كتاب :الذخيرة
المؤلف : شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي
حريته وإن بقي الأكثر قال اللخمي إن كاتبه على خدمة هذا الشهر فمرض او ابق لم يعتق بخلاف المعتق إلى اجل لأنه مكاتب لم يؤد ما عليه فإن اعطى قيمة ذلك الشهر عتق استحسانا وإن قال علي خدمة شهر فمرض بعد العقد شهرا على سنة الكتابة فإن اعترف أنه أراد تعجيل العتق عتق وسقطت الخدمة وفي الموازية إذا اشترط مع المال اسفارا فأدى لا يعطيه مكان الأسفار شيئا وعلى هذا يعطيه قيمة الخدمة الرابع في الكتاب إن كاتب على ألف على أنه إذا أدى وعتق فعليه مائة جاز كمن أعتقه على أن عليه مائة قال ابن يونس قال محمد وسعه بالمال ولا يحاص به الغرماء قال سحنون قول مالك أنت حر وعليك او أنت حر على أن عليك سواء وهو حر وعليه ما سمي وقال ابن القاسم يخير العبد في على أن عليك في العتق والإتباع بذلك او يبقى رقا الخامس في المقدمات يمتنع بالغرر والمجهول إلا أن يستخف فإن كان حقهما او حق السيد نحو الكتابة إلى موت فلان بكذا او إلى اجل معلوم بالشارد والآبق او جنين في بطن أمه لفلان فيمتنع اتفاقا او في حق المكاتب خاصة كالمكاتبة إلى اجل معلوم على عبد فلان او يأتيه بعبده الآبق او إن بلغت البقرات كذا إلى اجل كذا فقولان الجواز لابن القاسم والمنع لأشهب وأما إن كان الآبق للعبد وبدأ إليه منه الآن فهو حر والآبق للسيد وجده ام لا لأنه أعتقه وانتزعه منه السادس قال البصري في تعليقه إذا كاتبه على ميتة او موقوذة ودفع العبد ذلك رجع السيد عليه بالقيمة كما يقوله في الخمر والخنزير وقاله ش قياسا على الخمر والخنزير وكالخلع والنكاح وقال ح لا يرجع في الميتة لأنها شرط لا عوض لعدم قبولها للعوض بخلاف الميتة والخنزير له ماله عند الذمة السابع قال إذا وجد العوض معيبا وليس معه ماله رد عتقه وقاله ش وقال ح لا يرد لنا أن العوض لم يحصل فلا يعتق كما إذا كاتبه على عوض فلم يؤده احتجوا بأنا قد حكمنا بالعوض فلا يرد جوابه حكمنا به ظاهرا لا باطنا فيرد كما لو حكمنا ثم ظهر كذب البينة في الجواهر إن كاتبه على أن يشتري منه شيئا بنصف الكتابة لم يلزمه الشراء وإن كاتبه وباع شيئا على عوض واحد دفعة واحدة صح ولزم البيع والكتابة كالبيع والإجازة الركن الثالث المكاتب وفي الجواهر شرطه أن يكون مكلفا اهلا للتصرف لأنها عقد ولا يشترط اهلية التبرع لأنه لم يتعين بل ربما اخذ اضعاف قيمة العبد وهو الغالب وفي الركن ستة فروع الأول في الكتاب إذا كاتب الشريكان معا امتنعت مقاطعة أحدهما على حصته إلا بإذن شريكه لأنه تصرف في المال المشترك فإن أذن له فقاطعه من عشرين مؤجلة في حصته على عشرة معجلة ثم عجز المكاتب قبل أن يقبض هذا مثل ما اخذ المقاطع خير المقاطع بين أن يؤدي لشريكه ما اخذ ويبقى العبد بينهما او يسلم حصته من العبد إليه رقيقا وإن مات المكاتب عن مال فللآخر أن يأخذ منه جميع ما بقي له من الكتابة بغير حطيطة حلت ام لا لأن الموت يوجب الحلول والمالك ماله بينهما على قدر حصتهما في المكاتبة لأنه مات رقيقا وإن حل نجم فقال آتوني به وخذ المستقبل ففعل ثم عجز عن النجم الثاني رددت نصف ما قبضت لأنه سلف منه لك ويبقى العبد بينكما ولا خيار للمقتضي بخلاف القطاعة وهو كالمال منجم بدأ أحدهما بنجم على أن يأخذ الآخر النجم الثاني ففلس الغريم في الثاني رجع على صاحبه وإن اخذ أحدهما من المكاتب جميع حقه بعد محله بإذن صاحبه وأخذه صاحبه ثم عجز المكاتب فلا رجوع للذي اخره على المقتضي ويعود العبد بينهما كقبض أحدهما من غريمهما حظه بعد محله وأخذه الآخر ثم فلس الغريم فلا رجوع على المقتضي بشيء لأنه لم يسلفه شيئا بل اغر غريمه وإن تعجل أحدهما جميع حقه من النجوم قبل محله بإذن شريكه ثم عجز المكاتب عن نصيب شريكه فهذا يشبه القطاعة وقيل كالقطاعة ويعد ذلك سلفا من المكاتب المعجل والقطاعة التي أذن فيها أحدهما لصاحبه كالبيع لأنه باع حظه على ما تعجل منه ورأى أن ما قبض أفضل له من حظه في العبد إن عجز قال ربيعة قطاعة الشريك بخلاف عتقه لنصيبه بل كشراء العبد نفسه في التنبيهات إنما قال في المقاطع بإذن شريكه إن احب أن يرد ما أخذ ويكون العبد بينهما قائما يرد ما اخذ حتى يتساوى مع الذي لم يقاطع ولو كان الآخر قبض اقل مما قاطع الآخر فإنه يرد عليه بقدر ما يشتري معه وهو نصف ما فضل به في النكت إذا قاطعه بإذن شريكه ثم قبل المكاتب قبل أن يؤدي الشريك الآخر فهو مثل عجزه لا كموته لأن القيمة المأخوذة من القاتل عوض من رقبته فإن حصل من قيمته مثل ما قبضه المقاطع فلا مقام لمن يقاطع او أقل او أكثر فهو كما قاله في الكتاب في عجزه قال ابن يونس قال محمد إن قاطعه على عرض او حيوان من العشرين التي له نظر إلى قيمة ذلك نقدا يوم قبضه ثم رد فضلا إن كان وأخذ حصته من العبد وإن قاطعه على مثلي رد مثله ورد الآخر كل ما قبض يكون بينهما نصفين مع رقبة العبد إلا أن يشاء أن يتماسك بما قاطعه به ويسلم حصته وإذا قاطعه بإذن شريكه فاقتضى المتمسك اكثر مما اخذ المقاطع او مثله ثم عجز المكاتب لم يرجع المقاطع على المستمسك بشيء مما عنده من ألفضل ولو لم يأخذ المقاطع جميع ما قاطعه عليه حتى مات ولم يترك إلا اقل مما بقي عليه من الكتابة تحاصا فيه جميعاً بما بقي من القطاعة والكتابة فإن لم يقبض المقاطع شيئاً وقبض الذي لم يقاطع ثم عجز قبل أن قبض الذي لم يقاطع عند حلول كل نجم فلا رجوع للمقاطع عليه لأنه رضي بتأخير المكاتب وترك لصاحبه ما اخذ وإن تعجل قبل الحلول اخذ المقاطع نصف ما اقتضى قال ابن يونس وأرى إن اقتضى نجماً مما حل عليه فللمقاطع محاصته فيه بقدر ما قاطعه والمتمسك بقدر النجم المحال لأنه حل لهما فيتحاصان فيه بقدر ما حل لكل واحد وإن عجله قبل محله فللمقاطع أن يأخذ منه قدر ما قاطعه عليه وما فضل للمتمسك لأن حق المقاطع قد حل وحق الآخذ لم يحل فتعجيله هبة للمقاطع رده وهذا إذا لم يكن له مال غيره ولا اخذ المقاطع منه حقه وتم للآخر ما عجل له فإن قاطعه بغير إذن شريكه وعلم بذلك قبل عجز المكاتب وموته ما قبضه المقاطع بينهما إلا أن يسلمه له شريكه ويتمسك بالكتابة فيصير كأنه قاطعه بإذنه فإن لم يرض فله نصف ما اخذ المقاطع لأن العبد وماله بينهما فليس لأحدهما أن يأخذ منه شيئاً إلا بإذن شريكه ولذلك امتنعت المقاطعة إلا بإذنه قال محمد فإن قاطعه بغير إذن شريكه ثم عجز المكاتب أو مات وقد استوفى المتمسك مثل ما اخذ المقاطع او ترك الميت ما يأخذ الآخر منه ما بقي له او مثل ما اخذ فلا حجة للمتمسك قاله ابن القاسم وأشهب واختلف إذا عجز ولم يأخذ المتمسك إلا اقل مما اخذ المقاطع فخير ابن القاسم المتمسك بين الرجوع على البائع بنصف ما فضله به ويكون العبد بينهما او يتماسك بالعبد ولا يكون للمقاطع نصف رد ألفضل وأخذ نصيبه في العبد بخلاف المقاطع بإذن شريكه ورواه عن مالك وقال أشهب إذا تماسك هذا بالعبد رجع الخيار لمقاطعه فله رد نصف ألفضل وله نصف العبد قال مالك إن قاطع المكاتب أحدهما على نصف نصيبه على مائة والمكاتبة ثمانمائة وأبقى الربع الآخر مكاتباً بإذن شريكه جاز فإن عجز قبل أن يستوفي المتمسك شيئاً خير المقاطع بين رد نصف ما قاطع به على شريكه ويبقى العبد بينهما ويبقى له ربع العبد وللآخر ثلاثة أرباعه فإن قبض منه المتمسك مثل ما اخذ المقاطع وذلك مائة خير المقاطع في عجزه بين سلامة ما اخذ المتمسك وله نصف العبد ويأخذ ثلث المائة وله ربع العبد وللآخر ثلاثة أرباعه وكذلك إن قبض المتمسك مائتين فللمقاطع ثلثها وربع العبد ويأخذ خمسين نصف ما فضله به فيستويان في الأخذ ويكون العبد بينهما نصفين فإن قبض المتمسك ثلاثمائة اخذ منه المقاطع ما بقي لهما من العبد مكاتباً وبقي العبد بينهما نصفين لاستوائهما في الأخذ وإنما خير المقاطع إذا قبض مائتين فأقل لأنه لم يقبض غير ما قاطع عليه وحقه أن يأخذ الثلث من كل ما يقتضي لأن له ربع العبد المكاتب ولشريكه نصفه فإن شاء اخذ ذلك وله التمسك بما قبض وله ربع العبد او يرد ما فضل به صاحبه ويكون له نصف العبد قاله محمد قال ابن يونس ينبغي إذا عجز قبل أن يستوفي المتمسك أن يخير المقاطع لشريكه نصف ما فضله به ويبقى العبد بينهما او يبقى له ثلث العبد وللآخر ثلثاه لأنه ابقى ربع العبد مكاتباً وللآخر نصفه مكاتباً فله مثل ما له فيكون بينهما اثلاثاً كما لو كان من ثلثة لواحد نصفه وللآخر الربع فيقاطع صاحب الربع بإذن شريكه ثم عجز العبد قبل قبض المتمسك شيئاً خير المقاطع بين أن يدفع لشريكه ما فضلهما به ويبقى العبد بينهما كما كان او يبقى العبد بين شريكه اثلاثاً لصاحب الربع ثلثه ولصاحب النصف ثلثاه وكذلك إن كان بينهما فقاطع أحدهما نصف نصيبه لأن المقاطع لما رضي بما قاطعه به فقد سلم ذلك الربيع لشريكه لأنه اخذ عوضه قال محمد فإن قاطعه أحدهما بإذن شريكه من الأربعمائة حصته على مائة ثم زاد الآخر في النجوم على أن يزيده المكاتب على حصته مائة ورضي شريكه جاز ولا يجوز على ما بين سحنون لأنه لم يتعجل عتقه قال محمد فإن عجز قبل أن يأخذ المزاد شيئاً خير المقاطع بين نصف ما فضله به ويكون العبد بينهما او يتماسك ويسلم العبد وإن قبض المزاد مثل ما أخذ المقاطع واخذ جميع حقه الأول بلا زيادة بقي العبد بينهما نصفين وإن قبض اكثر الزيادة رد نصف ذلك للمقاطع وبقي العبد بينهما نصفين فإن مات العبد قبل أن يأخذ المزاد شيئاً وترك مالاً فليأخذ منه المزاد جميع ما له عليه من حقه الأول والزيادة والفاضل بينهما نصفان وإن لم يترك شيئاً لم يرجع المزاد على المقاطع بشيء فإن قتل العبد قال أبو عمران قيمته مثل تركته لا كرقبته لأنها مال ومن جنس ما اخذ المقاطع والرقبة تقع الرغبة فيها فلذلك خيرناه وقيل هي كالرقبة فإن كان فيها مثل ما اخذ المقاطع أخذه المتمسك او اقل او اكثر فكالجواب في عجزه قال والأول أصوب فالمكاتبان يقتل أحدهما فقيمته كرقبته وإن كان المكاتب بين ثلاثة قاطع أحدهما بإذن صاحبه وتمسك الثاني ووضع الثالث ثم عجز العبد قال ابن القاسم إن رد المقاطع نصف ما قاطع للمتمسك فالعبد بين الثلاثة بالسواء وإن أبى فهو بين المتمسك والواضع نصفين لأن المتماسك احل اخذ والواضع وضع حقه من المال دون الرقبة لأن العبد لو أدى لم يكن له منه شيء وإن لم يقاطع وإن عجز فهو على حقه من الرقبة وإذا حل نجم فغلب بدأ به وخذ المستقبل فعجز او مات قبل حلول الثاني عليه لا يرد نصف ما قبضت قاله مالك فإن حل الباقي قبل عجزه فتعذر عليه وانتظر لما يرجى له فعلى الشريك أن يعجز لشريكه سلفه ويتبعان جميعاً المكاتب بالنجم الثاني وعن ابن القاسم إذا تقدمه بنجم فحل نجم بعده فقال له تقاص أنت وأنا واقضي ما أسلفتك فليس ذلك عليه ولا له قبله شيء إلا أن يعجز المكاتب فلو حل عليه نجم ولم يحل إلا نصفه فقلت ائتوني وانظر أنت المكاتب او سأله المكاتب ذلك فهو انتظار في الوجهين ولا يرجع عليك إن مات او عجز ويكون العبد بينكما إذا لم يكن فيما جاء به زيادة على حق أحدهما فإن كانت فيه زيادة فأخذتها بإذن الشريك واشترطت إنظار المكاتب لم يلزم ذلك في الزيادة لأنها الذي لم يقتض وهي محال بها فيما لم يحل فإن لم يدفعها المكاتب رجع بها الشريك وإنما الإنظار فيما لم يحل وإن سأل المكاتب أحدكما قبل محل في التأخير بحصته كلها حتى يتم اقتضاء الآخر فرضي لزمه بخلاف ما احضره المكاتب لأنه بإحضاره وجب لهما قال اللخمي إن كانت القطاعة على عشرين فقبض عشرة فعجز العبد فهو كمن قاطع على نصف نصيبه واختلف فيه فقيل يخير الأول بين رد خمسة ويبقى العبد بينهما نصفين او لا يرد ويكون له من العبد ربعه وللمتمسك ثلاثة أرباعه وقيل الربع بينهما اثلاثاً مفضوضاً على ما بقي لكل واحد منه وإن قاطعته على عشرين نقداً والآخر قاطعه على مائة إلى اجل وتراضيتما بذلك جاز قال محمد إذا كانت زيادة الثاني بعد قبض الأول لأنه ليس له أن يضعفه حتى يستوفي الأول فإن عجز قبل قبض الثاني شيئاً قيل للأول إن شئت فرد لشريكك نصف ما عندكم من الزائد ويكون بينهما وإن قبض اكثر مما قبض الزيادة التي زادها فعليه رد نصف الزيادة قال والقياس أن تختص بها لأنها ثمن لذلك التأخير قال وأما قول ابن المواز ليس له أن يضعفه حتى يستوفي الأول فغلط لأن الثاني أخره عن الأجل فكيف يقبض الثاني قبل الأول وإن اخذ الأول نصيبه وهو عشرون فمات المكاتب عن غير شيء فلا رجوع للثاني عن الأول فإن خلف ما لا حل عليه بالموت وما فضل بينهما نصفان وإن لم يأخذ الأول شيئاً فما خلف بينهما أسباعاً والفاضل عن الحقين بينهما نصفان بخلاف المعتق فإن التركة للمتمسك بالرق وإذا عجل المكاتب قبل الحلول نصيب أحدكما من الكتابة فرضي الآخر قال ابن القاسم هو كالقطاعة إن شاء تمسك بما قبض وله نصف العبد وقيل سلف من العبد فله الرجوع على شريكه فكلما عجز عن نجم رجع بقدره فإن عجز رق لم يرجع إلا على النجوم لأنه رضي الثاني تمتنع كتابة المأذون وعتقه إلا بإذن سيده لأنه محجور عليه إلا في المتجر الذي أذن له فيه فإن فعل بإذنه وعلى المأذون دين يغترق ماله امتنع إلا بإذن الغرماء لأن ما له لهم وكتابته نوع من العتق إلا أن يكون في ثمن الكتابة إن بيعت كفاف الدين او لقيمة الرقبة فتباع الكتابة للغرماء فيعجل بها إن شاء وكذلك المديان الحر يكاتب قال ابن يونس ألفرق بين المأذون وبين الوصي يكاتب عبد من يلي عليه أن الوصي اقيم مقام الأب والمأذون لم يقم مقام السيد بل أذن له في المتجر وسوى أشهب بينهما وبين المكاتب تغليباً للتجارة ومنع مقال الغرماء وجوز مكاتبة الحر المديان من غير محاباة وإن كره الغرماء واختلف في المريض فعكسا قوليهما ومنعها سحنون فإن كاتب المديان وعلى العبد جناية قبل الكتابة فقيم عليه فقال العبد أؤدي عقل الجناية والدين وأثبت على الكتابة قال مالك ذلك له قال أبو عمران ألفاسي ويحاسب سيده في الكتابة ولم يكن للمكاتب منه شيء بل تباع كتابته بالدين ولا يحاسب بالجناية لأنها لو طرأت لم يكن على السيد منها شيء ويقوم بها المكاتب او يعجز قال ابن القاسم إن كاتبها المديان فولدت من غيره فللغرماء فسخ الكتابة ويرقها الدين وولدها إلا أن يكون في ثمن الكتابة إن بيعت مثل الدين او قيمة رقبتها فتباع الكتابة فإن فلس السيد بدين لحقه بعد بيعت الكتابة ولا شيء للغرماء غير الكتابة وإن كثر الدين الثالث في الكتاب للوصي عند الموصى عليه على وجه النظر ويمتنع عتقه على مال لإمكان الإنتزاع ويجوز من الأجنبي على عتقه كبيعه إن كان نظراء وللأب مكاتبة مدبر ابنه نظراً له كما يبيع ويشتري له نظراً ويعتق عبد ابنه الصغير والأب ملي وإلا لم يجز قال غيره إلا إن تيسر قبل النظر في ذلك فيتم عتقه ويقوم عليه قال ابن يونس قال مالك وإن لم يكن الأب موسراً يوم أعتق فرفع للحاكم رد عتقه إلا أن يتطاول زمانه وتجوز شهادته ويتزوج الأحرار فيتبع بقيمته وأما الكبير الخارج عن ولايته فيرد عتقه لعبده كالأجنبي قال محمد وإن أعتق عبد ابنه الصغير عن الإبن امتنع وإنما يلزمه ويقوم عليه إذا أعتقه عن نفسه وقاله ش و ح لا تجوز مكاتبة الأب والوصي لنا قوله تعالى ( أوفوا بالعقود ) وقوله تعالى ( ولا تبطلوا أعمالكم ) وقوله وإنما لإمرئ ما نوى وهما قد نويا الكتابة ولأن لهما البيع وهما في معنى البيع احتجوا بأنها عتق بغير عوض لأن لها اخذ اليسير بغير عتق ولأن فيها تغريراً بمال الصبي لأن المكاتب يحوز ماله فقد يتلف ويعجز والجواب أن النظر قد يؤدي إلى ذلك فإن يخف افاته كما له بيعه بالثمن اليسير نظراً وقد لا يكون له كسب فيحتاجون للكتابة بكسبها ويحصل في الكتابة اضعاف قيمته الرابع في الكتاب يمتنع مكاتبتك شقصاً لك بإذن شريكك او بغير إذنه للذريعة إلى عتق النصيب بغير تقويم ويفسخ ويرد ما أخذت فيكون بينكما مع رقبة العبد قبضت الكتابة كلها او بعضها قال غيره إنما يكون ذلك بينكما إذا اجتمعتما قسمة ومن طلب رد العبد فذلك له لأن مال العبد المشترك لا يأخذ أحدكما منه شيئاً إلا بإذن صاحبه ولا ينزع ماله حتى يجتمعا وإن كاتبت حصتك ثم كاتب الآخر حصته ولم يتساويا امتنع ذلك إذا لم يكاتباه جميعاً كتابة واحدة كاتبتماه على مال متفق او مختلف لأن كل واحد يقتضي دون الآخر قال غيره إن تساويا في الأجل والمال جاز ذلك وأما إن أعتق هذا او دبر ثم فعل الآخر مثله ولم يعلم صاحبه جاز قال ابن يونس وقيل إن كاتبه إلى سنتين بمائتين والآخر بمائة إلى سنة فإن حطه صاحب المائتين مائة وخيره بمائة إلى سنة جاز وكأنهما كاتباه معاً وإن ابق قيل للمكاتب اترضى أن تزيد صاحب المائة مائة وتؤجلها إلى سنة ليتفق الأداء فإن فعل جاز وإلا فسخت الكتابة قال اللخمي إن اتفقت في القدر والنجوم والعقد مفترق امتنع فإن وقع قال ابن القاسم يفسخ وأمضاها غيره وأبطل الشرط ويكون الإقتضاء واحداً وإذا فسدت ولم يعلم حتى أدى نجماً او صدراً من الكتابة ففي ألفسخ قولان ويسقط الشرط إن امضيت وإن أدى الجميع عتق قولاً واحداً وقاله ش ألفوت إن كان الفساد بإمكان الإفتراق في الاتصال واختلاف النجوم أما اختلاف الأداء فإن اخذ أحدهما مائة والآخر مائتين فالفسخ باق إلا أن يسمي العبد الآخر مائة او يرضى السيد أن تكون الدنانير والعروض بينهما وإن كاتبه على مائة إلى سنة والآخر على مائة إلى سنة والثاني بمائة إلى سنة فسخت فإن أدى نجما او صخرا فإن رضي من له ألفضل والعبد بلحوق الأعلا او رضيا بأن يكون الإقتضاء واحدا مضت الكتابة وإلا مضت على أحد الأقوال ويكون اقتضاؤهما واحدا ويفسخ على القول الآخر ما لم يؤد نجما او صدرا وإن كاتب نصيبه وحده ففي الكتاب يفسخ وعنه يحلف السيد ما علم أنه يعتق عليه إذا أدى فإن حلف لم يقوم عليه وإلا قوم وظاهر قوله إنه لا يرد عتق ذلك النصيب لأنه لم يقل إن حلف رد عتق النصيب الذي أدى ويختلف على هذا إذا لم يكن فيه شرك ففي المدونة يرق ما كوتب منه وإن أدى وعلى القول الآخر يحلف فإن نكل عتق كله إلا أن يكون عليه دين يغترق ما لم يكاتب منه فيمضي ما كاتب في نصفه للخلاف أنها بيع او عتق فإن كان فيه شرك وفات بالأداء او فات ما قبضه وهو معسر والذي اقتضاه مثل ما ينوبه من مال كان بيده او من خراجه مضى عتق ما كاتب منه لأن الرد إما للإستكمال وهو معسر او لحق الشريك فيما يأخذه وهذا لم يأخذ فوق حقه إن كان من خراجه وإن لم يكن أذن وإن كان من غير الخراج مضى إن كان بإذنه فإن كان العبد معتقا نصفه جاز مكاتبة بقيته ويختلف في كتابة نصف البقية فعلى القول بأنه ليس بزيادة فساد يجوز وإن كان نصفه مدبرا جازت كتابة الآخر إذا كان يسعى في كتابته في يوم من لم يدبر وإن كانت السعاية من مال بيده قسم فكان للمدبر نصيبه ويسعى في اليوم والآخر للكتابة وكذلك إذا أعتق الأول وهو معسر او أولد لأن المقال في قسمة المال للثاني لأن بيعه بماله أفضل قال ابن وهب إن أعتق أحدهم وهو معسر ودبر الآخر وكاتب الثالث يؤدي من ثلثي المال الذي في يده او ثلثي ما يكسبه ولا يؤدي من الجميع لأن للمدبر اخذ ثلث ماله وخدمته الخامس في الكتاب إذا كاتب النصراني عبدا لنصراني جاز ولا يمنع من بيعه ولا فسخ الكتابة لأنه من المظالم وإن كاتب مسلما ابتاعه او كان عنده او اسلم مكاتبه بيعت الكتابة من مسلم فإن عجز رق لمشتري الكتابة او أدى عتق وولاء الذي كوتب وهو مسلم للمسلمين دون مسلمي ولد سيده ولا يرجع إليه ولاؤه إن اسلم لأن يوم العقد لم يكن ممكنا منه وولاء من اسلم بعد الكتابة لمن يناسب سيده من المسلمين ولدا او عصبة لإستيلائه يوم العقد فإن تعذر فللمسلمين فإن اسلم رجع إليه ولاؤه لتسويته له عند العقد لأنه كان على دينه وإن أسلمت أم ولد الذمي وقفت حتى يموت او يسلم فيحل له لبقاء حق الوطء ثم رجع إلى أنها تعتق ولا شيء عليها من سعاية ولا غيرها لبطلان الوطء بإسلأمها وولاؤها للمسلمين إلا أن يسلم سيدها بعد عتقها عليه فيرجع إليه وولاؤها له لثبوته له يوم الاستيلأد فإن أولد أمته بعد أن أسلمت عتقت عليه وولاؤها للمسلمين ولا يرجع ولاؤها إن اسلم قال ابن يونس قوله إلا أن يسلم يريد فتلزمه كتابته وعتقه وله في العتبية إن اسلم وبان عنه حتى صاركحال الأحرار فلا رجوع له فيه وإن كان هو مختدمه على حاله فله الرجوع فلم يعتبر الإسلام إلا بالبينونة مع أن البينونة عندنا تمنع الرجوع وإن لم يسلم وإلا فرق بين الكتابة والعتق وظاهر المدونة أن الإسلام كاف لأنه حكم بين مسلم وكافر قال سحنون إن كاتبه بخمر فأسلم العبد بعد إداء نصفه فعليه نصف قيمته نصفه عبداً قنا ونصف كتابة مثله في قوته على السعي وكذلك إن اسلم السيد قال ابن القاسم إن اسلم سيد أم الولد بعد إسلامها وقبل أن يعتق فهو أحق بها أم ولد له وإن طال ما بين إسلامها ما لم يقض بها الإمام وإن أولد أمته بعد أن أسلمت عتقت عليه وولاؤها للمسلمين لا يرجع إليه قال اللخمي اختلف في الكتاب في فسخه للكتابة بنات على أنه من التظالم ام لا قال وأرى إن كاتبه على ما يقارب الخراج فهو عتق وبابها الهبات فله الرجوع او على اكثر من الخراج بكثير فهو من باب البيع فيحكم عليه وإذا اسلم المكاتب قال القاضي إسماعيل يباع عبد خلاف المدونة قال وهو على ما تقدم إن كاتبه على اكثر من الخراج بالكثير بيع مكاتباً لأنه لو لم يسلم منع من بيعه عبداً غير مكاتب او على نحو الخراج بيع مكاتباً على نحو ما عقد له إلا أن يرجع في الكتابة فيباع عبداً السادس في الكتاب إذا كاتب المريض من قيمته اكثر من الثلث وامتنع الوارث من الإمضاء عتق مبلغ الثلث فإن حاز الوارث الكبير قبل الموت لزمه ذلك بعده كما لو اسقط الشفعة بعد الشراء وقبل الأخذ او عفا عن القصاص بعد الجرح وإن قبض الكتابة في مرضه ولم يحاب ومات جاز كبيعه ومحاباة في البيع في ثلثه وتمتنع كتابة المديان من ناحية العتق بخلاف المريض وقال غيره الكتابة في المرض من ناحية العتق بمحاباة ام لا ويوقف بخدمة فإن مات والثلث يحمل جازت الكتابة وللأخير الورثة في الإجارة او بتل محمل الثلث فمنه بما في يديه من الكتابة وإن كاتبه في صحته وأقر في مرضه بقبض الكتابة جاز ولا يتهم إن ترك ولداً وإن ورث كلالة والثلث لا يحمله لم يصدق إلا ببينة وإن حمله الثلث صدق لأنه لو أعتقه جاز عتقه وقال غيره إذا اقسم فالميل والمحاباة له لم يجز إقراره حمله الثلث ام لا ولا يكون في الثلث إلا ما اريد به الثلث وإن كاتبه في مرضه واقر بقبض الكتابة في مرضه وحمله الثلث وعتق ورثته ولداً وكلالة وإن لم يحمله الثلث خير ورثته في إمضاء كتابته او عتق محمل الثلث وقال غيره توقف نجومه لأن الكتابة في المرض عتاقة من الثلث لا من ناحية البيع لأن المؤدى من جنس الغلة وإن كاتبه في المرض بألف وقيمته مائة وأوصى بكتابته لرجل وحمل الثلث رقبته جازت الكتابة والوصية كالوصية بأن يخدم فلانا سنة ثم هو حر وإن لم يحمله الثلث ولم يجز الورثة عتق منه محمل الثلث وبطلت الوصية بالكتابة لتبدية العتق عليها قال في النكت قال بعض شيوخنا إذا كاتبه في المرض وحابى وقبض الكتابة جعل في الثلث قيمة الرقبة كلها بخلاف محاباته في البيع تعجل المحاباة خاصة لأن الكتابة في المرض عتق وإذا حابى والثلث يحمل رقبته جاز ولا يغرم في النجوم المقبوضة ولا يضاف للمال الميتة وإن لم يحمله الثلث ردت النجوم المقبوضة ليد العبد وأعتق منه بماله محمل الثلث لأن الثلث إذا حمل اخذ المال الورثة فلا يكثر مال الميت الميت به قال بعضهم فيما إذا كاتب في الصحة وأقر في المرض بقبض الكتابة والثلث يحمله إنما يصح إذا كان الثلث لم يؤمر فيه بشيء وإلا فمراده تنفيذ وصاياه ويخرج العبد من رأس ماله فهو كالقائل أعتقت عبدي في صحتي فلا يعتق وقيل سواء أوصى ام لا يجوز إقراره إذا كانت وصاياه يقدم عليها هذا العبد قال اللخمي إن كانت كتابة المريض بمثل الخراج فهي من ناحية العتق لأنه وإن لم يحابه لا يقدر على اكثر من ذلك وله اخذ ذلك من غير كتابة وأكثر من الخراج بالأمر البين فهي مبايعة وينظر هل فيها محاباة ام لا على المجنون او لأنه أحد طرفي العقد فلا يصح من الصبي كالطرف الآخر والجواب عن الأول أن أدلة الكتابة خاصة وآية البيع عامة فيقدم الخاص وعن الثاني أن المسألة مبنية على إجبار العبد فتكون المكاتبة كالمعاقبة لا تفتقر إلى تكرر ألفعل من عاقبة اللص وطارقة ألفعل مع أن تكرر ألفعل أن يفعل كل واحد مثل فعل الآخر وهذا منفي إجماعاً وإلا لزم أن كل واحد منهما يوجب ويقبل ويستحق العرض وهذا محال وعن الثالث أن كتابة المجنون عندنا جائزة على كراهة قاله ابن القصار تخريجاً على رواية الجر وقد يتصدق عليه بالأداء وفي الجواهر إذا فرعنا على قول أشهب في منع كتابة الصغير فعنه حده عشر سنين لأنه حد الضرب على الصلاة والتفريق في القوة على العمل ولم يكره ش كتابة الأمة غير المكتسبة لنا ما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال لا تكلفوا الأمة الكسب فإنها تكسب بفرجها وروي مرفوعاً الثاني في الكتاب تمتنع كتابة بعض عبده وإن أدى لم يعتق منه شيء ككتابة شقصه لأنه ذريعة إلى عدم استكمال العتق بالتقويم الثالث في الجلاب لا تكاتب أم الولد وتفسخ إن أدركت قبل فوتها فإن فاتت بالأداء عتقت ولا ترجع على السيد بما أدت قال الأبهري واللخمي اصل مالك جواز إجازتها برضاها وإذا جاز ذلك جازت الكتابة برضاها وأولى بالجواز بمصلحة العتق قال بعض ألفقهاء ينبغي إذا كاتبها في مرضه أن يرجع على بركته إذا مات من ذلك المرض ويكاتب المدبرة وإن مات قبل الأداء عتقت في الثلث وسقطت الكتابة وإلا عتق ثلثها الركن الرابع العبد المكاتب وفي الجواهر له شرطان قدرته على الأداء واختلف في الصغير إذا لم يكن له مال ومكاتبة العبد كله إلا من نصفه حر فتجوز مكاتبة بعضه لحصول الإستقلال أما الأول فليحصل مقصود العقدا وأما الثاني فلأنه ذريعة لعقد البعض من غير تقويم وفي الركن أربعة فروع الأول في الكتاب يجوز كتابة الصغير ومن لا حرفة له وإن كان يسأل وقال غيره يمتنع إلا أن يفوت بالأداء او يكون بيده ما يؤدي عنه فيؤخذ من يده ولا يترك له فيتلفه ويرجع رقيقاً وكره كتابة الأمة لا صنعة بيدها ولا لها عمل معروف قال ابن القصار منع مالك كتابة الصغير وعنه إجازتها لنا على اختلافه هل يكون إسلامه إسلاما ام لا وعلى الروايتين في إجبار السيد عبده على الكتاب فعلى الإجبار تصح كتابة الصغير لأنه لا يحتاج إلى قبوله وعلى عدم الإجبار لا يكاتب إلا بالغاً عاقلاً وقال ح يجبر المراهق كإحدى الروايتين عن مالك في أن إسلامه إسلام ومنع الشافعي إلا من بالغ عاقل لنا قوله تعالى ( أوفوا بالعقود ) وقوله تعالى ( ولا تبطلوا أعمالكم ) وقوله الأعمال بالنيات وإنما لإمرئ ما نوى وقوله تعالى ( فكاتبوهم ) والقياس على التدبير والعتق إلى اجل وعلى الشرط احتجوا على جواز بيعه بقوله تعالى ( وأحل الله البيع ) ويجب الوفاء لعقد البيع لما ذكرتم من النصوص ولأن قوله ( فكاتبوهم ) يقتضي المفاعلة من الجانبين كالمحاصة ونحوها والصبي لا يصلح لذلك قياساً وسقط ثلثا الكتابة الرابع في الجواهر فاسد الكتابة يساوي ما اجتمعت شروطه في أنه يحصل العين بالأداء ويفارقه في أنه إذا اخذ ما علق به العتق رده إن كان مما لا يصح تملكه كالخمر ورجع على العبد بالقيمة لفساد العوض
النظر الثاني في احكام الكتابة
وهي مندوب إليها وقاله الأئمة خلافاً لابن عباس واهل الظاهر لأنها سبب العتق والعتق مندوب غير واجب فوسيلته أولى بعدم الوجوب ولأنه عقد حظر لبيعه ماله بماله وهذا جوابنا عن صرف الأمر في الاية إلى الندب عن الوجوب الذي تمسكوا به ويكره عند ش في العاجز عن الأداء لعدم إفضاء العقد لمقصوده ويستحب عند ابن حنبل لأنه يحصل قال اللخمي الكتابة أربعة مندوبه ومباحة من وجه ومندوب إليها من وجه ومكروهة وممنوعة بحسب دينه وقوته على الأداء والوجه الذي يؤدي منه فكتابه الدين على مثال الخراج والسعي من وجه جائز مندوب وعلى اكثر من الخراج بالشيء الكثير رخصة ومباحة من جهة الحصر ومندوبه لما فيها من العتق ومكرهة في الشرير لأنه يتسلط عن الناس بحريته ومحرمة فيمن يسعى بالسرقة ونحوهافرع
في الكتاب الايتاء مندوب وهو أن يضع من اجر كتابته وقد وضع ابن عمر رضي الله عنه خمسة الاف من خمسو وثلاثين ألفا ووضع علي بن أبي طالب رضي الله عنه ربع الكتابة ووافقنا ح على الندب وقال ش بالوجوب لنا أن الإيتاء من باب الإبراء من الديون وهو غير واجب ولقوله المكاتب عبد ما بقي عيه شيء وقياساً على إذا ما أعتق على مال وسائر عقود المعاوضات ولأنه عقد يشترط في رضا المالك وهو لم يرض بخروج العبد من ملكه بغير الكتابة ولأنه لا يجب عليه عند المخالف قبل قبض الكتابة فنقيس على ما قبل القبض احتجوا بقوله تعالى ( وآتوهم ) والأمر للوجوب ولأنه إجماع الصحابة أمر به جماعة منهم وفعلوه من غير مخالفة والجواب عن الأول أن مال الله تعالى ظاهر فيما يتقرب به إليه والتصدق بالمال غير واجب ولم يقل في الآية اسقطوا من الكتابة بل قال ( وآتوهم من مال الله ) وقد قال ليس في المال حق غير الزكاة وعن الثاني أنهم اجمعوا مسلم لكن على الندب فلم قلتم إنهم اجمعوا على الوجوب ولأنه عطف على الكتابة وهي غير واجبة والأصل في العطف التسوية ولأنه مجهول وغير مقدر بالعرف فلا يكون واجبا لأن الأصل في الواجب أن يقدر أما نصا كالزكاة او عرفا كالنفقات ويؤدي قولهم إلى خلاف قولهم فإن الساقط مجهول فالباقي من الكتابة على العبد مجهول وهم لا يقولون به وعبد المكاتب عبد ما بقي درهم فإن كان درهم مما كاتبه عليه فقد ترك قوله او مما بعد الوضع فيتعين الإحاطة به حتى يعلم زمان العتق وهو لايحدده وأيضا إذا لم يكن محددا فأمكن أن يكون دانقا من عشرة آلاف درهم وحمل أمر الله تعالى على مثل هذا مع أعتقاد الوجوب بعيد جدافرع
في المقدمات عن مالك لك إجبار عبدك على الكتابة وهو ظاهر المدونة لأنه جعل لك أن تعتقه على مال تجعله عليه بعد العتق والكتابة أولى وهو ظاهر قول ابن القاسم في كتاب المكاتب لأنه جعل له أن يكاتبه على نفسه وعلى عبد غائب ولزم الغائب وخالف قوله في كتاب العتق في قوله إذا قلت أنت حر وعليك كذا إن ذلك بخيرة العبد وقيل ليس للسيد أن يجبر عبده لقوله تعالى ( والذين يبتغون الكتاب ) فجعلها منوطة بخيرتهم ولأن السيد يتهم على إسقاط نفقته وقاله ش وجوابه أن للسيد أن يؤجره سنين ويجبره على ذلك بغير عتق فأولى مع العتق ولأن العتق حق لله تعالى فيجبر عليه قال ابن يونس عدم الإجبار قاله أشهب وابن القاسم قال اللخمي له جبره على مثل الخراج ونحوه ولا يجبره في الزيادة الكثيرة لأنه ضرر به ويذهب سعيه باطلاًفرع
في الكتاب المكاتب كالرقيق في الميراث والشهادة والحدود وغيرها حتى يؤدي او يعجز وقاله الأئمة وقال ابن مسعود إذا أدى قدر قيمته عتق وضمن الباقي بعد عتقه وعن علي رضي الله عنه إذا أدى نصف ما عليه وأتبع بالباقي لنا قوله المكاتب عبد ما بقي من كتابته درهمفرع
في الكتاب ولد المكاتب من أمته وولد المكاتبة بعد الكتابة بمنزلتهما يرق برقهما ويعتق بعتقهما وإن شرط في الكتابة او العتق الجنين بطل الشرط دون العقد كما لو شرط الوطء بعد العتق لأن الولد كالجزء منها فيتبعهافرع
في الكتاب يجوز كتابة جماعة كتابة واحدة وعند ش قولان ووافقنا ح لنا قوله تعالى ( فكاتبوهم ) الآية وهي عامة من غير تفصيل ولأن البدل معلوم والعقل بالتفصيل كما لو باعهم في عقد واحد احتجوا بأنه لما كان العامل متعدداً صارت في معنى الصفقات والجهل بكل صفقة يجب فسادها كما لو باعهم لثلاثة من غير تفصيل لكل واحد عقل فإن العقل يفسد ولأن ما يلزم كل واحد مجهول فلا يدري بما كوتب والجواب عن الأول أن السيد واحد وهو المعتق البائع مال نفسه بمال نفسه ولذلك جبرهم على الكتابة على الصحيح ولأنه لو باع من ثلاثة داراً وأحدث بثمن واحد فإنه يجوز وإن كاتب صفقات ولو باع ثلاثة اعبد مستوية من ثلاثة جاز عندنا او مختلفة وتراضوا بتسمية كل عبد منهم لكل واحد فإنه يجوز نقله ابن القصار مع أن ألفرق أن الكتابة يعتق فيها بالكتابة ألفاسدة فيعتق بالمجهول ولأن مقصوده المبايعة بالثمن ففسد بالجهالة ومقصود الكتابة العتق فلا يضر بالجهل كالإنكاح والخلع والجواب عن الثاني أنه يوزع بقدر القوةتفريع
في الكتاب يضمن كل واحد منهم عن بقيتهم وإن لم يشترط ذلك بخلاف حمالة الديون لأن المقصود في العقد العتق فيبالغ في التوسل إليه ولا يعتق أحد منهم إلا بإداء الجميع وللسيد أخذهم بذلك واخذ المليء بالجميع ولا يوضع منهم شيء لموت أحدهم لأنهم كالرجل الواحد ويرجع المؤدي على المؤدى عنه بحصته بعد قسمة الكتابة بقدر القوة على الأداء يوم الكتابة لا على قيمة الرقاب ولا يرجع على من يعتق عليه أن لو ملكه الحر لأن الأصل لا يملكه فكذلك بدله الذي هو العوض فإن أدى حالاً رجع بحصصهم على النجوم لأنهم إنما التزموا ذلك وإن زمن أحدهما فأدى الصحيح رجع عليه بحصته بما ينوبه يوم العقد ولك عتق الزمن قبل الأداء فأنكره الصحيح لأنه لا نفع له فيه وتبقى جميع الكتابة على الصحيح وإن أدى وعتق لم يرجع بشيء عليه لأنه لم يعتق بالأداء تبرعاً منك وليس لك عتق قوي على السعي ويرد إن فعلت لأن فيه تعجيزاً لهم فإن أدوا عتقوا او عجز فألزمت ما صنعت من العتق كمن أخدم عبده او آجره ثم أعتقه فلم يجز ذلك للمخدم او المؤاجر فإذا تمت المدة عتق وكمن رد غرماؤه عتقه ثم ايسر قبل بيعه فأدى الدين فإن أجازوا عتقك وهم اقوياء على السعاية جاز ويوضع عنهم حصة للمعتق لأنه موجب العقد ويسعون فيما بقي فإن أجازوا على أن يسعى المعتق معهم امتنع العتق وسعوا كلهم في جميع الكتابة وإن دبرت أحدهم بعد الكتابة ثم عجز وألزمت تدبيرك ولزمت قبل العجز والثلث يحمله وهو قوي على الأداء حين مت لم يعتق إلا برضا أصحابه وإن كان زمنا عتق في الثلث ولا يوضع عن أصحابه شيئا لأن من لا قوة له من صغير او زمن يجوز عتقه وإن كرهوا ولا يوضع عنهم شيء في الثلث قيل إذا لم يجبر واعتق القوي وأدوا لم يرجع المعتق عليك بشيء لأنك اخرته بوجه جائز ولو كان يرجع عليك سقط على المكاتبين أولا وقال بعض شيوخنا إذا أعتقت زمنا لا حجة لهم بأنهم إذا أدوا رجعوا عليه لأن نفقة الذين تلزمهم ورفها بالعتق انفع لهم من اتباعه فإنه قد لا يتيسر له شيء قال ابن يونس قال محمد ولك كتابة كل عبد بكتابة ويتحمل بعضهم ببعض ولا يتبع كل واحد منهم ولا تنقضي كتابته ولا يعتقه بغير أذن صاحبه وإسقاط ضمانه قال أبو محمد يعني أن ذلك في عقد واحد ويلزم على ما قال أن يؤدي واحد قبل الآخر ولا يعتق حتى يؤدي الآخر ويجوز أن يتحمل عبدك بمكاتبك بخلاف الأجنبي وقال عبد الملك يقسم الكتابة بالحصة على العدد لا بحسب القوة كما قال ابن القاسم وكذلك إن استحق أحد أربعة سقط الربع وقال ش على قدر القيمة دون القوة والعدد لنا أن وضع عقد الكتابة القدرة والكسب وإن السادات يوصفون الخراج والكتابة والكسب لا بكسب القيمة وإذا كان هو المقصود دون غيره احتجوا بأن الكتابة تجري مجرى البيع والأثمان تتبع القيم وجوابهم أن مقصودها العتق لا البيع لثبوت الولاء ودخول الغرر وبيع ماله بماله والعتق في فسادها كصحيحها قال ابن يونس وقوله إذا أدى أحدهم الكتابة رجع بحصصهم على النجوم يريد على ما يقع على كل واحد منهم من الكتابة يوم العقد ويجري فيه الخلاف المتقدم وعن ابن القاسم يرجع على قدر قوتهم وقال أشهب على قيمتهم يوم كوتبوا وقال اصبغ على قدر قيمتهم يوم عتقوا وعنه يوم كوتبوا وحالهم يوم عتقوا أن لو كانت حالهم يوم كوتبوا قال أشهب إن كان فيهم صغير فبلغ السعي قبل أن يؤدوا فعليه بقدر ما يطيق يوم وقعت الكتابة على حاله قال محمد على حاله يوم الحكم لو كان هذا يوم الكتابة وقال على قدر طاقته يوم بلغ السعي أن لو كان بهذا الحال يوم الكتابة قال محمد إذا أدى الكتابة وعتقوا فإن كانت الكتابة قد حلت رجع بذلك حالا وإلا رجع به على النجوم والحمالة باقية عليهم للسيد قال ابن القاسم وإن فلس أحدهم حاص بما أدى عنهم غرماؤه لأنه سلف أخرجه عنهم من ماله بخلاف السيد في الكتابة والقطاعة قال محمد وإنما يرجع عليهم إذا أدى جميع الكتابة وعتقوا وأما ما لا يعتقون به فلا يرجع بذلك عليهم إلا بعد العتاقة لأن أحدهم قبلها يضعفهم قال اللخمي قال مالك إذا مات أحدهم لا يحط عنهم والقياس الحط عن كل واحد ما ينوبه لأن واحدا اشترى نفسه بما ينوبه من تلك الكتابة وإن استحق أحدهم بحرية او بملك سقط ما ينوبه عنهم لأنه تبين أن السيد عقد على غير مالك ولا تلزمهم الحمالة بملك الغير وإن غاب بعضهم او عجز لم يسقط عن الباقي شيء فإن عجز البعض وأدى الآخر جميع الكتابة قال مطرف يرجع بقيمتهم يوم عتقوا وقال أشهب يوم كوتبوا قال والقياس بما كانوا يؤدونه لو لم يعجز على صفة القبض الأول قبل العجز لأنه الذي كانت الحمالة به وإن كان أحدهم صغيرا ومضت الكتابة وهو غير قادر على السعي لم يتبع بشيء فإن قوي بعد مضي بعض النجوم قال أشهب عليه بقدر ما يطيق يوم وقعت الكتابة على حاله وقال محمد يوم الحكم لو كان يوم الكتابة بالغا وقال اصبغ على قدر طاقته يوم بلغ السعي لو كان بحاله تلك يوم وقعت الكتابة لأنه يومئذ وقعت عليه حمالة الكتابة وإن ولد بعد الكتابة للمكاتب من أمته او المكاتبة ثم بلغ السعي قبل انقضاء الكتابة فلا سبيل لهم عليه في السعاية ولا في المال الذي في يديه إذا كانت الأم أو الأب في كتابة فإن احتاجوا سعى معهم او اخذو المال من يده وقيل تفض الكتابة عليه وعليهم كالموجود يوم العتق وإن كان الصغير قارداً على السعي يوم الكتابة فض عليه كما يفض على الكبير على قدر قوته فللصغير ثلاثة أحوال يعتق بعتقهم ولا يتبع ولا يسعى معهم والثانية أن يسعى معهم ويفض عليه والحالة الثالثة لا يسعى ولا يؤخذ ماله إلا أن يحتاج إليه والزمن كالصغير في احواله إن كان زمناً يوم العقد واستم لم يتبع وإن بقيت الزمانة قبل الأداء وكانت يوجادها بها حين العقد فعليه السعي ويختلف فيما يحمل عليه كما تقدم في الصغير وإن كان مما لا يرجى وصار ذا قوة ومال لم يكن عليه شيء إلا أن يحتاج إلى معونة وإلى ما في يديه وعلى القوة الآخر بعض الباقي عليه وعليهم وكذلك إن كان فيهم شيخ لا يقدر على السعي عتق بعتقهم وإن وهب له مال بعد ذلك لم يتبع بشيء وإن وهب له قبل أن يصير للعتق جرى على الخلاف إذا حدث الولد بعد الكتابة ولا تجوز كتابتك لعبدين لا شركة ساداتهما فيهما فإن ترك هل يمضي ويفض عليهما وتسقط حمالة أحدهما عن الآخر او يفسخ ما لم يؤد نجماً اوصل رامن الكتابة على الخلاف في الشروط ألفاسدة في الكتابة إذا استثنى ما يولد او شرط الوطء وإن كاتبت عبديك فأعتقت أحدهما ورضي الآخر والمعتق أدناهما في السعاية جاز وسقط عن الباقي نصيب المعتق او اقواهما او مسا وأجازه ابن القاسم إذا امن العجز ومنعه غيره لأنه وسيلة للعجز والعبد ممنوع من الرضا بالعجز وإن قويا وزمنا فأعتقت القوى فعلى القولين وإن كانا كبيراً وصغيراً والصغير يبلغ السعي قبل انقضاء الكتابة لم يعتق إلا برضا صاحبه ويحط لأجله وإن ولد بعد العقد وبلغ او صار له ما لم يعتق إلا برضا من معه لأن ماله قوة لهم إن احتيج إليه ولا يحط لأجله شيء لأنه لم يكن عليه عند العقد شيء وإن أعتقت الأب قبل بلوغ الولد السعي رد عتقك لأنه يرق الإبن إلا أن يكون عتقه بعد زمانه ونحوها فيرق الإبن إذا لم يكن في يد الأب مال او كان له من المال ما لا يفي بالنجوم إلا أن يبلغ الإبن السعي فإن كان له ما يفي بالنجوم أديت عنه وهل يقبضها السيد او يوقف خلاف قال ابن يونس إذا زمن أحد المكاتبين فأدى الآخر عنه وعن نفسه فأعتقت الزمن قبل تمام الكتابة قال أبو عمران يرجع عليه لأنك اسقطت عنه باقي الكتابة وما أداه كدين لزمه قبل العتق قال ابن حبيب إذا أعتقت أحد المكاتبين ولم يجز الباقون قيل يجري فيه القولان فيمن آجر عبده ثم أعتقه أنه إذا قال أردت عتقه الآن كانت بقية الإجارة للعبد فكذلك المكاتب إذا قصد عتقه للوقت فما أخذه منه يرده على العبد قال سحنون في عتق أحد المكاتبين ينبغي أن ينظر إن أذنهم للسيد انفع لهم ام لا والضعيف ينبغي أن يعتبر اذنهم فيه بخلاف القوي وإن دبرت أحدهما ثم مات السيد لم يعتق إلا برضاء الآخر ويكون في الثلث الأقل من قيمته او ما يقع عليه من بقية الكتابة وقيل إن دبرت من لا سعاية فيه جعل قيمة الرقبة دون الكتابة لعجزه عنها وقيل هما سواء لأن الكتابة قائمة ورفقاؤه يؤدون عنه قال وهو الصواب وإن كاتبت ثلاثة فأبق أحدهم وعجزهم السلطان فقدم الآبق قوياً والسلطان الذي عجزهم قائم قال المغيرة القادم باق على كتابته إن عتق هو والمكاتبون معه ويرجع عليهم بما أدى وقيل إنما ذلك إذا لم يعلم الغائب او جهل وجه الحكم فعجز أصحابه دونه فوجب نقض الحكم أما لو علم وتلوم له ثم عجز الجميع مضى الحكم عليه وعلى أصحابه قال محمد وإذا زمن أحدهما فقلت له إن عجزت فأنت حر عتق الآن لأنه يقنع في توقيفه وكذلك الصبيفرع
في الكتاب له تعجيل المؤجل عليه ويلزمك أخذه كالدين ويعجل عتقه قضى به عمر وعثمان رضي الله عنهما وإذا عجل وضعت عنه ما عليه من سفر او خدمة لأنه من آثار الرق فيأباه الحديث في النكت إنما يصح قوله إذا كانت الخدمة يسيرة أما الكثيرة فإنها ليست تبقى لأن الأقل مال وهي المقصودة فلا يسقطفرع
في الكتاب إن كاتبه على نفسه وعلى عبد لك غائب لزم الغائب لأن هذا يؤدي عنه ويتبعه إن لم يكن يعتق عليه بالملك أن لو كان حراً كمن أعتقه على أن عليه كذا فيلزمه المال وكالعبد يكاتب عن نفسه وعن اخ له صغير ووافقنا ح ومنع ش انعقادها في الغائب دون الحاضر لنا القياس على التدبير ولهم القياس على ما لو افرده بالعقد ولا يبعد ابنها يلتزم افراده بنات على إجباره على الكتابة وفي التنبيهات إلزام الغائب وإن كره دليل إجبار العبد على الكتابة وهو قول ابن القاسم وفيه خلاف في النكت إذا قدم الغائب فكره لزمه واجره المكاتب الآخر ويعطيه من الأجرة مقدار نفقته والزائد على نفقته وإن أديا الكتابة وبقيت منه بقية فهي للذي كره الكتابة وإن بقي على الذي كره الكتابة درك طالبه صاحبه بعد العتق بما يجب له عليه على قول مالك وعلى قول ابن القاسم لا يرجع عليه بشيء بعد العتق وهو خلافهما إذا أعتقت عبدك على أن عليه كذا فابن القاسم يسقطه ومالك يثبته قال ابن يونس قال محمد إن كاتبت الحاضرين كرها على كذا في كل نجم فرضي أحدهما وكره الآخر لزمه عند ابن القاسم ويرجع عليه كما لو كان غائباً فإن الإجبار على الكتابة إحسان مع تحصيل مصلحة العتق لأن لك اخذ المال بغير عتقفرع
في الكتاب يمتنع جمع عبديكما في كتابة واحدة وكل واحد حميل بما على صاحبه للغرر إذ لو هلك أحدهما اخذ سيد الهالك من مال الآخر باطلا وهو يشبه الوقف ويمتنع حمالة الأجنبي بالكتابة إذا ليست بدين ثابت وإن مات العبد او عجز لم ينتفع الحميل بما أدى في النكت إذا نزلت حمالة الأجنبي وفاتت بالعتق رجع الحميل على المكاتب وتحاصص غرماؤه بما أدى عنه ولا يرجع على السيد قال ابن يونس ومعنى الرقبى التي شبه بها دار بينكما حبستماها على انفسكما على أن من مات منكما فنصيبه حبس على الباقي فيأخذه بالباطل قال سحنون إذا نزلت الكتابة لزمت لأن الحمالة لا تبطل الكتابة وأما عبد بينكما او ثلاثة اعبد بين ثلاثة لكل واحد ثلث عبد منعه أشهب لأن كل عبد تحمل لغير سيده بحصة لغير سيده وينقض إلا أن يسقط الحمالة فتكون كتابة كل واحد على حدة وعلى كل واحد ما يلزمه قال ابن ميسر إنما يقبض كل واحد عن ثلث الكتابة فلم يقبض عن غير ماله شيئا فيصح قال أشهب وإذا كاتبت عبديك لا تبع كتابة إحدهما ولا تتبع نصفهما ولا نصف أحدهما لأن النصف المبيع يتحمل عن من لا يملكه سيده ولك بيعهما من رجل لا من رجلين لأن كل رجل يتحمل على من لا يملكه وإن اسقطت الحمالة امتنع لأنه يضعفهم عن الأداء وجوز محمد بيعهما من رجلين ومن رجل نصف كتابتهما ولو ورثهما رجال جاز لكل مبيع نصيبه وقد أجاز ابن القاسم وأشهب بيع المكاتب او نجما بغير حينه قال وأكره لكل من اشتراهما وللورثة قسمهما يأخذ هذا مكاتبا وهذا مكاتبا ويجوز قسمة ما عليهما ومنع ابن القاسم ما على المكاتب إلا عند انقضاء كل نجم لأنه ليس دينا ثابتا وجوز محمد كتابة رجلين عبديهما كتابة واحدةفرع
في الكتاب إذا غاب أحد المكاتبين او عجز الحاضر لم يعجزهما إلا السلطان بعد التلوم وكذلك إن غاب المكاتب وحلت نجومه فأشهد السيد أنه يعجزه ثم قدم فهو على كتابته ولا يعجزه إلا السلطان وإذا كان المكاتب ذا مال ظاهر فليس له تعجيل نفسه فإن لم يظهر له مال فذلك له دون الإمام وكذلك إن عجز نفسه قبل محل النجم بالأيام او بالشهر وإنما الذي لا يعجزه إلا السلطان الذي يريد سيده تعجيزه بعد محل ما عليه وهو يأبى العجز ويقول اؤدي إلا أنه مطل فإن عجز نفسه وهو يرى أنه لا مال غيره فظهر مال غائب اخفاه أو طرأ له فهو رقيق ولا يرد ما رضي به قال ابن يونس قال ابن كنانة إن عجز نفسه وهو يكره الكتابة وأشهد بذلك رجع مملوكا وإن كان له مال ظاهر وفيه ثلاثة أقوال لا يعجزه إلا السلطان على كل حال وله تعجيز نفسه على كل حال وله إن لم يكن له مال ظاهر وإلا فلا قال محمد إنما له تعجيز نفسع ولا مال له إذا كان وحده وإن كان معه ولده فلا تعجيز له ويلزمه السعي وإن تبين لرده عوقب قال اللخمي إذا دعا السيد إلى فسخ الكتابة فللمكاتب الإمتناع من ذلك لحقه في العتق وإن رضي فللسيد المنع لحقه في المال والولاء وثواب العتق فإن رضي فهو موضع الخلاف قال محمد إن كان مانعا لا مال له تعجيز نفسه وقال سحنون ليس له إلا عند الإمام فإن كانت مناعته قائمة وهو قادر على الوفاء منعه والرضا مطلقاً قياساً على البيع إذ ا رضيا بالإقالة والمنع لما يتعلق بالعصبات البعيدة من حق الولاء وحق الله تعالى في العتق وعلى المنع إذا رضي ولم ينظر في ذلك حتى فات ببيع او عتق من المشتري فقيل البيع فوت كالبيع ألفاسد وقيل لا يفوت إلا بالعتق وقيل ليس يفوت وينقض العتق كبيع المعتق وألفوت بالعتق في الكتاب وقال ح العقد لازم وليس له الرضا بتعجيز نفسه ويلزمه الحاكم بالأداء ولا يجبره على الكسب إذا لم يكن له غير اكتساب بغير مال ظاهر وقال ش هو عقد جائز من قبل العبد فله الإمتناع مع قدرته على المال والكسب لنا القياس على البيع فإن المشتري يجبر على دفع الثمن وكما لو أعتقه على مال برضاه احتجوا بأنه شرط لا يلزم العبد لو لم يعلق عليه العتق فلا يلزمه عند التعليق كما لو كان الشرط دخوله الدار ولأنه مال لا يصح ضمانه فلا يلزم كالجعالة وغيرها من العقود الجائزة عكسه ما يضمن يلزم كالبيع والجواب عن الأول أن للسيد إجباره على دخول الدار ونحوه تحصيلاً لمقاصد العتق وعن الثاني أنا نمنعه فإن ضمان المجهول عندنا يجوز في الجهالة وغيرهافرع
في الكتاب له تعجيل كتابته وأنت غائب لا وكيل لك يدفعها للإمام ويعتق كالدين وإن حال نجم وله عليك مثله قاصداً إلا أن يفلس فيحاص غرماءك إلا أن يقاصد قبل قيامهم ولا يأخذ غرماؤه ما دفع لك إلا أن يكون من اموالهم فيأخذوه ويرق وإن لم يعلم ذلك عتق فإن قاطعك على ما بقي عليه بعبد فظهر مسروقاً رجعت عليه بقيمته كالنكاح قاله مالك وقال ابن نافع إن لم يكن له مال عاد مكاتباً كالمبيع يستحق ثمنه وقال أشهب لا يرد عتقه إذا تمت حريته ويتبع بذلك قال مالك وإن قاطعك على وديعة فاعترف يرد عتقه قال ابن القاسم وغيره إن غرّ سيده بما لم يتقدم له فيه شبهة ملك رد عتقه وإلا مضى عتقه واتبع بقيمة ذلك ديناً وإن كان مدياناً فليس له مقاطعة سيده ويبقى لا شيء عليه لأن الغرماء أحق من السيد فإن فعل لم يجز قال ابن يونس اختلف في قوله إن علم أنه من اموالهم هل يريد اموالهم بعينها او دفع وقد استغرق ما كان بيده والذي أرى إن دفع وهو مستغرق الذمة فلهم رده لأنه تولد عن اموالهم ولذلك منع الحر من العتق والصدقة وإذا استغرقت الدين فكذلك يمنع من عتق نفسه وقد منعه من المقاطعة لحق الغرماء وقيل إذا لم يعلم ذلك من اموالهم ام لا لم ينقض العتق ولو اعترف بذلك السيد فالقياس نفوذ العتق ويرجع الغرماء على السيد بما قبض لإقراره أنهم أولى منه قال سحنون فإن زعم أن كل ما كسبه المكاتب من عمل يده قبل عجزه فإنه للغرماء لأنه احرزه عن سيده وفي الكتاب إذا مات وترك مالا فغرماؤه أحق به ولا يحاصهم السيد بما قاطعه كما لا يحاص بالكتابة وإن عجز المكاتب وعليه دين بقي دين الناس في ذمته دون رقبته لأنه لم يأذن فيه السيد وإن كاتبته وعليه دين كتمه يسيراً بدأ بقضائه قبل الكتابة او كثيراً تؤخر نجومه خيره في فسخ كتابته وتركها حتى يؤدي دينه ثم يستقبل نجومه قال اللخمي إذا استحق ما أخذه السيد من كتابة او قطاعة والمكاتب موسر غرم مثل ما اخذ من السيد له فيه شبهة ام لا او معسراً ولا شبهة له فيه أجبر رد الكتابة إن رجي له مال وإلا رق وسقطت ولا يفعل الحق بالباطل أوله فيه شبهة اتبع في ذمته ولا يرد الكتابة قاله ابن القاسم ومحمل ذلك على أن السيد أعتقه عند دفع ذلك إليه وإلا رد عتقه ورق إن كان لا يرجى له مال إلا أن يكون الإستحقاق بعد أن طال أمره وواره الأحرارفرع
قال اللخمي له إعطاء كتابته من خراجه من ربح تجارته وهباته ونحو ذلك فإن كان صانعاً يحتاج لرأس مال فلا يقضي إلا من ألفاضل بعد قضاء ما داين عليه لتلك الصنعة وإن نقص رأس المال لا يؤدي من الربح حتى يجيز الوضيعة وإن وهب هبة وقصد الواهب أن يوفي منها كتابته جعلها للكتابة وإن لم يقصد الواهب شيئاً خير بين الكتابة وغيرهافرع
في الكتاب ليس له التزوج وإن رآه نظراً او يسافر بغير إذنك فيبدل إبطال كتابته ففعل فذلك الإمام لتعلق حق الله تعالى بالعتق قال ربيعة ليس لك فسخ الكتابة في بعيد السفر إلا بالإمام ليجتهد في كونه بعيداً ام لا وإن تزوج فرق بينهما وانتزع ما اعطاه منها قال اللخمي أما إن كان صانعاً او تاجراً قبل الكتابة فلك منعه لأن مقصودك أن يوفيك من الذي حدث به عادته فإن بارت الصناعة او التجارة واحتاج للسفر فلك منعه إلا أن يأتي بحميل بالأداء من الباقي من كتابته او قيمته وإن كان شأنه الكسب بالسفر قبل الكتابة لم يمنعه ولا يلزمه حميل وإن احب السفر إلى موضع يحل النجم قبل رجوعه منع وإن كان يسود قبل ذلك وهو مبهم فتعدى ويج هنالك منعفرع
في الكتاب يتبعه ماله من رقيق وعرض وعين ودين ليلا يتعذر الوفاء بالكتابة وليس له أخذه بعد الكتابة إلا أن يشترطه عند العقد فهو لك ولا يتبعه ولد متقدم وإن كتمه لأنه ملكك ولن يتناوله العقد ولا حمل أمته ولا امة تبع له لأنها ماله ولأنه إذا فلس اخذ ماله دون ولده وكذلك البيع وقال ابن يونس والمكاتبة إذا كوتبت حاملا تبعها ولدها قال محمد وإن كاتب عبده عليه وعلى أم ولده كتابة واحدة او مفترقين جاز ويحرم على المكاتب أمته لأنها وولاؤها للسيد وإن مات المكاتب بيعت وحدها لأنها في عقد الكتابة وإن ترك وفاءه عتقت فيه واتبعها ولدها منه وإن تزوجها المكاتب بعد أن كاتبها السيد فلا يرجع عليها السيد ولا الولد بما أدى عنها من مال زوجها الميت قال اللخمي إن كان له مال فكتمه قال مالك للعبد والأحسن أن يكون للسيد إن ظن أن السيد لو علم به لا ينزعه قبل الكتابة ثم يكاتبه وإن علم أنه يتركه في يده ويزيد في كتابته ويعلم بذلك قبل أن يؤدي الكتابة فإن رضي العبد بتلك الزيادة وإلا فسخت الكتابة إلا أن يرضى العبد بتسليم ذلك المال وإن اشكل الأمر صدق العبد فيما يقوله من ذلكفرع
في الكتاب إن أعانه قوم بمال يؤدي منه كتابته وفضلت فضلة ردها عليهم بالحصص إن قصدوا فك رقبته لا الصدقة عليه وإن عجز لم يرد عليه مع قبضه منه قبل العجز من كسب او صدقة عليه فإن اعانوه لفك الرقبة فلم يفك بالكتابة رجع كل بما اعطى إلا أن يحلل منه المكاتب فيكون له وإن اعانوه صدقته لا على ألفكاك فعجز حل لك ذلك قال ابن يونس قال أشهب إن اعانوه على ألفكاك وعجز فعرفهم رده عليهم وإن لم يعرفهم جعله في مكاتبين او في رقاب لأن مقصود الدافع قربة العتق قال سحنون إن لم يعرفهم وقف المال بيده أبدا لأنهم إنما قصدوا الإحسان إليه خاصة وهذا المال كالوديعة قيل يعمل صاحبها ويتصدق بها فإن قالوا أردنا فكاك الرقبة وقال السيد بل الصدقة حمل على عرف البلد فإن كان معهم صدقوا مع أيمانهم قال اللخمي إذا كان الحكم رد ألفضلة وأخذ المال من رجلين ولم يدر ايهما هي تحاصا من فكاك ألفضل فإن عرفت من أي المالين هي كانت لصاحبه اعطى أولا او آخراً وإن اعطاه ذلك من زكاة ولم يوف انتزع من السيد إلا أن يكون فقيراً وإن فضلت في يد العبد جاز له حبسها إن كان ممن يجوز له الزكاة وإن اخذ مالين وفي كل منهما كفاف أمر أن يؤدي من الأول ويرد الثاني فإن أدى من الثاني خير الأول بين اخذ ماله بعينه او يدفعه للثاني ويبقى له الآخرفرع
في الكتاب إن أعتقت نصف مكاتبك في صحتك في غير وصية فهو وضع مال فيوضع عنه نصف كل نجم ولا يعتق عليك إن عجز او وضعت حصتك من المشتري او أعتقها وضع لك من كل نجم فإن عجز رق لكما وإن مات مكاتباً اخذ المتمسك مما ترك ما بقي له وما ترك بينكما ولو كان عتقاً لكان للمتمسك خاصة ويقوم على المعتق ما بقي من الكتابة ولكان من ترك مكاتباً وورثه بنون وبنات فأعتق البنات حصتهن أن لهن ولاء نصيبهن وهن لا يرثن من ولاء المكاتب شيئاً وإن أعتقن نصيبهن وإنما يرث ولاؤه ذكوراً ولد السيد او عصبته من الرجال ولو كان لك مكاتب فأعتقت نصفه لم يعتق عليك النصف الباقي إلا باداء بقية الكتابة وإن أعتق المريض بعض مكاتبه وضع حصة ذلك من كتابته وإن عجز عتق ذلك الشقص من ثلثه لأنه وصية للعبد قال ابن يونس قال محمد إن قلت لعبد إن كلمت فلانا فنصفك حر فكاتبته ثم كلمت فلانا وضعت عنه نصف ما بقي من الكتابة يوم الكتابة وإن عجز رق كله ولا يلزمك حنث كمن أعتق نصف مكاتبه وكذلك حنث أحد الشريكين بعد أن كاتباه وإن حلفت بحرية جميعه ثم كاتبته مع آخر ثم حنث عتق إن عجز ولا يعجل عتقه حتى يعجز وهو كمن أعتق أحد مكاتبيه فإن أعتقت عضواً من مكاتبك عتق جميعه لأنك قاصد للعتق هاهنا لا وضع الكتابة بخلاف عتق الحر قال ابن سحنون إن قلت أخدم فلانا وأنت حر فوضع عنه المخدم نصف الخدمة فإن أراد أنه ترك له خدمة نصف سنة فهو كذلك او تمليك سيده وإن شركه فيها عتق المكاتب كله كمن وهب لعبده نصف خدمته لأن الخدمة كالرقب فكأنه وهب نصف رقبته ومن علق العتق على الخدمة فعجل العتق عتق وسقطت الخدمة والمكاتب إنما يملك فيه مالاً يعتق نصفه وضع مال فقط قال ابن القاسم إن وضعت نجماً بغير عينه وهي عند الموت ثلاثة وضع عنه من كل نجم ثلثه فإن أدى عتق وإن عجز عتق ثلثه وإن أوصيت بالنجم الأول اعتبرت قيمته لو بيع قرب محله فإن كانت عشرة وقيمة بقية النجوم على محل آجالها عشرة فالوصية بالنصف من رقبته فيجعل في الثلث الأقل من نصف قيمة رقبته او قيمة ذلك النجم فأي ذلك حمله الثلث عتق نصفه ووضع عنه ذلك النجم بعينه وكذلك يعمل في النجم الآخر والأوسط فإن لم يدع غير المكاتب خير الورثة بين وضع ذلك النجم وعتق نصفه او يعتقوا ثلثه ويوضع عنه من كل نجم ثلثه قال اللخمي إن قلت إن مت فنصف مكاتبي حر عن ذلك النصف من ثلثه فإن عجز عن الأداء في النصف الباقي كان نصفه عتيقاًفرع
في الكتاب يمتنع وطؤها فإن فعلت درئ الحد بالشبهة اكرهتها ام لا ويعاقب إلا أن يعذر بالجهل ولا صداق لها ولا ما نقصها إن طاوعته وإن اكرهها فما نقصها وعلى الأجنبي أرشها بكل حال إذ قد يعجز فترجع معيبة لسيدها وهي بعد وطء سيدها على كتابتها فإن حملت خيرت بين أن تكون أم ولد وتمضي على كتابتها وإن جنى على جنينها ففيه ما في جنين الحرة موروث على فرائض الله تعالى لأنه من السيد كجنين أم الولد قال ابن يونس قال سحنون إنما ينقصها إذا كانت بكراً ولها إذا حملت أن تعجز نفسها وترجع أم ولد ولها مال كثير وقوة على السعي قال مالك وإن اختارت الكتابة فنفقتها على سيدها في الحمل ما دامت حاملا كالمبتوتة فإنه ينفق على ولده وقال اصبغ نفقتها على نفسها لاختيارها الكتابة والمكاتبة نفقتها عليها حتى تعجزفرع
في الكتاب إذا ولدت بنتاً وابنتها بنتاً أخرى فزمنت البنت العليا فأعتقها جاز وبيعت الأم مع السفلى وبيعت السفلى ولو ولدت السفلى فولدها حر ولا يخرج من الكتابة وتسعى هي معهم إلا أن ترضي هي وهم بإسلامها إلى السيد ويحط عنهم حصتها وتصير حينئذ أم ولد لك قال سحنون إن كان معها في الكتابة من يجوز رضاه قال ابن يونس وإن كان في قوتها ممن يرجى نجاتهم بها ويخاف عليهم إذا رضوا بإجارتها العجز امتنع إذ ليس لهم أن يرقوا انفسهم وقال بعض الرواة يمتنع وإن رضوا ورضيت وإن كانت قوتهم مثل قوتها لأن حالهم قد يتغير ويبقى معهم إن عتقوا عتقه وإن عجزوا كانت أم ولد ويعرف ما يخصها من الكتابة بأن يعرف كم يلزمها حين بلغت السعي أن لو كانت هكذا يوم عقد الكتابة فيحط عنهم قدر ذلك على القول بجواز ذلك قال محمد وإذا كاتب المكاتب أمته بإذن السيد ثم وطئها المكاتب فحملت فلا خيار لها في التعجيز وإن أدت عتقت وولدها وإن أدى المكاتب قبلها عتق مع ولدها وسعت فيما بقي عليها إن شاءت او عجزت نفسها وبقيت أم ولد وإن مات في كتابته قبل خروجها وترك وفاء كتابته عتقت مع ولدها وإن بلغ الولد قبل عتقها سعى مع اقربهما عتقا وعتق وإن كان معه ما يؤدي عن ابويه اخذ من ماله ما يؤدي عنهما وعتقوا وإن ماتت هي أولا وتركت مالا اخذ المكاتب من مالها ما بقي عليه وعتق هو وولدها وورث الولد ما بقي من مالها فإن لم يكن فيه وفاء فللولد أخذه والسعاية فيه وإن لم يدع شيئا فإن أدى عتق فإن كان سيد المكاتب هو الذي وطيء هذه المكاتبة فحملت قال ابن القاسم لها الخيار في تعجيز نفسها وتكون أم ولد للسيد الواطىء ويغرم قيمتها للمكاتب ولا شيء عليه في الولد وليس للسيد أن يحسب بالقيمة المكاتبة في كتابتها إلا أن يشاء المكاتب وإن اختار البقاء على الكتابة غرم قيمتها يوم وطئها قيمة امة توقف خيفة أن يعدم الواطىء عند العجزا وولده حر مكانه وإن أدت عتقت وأخذ الواطيء القيمة او عجزت فالقيمة لسيدها المكاتب وهي أم ولد السيد الواطيء وإن ماتت قبل الأداء فالقيمة لسيدها المكاتب وعنه إن ماتت قبل الأداء اخذ من القيمة الموقوفة قيمة الولد فدفعت للمكاتب ورجع باقيها للواطيء وإن اشتريت امة فأولدتها فاستحقت لأنها مكاتبة غرمت قيمة الولد ويأخذه السيد ويحسب لأمته من آخر كتابتها لأن هذه ترجع لرق الكتابة ولا تكون أم ولد الواطيء فولدها بمنزلتها فلذلك غرم الأب قيمته ولولا السنة التي جرت بحريته لكان مكاتبا مع أمه وإنما فداه أبوه عن الكتابة لأنه لو تأخر الحكم عن الأب حتى أدت الأم الكتابة وعتقت لم يكن عليك قيمة ومن وطيء مكاتبة ابنه قال ابن القاسم إن حملت خيرت بين أم الولد والكتابة فإن ولدت عتقت او عجزت قومت عليه وقال سحنون ليس له نقل الولاء إلا بعجز وإذا عجزت خير الإبن في تقويمها على ابيه والمعروف لأصحابنا لابد أن يقومها عليه لأنها أم ولد له قال ابن القاسم إن اختارت البقاء على الكتابة وقفت القيمة او عجزت أخذها الإبن وصارت أم ولد وإن جنى عليها قبل عجزها ما يبقى عقله بعتقها عتقت ورجعت القيمة إلى الواطيء وإلا بيعت فيما بقي عليها فإن أدت عتقت او عجزت حوصص واطؤها بما اخذ سيدها من ثمن خدمتها فيما عليه من القيمة وإن أصابها ذلك بأمر سماوي ثم عجز اخذ الإبن القيمة بالإحصاصفرع
في الكتابة لا يباع المكاتب وإن رضي لثبوت الولاء لعاقد الكتابة ويرد البيع إلا أن يعتقه المشتري فيمضى ولاؤه له إن كان العبد راضياً كأنه رضي بالعجز وكان مالك يقول إن بيع المدبر فأعتقه المبتاع رد بيعه ثم قال لا يرد لأن المقصود هو العتق وقال غيره عقد الكتابة قوي فيرد وينقض العتق وقال أشهب هذا إذا لم يعلم المكاتب بالبيع وافقنا في منع بيع المكاتب ح و ش في أحد قوليه لنا نهيه عن بيع الولاء وعن هبتهفرع
في الكتاب إن كاتب المكاتب عبداً له فبيعت كتابة الأعلا تبعه مكاتبه لأنه ماله وأدى الأسفل للأعلا فإن عجز الأسفل رد للأعلا وإن عجز الأعلا رقا معاً للمشتري وإن عجز الأعلا وحده أدى الأسفل للمبتاع وعتق فولاؤه للبائع وإن لم يبع الكتابة وعجز الأعلا وأدى الأسفل للسيد الأعلا فولاؤه له وإن عتق الأعلا بعد عجزه لم يرجع إليه ولا الأسفل ولا شيء مما أدى للسيد لأنه بالعجز رجع رقيقا وماله وما على مكاتبه للسيد وكتابة المكاتب عبده لابتغاء ألفضل جائزة وإلا امتنعت لأنه من باب العتق وكذلك قوله لعبده إن جئتني بكذا فأنت حر إلا أنه يتلوم للعبد في هذا ويجوز بيع كتابة المكاتب إن كانت عينا بعرض نقدا او عرضا بعرض مخالف له او بغير نقد وما تأخر كان دينا بدين ويتبعه في بيعها ماله قال ابن المسيب المكاتب أحق بكتابته إذا بيعت بالثمن ومنع ش و ح بيع الكتابة لنا قوله تعالى ( وأحل الله البيع ) وقوله تعالى ( أوفوا بالعقود ) ولأنها ملك للسيد وبيع المملوك جائز احتجوا بنهيه عن بيع ولأن المشتري لا يدري ايحصل له النجوم او الرقبة فهو كما لو باعه ثوبا فإن لم يجده اخذ عبده وهو باطل إجماعا ولأن سعايته للمشتري لا يدري ايأخذ نجوما او بعضها او رقبة ولأنه قد يموت قبل النجوم فيذهب الثمن باطلا والجواب عن الأول أنه مخصوص بما في مسلم أن عائشة رضي الله عنها جاءتها بريرة تستسعيها في كتابتها ولم تكن قبضت من كتابتها شيئا فقالت عائشة رضي الله عنها ارجعي إلى اهلك فإن احبوا أن اقضي عنك كتابتك ويكون ولاؤك لي فعلت فذكرت ذلك فانتهرتها وقلت لاها الله فسمع رسول الله فسألني فأخبرته فقال اشتريها وأعتقيها واشترطي لهم الولاء فإنما الولاء لمن أعتق ثم قام رسول الله لله فقال ما بال الناس يشترطون شروطاً ليست في كتاب الله عز وجل من اشترط شرطاً ليس في كتاب الله فليس له وإن شرط مائة مرة شرط الله أحق وأوثقفوائد
قال صاحب المفهم ظاهر الحديث فسخ الكتابة وبيع المكاتب وقاله بعض العلماء شاذا وتأوله الجمهور فإن الكتابة لم تكن انعقدت ومعنى كاتبت اهلي أي راودتهم على الكتابة في اجلها ومبلغها والظاهر خلافه وقيل بيع الكتابة وهو فاسد لأمن أجاز بيع الكتابة لم يحصل الولاء للمشتري وقيل عجزت فاتفقت هي وأهلها على فسخ الكتابة وإنما يصح إذا قلنا إن التعجيز غير مفتقر إلى حكم حاكم وهو المعروف من المذهب خلافاً لسحنون لأن الحي لا يعدرهما او يلاحظ أن فيها حقاً لله وأنهما يتهمان عليه ويدل على العجز قولها ولم تقض من كتابتها شيئاً في بعض الطرق وقضاء الحق إنما يكون بعد استحقاقه وجاءت تستعينها وذلك عجز ظاهر وقولها لاها الله بمدها يحتمل أنه من قول بريرة أي لا استسفهك او من قول عائشة أي لا اشترط لهم الولاء وقوله واشترطي لهم الولاء لم يروها اكثر الرواة وهي مشكلة من جهة أمره باشتراط ما لا يجوز وإدخالهم في الغرر وبالخديعة وذلك كله محال على النبي وأجيب بأن لهم بمعنى عليهم كقوله تعالى ( وإن أسأتم فلها ) أي عليها وقوله تعالى ( أولئك لهم اللعنة ) أي عليهم او معنى الأمر الإباحة والتنبيه على عدم النفع أي اشترطي او لا تشترطي فإنه لا ينفعهم او إن عدم نفع ذلك كان مشتهراً فلا غرر وأطلق الأمر أي هم يعرفون أن ذلك لا ينفع لقوله تعالى ( وقل اعملوا فسيرى الله عملكم ) ويريد أنه بدأ بالإنكار ولو كان الحكم مجهولاً لبدأ بالتعليم وقيل اشترطي لهم أي اظهري لهم حكم الولاء والإشتراط الإظهار لغة أيضا قال اوس بن حجر ( فأظهر فيها نفسه وهو معلم ** وألقى بأسباب له وتوكلا ) أي اظهر نفسه لما أراد أن يفعل ويقرب منه قوله تعالى ( فقد جاء أشراطها ) أي علاماتها التي تعلم بقربها وهذا للخطابي والثلاثة الأول للمالكية فهذه أربع تأويلات وقوله كل شرط ليس في كتاب الله أي ليس فيه اجمال ولا تفصيل وعن الثاني أن المبيع في الحال أنما هو الكتابة كبيع الديون والرقبة أمر تؤدي إليه الأحكام كمن اسلم في موصوف فيتعذر عند الأجل فيأخذ الثمن وهو جائز إجماعاً ولمالك توقع الإستحقاق والرد بالعيب يرد فيه الثمن ويفارق بيع أحد عبدين مختلفين لأن المبيع ليس معيناً وهاهنا معين وعن الثالث أنه في السلم لا يدري أيأخذ بعض المسلم فيه او كله او الثمنتفريع
قال ابن يونس قال مالك المكاتب أحق بكتابته إذا بيعت لأنه اخف للغرر وأعذر من الأجنبي إن بيعت كلها حتى يعتق وليس أحق ببيع بعضها لعدم العتق في الكل بل في البعض قال مالك ويرثه المشتري إذا مات كاسترقاقه وكذلك في الهبة والصدقة وإن كان المتروك اكثر من الكتابة وإن وهبت كتابته فعجز قال ابن القاسم يرق الموهوب له كالبيع وعنه يرجع للواهب لأن الهبة لم تتناول الرقبة والفرق أن الثمن بدل يرجع في مبدله عند التعذر والهبة لابدل فيها وقال أبو بكر ابن عبد الرحمن إذا اشترى الكتابة وظهر فيها عيب وأدى فلا رجوع للمشتري لأنه قد حصل له ما اشترى او عجز رق له وله رده بالعيب ويرد جميع ما اخذ من الكتابة ولا يكون ذلك كالغلة لأنه لو اقتضى تسعة اعشار الكتابة ثم عجز فرد بالعيب يكون له ما اقتضى لأن الكتابة هي نفس المشتري لا الغلة المشتري وقيل لا يرد كالغلة وقيل له رده وإن لم يعجز فحجته أنه بالعجز رق ولا يرد ما قبض ولأن الأمر كان فيه مترقبا هل تحصل الرقبة بالعجز او الكتابة فإذا عجز كأنه إنما اشترى رقبة فالكتابة علة ولا يبيع أحد الشريكين حصته وإن أذن له شريكه إلا أن يبيعاها جميعا ولا يشتري المكاتب نصيب أحدهما لأن بيع أحدهما كالقطاعة وجوز أشهب بيع نصف الكتابة او خدمته او يجوز بغير عيبه لأنه يرجع إلى خدمته قال اللخمي منع عبد العزيز بيع الكتابة مطلقا قال وهو اقيس للغرر وجوزه سحنون عند الضرورة كالفلس دون الإختيار وأجاز عبد الملك بيع أحد الشريكين حصته ولا يباع نجم بعينه لا غرر إن عجز بعد أن اقتضى ذلك النجم اخذ ما ينوبه من الرقبة فكان المبيع النجم او الرقبة ولا يأخذ المكاتب بيع بعض كتابته إلا بإذن سيده لأن ذلك يضعف ما في يديه ولأنه يؤدي إلى أن يعطي منه عن جميعه وإن باع أحد الشريكين لم يكن أحق بنصيب الشريك إلا بإذن الشريك الذي لم يبع لأن للذي لم يبع حقا في المال الذي يدفعه للبائع فإن أذن وعجز عن أداء الباقي منه عتق الجزب المشترى بخلاف وضع السيد وفي المنتقى إنما امتنع بيع الجزء لأنه يؤدي أدائين مختلفين للسيد بالكتابة والمشتري بالإبتياع كما لا يجوز كتابة بعضه لأنه يؤدي عن أحد النصفين بالخراج وعن الآخر بالكتابة وتشترط المخالفة في الثمن والكتابة إذا بيعت من أجنبي بخلاف المكاتب لأنه له نقله عن ذهب إلى ورق ومن عرض إلى جنسه لأنه ليس معاوضة بل ترك ما عليه ووضع غيره وإذا أدى للمشتري فولاؤه لعاقد الكتابة وقال ش وابن حنبل للمشتري لنا أن الولاء لمن أعتق والمعتق عاقد للكتابة ولا ينتقض ذلك إلا بالعجز والبيع إنما تعلق بما عليه دون الولاء واحد العبد بيع الكتابة من المشتري ليس من باب الشفعة بل من باب تقديم العتق على الملك لأنه إذا اشترى نفسه عتق والمشتري ربما افضى أمره إلى الإسترقاقفرع
في الكتاب إذا كاتبته وعليك دين وعليه جناية فقيم عليه بذلك الآن فقال اؤدي عقل الجناية والدين وثبت الكتابة فذلك له وإن كاتب أمته وعليه دين يغترقها فولدت في كتابتها فللغرماء رد ذلك ويردها الدين وولدها إلا أن تكون في ثمن الكتابة إن بيعت بنقد مثل الدين فلا تفسخ الكتابة وتباع الكتابة وإن فلس بدين حدث بعد الكتابة لم يكن للغرماء غير بيع الكتابة لتأخر الدين عن سبب العتقفرع
في الكتاب إن اسلم أحد مكاتبي الذمي في كتابة واحدة بيعت كتابتهما جميعا ولا يفرقا كعقد الحمالة رضيا ام كرها وكذلك إن اسلم ولد مكاتبه والمكاتب نصراني بيعت كتابتهمافرع
قال إذا غنمتما مكاتبا لمسلم او ذمي إليه او اسدلك الله إن عرف سيده غاب او حضر ولا يقسم توفية بعقد الكتابة وإن لم يعرف بيعت كتابته في المغنم وتؤدى لمن صار إليه فيعتق وولاؤه للمسلمين فإن عجز رق لمن صار إليه كالبيع في النكت إن اتى سيده المجهول وقد قبض المشتري بعض الكتابة فأحب افتكاكه قاصص المشتري فيما قبض ولا يبدأ في هذا الموضع المكاتب بالتخيير فيقال أد وإلا عجزت لأنه لم يقسم على أنه عبد وإنما بيعت الكتابة ويخير إن قسم على أنه عبد ثم علم أنه مكاتب وامتنع سيده فيقال له أد ما اشتراك به المشتري وإلا عجزت فإن عجز خير سيده بين إسلامه رقيقا وافتكاكه كما إذا جنىفرع
في الكتاب إذا تنازعتما في حلول نجم صدق المكاتب كمن أكرى كاره سنة او باع بدنانير إلى اجل بسنة فادعى حلولها صدق المكتري والمشتري وإن قال خمسون في عشرة انجم وقلت في خمسة صدق ويصدق عند تكافؤ البينتين لأنه المطلوب والا قضى بأعدلهما قال أشهب وقاله غيره يقضى ببينة السيد لأنها زادت لأنه لو قال الكتابة ألف وقال المكاتب تسعمائة صدق المكاتب ويقضى ببينة السيد لأنها زادت وإن قلت مائة وقال ثمانين صدق إن أشبه قوله لأن الكتابة فوت كمن اشترى عبدا فكاتبه ثم اختلفا في الثمن صدق المشتري ثم رجع إلى أنهما يتحالفان ويترادان إن لم تفت السلعة بحوالة سوق فاعلا وإن بعث بكتابته فأنكرت قبضها ولم يقم المرسول بينة فالدافع ضامن كمن بعث بدين او خلع في النكت ألفرق بين اختلافهما في عدد النجوم واختلافهما في عدد الكتابة وتكافأت البينتان لأن بينة السيد زادت في اختلافهما في النجوم فشهدت له بنفع قلة النجوم ونفعت بينة العبد بالتأخير فيقابل النفع فلا مزية وبه يظهر ألفرق بين ماله هاهنا وبين ما استشهد به الغير قال اللخمي اختلافهما يقع في ستة مواضع القدر والجنس والحلول والقطاعة هل كانت على أحد الوجوه السابقة او أنه لا يكون حرا إلا بأداء ما قاطعه عليه ثم يعجل ويختلفان فيما قاطعه وعجل عتقه عليه وإن اختلف في القدر فقد تقدم وعلى اصل أشهب يتكالفان ويتفاسخان ما لم يؤد نجما فيتحالفان ويرجع إلى كتابة المثل ما لم يزد على دعوى السيد او ينقص عن دعوى العبد وهو اصله في البيع أنهما يتحالفان مع فوات السلعة ويرد القيمة ما لم تزد او تنقص وكل هذا إذا اتيا بما يشبه وإلا فالقول قول مدعي الأشبه من سيد او عبد اختلفا هل نجم او بعده فإن اختلفا في الجنس هل هو ثوب او زيت فعلى اصل قول ابن القاسم الكتابة فوت ويتحالفان وعليه كتابة مثله من العين فإن نكل أحدهما صدق الحالف فإن قال دنانير وقلت دراهم وهما في العدد سواء اخذ ما قاله العبد واشترى به ما قاله السيد ولم يتحالفا وإن اختلف قدرهما فالجواب ما تقدم وإن قلت عينا وقال عروضا صدقت لأنها غالب الكتابة إلا أن الأشبه في قدره ويصدق العبد في التنجيم لأنه سنة الكتابة إلا إن يأتي بالأشبه من كثرة النجوم نحو عشرين سنة ويصدق السيد في حلول القطاعة لأنه اصلها إن كانت القطاعة اقل من الكتابة وقال اصبغ وإلا فالقول قول العبد إنك قسمت الكتابة في قدرها إلى مثل ذلك الأجل او دونه او أكثر منه إذا اتى بما يشبه إن عجلت له العتق وإلا تحالفتما وتفاسختما وعادت الكتابة فإن اختلفتما في جنس ما قاطعه به تحالفتما وتفاسختما وعادت الكتابة ان لم يعجل له العتق وإلا صدق العبد لأنه مدعى عليه ووافقنا ح إذا اختلفا في مال الكتابة وقال ش يتحالفان ويتفاسخان ويرجع رقيقا لنا القياس على ما إذا أعتقه في الحال على مال فإنه يصدق مع يمينه اتفاقا ولأنه خرج من يد مولاه بالكتابة فلا يكون كما إذا كاتبه المشتري واختلفا في الثمن لم يتحالفا لخروجه عن اليد ولأنها عتق بشرط فلا يثبت فيه التحالف كما إذا قال إن جاء رأس الشهر فأنت حر وأدعى العبد أن الشرط دخول الدار وإذا سقط التحالف كان القول قول من عليه البدل كالمتبايعين إذا سقط بينهما التحالف فيحلف من عليه البدل احتجوا بأنها عقد يلحقه ألفسخ فأشبه البيع ولأنه لو شهد شاهد أنه كاتبه على ألف وشهد آخر أنه كاتبه على مائة لم يحكم بالكتابة كما لا يحكم بالبيع فهي كالعقود يدخلها التحالف والجواب عن الأول الفرق بأن الكتابة تثبت مع نوع من الجهالة ولا يفسدها الشرط الذي يفسد البيع لأنها موضع مسامحة وعتق فلا يفسخ بالتحالف كالبيع وعن الثاني أن السيد يحلف مع شاهد الألف قاعدة المدعي الذي عليه البينة من قوله على خلاف أصل أو عادة والمدعى عليه الذي يصدق من واث اصلا كمدعي القلة والبراءة او عادة كمدعي الأشبه ورد الوديعة وقد قبضها ببينة او إتفاق ما لم يوافق العادة على اليتيم وعلى هذه القاعدة تتخرج فروع الدعاوي كلها وليس المدعي هو الطالب بل قد يكون المطلوب كالوصي والمودعفرع
في الكتاب إذا أخذت منه رهنا يملكه فغاب عليه فضاع بيدك ضمنت قيمته فإن ساوى الكتابة عتق مكانه وإن فلست او مت واشترطته في عقد الكتابة فهو انتزاع لا يحاصص به العبد عن مالك وإن وجد رهنه بعينه في فلس او موت فلا شيء له فيه ولا محاصة له به ولا لغرمائه وإن كان الرهن بعد عقد الكتابة لنجم حل او نحوه فللمكاتب أخذه إن وجده بعينه او المحاصاة بقيمته إن لم يجده فما صار له قاص به عاجل عليه وما بقي له من قيمة الرهن ففي ذمة اليسد يقاص به المكاتب فيما يحل عليه قال غيره وهو أشهب ليس ذلك انتزاعا رهنه في العقد او بعده ويضمنه السيد إن لم تقم بينة فإن كانت القيمة دنانير والكتابة دنانير تقاصا لأن في وقف القيمة ضررا عليهما إلا أن يتهم السيد بالعدوان على الرهن ليتعجل الكتابة فتوقف القيمة بيد عدل وإن كانت الكتابة عرضا او طعاما وقفت القيمة رجار خصما عليه عند محله ويحاص الغرماء بالقيمة في الموت والفلس ويمتنع الرهن من غير المكاتب كالحمالة لأنه حمالة في النكت قيل إن كان الرهن انتزاعا فلا ينتفع به المكاتب فلس السيد ام لا او ليس بانتزاع فيحاص به غرماء سيده قيل هو انتزاع ووعده برده بعد وفاء الكتابة وذلك كالهبة يقوم بها عليه ما لم يفلس قال ابن يونس قال محمد حيث يحاصص المكاتب غرماء سيده وما صار له في المحاصة حوصص به فيما حل عليه قال محمد فيأخذه الغرماء ثم يباع لهم بقية الكتابة فإن أدى كان حرا او عجز رق للمشتري كله واتبع المولى ببقية رهنه وإذا بيعت كتابته فله أن يحاص الغرماء في ثمنه كما يحاصهم فيها بيده فإن نابه اكثر مما حل عليه حسب ذلك من أول نجم ثم مما يليه وإن كان فيه كفاف ما عليه من الكتابة عتق مكانه ولا يدفع ذلك للمكاتب حتى تحل النجوم إلا أن يأتي المكاتب برهن ثمنه ويأخذه ويثبت على كتابته ويتبع السيد بما بقي له من قيمة رهنه وإن كاتبه بمائة وقيمة الرهن مائتان فضاع وعلى السيد دين مائتا دينار ففلسه الغريم فوجد بيد السيد مائتين حاصص المكاتب فيها بقيمة رهنه فإن شاء المكاتب تعجل العتق بما يقع له قال له الغريم عليك مائة فأخذنا من المائتين مائة ويتحاصان في المائة الثانية فيقع لمكاتب خمسون فيأخذها ويخرج حرا ويتبع السيد بخمسين بقيمة رهنه فإن شاء المكاتب اخذ ما يقع له في الحصاص ويأتي برهن مكاتب ويؤدي على نجومه تحاصا في المائتين فيقع له مائة ويأتي برهن قيمته مائة ويأخذ المائة ويؤدي على نجومه إلا أن يكون حل عليه شيء منها فيأخذ الغريم من المائتين مثل الذي حل على المكاتب ويتحاصان فيما بقي ويأتي المكاتب برهن مثل ما يقع له في الحصاص قال محمد للمكاتب المحاصة وإن كان في اصل الكتابة لأنه وإن شرطه رهنا فهو مال المكاتب لم يشترطه السيد لنفسه وما نابه في الحصاص لا يتعجله السيد لنفسه ولا لغرمائه ويكون رهنا وكذلك إن كاتبه على أن يسلفه او يبيعه سلعة اجلها لبعد الكتابة ففلس السيد حاص بقيمتها حالة ويقبضها إلا أن يحل عليه فيقاصص وإن رهن العبد مالا في ملكه ولم يعلم السيد بطل كحمالة الأجنبي فإن أراد السيد إمضاء الكتابة بلا رهن فله ذلك وإلا نقض الكتابة قال محمد إلا أن يؤدي جل الكتابة فلا يفسخ ويفسخ الرهن قال ولو علم السيد أن الرهن ليس لعبده فسخ الرهن دون الكتابة قال اللخمي الرهن إذا ارهن بعد العقد فله احكام الرهان وإن فلس السيد او مات فالمكاتب أحق بالرهن إن وجده او بقيمته إن فات في ألفلس فإن كان في اصل العقد فجعله ابن القاسم انتزاعا وخالفه غيره ويلزم على قول ابن القاسم جواز الربا بين السيد وعبده لأن الزائد انتزاعفرع
في الكتاب إن زوجتها من رجل على أن يضمن لك كتابتها فولدت منه بنتا ثم هلك الزوج فالحمالة باطلة وتبقى الكتابة على حالها وابنتها منه لا ترثه ويرثه اقرب الناس إليه قال ابن يونس إذا لم يؤد الحمالة حتى مات وترك مالا كثيرا فلا يؤخذ ذلك من ماله بعد موته قاله محمد لأنه شيء لم يحكم عليه به في حياته إلا أنه لو أدى ذلك حتى يعتق ويفوت ذلك جاز للسيد ويرجع به الزوج عليهما ورجعت هي عليه بصداق مثلها يوم وقع النكاح فيتقاصانفرع
في الكتاب إذا ورثته مع أخيك لأبيك مكاتباً هو اخوك لأمك وضعت عنه حصتك ويسعى لأخيك في نصيبه ويخرج حراً فإن عجز بيعت حصتك ولا يقوم عليك بقيته فإن وهب لك نصفاً او أوصى لك به فقبلته ولا مال ظاهر للمكاتب فهو مخير في أن يعجز ويقوم باقيه عليك ويعتق إن كان لك مال وإلا عتق منه نصيبك ورق باقيه وإن شاء بقي على كتابته فإن ثبت عليها حطت عنه حصتك وإن أدى فولاؤه لعاقد الكتابة وليس له تعجيز نفسه إن كان له مال ظاهر للتقويم عليك فإن تمادى في كتابته ثم عجز قوم باقيه عليك إن كنت ملياً وعتق وإلا عتق منه نصيبك ورق باقيه قال ابن يونس ألفرق بين من وهب بعض مكاتب ممن يعتق عليه فقبله وبين من أعتق حصته من مكاتب بينه وبين آخر أن عتق هذا وميع مال وأنه إن عجز لا يعتق عليه حصته ولا يقوم عليه حصة صاحبه ومن يعتق عليه يقوم عليه بقيته فألفرق أن من يعتق عليه لا يستقر عليه ملكه إن عجز فلا بد من عتقه فجعلنا قبوله لما وهب له قصداً للعتق في تلك الحصة قيل لابن القاسم فلم أدى مثله ولم يعجز لتوضع عنه حصته وهو لم يملك منه رقاً ولو أدى لكان ولاؤه لعاقد كتابته قال لأنه إن عجز وصار له عتق عليه وإذا عجز يقوم عليه الأخ بقيته وولى هذا النصف الموهوب للواهب لأنه لو وهبه جميعه لعتق وكان ولاؤه للواهب فكذلك هبة نصفه وأما النصف الذي عتق على الأخ فولاؤه له لأنه عتق عليه بعد أن صار رقاًفرع
يدخل في كتابته ولده من أمته إن حملت به بعد الكتابة وإن بلغت أولاده جازت فيوعهم وقسمتهم بغير أذنه إن كانوا مأمونين وما ولدته له بعد الكتابة او كوتب وأمته حامل منه لا يدخل معه لتأخر العقد عنه ولا يشتري ولده أو ابويه إلا بإذنك فإنه ينقص ماله فإن اشترى ممن يعتق على الحر دخل معهم وجاز بيعهم وشراؤهم وقسمتهم بغير إذنه ولا يتبعهم في عجزه فإن عجز وعجز وأرقوا كلهم وإن ابتاعهم بغير إذنك لم يفسخ ولا يدخلون معه ولا يتبعهم إلا أن يخشى عجزاً ولا بيع لهم ولا شراء ولا قسم إلا بإذنه ويعتقون بأدائه وكذلك أم الولد ليس لها أن تتخير إلا بإذنه ولا له بيعها إلا أن يخاف العجز وإن ابتاع من لا يعتق على المحرمين القرابات بإذنك ام لا لم يدخلوا في كتابته وله بيعهم وإن لم يعجزوا ولا فعل لهم إلا بإذنه قال أشهب يدخل الولد والوالد إذا اشتراهم بإذنك دون الأخ وقال ابن نافع لا يدخل في الكتابة بالشراء بإذنك إلا الولد لأن له أن يستحدثه قال ابن القاسم إن كان مدياناً فابتاع ابنه لم يدخل لأن الدين مقدم على العتق وإن أذنت له حتى يأذن غرماؤه ومن دخل له حكم من كوتب فإن مات المكاتب أدوا على تلك النجوم وما ولد للمعتق إلى اجل او للمدبر من أمته بعد العتق بمنزلته وما ولد قبل ذلك او كانت حاملا حين العقد رق وإن اشترى وما ولد قبل ذلك لم يدخل معه ويباع إن اذنت في ذلك إلا أن يقرب اجل العتق الى الأجل او يأذن للمدبر وأنت مريض وانما يعتبر أذنك حيث يكون لك الإنتزاع وإن لم ياذن ولم ينتزعهم حتى عتقوا تبعوهم كأموالهم ويعتقون عليهم وما ولدت المكاتبة بعد الكتابة بمنزلتها لا سبيل لك عليه في السعاية ما دامت على نجومها ولها استسعاؤه فإن أبى وأجرته فلا تأخذ من إجارته ولا مما بيده إلا ما يتقوى به على الأداء والسعي فإن ماتت وتركت ولدين حدثا في كتابتها سعياً فيما بقي فإن از من أحدهما سعي الصحيح ولا يوضع عنه لموت أمه ولا لزمانة أخيه شيء وإن ولد للمكاتب من أمته ولدان اتخذ كل واحد منهما أم ولد فأولدها وأهلك أولادها ثم مات الجد فالوالدان مع أمهما يسعون فإن أدوا اعتقت معهم وإن مات أحدهم قبل الأداء ولم يدع ولداً وترك أم ولده بيعت ويعتق اخوه في ثمنها ولا يرجع السيد عليه بشيء وإن ولد للمكاتب ولد من أمته بعد الكتابة فأعتق السيد الأب لم يجز عتقه إلا أن يكون الأب زمناً فإن كان للأب مال يفي بالكتابة ولا سعاية في الولد أدى منه عن الولد حالاً وعتقوا قال غيره هذا إن ارتضى العبد العتق وإلا امتنع لاتهام السيد في التعجيل قال ابن القاسم وإن لم يكن في مال إلا قرر ما يؤدي عنهم إلا أن يبلغوا السعي اخذ وأدى نجوماً إلى أن يبلغوا السعي ولا يؤخذ حالاً إذا لو ماتوا قبل بلوغ السعي كان المال لأبيهم وإن لم يكن في مال الأب ما يبلغهم السعي مضى عتق الأب ورقوا قيل فإن كانوا يقوون على السعي يوم عتق الأب وله مال قال مالك في المكاتب يولد له ولدان في كتابته فيعتق السيد الأولاد وهو قوي على السعي رد عتقه وإلا جاز ولم يوضع عمن بقي شيء ولا يرجع المؤدي على أخيه قال غيره إن كان للأب الزمن مال والولد قوي على السعي امتنع عتقه لأن ماله معونة كبدنه قال ابن يونس عن ابن القاسم إن كاتب أمته وبها حمل علم به ام لا فإنه يدخل معهما قال مالك إن خافت العجز لم يتبع ولدها الحادث في الكتابة إلا بإذن السيد قال أشهب وكذلك المكاتب في بيع ولده من أمته قال محمد والأب والأخ لا يبيعه وإن عجز إلا بإذن السيد لأن السيد تبع الولد مع العجز نفسه وإذا أذن لأبيه في بيعه فلا حجة للولد ولا للأخ لأنهم قد وقفوا على العجز كلهم والرجوع إلى الرق ولا فرق بين مالك السيد لهم ولا مالك غيره فلم يكنت لهم حجة في بيعهم قال محمد وأما أم ولده فله بيعها عند العجز بغير إذن سيده في الموضع الذي لو لم يبعها لعجز فمنع السيد من يبعها ضرر واستدعاب رق وعن عبد الملك إذا كاتب عن نفسه وأمته فعجز عن بعض نجومه فأذن السيد في بيعها امتنع إلا أن يعجزه السلطان فإن ترك وأتت بولد من مشتريها فلا يرد لأنها لا ترجع لأحسن من ذلك وإن بقي بيد أبيها فضل فما أدى من ثمنها من الكتابة ملكه كما لو قتلت وقوله قال غيره هذا أن ارتضى العبد بالعتق تفسير وإن لم يرض الأب بالعتق تمادى على الكتابة ثم عجزوا وقال ولد وعتق الأب بالعتق الأول كمعتق أحد مكاتبيه فرده أصحابه ثم عجزوا عتق بالعتق الأول وليس كمن جعل عتقه في يديه فرده لأن هذا إنما رده لعلة استعجل المال فهو كرد أصحابه عتقه قال بعض الأصحاب وفيه نظر هل هو كمعجل عتق مكاتبه على تعجل كتابته فيافا من ذلك ويتمادى على كتابته ثم يعجز فإنه يرق لعدم رضاه بما طلبه السيد قال اللخمي حمل المكاتبة يدخل بخلاف حمل امة المكاتب إلا أن يشترطه وإن اشترى امة حاملة بإذن سيده دخل الحمل إن ولد في كتابته وإن يأذن السيد وأجازه ابن القاسم لأن له الشراء بإذن سيده ويولدفرع
في الكتاب إن أوصى بمكاتبه او بما عليه او أوصى بعتق مكاتبه او بوضع ما عليه جعل في الثلث الأقل من قيمة المكاتبة او قيمة الرقبة على أن عبد مكاتب في إدائه وجزائه كما لو قتل وقال اكثر الرواة لا ينظر إلى قيمة الكتابة بل الكتابة أي ذلك حمل الثلث جازت الوصية إذا وهب المريض نجماً للمكاتب او تصدق او أوصى له به ثم مات قوم ذلك النجم مع بقية النجوم بالنقد بقدر آجالها فيقدر حصة النجم منهما فيعتق الآن في رقبته ويوضع عنه النجم بعينه إن حمله في الثلث وإلا خير الوارث بين أجازة ذلك او بتل محمل الثلث ويحط عنه من كل نجم بقدر ما أعتق منه لا من النجم المعين لأن الوصية قد حالت عن وجههما لامتناع الوارث قال ابن يونس إنما جعل في الثلث الأقل من قيمة النجم او ما قابله من الرقبة كما لو أوصى له بجميع الكتابة بأن ينظر ما قيمة النجم فإن كان الربع فمقابله من الرقبة فينظر لقيمة الربع الرقبة وقيمة النجم قال أشهب فإن لم يكن للسيد مال غير المكاتب وقد أدى له بالنجم الأول فسخ الوارث عليه فإن خرجت قيمته من قيمة باقي الكتابة من الثلث جاز ذلك على الوارث وضع النجم بعينه وإلا عتق منه محمله ووضع عنه بقدر ما يحمل الثلث فإن عجز عتق منه بقدر ذلك ولا يخير الوارث في ذلك لقدرتهم على منع سائر الكتابة ويخير قال مالك وإن وهب الصحيح نصف الكتابة يعجز فله نصف الرقبة في البيع وكذلك بقية الأجزاء وقال ابن القاسم بل جميع الرقبة للواهب كهبة ذلك للمكاتب قال ابن القاسم إن وهبه نجماً شاركه في النجوم كلها بقدر ذلك كبيعه فإنه يكون للمشتري خمس كل نجم إن كانت خمسة وإن عجز فله من الرقبة الخمس قال محمد كان ذلك في صحة السيد ام لا وإن وهبه نجماً بعينه في صحته فلا يكون له شيء من الرقبة وإن عجز لأنه وهبه مالاً قال محمد وإن أوصى بنجم بعينه لرجل فعجز فله حصته من الرقبة وألفرق بين الصحة والوصية أنه في الوصية أشرك بينه وبين الورثة على قدر ما أوصى له من نفسه او لرجل وليس أحدهما أولى من الآخر والصحيح إنما أعطي مالاً فإن اقتضى الموصى له ذلك النجم المعين او بعضه ثم عجز وقيمته من بقية النجوم نصف الكتابة فله نصف نصف رقبة العبد ولا يرد مما اخذ شيئاً قاله أشهب وقال ابن القاسم إن رد ما اخذ العبد رجع نصيبه في رقبة العبد وإن لم يرد كان العبد للورثة قال والأول هو الصواب وإن لم يقبض الموصى له النجم حتى مات المكاتب وترك مالاً كثيراً اخذ صاحب النجم نجمه والورثة نجومهم على عدد المال لا على عدد القيمة لأن النجوم قد حلت بموته واستوى المتقدم والمتأخر فما فضل بعد ذلك بين الورثة وبين صاحب النجم نصفين بقدر ما كان يقع له من رقبة العبد لو عجز وإن لم يترك ما يفي بالكتابة حاص الموصى له والوارث في ذلك بالعدد لا قيم الأنجم قال ابن القاسم إن قال الوارث أدفع لك نجماً كما أوصى لك به وامتنع الموصى له لعله يعجز فيكون له في الرقبة حق قدم الموصي له إن لم يحل النجم وإلا قدم الوارث قال محمد إن أوصى بالنجم الأول ثم بالثاني لآخر وخرج المكاتب من الثلث عجز فللأول من رقبته بقدر فضل قيمة نجمه على الثاني وللثاني بقدر قيمة نجمه فإن قبض الأول نجمه ثم عجز قبل قبض الثاني فرقبته بينهما على ما تقدم والأول ما اقبض ولا يرجع عليه الثاني بشيء وإن كان ثم نجم ثالث للورثة فقبض صاحب النجمين نجميه ثم عجز فالعبد بينهما وبين الورثة على قدر قيمة النجم الأول والثاني ولا يرجع الورثة عليهما بشيء وعن ابن القاسم إن ردا ما أخذا للمكاتب رجعا فيه بانصبائهما وإلا فنصيبه منه للورثة قال والصواب ما تقدم فإن أوصى بالنجم الأخير قبل أن ينادى من الكتابة شيء فأخذ الورثة نجومهم وسلموا المكاتب للموصى له فعجز فرقبته له وللورثة بقدر قيمة نجمه من قيمة نجومهم لأنهم كانوا له فيه شركاء بخلاف أن لو كان السيد أخذ نجوماً إلا النجم الآخر فينقد له فعجز والرقبة كلها لهم وكأنه أوصى له بجميع الكتابة إذا كان ما بقي عليه لم يعتق لأجله ولا شركة لأحد فيهفرع
في الكتاب إذا أدى كتابته في مرضه جازت وصيته في ثلث ما بقي من ماله وإن مات قبل دفعها او أمر بدفعها فلم تصل إليك حتى مات فلا وصية له قال ابن يونس قال أبو عمران إن بعث بها لسيده في مرضه فلم يقبلها حين وصولها لا يعتق حتى يقضى بذلك إلا أن يكون بموضع لا حاكم فيه فتكون الشهادة عليه كالحكمفرع
إذا كوتب وقد ولدت أمته قبل ذلك لم تكن بذلك أم ولد او بعد ذلك فهي أم ولد ولا يبيعها إلا أن يخاف العجز قال ربيعة او لعدمه لدين عليه قال ربيعة وإن مات حديثا مديانا فأم ولده في دينه وأولاده منها رق لك قال ابن القاسم وشراء زوجته الحامل منه ولا يمنعه لأنه إن ابتاعها بغير إذنك لم يدخل جنينها معها في الكتابة ولا تكون هي أم ولد وإن ابتاعها بإذنك دخل حملها في الكتابة وكانت به أم ولد إنن مات وترك أم ولد وولداً منها او من غيرها ولم يدع مالاً سعت مع الولد وسعت عليهم إن لم يقووا وقويت وكانت مأمونة عليه وإن ترك أم ولد ولداً منها حدث في الكتابة فخشي الولد العجز فلهم بيعها وإن كانت أمهم وإن كان للأب أمهات أولاد سواها فخشي الولد العجز فلهم بيع من فيها نجاتهم كانت أمهم او غيرها قال ابن القاسم وأرى أن لا يبيع أمه إن كان في بيع غيرها ما يعينه قال ابن يونس إن خاف المكاتب العجز فباع أم ولده حاملا منه فولدت عند المشتري فإن كان المكاتب بحاله لم يعتق ولم يعجز رد بيعها ليعتق بعتقه او يعجز فيتبعها دون ولدها وإن كان الأب قد عتق بإدائه او عجز فرق مضى البيع بالقيمة على أن جنينها مستثنى ورد الجنين فكان بحال ابيه من عتق او رق فإن لم يعثر على ذلك حتى أعتقها المبتاع وولدها فسواء عجز الأب او أدى او بقي على كتابته يمضي العتق في الأمة وعليه قيمتها على أن جنينها مستثنى فيرد عتق الولد وسبيله سبيل أبيه من عتق او رق او كتابة وليس كمن باع مكاتبه فأعتقه المبتاع لأن هذا باعه غير سيده قال اللخمي هذا أم الولد المكاتب بمنزلتها قبل ولادتها فيبيعها اختياراً في الكتابة وبعد عتقه او كأمهات أولاده لا يبيعه إلا إن كانت في الكتابة إلا أن يخاف العجز وإن أدى كتابته وهي عنده عتقت بموته إن حملت بعد الكتابة قولان لمالك مراعاة لعقد الحرية وإن وقعت الولادة قبل الكتابة لم تكن أم ولد قولاً واحداً او يختلف إذا كانت الكتابة وهي حامل قياساً على الحر يشتري الأمة وهي حامل منه فرقفرع
في الكتاب إن مات وترك ما فيه وفاء الكتابة وترك أم ولد وولداً منها او من غيرها عتقت مع الولد فيه لأنه بالأداء يعتق فترتب أحكام الحرية وكذلك إن ترك معه في الكتابة أجنبي وترك مالاً فيه وفاخ بالكتابة فإن كتابته تحل بموته ويتعجلها السيد من ماله ويعتق من معه وليس لمن معه أجنبياً او ولداً اخذ المال وأداؤه على النجوم إن كان فيه وفاء الكتابة لما فيه من الغرر فإن لم يف بالكتابة فلولده والذين معه أخذه إن كانت لهم أمانة وقوة على السعي ويؤدون نجوماً قال سليمان بن يسار فإن لم يكن الولد مأموناً لم يدفع له مال قال ابن القاسم ولا يدفع المال لغير الولد ويتعجله السيد لأن ولد المكاتب عضو منه بمنزلته بخلاف غيره والكتابة كالدين وصاحب الدين أولى بالتركة إذا تعجله السيد سعوا في البقية فإن أدوا عتقوا ويتبع السيد الأجنبي بحصة ما أدى عنه من مال الميت ويحاص به غرماءه بعد عتقه وليس كالمعتق على أن عليه مالا بعد العتق وقال ربيعة لا يدفع المال لولد ولا غيره وإن كانوا ذوي قوة وأمانة لأنه ليس لهم أصله ولا يؤمن عليه التلف ويتعجله السيد ويحاصهم به من آخر كتابتهم وإن كانوا صغارا لا قوة فيهم على السعي فهم رقيق وذلك المال للسيد وإن ترك أم ولد ولا ولد معها ومالا يوفي الكتابة فهي والمال ملك للسيد لأنه مات رقيقا قال ربيعة وكذلك إن ترك ولدا فمات الولد قال ابن القاسم وإن ترك ولدا احدث في كتابته ومالا يوفي بالكتابة ويفضل اخذ السيد الكتابة ويرث ألفضل من معه في الكتابة على فرائض الله تعالى لأنهم ساووه في أحكامه بعقد الكتابة ولا يرثه ولده الأحرار الذين ليسوا معه في كتابته ولا زوجته وإن كوتبت معه ولا يكون للسيد ما فضل إلا أن يكون الولد إبنا او بنتا فالباقي له دون أحرار ورثت المكاتب لحصول المخالفة في الرق والحرية عند الموت وإن لم يكن معه في الكتابة أحد او ترك اجنبيا ووفى الكتابة تعجلها السيد والفضل له دون ورثة المكاتب الأحرار وإن كان مع الأجنبي ولد في الكتابة أتبعه الولد بما أدى عنه دون السيد وورث السيد بقية المال وإن ترك ابنتيه وابن ابن معهما في الكتابة وتارك فضلا عن كتابته فلإبنتين من الفضل الثلاث ولابن الأبن وما بقي وإنما يرث المكاتب من معه في الكتابة من القرابة الولد وولد الولد والأبوان والجدود والإخوة دون أحرار ولده ولا يرثه غيرهم من عم وابن عم وغيرهم من العصبة ولا زوجة وإن كانوا معه في الكتابة وضابطهم من ادى عنهم لم يرجع عليه إلا الزوجة فإنها لا ترثه ولا يرجع عليها من يرثها ولا السيد ويرجعون على كل من كان هو يرجع عليه إلا الزوجة وإن هلك أحد الأخوين في كتابته وترك فضلا فللأخ دون السيد ولا يرجع السيد على الأخ بما ادى عنه من مال أخيه لو ترك الميت ولداً فأدى الولد من ذلك المال جميع الكتابة لم يرجع عليه وإذا مات المكاتب بعد موت سيده وترك وفاء الكتابة ولم يدع ولداً فلورثة السيد يدخل فيه بناته وأمهاته وزوجاته وغيرهن لأنه موروث بالرق دون الولاء وإن هلك أحد الأخوين وترك أم ولد لا ولد معها فهو رقيق إلا أن يدع ولداً منها او من غيرها كاتب عليهم او حدثوا في الكتابة فلا ترق إلا أن يعجز الولد ولا تقوى هي على السعي عليهم او يموت الولد قبل الأداء وإن كان معه في الكتابة ولد فمات ولده عن أم ولد لا ولد معها رقت للأب وإن كثر ما ترك إلا أن يترك ولداً كما تقدم وإن كاتبه ثم كاتبت امرأته كتابة على حدة فحدث بينهما ولد فهو في كتابة الأم بعتق بعتقها لا يعتق الأب ونفقتهم عليها ووافقنا ح على أنه إذا مات وخلف وفاء لم يمت على الرق ووارث ويقول مات حراً مكاتباً نحن نقول مات مكاتباً وقال ش مات عبداً ولا يورث لنا قوله تعالى ( من بعد وصية ) فحكم تعالى ببقاء دين الميت بعد موته وأوجب قضااه من ماله فالكتابة دين ويرث ألفضل ورثته لا بأي المواريث ولأن المساواة إذا حصلت في الرق والحرية والدين وجب الإرث وهو هاهنا موجود لأنهم ساووه في عقد الحرية ويفارق العبد بأنه احرز نفسه وماله فتقرر ملكه وله عقد حرية ولم يلحق بالحر لأنه قد يعجز فلا يرثه الحر ولا العبيد ولأنه عقد معاوضة فلا يبطل بالموت كالبيع ويفارق النكاح لأنه لا يصح إلا بشرط العوض والنكاح يصح تفويضاً وكالعتق على مال لا يبطل بموت العبد ولأنه أحد المتعاقدين فلا يبطل العقد بموته كالسيد طرداً للباب كالبيع ولا يشكل بموته مفلساً لأن المبطل العجز لا الموت احتجوا بأن الموت يبطل الشرط كما لو جعل الشرط دخول الدار هذا عمدتهم ولأن الموت يبطل سبب الإستيلاد وهو أقوى لتعذر إبطاله فالكتابة أولى لأنها تبطل بالعجز ولأنه مات عندكم مكاتباً وأولادا عتقوا بالأداء فلا مساواة فلا أرث او مات حراً فيرثه الأحرار كلهم او تقولوا عتق بالأداء فيلزمكم عتق الموتى وهو خلاف الإجماع والجواب عن الأول أن عقد الكتابة ليس للولد الحادث في الكتابة ويعتق بعتق ابيه كاتب عليه او حدث فيها فإذا مات الوالد بقي حق الولد كما لو قال له ولولده إذا أديتم ألف درهم فأنتم أحرار فما أحد منهم ثم أدى الباقون الألف فإنهم يعتقون ولا يبطل حقهم بموت بعضهم وعن الثاني أن حكم أم الولد إذا ماتت قبل السيد كما كان ويعتق بموت سيده وكذلك ولد المدبر وعن الثالث أنه مات مكاتباً لا حراً ولا قناً فعدم خلوصه للحرية يمنع ورثته الأحرار وعدم خلوص الرق يمنع وراثه السيد فلم يبق إلا أولاده الذين معه في الكتابة فالمكاتب اصل في نفسه كأم الولد لا حرة فتجب ديتها ولا امة فيجوز بيعها ولا تجوز إجارتها كالنكاح لا بيع ولا إجارة وكالنكاح ألفاسد فيه شبه الصحيح في لحوق النسب وسقوط الحد وشبه الزنا في امتناع الطلاق والميراث وهذه قاعدة متى كان للفرع اصل واحد لحق به ومتى كان بين أصلين فأكثر يختلف العلماء بأيهما يلحق وأيهما ارجح ونظائره كثيرة في الشرع فالمكاتب كذلك فلا حجة فيه وهذه الطريقة ناظر بها القاضي إسماعيل محمد بن الحسن فإن قالوا لا يصح عقد الكتابة بعد الموت فلا يصح بقاؤها كالنكاح وغيره قلنا قد يخالف الإبتداء البقاء كالعدة والإحرام لا تبقى المرأة معتدة بعد موتها ولا محرمة ولا معتكفة وتبقى زوجة وحرة ومؤمنة وابنة وغير ذلك من القرابات مع إنها امور لا يصح ابتداؤها بعد الموت فالأوصاف ثلاثة أقسام ما لا يثبت إلا بعد الموت نحو كونه موروثا ولا يثبت إلا قبل الموت كالعدة والإحرام وما يقبل الأمرين كالحرية والقرابات وإذا اختلفت الأحوال فليس قياسكم على احدها بأولى من الآخر ويلزم ح في قوله إذا خلف وفاء أنه مات حرا أن يكمل ديته ولما لم يقل إلا بالقيمة بطلت الحريةتفريع
قال ابن يونس قال محمد إذا كان معه اب او اخ في الكتابة وترك أم ولد لا ولد معها قال ابن القاسم رقت للأب او الأخ وعن ابن القاسم إن مات عن أم ولد منها او من غيرها وترك مالا عتقوا به ولا يرجعون عليها بشيء وإن لم يترك مالا فسعوا لهم فعتقت بأدائهم كانوا ولدها ام لا ولا يرجعون عليها قال مالك إن ترك ولدا لا سعاية فيه ولم يترك مالا رق إلا أن يكون فيما ترك ما يؤدي على النجوم إلى أن يبلغ السعي او يترك ولدا فيمن يسعى فدفع المال إليهم فإن لم يقووا ومعهم أم ولد للأب دفع إليها المال إن لم يكن فيه وفاء وهي مأمونة قوية على السعي وإلا فإن كان في المال مع ثمنها إن بيعت كفاف الكتابة بيعت وردت الكتابة وعتق الولد او يكون في ثمنها ما يؤدي إلى بلوغ الولد السعي فإن لم يكن ذلك رقوا جميعا وقال أشهب إذا مات وترك مالا يدفع للولد وغيره من قريب او أجنبي في كتابة واحدة إن كانوا مأمونين وليس ذلك كالدين الثابت يحل بالموت وهم كانوا يرتقبون بالموت وماله فأخوه يضعفهم وإن لم يكونوا مأمونين لم يتعجله السيد أيضا ويدفع لأمين يؤديه إلى السيد على أداء النجوم قال محمد فإن ارتد وقتل على ردته ومعه في الكتابة ولده وأم ولده وترك وفاء الكتابة وفضلة عتق بذلك ولده وألفاضل للسيد ولا يرثه الولد لاختلاف الدين ولا يرجع السيد عليهم بشيء من مال الأب لأن الأب لايرجع ويرجع على الأجنبيين لأن السيد ورثه بالرق واختلف قول مالك فيمن لا يرجع عليه المكاتب من قرابته إذا ادعى عنه فعنه لا يتبع كل ذي رحم منه وعنه كل ذي رحم يتوارثون بها وعنه يختص ذلك بالولد والإخوة والوالد ومنشأ الخلاف من هو الذي يعتق عليه إذا ملكه واختلف فيمن يرثه ممن معه في الكتابة فقيل لا يرثه إلا من يعتق على الحر قاله ابن القاسم وعنه بمن يورث الحر من عم وغيره من نساء او رجال وقول مالك الأول أن امرأته ترثه ورجع إلى أنها لا ترثه ويعتق فيما ترك ولا يتبع لشيء استحساناً كمن فدى زوجته من العدو وهو يعرفها فلا يرجع عليها لأنه فدى منافعه وقال عبد الملك لا ترثه ولا يرثها ولا يرجع أحدهما على الآخر وقال ابن نافع لا يرث المكاتب أحد إلا الولد قال ابن القاسم إن لم يكن مع الأجنبي ولد ولا ولد للميت اتبعه السيد بجميع ما اخذ من باقي الكتابة من مال الميت يحط عنه بموت الميت شيء ويتمادى منه على النجوم إن كان قبضها هو قبل محلها فإن كان معه ولد لم يتبعه إلا بنصف ما أدى من مال ابيه إن كانت الكتابة بينهما نصفين لأنه الذي كان يتبعه به أبوه قال عبد الملك إن مات أحدهم لم يسقط عن الباقين شيء وإن استحق أحدهم سقط عن الباقين جهته على العدد إن كانوا أربعة سقط ربع الكتابة وفيه خلاف قال اللخمي إن مات عن مال لا وفاء فيه ففي سعي من معه ثلاثة أقوال قول ابن القاسم المتقدم وقال أشهب يسعى من معه وإن كان اخاً او أجنبياً وقال ربيعة السيد أحق به من الولد وغيره وإذا كان السيد أخذه على قول مالك إذا لم يترك ولداً فيختلف هل يحسب لهم ذلك من آخر كتابتهم قال ابن القاسم يحسب من أولها وهو الذي لا اختار آخرها ولا من وسطها وإنما ينظر إلى المتروك إن كان هو الذي ينوبه من الكتابة أخذه عن الميت وعلى الحي السعي فيما عليه مما ينوبه من الكتابة فإن عجز فلا يعجل عليه بفسخ الكتابة ويحاسبه بما تركه الميت كما لو كان حياً يعجز عما ينوبه اخذ من يد صاحبه ذلك النجم وأدى عنهما وإن لم يكن فيما تركه وفاء بما ينوبه سعى هذا فيما ينوبه وحوسب السيد بما خلفه عن أول نجومه فإذا ذهب من النجوم ما يقابل ما خلف أخذ حينئذ الحي بالأداء عنه وإن كان فيما خلفه فضل عما ينوبه سعى هذا الباقي خاصة لأنه لو خلف وفاء عتق فيه ومن حق السيد أن يبدأ بما ينوبه فإذا لم يبق إلا ما يوفي به الثاني فما خلفه الميت مما ينوبه عتق لأن الحمالة وإن حلت بالموت فإن التعجيل والأخذ بها من حق السيد فله أن يقول إنما آخذ مما ينوبك الآن ولا آخذ ما خلفه الميت عن الميت إلا أن يعجز واختلف إذا قتل بالردة قال ابن القاسم يعتق الولد فيه ولا يتبع بما ينوبه وعنه سعي الولد فيما عليه ولا يعتق فيما ترك أبوهفرع
قال ابن القصار إذا زوج المولى بنته بمكاتبه صح النكاح فإن مات المولى وورثته ابنته انفسخ نكاحها وقاله ش وقال ح لا ينفسخ لنا الملك يمنع ابتداء النكاح فيمنع استدامته فلو ارادت أن تتزوج عبدها امتنع إجماعاً او اشترت زوجها انفسخ نكاحها احتجوا بأن المنتقل إليها مال في ذمة المكاتب لا رقبته وينوب حقها في ذمته لا يبطل نكاحها ولأنه مكاتب أبيها دونها لأن الولاء يثبت له دونها ولأن رقبة المكاتب لا تقبل الملك لأنه ثبت له حق الحرية فيمنع انتقال الملك بدليل تعذر بيعه والجواب عن الأول أن المنتقل ما كان للميت والمكاتب مملوك ما بقي عليه شيء لسيده فينتقل الملك للوارث وعن الثاني لو عجز لرق للوارث فدل على أن ما كان للسيد انتقل للوارث ألا ترى أن المرأة لا تتزوج بمكاتبها فإذا ماتت انتقل ما كان لها لابنتها فيمتنع أن تتزوجه ابنتها وإن كان الولاء لأمها ويلزمكم أن تبتديء ابنة السيد بعد موته نكاح مكاتب أبيها لأنه ليس مكاتباً لها ولما منع الإبتداء منع الإستدامة وعن الثالث أنا نمنع أنه لا يقبل الملك سلمناه لكن ينتقل للوارث ما كان للموروث والسيدة المكاتبة لا تنكح مكاتبها فينتقل ذلك لابنتها وابنة المكاتب كاتبه المكاتبةفرع
قال البصري في تعليقه إذا أدى في الكتابة ألفاسدة عتق وقاله الأئمة خلافاً لأهل الظاهر لقوله تعالى ( أوفوا بالعقود ) وإذا ابطلا الكتابة ألفاسدة دون الحكم جاز وقاله ش وقال ح لا تبطل إلا بالحكم لنا أن لهما إبطال صحيحة فلهما إبطال فاسدة كسائر العقود لأنه عقد لا يحتاج إلى اجتهاد فلا يحتاج إلى الحكم كالإجارة نظائر قال صاحب الخصال سبع خصال ليس للمكاتب أن يفعلها بغير إذن سيده الزواج والعتق والهبة والصدقة والإقرار بجناية الخطأ او بجناية في رقبته والسفر البعيد يحل عليه نجم فيه فإن لم يرد السيد عتقه ولا هبته ولا صدقته حتى عتق بعد ذلك والتي له أن يفعلها بغير إذنه تسعة البيع والشراء والشركة والقراض ومكاتبة عبده وإن يامر من يعقد النكاح على أمائه وعبيده ابتغاا ألفضل في ذلك كله والسفر القريب لا يحل فيه نجم ولا كلفة على السيد فيه والإقرار بالدين وإسقاط شفعة واجبة لهفرع
في المنتقى إذا كاتبهما بعقد واحد فحنث في أحدهما بيمين لزمته قبل الكتابة لا يتعجل عتقه فإن عجز عتق بالحنث لأن عتقه يعجز صاحبه وإذا عتق بالأداء لا يرجع على سيده بما أداه عن نفسه قاله أصبغفرع
قال إذا وجب عليه عقل جرح أدى ذلك العقل قبل الكتابة فإن عجز عنه خير سيده بين أداء العقل ورق المكاتب او اسلم العبد وقبل عجزه عنه هو على كتابته فإن كاتبه جماعة فخرج أحدهم أجنبياً أدوا جميعاً العقل وثبتوا على كتابتهم وإن لم يؤدوا فقد عجزوا ويخير السيد حينئذ في دفع العقل ويسترقهم او يسلم الجاني وحده ويرجع الآخرون عبداً له لأن العقل مقدم على ملك العبد لأنه مقدم على الملك قبل الكتابة ويخير السيد في إسلامه فبعد الكتابة أولى لأنها لا تنظر إلا بالأداء فإن عجز الجاني عن أداء العقل فأداه الآخر خوفاً من الرق ثم عتقا بسعايتهما فإنه يتبعه بأرش الجناية الذي أدى عنه إن كان مما لا يعتق عليه بالملك كالكتابة فإن جنى أحدهما على الآخر خطأ وهما اجنبيان عقل الجاني جنايته وبقيا على كتابتهما ويحتسب بذلك لهما مما عليهم من آخر نجومهم ويتبع المجروح الخارج بنصف عقل الجرح إن استويا في الكتابة وإلا رجع عليه بقدر ما ينوب الجارح لأن ارش الجرح تأدى عنهما وعتقا به فإن عجز الجارح عن أداء العقل فأدى المجروح الأرش كله خوفاً أن يرق بالعجز فكأنهما أديا الكتابة وبقي ارش الجناية على الجاني وهذا إذا أديا عنه بعض الجناية أما إن أديا جميعا فيرجع عليه بالأرش كله فإن كان الجاني اخا للمجني عليه او ممن يعتق لم يرجع عليه بشيء قاله ابن القاسم ولو جني أحد الأخوين على الأجنبي فأدى الثاني ارش الجناية خوف العجز فعجز أخيه راجع على أخيه وألفرق أنه مال أدي الأجنبي لا في شيء مما يعتقان به وإن جنى أحدهما على صاحبه فأدى المجني عليه لم يرجع عليه لأنهما يعتقان به وعن ابن القاسم إذا رجع عن الرجوع على أخيه في حياته الأجنبي لأنه افتك به من الملك كما لو اشتراه وهو مكاتب لعتق عليه ولم يتبعه فإن خرج المكاتب او ولده الذي معه في الكتابة فعقلهم عقل العبيد ويحسب لهم في آخر الكتابة لأنهم احرزوا انفسهم فيحاسبهم بما اخذ من عقلهم فإن زاد العقل على الكتابة وما بقي منها اخذ السيد الكتابة وعتق العبد وألفضل للمكاتب ولا يدفع للمكاتب عقل يستهلكه فيعجز فيرجع لسيده اعور او مقطوع اليدفرع
قال إذا كوتب على نفسه وعلى أم ولده حرم عليه وطؤها كأنه بالكتابة أخرجها عن ملكها لسيده فإن مات فلها أن تسعى وإن لم يمت وعتقها بالأداء لم يكن له عليها سبيل وولاؤها لسيد المكاتب قاله ابن القاسمفرع
قال قال مالك للمكاتب تعجيل ما عليه وليس لك الإمتناع كتعجيل الدين وإن كان مريضا وأراد ذلك ليرثه ورثته الأحرار وتتم شهادته ويصح إقراره فليس لك الإمتناع من ذلك ويقول مريض لماله إذا عقل كتابته في الصحة وثبتت الدفع لك بينة إما بإقرار السيد في مرضه وقال ابن القاسم إن حمله الثلث جاء تهمة ام لا وإن لم يحمله الثلث وورثك ولد نفذ إقرارك وإن لم يكن لك لم يقبل قولك إلا ببينة قاله ابن القاسم وقال أشهب إن لم يتهم بإنقطاع المكاتب إليك جاز كالأجنبيفرع
قال إن أعتق بعض مكاتبه قال مالك هو وصية إلا أن يريد العتق فهو حر كله والوصية بعتق بعضه او هو بينه وبين الآخر إلا أن يريد العتق فهو حر وأعتق عند موته او وضع ذلك من كتابته فهو عتق ينفذ من الثلث وإن عجز العبد بعد ذلك وإن وضع بعض كتابته ثم عجز عن الباقي رق جميعهفرع
قال إذا عتق مكاتب المكاتب بالأداء والمكاتب الأعلا لم يؤد فمات الأسفل ورثه اقرب الناس للأعلا لمانع الرق في الأعلافرع
قال إذا تزوج بغير إذن سيده فأجازه السيد جاز وإن فسخه فللزوجة ثلاثة دراهم وإن أذن له ومعه غيره في الكتابة قال أشهب ليس للسيد ذلك إلا بإجازة من معه في الكتابة إلا أن يكونوا صغارا فيفسخ بكل حالفرع
قال قال مالك إذا أجاز سيده عتقه فالولاء للمكاتب إن عتقه وإن مات قبل العتق فالولاء للسيد وإن مات المعتق قبل عتق المكاتب ورثه سيد المكاتب وكذلك مكاتب المكاتبفرع
قال قال مالك إن مات رجل وترك مكاتبا وابنين وبنات فأعتق أحد البنين نصيبه لم يثبت بذلك من الولاء شيئا وإن عجز المكاتب لم يقوم على المعتق لأن عتقه ليس عتاقة بل اسقاط مال ومن السنة أن من أعتق شركا له في مكاتب لم يقوم عليه إنما الولاء لمن يعقد الكتابة ولا ولاء لبنت السيد وإن أعتقت نصيبها من المكاتب بل للرجالفرع
قال قال مالك إن أوصى رجل لك بربع مكاتبه وأعتق ربعه فهلك الرجل ثم المكاتب وترك اكثر مما عليه فلورثة السيد ولك ما بقي لكم على المكاتب ولك ثلث ألفضل ولهم الثلثان لأنه إنما ورث بالرق والذي للورثة ربعان وللموصى له ربعفرع
في الجواهر إذا قبض العبد الموصوف الذي كاتب عليه فوجده معيبا اتبعه بمثله او كاتبه عليه بعينه رجع بقيمته ولا يرد عتقهفرع
قال إذا قال السيد إن عجلت بعض النجوم ابرأتك من الباقي فعجل بريء وعتقفرع
قال لتعذر النجوم أربعة اسباب الأول العجز عنها او نجم واحد فيفرق بعد تلوم الإمام له بعد الأجل الثاني الغيبة بغير أذن السيد وقت الحلول فله الفسخ عند الإمام وكذلك إن شرط عليه انك إن عجزت عن نجم فأنت رق لا يرق إلا بالسلطان والشرط في ذلك باطل الثالث الإمتناع مع القدرة فيؤخذ من ماله ولا يفسخ الرابع الموت فينفسخ إلا أن يكون معه من يقوم بها من ولد دخل معه بالشرط او بمقتضى العقدفرع
قال إذا ادعى أنه أدى الشريكين النجوم فصدقه أحدهما وكذبه الآخر وحلف فله مشاركة المصدق فيما أقر بقبضه وله مطالبة المكاتب بتمام نصيبه ولا تراجع بين المصدق والمكاتب لما أخذه المكاتب من أحدهما لأن موجب قولهما أنه ظالم ويثبت دعوى الأداء بشاهد وأمرأتين لأنه مال ولا تثبت الكتابة ولكن قبض النجم الأخير ويتعلق به العتق كما تقدم في كتاب الأقضيةفرع
قال مات المكاتب وله ولد من معتقه فقال السيد عتق قبل الموت وجرى إلى ولد ولدي صدقت الأم لأن الأصل بقاء الولاء لهمفرع
قال لا يكفر المكاتب إلا بالصيام وإن اشترى من يعتق على سيده صح فإن عجز رجع للسيد وعتق عليهفرع
في الجلاب لا يبتاع ولده إلا بإذن سيده وإن ابتاعه بغير إذن سيده لم يدخل في كتابته وإن ابتاع عتق الولد من الأقارب فأذن سيده لم يدخل في كتابته قاله ابن عبد الحكم وقال ابن القاسم يدخل كل من يعتق على إذا ابتاعه بإذن سيده قال سحنون إذا كان مع المكاتب غيره لم يدخل الولد معه وعن مالك في المستخرجة لا يدخل معه إذا اشتراه بإذن سيده إلا الولد لأن له استحداث الولد بالوطء بسم الله الرحمن الرحيم صلى الله على سيدنا ومولانا محمد وعلى آله وصحبه وسلم عليهم اجمعينكتاب أمهات الأولاد
والنظر فيما تصير الأمة به فراشاً وبما تكون به أم ولد وفي الإستلحاق وأحكام أمهات الأولاد فهذه أربعة انظارالنظر الأول فيما تصير به الأمة فراشا
ً ) ألفراش معناه أن المرأة صارت بحيث يلحق بك ولدها ولذلك سببان العقد في الحرة مع إمكان الوطث عادة والوطء في الأمة والأصل في ذلك قوله الولد للفراش وللعاهر الحجر (1) وفي الموطأ قال عمر بن الخطاب ايما وليدة ولدت من سيدها فإنه لا يبيعها ولا يهبها ولا يورثها ويستمتع بها فإذا مات فهي حرة وعنه لا تأتين وليدة يعترف سيدها أنه أصابها إلا الحقت به ولدها1- خرجه مسلم وغيرهوفيه خمسة فروع الأول في الكتاب إذا أقر بوطئها ولم يدع استبراء لزمه ما أتت به من ولد لأقصى ما تلد له النساء إلا أن يدعي الإستبراء بحيضة لم يطأ بعدها وينفي الولد فيصدق في الإستبراء ولا يلزمه ما ولدته لإكثر من ستة أشهر من يوم الإستبراء تنبيه معنى قول ألفقهاء لا يلحق إلا ما ولد بعد ستة اشهر أن الولد تام وأما الناقص فيلحق في اقل من ذلك فإن الجنين ذو اطوار كل أربعين طور لما جاء في الحديث فمتى وضعته ناقصا يناسب ذلك الطور او اكثر منه ففي الحديث يجمع احدكم في بطن أمه أربعين يوما نطفة ثم أربعين علقة ثم أربعين مضغة ثم ينفخ فيه الروح ونص ارباب التشريح على أن الجنين يتحرك في ضعف ما يخلق فيه ويوضع في ضعفي ما يتحرك فيه فإن تخلق في خمسة وأربعين تحرك في ثلاثة اشهر ووضع لتسعة وإن تخلق في شهر تحرك في شهرين ووضع لستة اشهر وعلى هذا النسق وتعتبر الأطوار في إلحاق الولد بهذه القرائن العادية فمتى جاء طور في زمن اكثر لحق به او أقل لم يلحق به فإن اقر في مرضه بحملها وبولد آخر او بولد ثالث لم يدع استبراءها وأتت يولد يشبه أن يكون من وطئه لحق به أولادهن وكن أمهات أولاد وإن قال في مرضه كانت هذه ولدت مني ولا يعرف ذلك إلا من قوله ولا ولد معها ووارثه ولد صدق وعتقت من رأس ماله لأنه لا يتهم في حرمان الولد من ثمنها وإن لم يترك ولداُ لم يصدق وترق للتهمة إلا أن يكون معها ولدها او ببينة تشهد فتعتق من رأس المال وعن مالك لا تعتق إن لم يكن معها ولد في ثلث ولا غيره ورثة ولد او كلالة كقوله أعتقت عبدين في صحتي وقاله اكثر الرواة في التنبيهات قوله يصدق في الإستبراء ظاهره بغير يمين وهو مذهب الموازية وفي طلاق السنة بيمين وقال محمد بن مسلمة إن اتهم حلف وإن نكل لحق به الولد ولا ترد اليمين وروي عن مالك والمغيرة لا يرى نفيه بالإستبراء جملة وقال عبد الملك لا تستبرأ بأقل من ثلاث حيض والرجل يتزوج المرأة فيطلقها فيزعم أنه لم يمسها فالطلقة بائنة ولا ترجع إليه إلا بعقد جديد فإن ظهر بها حمل فادعاه لحق به وكانت له الرجعة بغير عقد ولا صداق قال التونسي يصدق في الإستبراء بغير يمين قال وانظر هل تحد الأمة مع إقرار السيد بالوطث فإنه استبراء والحامل يمكن أن تحيض مع قوله في المطلقة تحيض ثلاث حيض ثم تلد لا ينتفي الولد إلا باللعان لأن الحامل تحيض وعنه لا يلحقه إذا حاضت حيضة مستقيمة قال وهو ضعيف قال فإن قيل اذا تزوجت زوجاً ثانياً بعد حيضة مستقيمة فالولد للثاني إن ولد لستة اشهر قيل الثاني أقوى لأن الحيض على الحمل نادر وهو من الثاني غالباً فغلب وحمله على الولد عند عدم الثاني أولى من إلزأمها الزنا لأن الشرع طلب الستر فجعل المغيرة الأمة الثانية في ملك الرجل لا ينتفع فيها بالإستبراء كما لا ينتفع في الحرة بعد الطلاق بالإستبراء إذا لم تتزوج غيره حتى يمضي ما لا يلحق فيه الولد وهو خمس سنين وإذا وطئها ثم استبرأها بحيضة ثم ظهر بها حمل قبل ثلاثة اشهر من حين حاضت او تحرك لأقل من أربعة اشهر لزمه الولد وحمل على أن الإستبراء وقع مع الحمل لأنه لا يمكن أن يظهر الولد لأقل من ثلاثة اشهر او يتحرك لأقل من أربعة اشهر وقوله كنت أعتقت هذا العبد في صحتي قيل إنه باطل وقيل إنه من الثلث وقيل إن حمله الثلث جاز وإلا بطل كله لأن حمل الثلث له ينفي تهمته إذ لو شاء عينه من الثلث وإن كان عليه دين وقال ولدت مني لم يصدق كما لو قال كنت أعتقت واختلف إذا باعها فقال ولدت مني ولا ولد معها والأشبه أن لا يعتق لأنه لا يصدق في العبد فأولى في الأمة لأنه يستمتع بها قال ابن يونس إنما سقطت عن السيد اليمين لأنه كدعواها عليه العتق والطلاق وكذلك الحدود لا يمين لمدعيها ووجه اليمين أن الحرائر يلزم فيهن اللعان فإن نكل عن اليمين دخله الخلاف إذا شهد واحد بالعتق فنكل أنه يحبس ام لا فأنه يحبس هاهنا على ذلك القول حتى يحلف وإن اقر بالوطء مع العزل لحقه ما أتت به وإن قال كنت افخذ ولا انزل فيها او أطأ في ألفرج ولا انزل لم يلحقه الولد قال محمد وإن قال كنت أطأ في الدبر او بين ألفخذين حمل على لحقه ولا لعان له في الحرة وألفرق بين ولدت مني وبين أعتقت في صحتي أن الولادة شأنها الإسرار والغالب في العتق الإشهار فلما لم يعلم إلا من قوله في المرض اتهم ولم يكن في الثلث لأنه لم يرد الوصية وإن كانت في الصحة وأقر بقبض الكتابة في المرض وورثه كلالة وحمله الثلث جاز في أحد قوليه وألفرق بين ثبوت الكتابة في الصحة وإقراره بالكتابة كوصيته بوضع الكتابة قال اللخمي لم يختلف المذهب في تصديقه إذا نفى الوطء كانت رائعة او من الوخش قال محمد لا يمين عليه لأنها دعوى عتق قال وأرى اليمين في الرائعة لأن العادة تصدقها وللوطء تشترى وألفرق أن العتق نادر والوطء غالب ولو قيل لا يصدق في العلي وإن طال المقام لكان وجها وإن علم من السيد ميله لذلك الجنس احلف وإن اعترف لوطء وأنكر الولادة ولا ولد معها صدق مع يمينه إن ادعت عليه العلم وإن كان غائبا لم يحلف وقال عبد الملك يقبل قولها مات السيد ام هو حي وإن باعها فإن شهدت امرأة بالولادة فخلاف او أمرأتان كانت أم ولد عند ابن القاسم ومنع سحنون إلا أن يكون معها ولد وإن شهد رجلان على إقراره بالوطء وأمرأتان بالولادة كانت أم ولد وثبت نسب الولد قال محمد يصدق قولها إذا صدقها جيرانها او أحد حضرها وليس يحضر مثل هذا الثقات وإن شهد رجلان على الوطء ولا بينة على الولادة ولا ولد معها لم يقبل عند مالك قولها ويختلف إن كان معها ولد وإن شهد شاهد على الوطء وأمرأتان على الولادة وليس معها ولد وحلف على تكذيب الشاهد فخلاف وإن شهد شاهدان على الوطء وامرأة على الولادة حلف على تكذيب شهادة المرأة إن لم يكن معها ولد شهد ويختلف إن كان معها ولد هل تصدق ويحلف او يقبل قولها وإن شهد رجل على الوطء وأمرأة على الولادة ومعها ولد احلف على تكذيب شاهد الوطء وإن لم يكن معها ولد ففي يمينه قولان واليمين احسن لأنها اقامت لطخا فإن حلف على تكذيب إحدى الشهادتين لم يحلف للأخرى وإن اعترف بالوطء والولادة ولم يدع الإستبراء فلا يمين إن أتت به لأقل من مدة الحمل او اكثرها إلا أن يختلفا في وقت الإصابه فيصدق مع يمينه لأن الأصل بقاء ملكه وإن اعترف بالوطء في الدبر او بين ألفخدين فقولان وقال محمد إن كان الموضع يصل منه الماء إلى ألفرج لحق به الولد وقيل لا يلحق لأن الماء يفسد بملاقاة الهواء قال والأحسن اللحوق لأن فساده بالهواء مظنون فلا تبطل به الأنساب وإن انزل بين شفري ألفرج لحقه قولا واحدا وإن قال بعد البيع ولدت مني قال مالك ترد إليه إلا أن يتهم عليها وقال أشهب لا ترد إلا أن يكون معها ولد وعن مالك يصدق في ولدها دونها لأن إقراره بالنسب يبعد التهمة فيه بكثرة أحكامه ويرد نصيبه من الثمن وبه قال ابن القاسم إلا أن يثبت إقراره بالمسيس قبل البيع فترد مع الولد وإن كان معدما اتبع بالثمن وبه قال ابن القاسم إلا أن يثبت إقراره بالمسيس قبل البيع فترد مع الولد وإن كان معدما اتبع بالثمن وعن ابن القاسم ترد إليه إلا أن يتهم بالعشق أو بزيادة أو إصلاح حال ما في نفسها وهو موسر وإلا لم يقبل قوله لتقرر الولاء وعن عبد الملك إن سمع إقراره بمسيسها قبل بيعها ردت إليه في ملائه وعدمه اتهم ام لا معها ولد ام لا عتقت ام لا كأم ولد بيعت قال وأرى تصديقه تقدم إقراره بالوطء ام لا لأنها إن كانت من العلي فشأنهن الوطب أو من الوخش فإن ولدهن يكتم خشية المعرة إلا أن يعلم أن له هوى في تلك الأمة ويقبل الإقرار بالولد إذا ولد لستة أشهر من يوم ملك أمه أقر عند قيام الغرماء أو في مرضه أو ورثه كلالة أو باعه والورثة ولد واختلف إذا كان كلالة لم يقبله مالك وقبله غيره إذا لم يعلم له نسب لغيره قال سحنون وعليه العمل الثاني في الكتاب إن باعها فولدت لستة أشهر فأكثر وادعى البائع الوطء أو أقر بالوطء أو باعها حاملا في ادعى الولد بعد الوضع لحق إن لم يتهم ويرد البيع وصارت له أم ولد أو باعها ومعها ولد ثم استلحقه بعد الموت بعد سنين كثيرة لحق إن لم يتهم بإنقطاع الولد إليه وهو لا ولد له وقال أشهب إن ولد عنده من أمته ولم يكن له نسب لحق به ويرد الثمن وتكون له أم ولد وإن كان ورثته كلالة وقاله كبار أصحاب مالك قال سحنون هذا أصل قولنا كقول ابن القاسم في المديان يستحلف ولا يلحق الأمة الدين وكذلك أمهات الأولاد لا يلحقهن الدين بخلاف المديان يعتق وقاله جميع الرواة فهذا كان أولى بالتهمة من المستلحق في المرض لإتلافه اموال الناس إلا أن استلحاق النسب يقطع كل تهمة قال أشهب إذا طلق أمرأته قبل البناء وادعى حملها جاز ارتجاعها بغير صداق ولا عقد لأن الولد قاطع للتهم قال ابن يونس قال محمد إن كان مليا غير متهم بهوى رد البيع أيضا اتفاقا وتكون أم ولد ولا ترد عند ابن القاسم حتى يسلم من هذين وإلا رد إليه الولد خاصة بما ينوبه من الثمن وقاله ابن القاسم إلا أن يثبت إقراره بالمسيس قبل البيع فيرد مع ولدها ويتبعه بالثمن قال محمد إن ادعاه المشتري وقد ولد عنده لستة أشهر فهو أحق به من البائع وحجة سحنون على ابن القاسم باستلحاق المديان على استلحاق المريض لا يلزم من وجهين أن المديان استلحق ما في ملكه بخلاف المريض وأبقى ذمته لغرمائه بخلاف المريض وجوابه أن المديان يمتنع تبرعه والمريض يتبرع في بالثلث فهو املك لما في يديه فتهمته اضعف وذمة المديان لا أثر لها ولا يرضى بها أحد ولو كانت شيئا معتبرا للزم ذلك في عتقه بل العلة أن الإستلحاق لا يتهم فيه لأن فيه ضياع مالية الأمة والتزام نفقتها ونفقة الولد وقطع ميراث رحمه ودفعه لأجنبي ولا سيما حالة الموت ولذلك لا يتهم المديان في ضياع مال الغرماء قال ابن القاسم إن أحاط الدين به وادعى أن ولد هذه الأمة منه صدق في الأمة وفيه بخلاف المبيعة ولو لم يكن لها ولد لم يصدق مع الدين المحيط ولا تصدق أنها أسقطت إلا أن تشهد النساب به أو فشا ذلك من قوله قبل دعواه الثالث في الكتاب إن أقر بوطئها وباعها قبل الإستبراء وأتت بولد يشبه أن يكون من وطئه فأنكره البائع لحقه ورد البيع إلا أن يدعي الإستبراء وإن أقر بوطء أمته وأنكر أن تكون ولدته فهو كقول مالك في المطلقة تدعي الإسقاط وانقضاء العدة ولا يعلم ذلك إلا من قولها فلا يكاد يخفى على الجيران السقط والولادة وهي وجوه تصدق النساء فيها في التنبيهات قيل يصدق بحضور الولد بكل حال وهو عن مالك وإن لم يعلم الجيران حملاً ولا ولادة ولا طلاقاً كان الولد للفراش إذا كان معها الولد وإلا فلا بد من شهادة امرأتين عدلتين وقيل إن ادعت على سيدها علماً احلفته وإلا فلا وقيل فرق ابن القاسم إن اقر بالوطء صدقت لاعترافه أنه اودعها الولد وهي تقول هذه وديعتك وإن لم تعترف بالوطء لا تصدق إلا بالمرأتين وقيل سواء على قوله اقر او قامت عليه بينة بالإقرار قاله سحنون وعن ابن القاسم لا تصدق في الولادة كما لا يحلف في العتق إلا أن يشهد رجلان على الإقرار بالوطء وأمرأتان على الولأدة إلا أن يدعي استبراء وظاهره لا يصدق وإن كان معها ولد إلا بما ذكر وإذا لم يولد عنده ولا عند المشتري فعن مالك وابن القاسم يلحق به إلا أن يتبين كذبه وعنه إذا لم تكن الولادة عنده او عند المشتري لا تنقض الصفقة ولا يلحق النسب لحق المشتري في العقد وإن قال أولاد امتك مني زوجتنيها وأنكر ذلك السيد ثبت نسبهم منه وإن اشكل قول الأب صدق عند مالك واختلفت الرواية فيما ظاهره كذب مع تجويز صدقه كادعائه مولوداً في ارض الشرك ولم يعلم دخوله تلك البلاد ومثله دعواه غلاما لم تزل أمه ملكاً لغيره حتى ماتت وقال لا أدري ما هذا وفرق بينه وبين من لم تزل زوجته وجعله مثل دعواه الولادة في ارض العدو وقيل تستوي المسألتان والحرة والأمة إن لم يكن نسب معروف قال ابن يونس إذا ادعى الإستبراء ولم يلحق الولد هل تحد الأمة توقف فيه الأصحاب قال بعضهم ذلك شبهة تدرأ الحد
فرع
قال ابن يونس وإن ولدت أم ولد رجل ولداً فنفاه جاز إن ادعى الإستبراء هو إلا لحقه ولا ينظر إلى إقراره بالوطء بخلاف الأمة لأنه جعلها امة ولده يستلحقه حتى يدعي استبراء وإن مات سيد أم الولد وأعتقها فأتت بولد لأربع سنين او لما تلد له النساء لحقه إلا أن يدعي الحي استبراء او ينفي الولد ويصدق في الإستبراء قال اللخمي قال محمد امة معها ثلاثة أولاد ادعت أنهم من سيدها فأقر بالوسط وقال لم تلد الآخرين مني صدق في الأول لأنها امة لا أم ولد وصدقت في الثالث لأنها صارت فراشاً إلا أن يدعي استبراء وإن اعترف بالآخر صدق في الأولين وظاهر قوله أنه يصدق في نفي الولادة وإن اعترف بالوطء وهو أحد القولين وإن أنكر الوطء فساوى الأول والثالث الرابع في الكتاب إذا زوج أمته بعبده أو بأجنبي ثم وطئها السيد فالولد للزوج لأنها فراشه إلا أن يكون منعزلا عنها مدة يبرأ فيها الرحم فيعتق بالسيد لأنها أمته ولا يحد وكذلك إن أتت بولد لستة أشهر وقد دخل بها زوجها فسد نكاحه لأنه تزوج حاملا ولحق الولد بالسيد إن أقر بالوطء إلا إن ادعى استبراء وإن وطيء امة مكاتبه لحق به الولد لشبهة الملك وكانت له أم ولد ولا يجتمع الحد والنسب وعليه قيمتها يوم حملت دون الولد فإن كان عديما والذي على المكاتب كفاف القيمة عجل عتقه وقاص المكاتب سيده بذلك وإن زادت القيمة اتبع سيده بالزيادة وقال غيره ليس للسيد تعجيل ما على المكاتب وتوقف القيمة في ملائمه وتباع الكتابة لذلك في عدمه فإن كانت كفافا كانت أم ولد للسيد وللمكاتب أخذ قيمة أمته معجلا والأداء على نجومه إلا أن يشاء أن يأخذ ما بيع من كتابته لتعجيل عتقه فذلك فإن كانت الكتابة نصف قيمة الأمة بقي نصفها رقيقا ونصفها للسيد بحساب أم الولد واتبع السيد بنصف قيمة الولد فإن وطيء امة ابنه الصغير أو الكبير دريء عنه الحد لأن له ماله شبهة الإنفاق والإعفاف وقومت عليه يوم الوطء حملت ام لا مليا أو معدما قال ابن يونس إذا وطئها السيد ليس للزوج نفيه إلا باللعان كرؤية الزنا وأما بوطء السيد فلا قال أصبغ والإستبراء في هذا حيضة أو قدرها نحو الشهر فيلحق حينئذ بالسيد ويؤدب إن لم يعذر بجهل وترد الأمة إلى زوجها إذا وضعت وإذا مات سيدها عتقت ولها اختيار نفسها والزوج عبد ولا يقبل قول الزوج أن الولد منه وقال كنت أغشاها من موضع سرا إلا ببينة لأن فيه ابطال الولاء والعتق على السيد بالإستيلاد وإن مات الزوح أو طلق رجعت السيد وحل له وطؤها قال محمد وطؤه لأمة عبده انتزاع لهافرع
في العتبية قال مالك إن مات عن امة حامل منه حملا بينا تمت حريتها في الشهادة وغيرها وتعجب من قول غيره لا تتم حريتها حتى تضع وقال المغيرة توقف أحكامها لإحتمال أن يكون ريحا أو مرضا قال ابن يونس يحتمل قول مالك في مقاصة المكاتب إن رضي المكاتب فيتفق القولان قال محمد إن وطيء امة ابنه الصغير ولزمته القيمة حل له وطؤها قال سحنون بعد الإستبراء وليس للولد أن يتمسك بها إذا لم تحمل قاله ابن القاسم قال محمد ولا له أخذها فيما ثبت له من القيمة قال مالك إذا وطئ أحد الشريكين فللآخر التمسك بنصيبه إن لم تحمل بخلاف الإبن لأنها تحل له وتحرم على الإبن يخيف أن يغيب عليها قال ابن القاسم إن كان الإبن كبيرا أو الأب عقيما قومت عليه يوم الوطء وبيعت في القيمة إن لم تحمل وكذلك المرأة تحل جاريتها لزوجها أو لغيره فتحمل غرم قيمتها مليا يوم أحبلها وبقيت أم ولد ولا قيمة عليه في ولده وإن لم تحمل فقيمتها يوم الوطء أو عديما ولم تحمل بيعت عليه وإن لم توف بالقيمة اتبع بالبقية وليس للمحل التمسك بها وإن لم تحمل لأن رد ماله تحقيق لعارية ألفروج ويخاف أن يحلبها ثانية وقال عبد الملك للإبن التمسك في عدم الأب وملائه إذا لم تحمل إن كان مأمونا عليها بخلاف المحلل له لأن المحلل له تعمد ذلك فعوقب بأن لا تعود إليه وخوفاً أن يحبلها ثانية وذريعة لعارية ألفروج والإبن لم يبح أمته فيخشى منه فإذا كان مأموناً ردت إليه كالشريك وإذا قومت على الأب إن حملت وكان الإبن قد وطئها قبل ذلك عتقت على الاب لأنه حرم عليه وطؤها وبيعها ولحق به الولد ولو لم تحمل حل له بيعها دون وطئها قاله مالك قال عبد الملك وإن وطئها الإبن بعد وطء الأب سقطت القيمة عن الأب بمصاب الإبن وتباع على الإبن فيعطى ثمنها ما بلغ اقل من القيمة او اكثر وقال اصبغ يقوم على كل حال ويأخذ قيمتها يوم وطئها إن اختلفت القيمة لأنه يوم التفويت وتباع على الإبن لأنه وطئها بعد لزوم قيمتها للأب يوم وطء الأب وضمنها ثم يتحاسبان فمن كان له فضل أخذه او عليه نقص أداه فإن وطئها في طهر واحد فألحق القافة ولدها بالأبن فهو للواطئ أولا وتعتق عليه ولزم الأب قيمتها له لأنه افسدها عليه وإن كان هو الأب لزمته القيمة ويلزم قيمتها للأب يوم وطئها الأبن ويتحاسبان كما تقدم وإن الحقته بالثاني وكان هو الإبن تحاسبا او كان هو الأب غرم قيمتها للإبن على كل حال بما افسدها قاله عبد الملك وإن وطئ الإبن امة الأب حد وأما الجد من قبل الأب والأم فلا يحد من وطء امة ابنه ولا يقطع من سرقة ماله لأنهم آباء وإن لم تلزم نفقتهم لأن الأب لا تلزمه نفقة ابنه الكبير او ابنته الثيب ولا يقطع في سرقته من مالهما ولا يحد في جواريهما وقال أشهب يحد فيهما كالأجنبي وانما جاء أنت ومالك إلى ابيك في الأب ولأن الجد لا نفقة له قال محمد إن وطىء الجد امة ولده العبد فحملت فعليه قيمتها ولا يحد وهي له أم ولد وإن كان معدما بقيت رقيقا للإبن واتبعه بقيمة الولد بعد وضعه فإن عتق الإبن وهي حامل بعد النظر فيها بقي الأمر على ما كان فإن ايسر الاب فاشتراها فله بيعها إن شاء وإن أعتق الإبن قبل النظر فيها كانت له أم ولد واتبعه بقيمتها فقط في عدمه وعن ابن القاسم يضمن قيمتها حملت ام لا ولا يكون لسيد العبد خيار فإن كان مليا اعطى السيد العبد قيمته او معسرا اتبعه بها إن حملت وبيعت إن لم تحمل لأنه افسدها بوطئه قال محمد فإن كان الأب الرقيق لم تكن له أم ولد لأنه عبد ولا يتبع بقيمتها لأنه ليس من معنى العطب ولا حد عليه للشبهة ولو قال الإبن أسلمها إليه واتبعه بقيمتها لأنه حرمها على امتنع لأن ما في بطنها عتق على أخيه فإن سلمها بلا ثمن لم تكن له أم ولد وقال ابن القاسم ذلك جناية والقيمة في رقبة العبد لأنه افسدها وإن شاء السيد فداه بقيمة الجارية وتكون الجارية للعبد والعبد للسيد وإن سلمه كان حرا على ابيه وتتبعه الجارية وتكون أم ولد إن كانت حاملا لأنها من ماله والولد لسيد العبد اسلمه او فداه ولا يخير الإبن في اخذ الجارية فإن ماتت قبل تخيير السيد ضمنها العبد في رقبته كالخيانة فإن فداه السيد بقيمتها فهي للسيد وإن اسلمه عتق على ابيه قال محمد لا يعجبني هذا وأي جناية في تحريمها على الإبن ولا قيمة للوطء كما لو رجع شاهد الطلاق بعد الحكم لم يغرم شيئا قال ابن القاسم وإن وطىء الأب أم ولد ابنه غرم قيمتها على أنها امة وعتقت على الإبن لثبوت الولاء وعتقها لتحريمها علهما وإن وطىء زوجة ابنه لم تحرم على الإبن في أحد قولي مالك بخلاف أم الولد لعدم الحد في أم الولد وثبوته في الزوجة فإن ولدت أم الولد بعد وطء الأب لحق به الإبن إلا أن يكون معزولا عنها قبل الوطء مدة مثلها استبراء فيلحق بالاب وقيل إن أشبه أن يكون من وطء الأب دعي له القافة وإن لم يكن معزولا عنها لأنه كوطء مالكين بخلاف وطء السيد أمته وهي زوجة لعبده او لأجنبي والزوج مرسل عليها هذه يلحق الولد بالزوج لأن فراشه مقدم لصحته وإن ولدت امة ولداً فادعاه أبو سيدها قال محمد لحقه وقومت عليه وتكون له أم ولد أنكر ذلك الإبن ام لا إلا أن يدعيه فهو أحق للفراش الصحيح قال ابن القاسم إن كان الولد عبداً لم يحد وقيمة أم ولد ابنه في رقبته يفديه السيد او يسلمه وتعتق أم الولد على الإبن لتحريمها عليه ولا يتهم الأب أنه أراد أن يكون عبداً لإبنه كما لو قطع له عضواً لكان في رقبته وكذلك وطؤه لأمته البكر عليه ما نقصها ولا يلزمه من الثيب شيء قال ابن عبد الحكم إن وطئ نصراني أم ولد ولده النصراني وأسلما عتقت على الولد لتحريمها عليه ولا قيمة على الوالد لأن الولد لو وطئها بعد وطء ابيه لم يمتنع في نصرانيتهما ولو كانت امة فأسلمت وهي حامل فليعتق ما في بطنها على أخيه ولا يقوم على الأب وهي امة للإبن ومن وطئ مدبرة ابنه فحملت ضمن قيمتها امة وتكون أم ولد الأب وإن لم تحمل وقفت القيمة إن مات الإبن وحملها الثلث رجعت القيمة للأب وإن لحقه دين برقها كانت للأب بالقيمة الأولى قال محمد وإن زوج أمته وقال هي ابنتي فولدت لم يحد ولحق الولد بالزوج بقيمته ولا تكون أم ولد بل زوجة إن شاء فارقها وعليه قدر ما يستحل به فرجها ورجع ببقية الصداق على سيدها لأنه غره او ثبتت على النكاح بالصداق المسمى وما ولدت قبل وتلزم قيمتهم وما ولدت بعد علمه ورضاه فرقيق للسيد لأن الولد يتبع أمه في الحرية والرقية وإن زوجه ابنته وأدخل عليه جاريته فولدت فهي له أم ولد وتلزمه قيمتها يوم الحمل دون ولدها كمن احل جاريته وسواء علم الزوج قبل الوطء أنها غير زوجته ام لا لا يحد وتلزمه قيمتها حملت ام لا وتكون ملكاً له قال محمد إن وطئ الموصى له الموصى بها قبل موت الموصي ثم مات ودفعت له هو زان ويحد ولا يلحقه النسب لأن الوصية لا تملك إلا بعد الموت فإن وطئها بعد الموت والدين يغترقها فلا حد عليه ويلحقه الولد وإن كان موسراً غرم قيمتها وكانت له أم ولد او معدماً بيعت بعد الوضع دون ولدها واتبع بقيمته كالإبن يطأ من تركة ابيه والدين يغترقها لأن الدين ليس في عين الجارية والإرث والوصية في عينها قال اللخمي إذا زوجها السيد ووطئها هو والزوج قبل الإستبراء وأتت بولد لستة اشهر فأكثر فثلاثة أقوال تدعى له القافة قاله مالك وعن ابن القاسم هو الثاني وإن كان بين الوطئين يوم وقال ابن مسلمة للأول لأنه صحيح والثاني فاسد وإن صح النكاح لوقوعه بعد الإستبراء وأصاب الزوج ثم السيد في طهر قال مالك لحق بالزوج وفرق بين تقدم الملك فتدعى له القافة او تقدم النكاح فهو للأول وإذا قلنا للأول ففي مقدار الفصل بين الوطئين شهر لأصبغ وللمغيرة قدر ما لا يحمل له النساء وإذا وطئ امة عبده وعليه دين يغترقها غرم قيمتها للغرماء فإن كان معسراً وقيمتها وقيمة العبد سواء بيع العبد في قيمتها وإن كان ثمنه يفي بنصف قيمتها بيع لهم نصفها في باقي الدين فإن وطئ مكاتبة عبده ولم تحمل بقيت على كتابتها ولا يحد لشبهة الملك وإن حملت خيرت بين الكتابة والتعجيز وتكون أم ولد ويختلف إذا وطئ أم ولد ابنه في عتقها على الإبن وتغريم القيمة وصفة القيمة فقيل لا تعتق وإن حرم الوطء وهو على الخلاف في تزويجها فمن أجازه لم يعتقها لأنه بقي له عوض البضع بالزواج وإن جنى عليها انتفع بقيمتها وإن ولدت حرمه ولدها فما لزم ثمن التحريم عدم النفع والصحيح العتق لندرة هذه الأمور وإن وطىء معتقة إلى اجل لولده فلم تحمل لم يكن عليه شيء لأنها محرمة على الإبن قبل الوطء كالمكاتبة وإن حملت فلا شيء عليه ليلا ينتقل الولاء ويعتق الولد على أخيه الخامس في الكتاب إذا وطىء الشريك فلم تحمل فلشريكه التمسك بنصيبه بخلاف الإبن إن كان الإبن كبيرا والأب عديما قومت عليه يوم الوطء وبيعت عليه في تلك القيمة إن لم تحمل وكذلك المرأة تحل جاريتها لزوجها او ابنها او أجنبي والفرق حلها للشريك وتحريمها على الإبن وإذا بيعت عليهم في العدم فلم يوف الثمن بالقيمة اتبعت بالبقية وليس للمحل التماسك بها وإن لم تحمل لأنه لا يؤمن عليها وإذا قومت امة الإبن على الأب وقد حملت منه وكان الإبن قد وطئها عتقت على الأب لأنه حرم عليه وطؤها وبيعها ولحق به الولد ولم تحمل من الأب حل له بيعها وقد وطئها وإن وطئ الأب امة ولد ابنه غرم لابنه قيمتها وعتقت على الإبن لا على الأب لتحريمها عليهما ولثبوت الولاء له او لاالنظر الثاني فيما تكون به أم ولد
في الجواهر من اقر بوطء أمته وولدت لمدة لم تزد على مدة الحمل ولا تنقص عن ستة اشهر صارت به أم ولد أتت به في حياته او بعد وفاته او بعد أن أعتقها إلا أن يدعي استبرات لم يطأ بعده فإن ادعت الوطء بعد الإستبراء لم يكن لها تحليفه كدعوى العتق وقال المغيرة لا بد في الإستبراء من ثلاث حيض وتحلف على ذلك وقال سحنون أصحابنا كلهم يقولون تجزىء حيضة لدلالتها على براءة الرحم ولا تحلف وما أتت به من ولد حي او ميت مخلق او غير مخلق مما يقول النساء إنه متنقل في الأطوار كالعلقة والمضغة فهي بذلك أم ولد وخالفنا الشافعي في المضغة وإن قال النساء إنه مبدأ خلق ووافقنا فيما إذا كان فيها أصبغ او عضو لأن اللحم قد يتولد مما يسمي الحيا معلوم عند الأطباء والأصل بقاء الملك وجوابه الغالب التوليد والسلامة من الأمراض لا سيما هذا المرض وفي المنتقى قال أشهب إذا طرحت دما مجتمعا او غير مجتمع لا تكون به أم ولد فإذا صار علقة خرج عن الدم المجتمع لأن الدم قد ترخيه الرحم من غير ولادة وقول ابن القاسم في المدونة وغيرها تكون به أم ولد لما في الصحيح أن الجنين يكون علقة أربعين يوما ثم يكون مضغة أربعين يوما وقد تقدم في النظر الأول فروع من هذا النظر ونذكر هاهنا فرعين الأول في الكتاب أن اشتريت أمرأتك لم تكن أم ولد بما ولدته قبل الشراء وتكون أم ولده إن اشتريتها حاملا قاله ابن القصار وقال ح تكون أم ولد بما ولد قبل الشراء إذا اشتراه معها وبما هي حامل به وقال ش لا تكون ام ولد بالحمل ولا بما تقدم وروي عن مالك لنا على ح قوله عليه السلام ايما رجل ولدت منه أمته فهي معتقة عليه عن دبر منه عن دبر منه مفهومه إن ولدت وليست أمته لا تعتق عليه ومنطوقه أنها أم ولد إن اشتراها حاملا لأنها ولدت منه وهي أمته وفي الصحيح عنه في مارية أعتقها ولدها لما ولدت إبراهيم والضمير في قوله أعتقها يعود عليها بصفتها ومن صفتها أنها أمته مفهومه أنها لو كانت امة غيره لم يعتقها ولدها احتجوا بقوله أعتقها ولدها فجعل السبب في عتقها ثبوت نسب ولدها منه وهو معنى موجود في الولد السابق ولأنها إنما كانت أم ولد إذا أحبلها في ملكه لأن نسب ولده ثابت منها فكذلك هاهنا ولأن نسبه من ولده يثبت في ملك الغير فكذلك الإستيلاد لأنهما حكمان تابعان للولد والجواب عن الأول أن الضمير يمتنع عوده على الذات المشتركة بينها وبين غيرها بل لا بد من معنى هو صفة مشتقة تناسب العتق وما ذاك إلا كونها أمته والحكم ينتفي لإنتقاء علته وعن الثاني أنه ينتقض بزواجه كافرة حربية او ذمية فيولدها ثم ينسى فيشتريها فإنها لا تكون به أم ولد ولأن ألفرق أنه إن أولدها في ملكه حملت بولد حر فيناسب أن يفيد الحرية لها وفي ملك غيره رقيق فيضعف عن إفادة الحرية وعن الثالث ألفرق بأن قوة النسب أعظم من قوة كونها أم ولد لأن الإبن إذا ملكه يعتق في الحال وأم الولد لا تعتق في الحال ولنا على ش إجماعنا على امتناع بيعها وهي حامل والأصل بقاء ذلك ولأن النصوص المتقدمة عامة في الحمل المفارق للشراء والمتأخر ولأن وطئه او ملكه في الأم بأثر الحمل فيعتق ويكون كالمتأخر احتجبوا بقول جابر كنا نبيع أمهات الأولاد على عهد رسول الله وهو متقدم في الولد المتأخر فيبقى حجة في غيره ولأن الولد كان رقيقا وإنما حصلت له الحرمة في ثاني حال فأشبه من أعتق جنين أمته فإنها لا تصير أم ولد ولأن الولد الذي اجمعنا عليه هو الذي لا يمكن اثبات ولائه للغير وهذا يمكن إثبات ولائه لبائع الأمة بأن يغفل عن شرائها حتى تضعه ولأنها لو اشتراها أبوه تصر أم ولد فلو كانت الحرية تنتشر لانتشرت بشراء الجد لأنه كالأب لأنه يعتق عليه ابن الإبن كما يعتق الإبن والجواب عن الأول أن الإحتجاج به موقوف على علم رسول الله بهم فيقرهم عليه وهو معارض بالنصوص المانعة من بيع أمهات الأولاد وعن الثاني ألفرق أن معتق جنين أمته لم يتصل نسبه بالولد حتى يؤثر في أمته حرية بخلاف الحمل وعن الثالث أنه اعلا رتبة من الولد السابق بإجماع بعض تخليقه مع ملك ابيه لأمه فلو الغي لتساوى موطن الإلغاء حيث اجمعنا على الإلغاء فيتعين إضافة الحرية في الأم للقدر المشترك بين الحمل والولد اللاحق وهو اجتماع التخليق مع ملك الأم لأنه معنى مناسب فيصير في جميع موارده وعن الرابع أن ملك الجد اضعف لأنه لا تجب له النفقة ولا يحجب الإخوة ويحجبه الأب فدل على أن الأب أقوى منه فلا يلحق به الجدتفريع
في الكتاب إن ابتعتها حاملا من ابنك لم تكن أم ولد وعتق الحمل على جده بخلاف امة الأجنبي لأن الأب لو أراد بيع أمته امتنع لأنه عتق عليه حملها بخلاف الأجنبي وقال غيره يمتنع شراؤها من والده حاملا لحرمة الحمل على الجد وإستثناؤه غرر لم يقابله من الثمن ولا يتيقن وجوده قال ابن القاسم إن ابتاع زوجة والده حاملا انفسخ نكاح الأب لتعذر نكاح امة ولده ولا تكون أم ولد الأب وتبقى رقيقا للإبن ويعتق عليه حملها ولا يبعها حتى تضع إلا أن يرهقه دين فتباع حاملا وقال غيره لا تباع في الدين حتى تضع لأنه عتق بالسنة لا بالافتراق قال ابن القاسم وإن كان حملها من أخيك بنكاح فابتعتها فهي والولد رقيق لك والنكاح ثابت في النكت قول غيره لا يجوز للابن شراء زوجته الحامل من ابيه ليس بخلاف لقول ابن القاسم وإنما تكلم ابن القاسم إذا فعل ذلك وفات أما الجواز ابتداء فلا ويلزم الولد قيمتها يوم قبضها بالشراء على أن حملها حر لأنه كبيع فاسد فات بالولادة وقول غيره لا يرق جنينها ولا يلحقه دين ليس بخلاف لابن القاسم وليست كمسألة من ابتاع أمرأة والده حاملا والفرق أن الولد خلق حرا في المسألة الأولى وفي عتق شراء الولد فأشبه العتق المبتدأ عند ابن القاسم فباعها في الدين وسواء الغير لأنه كله عتق سنة قال ابن يونس إن تزوج امة والده فمات الأب فورثها وهي حامل فوضعت لأقل من ستة اشهر لم تكن أم ولد به لعتقه على جده في بطنها قبل الإرث ولا تكون أم ولد حتى تملك رقبتها بما في بطنها حتى يعتق الجنين عليه لا على غيره فإن وضعته لستة اشهر فأكثر فهي به أم ولد إلا أن يقول لم أطأها بعد موت أبي ويصدق بغير يمين قال محمد وإن اشترى امرأته بعد أن أعتق السيد ما في بطنها جاز الشراء وتكون به أم ولد لأن عتق السيد لا يتم إلا بالوضع ولأنها تباع في فلسه ويتبعها ورثته قبل الوضع إن لم يكن عليه دين والثلث يحملها وفي الجناية عليه ما في جنين الأمة ولو كان ذلك بعد أن استبرأها لكان فيه ما في جنين الحرة وولاؤه إن استهل لأبيه ولا ينظر إلى عتق السيد إلا أن يشتريها أجنبي بعد عتق جنينها قبل أن يرهقه دين ويرد إن فعل وشراؤه زوجة والده حاملا بخلاف شرائه لزوجته الحامل وهي امة ابيه عند ابن القاسم مالك لا يرق جنينها ولا يلحقه دين والفرق أن الجنين في الأولى لم يمسه رق وفي الثاني مسه الرق في بطنها وإنما عتق بالشراء فأشبه العتق المبتدأ وغيره لم يفرق لأنه كله عتق سنة وفي المقدمات إذا اشترى امرأته حاملا من ابيه او من يعتق عليه الجنين فلا تكون أم ولد اتفاقا لعتقه على من اشتراه منه وإنما الخلاف إذا عتق عليه الثاني في الكتاب إذا اشترى المأذون امة بإذن سيده ام لا فعتق لا تكون أم ولد له بما ولدت قبل عتقه ولا تحمل جنين العتق لأنه رقيق لسيده إلا أن يملك المأذون حملها قبل الوضع وإن أعتقها بعد عتقه لم يتعجل لها ذلك وحدودها حدود الأمة حتى تضع فيرق الولد للسيد الأعلا وتعتق هي بالعتق الأول وما ولد للمكاتب او المدبر من أمته مما حملت به بعد التدبير او الكتابة بمنزلته يعتق مع عتقه وتكون أم ولد بذلك لهما كان الولد الأول حيا ام لا وعن مالك لا تكون بذلك أم ولد وقاله اكثر الرواة في المدبر خاصة لأن للسيد انتزاعها وليس للمدبر بيع أم ولده في حياة سيده إلا بإذنه وإن مات عن ولد حدث في تدبيره من أمته ثم مات السيد فهي أم ولد وما ترك من مال السيد لأنه رقيق ويعتق ولده في ثلث سيده بعد موته في التنبيهات تأول أبو محمد وغيره أن المدبر ملك الحمل بهبة او ميراث لا بشراء لتعذر الشراء للغرر إلا أن يفوت بالوضع فتكون به أم ولد فقيل ينقص قبل الولادة وقيل بتمام الشراء تمت حريته ففات النقص وقيل يجوز الشراء هاهنا للضرورة ورفع التحجير وروى أشهب لا تكون به أم ولد مطلقا في النكت إنما لم يمض عتق الماذون الذي أعتقه السيد في أمته الحامل ويعتق جنينها بخلاف من أعتق امة قد وهب جنينها لرجل لأن السيد ملك الجنين ملكا اصليا فلم يبطل ملكه بعتق الماذون الأمة وواهب الجنين ليس له ملك اصلي قال التونسي إن وهب جنين امة لرجل ورقبتها للآخر فأعتق الموهوب له الأمة قيل عتقه ثابت ولا شيء لصاحب الجنين كما لو وهب جنينها لرجل ثم أعتقها او أعتقها ورثته بعد موته وقيل عليه قيمة الجنين يوم تضعه ويجوز عتقه فيه وقيل عتقه الأمة موقوف حتى تضع قال ابن يونس إذا اشترى المأذون زوجته حاملا منه ثم أعتقه السيد تبعه الولد وأمه لأنه كماله هاهنا ويعتق عليه وتكون له بذلك أم ولد بخلاف الذي يولد امة نفسه لأن هذا الولد كأمه لأنه من نكاح وأمه صارت بالشراء امة للعبد فكذلك ولدها ألا ترى أنهما يباعان عليه في الدين وولد أمته كنفسه عند السيد قال أشهب لا تكون أم ولد بما حملت بعد التدبير والكتابة وعتق الأجل وإن ولدته بعد تمام الحرية في الأب إلا أن للولد حكم الأب وإن شك في الحمل فإن ولدته لأقل من ستة اشهر من تمام عتق الأب لم تكن له أم ولد لأن ما في بطنها لم يملكه الأب وجرى لغيره فيه حرية وإن مات السيد عتق المدبر مع ولده وما في بطن أم ولده بالحصص فإن خرجوا بقيت امة المدبر أم ولده على الخلاف وإن عتق بعضهم بقيت له رقيقا وإن أولدها بعد ذلك لم تكن أم ولد لأن نصفه رقيق وإن أعتق باقيه وهي حامل منه لم تكن له أم ولد بخلاف المعتق إلى اجل يعتق وأمته حامل منه تكون له أم ولد لأنه كتمام الأجل فيه وإن مات قبل الأجل رقت وكان ولدها معتقا إلى اجل فالأجل فيه كموت السيد في المدبر وموته قبل الأجل كموت المدبر قبل سيده قال صاحب المقدمات في المدبر والمكاتب والمعتق إلى اجل تلد إماؤهم هل يكن أمهات أولاد إذا افضوا إلى الحرية ثلاثة أقوال ثالثها ألفرق بينهما وبين المعتق وهو مبني على أن إماءهم هل لهن حرمة بالإيلاد منهم او لا قولان وإذا قلنا لهن حرمة فإنهن يكن أمهات أولاد بما حملن به بعد هذه العقود إذا افضوا إلي الحرية وإن وضعن قبل الإفضاء إتفاقا ومن حملن به قبل ذلك ووضعنه بعده بأن يطأ زوجة فتحمل قبل الكتابة او التدبير او العتق إلى اجل فيشتريها حاملا بعد العقد فلا تكون أم ولد إلا على قول من يرى أن الحر إذا اشترى امرأته حاملا تكون به أم ولد وفيه قولان وإن قلنا لا حرمة لهن فهن كأمة العبد تلد من سيدها إلا أن تنقضي هذه العقود ويخرجون للحرية وإماؤهم حوامل فيملكون ذلك الحمل عند ابن القاسم خلافا لأشهب وفي المنتقى إذا قلنا بحرمة استيلاد المدبر لم ينتزعها السيد كانت حاملا او لا وإن قلنا بعدم الحرمة انتزعها غير حامل ولا ينتزعها حاملا اتفاقا لدخول الولد في التدبير وهذا الخلاف يجري في أم الولد للمعتق إلى اجلالنظر الثالث في الإستلحاق
وأصله قوله تعالى ( ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله ) وفيه فروعفرع
في الكتاب إذا باعه ثم استلحفه بعد طول الزمان لحق ورد الثمن ولد عنده أولا إلا أن يتبين كذبه قال التونسي وكذلك كل من ادعى أنه ولده ولا ينسب له ولا هو عبد غيره ولا هو مجلوب ويعلم عدم دخوله تلك البلاد قاله ابن القاسم وقال أشهب يصدق في عبد الغير إذا لم يبن كذبه ويكون ابنا له وعبدا للآخر فإذا أعتقه سيده فمات ورث بالبنوة قبل الولاء قال سحنون إذا ادعى من لا يلحق به لا يعتق عليه إذا اشتراه لأنه تبين كذبه وقال ابن القاسم يعتق مؤاخذة له بإقراره قال ابن يونس الأحوال ثلاث حال يولد عنده او بعد بيعها لمثل ما يلحق فيه النسب ولم يطأها المبتاع ولا زوج ولا تبين كذبه فهذا متفق عليه وحال لم يولد عنده ولا علم ملكه لأمة ولا زواجه لها ولا تبين كذبه فيلحق عند ابن القاسم دون سحنون وحال يستلحق في ملكه غيره او بعد عتق غيره فلا يلحق عند ابن القاسم إن اكذبه الحائز لرقه او لولائه ويلحق عند أشهب به ويكون ولدا له ومولى للذي أعتقه عبدا لمن ملكه فإن أعتقه ورث اباه وورثه قال سحنون وما علمت خلافا بين الناس أن الإقرار بولد الولد او الجد او الأخ او غيرهم من القرابات لا يثبت مع وارث معروف او مع غير وارث وإنما يثبت الإقرار بولد الصلب خاصة ولا يثبت وإن ورثه إذا لم يكن له وارث معروف فيرث من غير ثبوت نسب وعنه لا يرث وإن لم يكن له وارث معروف لأن المسلمين يرثونه قال اصبغ وإن اقر أن هذا وارثه وله وارث معروف فلم يمت المقر حتى مات الوارث ورثه المقر له وكأنه اقر ولا وارث له واختلف إذا اقر بعد بيعه هل يرجع المشتري بنفقة الولد قاله أبو بكر بن عبد الرحمن كمن طرح ولده فأنفق عليه رجل وقيل لا يرجع كالعبد يستحق بالحرية فلا يغرم اجر خدمته وخدمته بنفقته فإن كان صغيرا لا خدمة له فلا نفقة لأنه ممن تكون له الخدمة في المستقبل وقيل إن كان فيه خدمة وأقر المبتاع أنه خدمة فلا نفقة وإن كان صغيرا فله النفقة لعدم المقابل قال وهو اعدل الأقوال وروي عن سحنونفرع
في الكتاب إن استلحق من لا يعرف له نسب لحقه إن لم يعلم أنه ملك امة بشراء او نكاح وكذلك إن استلحق عبده او أمته إلا أن يتبين كذبه او يكون له اب معروف او هو محمول من بلد يعلم أنه لم يدخلها او تشهد بينة بأن أمه لم تزل زوجة لغير المقر حتى ماتت فإن قالوا لم تزل امة فلا أدري ما هذا فلعله تزوجها او تلد بعد شرائه بأيام فلا يلحق به ولا يحد لأنه لم يعترف بالزنا بل كذب في النسب وإن كانت له زوجة ثم ابتاعها حاملا فتصح دعواه وإن قصرت هذه المدة مدة الشراء في التنبيهات اختلفت الرواية في المحمول من بلاد فرواية علم عدم الدخول ورواية لم يعلم أنه دخلها فعلى هذه لا يصدق منع الشك كالعالم وقيل في الأمة والزوجة لم تزل للغير ولا فرق إذا لم يكن نسب معروف قال بعض الشيوخ يؤخذ من مسألة المحمول أن المحمولين يصح لهم الإستلحاق ويصدقون ويكلفون البينة إذا ادعوا غير ذلك من القرابة ومنع القاضي عبد الوهاب وابن القصار قبول قول الحملاء في الولد وغيره قال وهو ظاهر المدونة وإذا عتقوا وادعى بعضهم قرابة بعض فقيل لا يصدقون في غير الولد وقيل بعدم ألفرق وأفتى القاضي ابن سهل بإلزام النفقة للأب او الإبن وإن لم يتوارثا مؤاخذة بالإقرار وترد شهادة بعضهم لبعض وفي الواضحة إن اشترى اباه وهو مولود في الشرك لم يعتق عليه وإن استحب وهو يعارض ما تقدم قال التونسي لم يعمل ابن القاسم قول مدعي اللقيط إلا أن يكون لدعواه وجه كمن لا يعيش له ولد فسمع قول الناس إذا طرح عاش ونحوه ويلزمه أن يقبل قوله لأنه ليس له نسب معروف ولم يتبين كذبه وإذا ادعى النصراني اللقيط في بلد الإسلام صدق إذا كان له وجه كما تقدم ويكون على دينه قال اللخمي إذا قال ملكت أمه قبل هذا الملك وشهد شاهدان أنها حينئذ كانت ملك غيره لم يصدق ولا يعتق عليه قاله سحنون قال وأرى أن يعتق وتكون أم ولد لأن الشهادة لا يقطع بصدقها وهو مكذب لبينته ولم يعلم هل ملكها ام لا صدق عند ابن القاسم ولم يصدق على قول سحنون لأنها لم تبثت أنها فراشه وإن كذبه سيدها لم يصدق وأصل مالك تصديقه في كل موطن يشكل أمره والحرة والأمة في ذلك سواء إذا لم يكن له نسب معروففرع
في الكتاب إذا ولد عبدك فأعتقته فاستلحقته بعد طول الزمان لحقك وإن اكذبك وإن استلحقت صبيا في ملك غيرك او بعد أن أعتقه غيرك فأكذبك الحائز لرقه او لولائه لم يصدق إلا ببينة لقوة خصمك بالحوز وكذلك ابن امة لرجل أدعيت نكاحها وأكذبك اليسد إلا أن تشتريه فيلحق بك كمن رددت شهادته بعتق ثم ابتاعه وإن اشتريت الأم لم تكن به أم ولد لأنك أولدتها في ملك غيرك وإن أعتق السيد الولد قبل أن يبتاعه مستلحقه لم يثبت نسبه ولا موارثته إلا ببينة لثبوت الولد للسيد فإن باع امة فعتقت لم يصدق البائع أنه أولدها إلا ببينة قال في النكت قال بعض القرويين إذا لم يقبل قوله في ولد الأمة المبيعة حاملا ولم يرد رد الولد بما ينوبه بأن يقوم العبد على هيئته الآن ثم تقوم الأم بلا ولد فيرد من الثمن حصة الولد قال ابن يونس قال أشهب إذا أعتقه السيد قبل الإستلحاق لحق بالمستلحق وولده للسيد ومتى عتق ورث اباه وورثه أبوه وإذا لم يقبل قوله في المبيعة بعد عتقها قبل في الولد ويلحق به الولد ويرد الثمن لإقراره أنه ثمن أم ولد ولو أعتق الولد خاصة لثبت الولاء لمعتقه ولحق الولد بمستلحقه وورثه وأخذ الأم إن لم يتهم فيها بزناه بها ورد الثمن وإن اتهم لم ترد له وقال أبو محمد وغيره لا يرد الثمن إذا اتهم هذا إذا كان الولد يوم البيع حملاً لازماً لأن البائع لم يأخذ له حصة فيردها والمشتري قد أعتقه فلا حجة له ولو لم يعتقه لكان له حجة ولو كان مولوداً بيع معها لرد حصته من الثمن ولا حجة على المبتاع في عتق الولد كعتق الأم ويرد البائع الثمن لأنها أم ولد وإن أدعاه بعد عتق المبتاع الأم مضى العتق ولحق به الولد وبقي الولاء للمعتق ويرد الثمن لمن استلحقه بعد موتهما وعن ابن القاسم إن باع من ولد عبده فأعتقه المبتاع ثم استلحقه البائع صدق إن لم يتبين قال سحنون وهذه المسألة اعدل في هذا الأصل وعن أشهب إن باعها وولدها وقد ولدت عنده او عند المبتاع لما تلد له النساء ولم يطأها المبتاع ولا زوج او باع الولد دونها فاستلحق الولد وهو وأمه عند المبتاع او أحدهما وقد احدث في أحدهما عتقاً او كتابة او تدبيراً او لم يحدث انتقض ذلك ورداً او أحدهما للبائع ويرد الثمن فإن كان عديما فقيل يتبع بالولد ديناً وقال مالك يرد إليه الولد خاصة بحصته من الثمن لثبوت نسبه ولا ترد الأم لتهمته في ردها للمتعة بغير ثمن وقال سحنون إن استلحقه بعد أن مات وصدقه المشتري وقد أعتق الأم او دبر او كاتب او أولد فلا ترد إليه وإن لم يحدث ذلك ردها وأخذ الثمن وإن كذبه لم يرجع بشيء واستحسن إن صدقه وقد اعتاا الرجوع بالثمن وتبقى على حالها وفي الكتابة تسأل هي فإن اقرت به انتقضت الكتابة وعادت أم ولد ورد الثمن وإلا أدت الكتابة وعتقت لأن الحق لها في الكتابة ويرجع المبتاع بالثمن وما أدت من الكتابة وإن استلحق ولد امة عبد لحقه إن ولدته في ملك عبده لم ينسبه العبد لنفسه وتكون أم ولد له وإن ولدته في ملك غير العبد لحقه أيضا والأمة ملك للعبد إن تركها له السيد وكذلك امة مدبره ومعنى ولدته في غير ملك العبد أن العبد اشتراها وولدها فأدعى السيد أنه كان تزوجها عند البائع من العبد وأما امة مكاتبه فإن لم يدعه لحق بالسيد وادى قيمة أمه للمكاتب وكانت به أم ولد وإن ولدته في غير ملك المكاتب انتظر المكاتب إن عجز لحق الولد بالسيد ولا تكون أم ولد وإن أعتق المكاتب صدق سيده ولحق عند ابن القاسم وإن استلحق ولد امة ولده لحقه إن لم يدعه الولد ويغرم قيمة الأم في ملائه وعدمه وهي له أم ولد وإن ولدته في غير ملك الولد فأمه امة الولد وعتق الولد على أخيه وأما امة والده فهي كأمة الأجنبي وإن استلحقه بما يجوز وصدقه الأب على عتق الحق ولا تكون له أم ولد وإن لم تصدقه لم يلحق بع إلا أن يملكه يوماً ما وإن استلحقه بما لا يجوز به الإستلحاق لم يلحق وحد إن ثبت على قوله فإن استلحق الجد ولد امة ابنه فقيل كالأب في الحرمة ودرء الحد وقيل ذلك في الأب وحده وإن بيعت امة فشهدت بينة أن البائع كان اقر قبل البيع بإيلادها ردت إليه مع قيمة ولد إن حدث عند المبتاع فإن ماتت رجع بالثمن على البائع وأدى إليه قيمة الولد ويتقاصان فإن مات البائع قبل موتها عتقت من يوم موته فإن أصابها المبتاع بعد ذلك لزمه صداق المثل عند المغيرة دون ابن القاسم ويرجع بالثمن في مال الميت وإن كان المشتري عبداً مأذوناً ردت أم ولد ورد معها ولد العبد فيكون بمنزلتها ولا يوطأ شيء من بناتها بملك اليمين لأنهن معتقات إلى اجل قاله سحنون قال انظر قوله لا يوطأن بملك اليمين لأنهن يملكهن غير سيد أمهن وليس كذلك وهو لا يطؤهن لأنهن كالربائب المدخول بأمهاتهنفرع
قال سحنون إن قال في ثلاثة من أمته أحدهم ولدي ومات عتق الصغير جزماً لأن المستلحق إن كان الكبير عتق الأوسط والصغير او الأوسط فالصغير حر او الصغير فالكبير والأوسط عبدان وعن المغيرة يعتق الصغير وثلثا الأوسط وثلث الأكبر لأنه إن كان الأكبر فالجميع أحرار او الأوسط فهو والصغير حران او الصغير عتق وحده فيعتق الأوسط في حالين والأكبر في حالة وقال ابن عبد الحكم يعتقون كلهم بالشك وإن اقر بإحدى بناتها عند الموت ونسيت البينة والورثة اسمها قال سحنون إن اقر الورثة بذلك عتقن وأخذن ميراث واحدة يقسم بينهن ولا يلحقه نسب واحدة منهنفرع
في الكتاب إذا بيعت مع ولدها او وحدها فولدت عنده لما يلحق فيه النسب ولم يدعه وادعاه البائع لحقه ورد الثمن إن لم يتهم قال ابن يونس قال محمد لا تهمة في هذا إن كان مليا والولد معها قال ابن القاسم قد يتهم بمحبتها فيرد الولد وحده بحصته وترد هي بشرط سلامته من العدم والمحبة فيها وعن مالك يصدق فيها وإن اعدم لأنه لا تهمة في الإقرار بالنسب وهذا لم يعرف مسيسه إياها إلا بقوله اليوم أما إن اقر به قبل البيع فيصدق في عدمهفرع
في الكتاب إن ادعى الملتقط اللقيط لم يصدق إلا أن يكون لدعواه وجه بأن يعرف بأن لا يعيش له ولد وزعم أنه رماه لقول الناس إن طرح عاش وقال غيره لا تصدق فيه دعوى أحد إلا ببينة لتعلق حق المسلمين بميراثه فإن صدقه اللقيط قال ابن القاسم أراه شاهدا ولا يجوز مع اليمين في النسب قال ابن القاسم ولا يقبل فيه غير الملتقط إلا كما تقدم وقال أشهب تقبل دعواه كان الملتقط او غيره إلا أن يتبين كذبه كغير اللقيط قال ابن يونس خالف ابن القاسم وأشهب اصليهما في الإستلحاق لقول ابن القاسم إن استلحق من لم يولد عنده ولا علم ملكه لأمه ولا زواجه لها ولا تبين كذبه لحق به فيلزمه تصديق الملتقط ولقول أشهب لا يلحقه حتى يكون اصل الحمل عنده او بعد خروج أمة من عنده لمثل ما يلحق به النسب ويحتمل أن يكون هذا من ابن القاسم على قوله الذي يوافق فيه أشهب في الإستلحاق او الفرق بإن ولاء اللقيط للمسلمين فهو كالنسب المجوز وأما أشهب فيحتمل أن يكون هذا منه على قوله إن استلحق من أعتقه غيره او هو في ملكه لحقه إلا أن ولاء المعتق لسيده ومتى عتق ورث اباه قال ابن القاسم لا تصدق المرأة في اللقيط وإن جاءت بما يشبه من العذر لأنها تلحق بالغير وقال أشهب تصدق وإن قالت من زنا حتى يعلم كذبها كالرجل قال محمد إن ادعته من زنا صدقت وحدت او من زوج فلا إلا أن يقربه الزوج فيلحق به قال محمد وأحسن ما بلغني إن كان لها زوج حاضر لحق به إلا أن ينفيه بلعان وإن قدما من بلد لم يقبل قولها إلا أن يقر به الزوج فيلحق بهفرع
في الكتاب إن التقطه مسلم وادعاه نصراني وشهد له مسلمون صدق وهو على دينه إلا أن يسلم قبل ذلك ويعقل الإسلام قال ابن يونس قال محمد إن التقطه عبد ونصراني وعليه زي النصارى فهو حر مسلم تغليبا لشرف الإسلام إلا أن يلتقطه في قرى الشرك فهو مشرك تغليبا للدار وفي كتاب تضمين الصناع إن التقطه النصراني في قرى الإسلام فهو مسلم او في قرى الشرك فهو مشرك او في قرية ليس فيها إلا ثلاثة او إثنان مسلمون والملتقط نصراني فهو نصراني او مسلم فهو مسلم وقال أشهب بل هو مسلم مطلقا وإن التقطه مسلم في قرى الشرك فكذلكفرع
في الكتاب إن كانت امة بين حرين او عبدين او أحدهما او ذمي ومسلم وطآها في طهر وأتت بولد قال ابن يونس يريد لستة اشهر من يوم وطء الثاني وادعياه دعي له القافة فمن ألحقوه به لحقه فإن اشركوهما فيه والى إذا كبرأيهما شاء قاله عمر رضي الله عنه فإن والى الذمي لحق به والولد مسلم لإشتراكهما فيه وعن ابن القاسم لا يوالي ايهما شاء ويبقى ابنا لهما ولا يزول النسب لشهوة الولد ويرث من كل واحد نصف الميراث وقال مطرف تلحقه القافة باولهما شبهاً ولا يخبر في الموالاة قال مالك والقائف الواحد العدل يجزيء وأجازه عمر رضي الله عنه وعن مالك لا بد من اثنين كالشهادة فإن تعذرت القافة بعد الإجتهاد والى بعد بلوغه ايهما شاء وهو أولى من قول من قال يوقف حتى توجد القافة قال مالك وإنما القافة في وطء الملك أما في الزواج فهو للأول إلا أن ينكح بعد حيضة فللآخر إن وضعته لستة اشهر فأكثر والفرق أنها إنما يحكم بها عند تساوي ألفراشين وهو في الإماء لتساوي الملك وكذلك حكم به عمر رضي الله عنه في الجاهلية لتساويها وكذلك إذا وطئها البائع والمبتاع في طهر والحرة لا تكون امرأة لاثنين في حالة واحدة ولأن ولد الحرة ينتفي باللعان وولد الأمة ينتفي بغير لعان والقيافة اجتهاد فقام مقام النفي بمجرد القول وعن مالك إلحاق الحرائر بالإماء لأن القيافة علم فلا يختلف وهو اقيس والأول احوط قال سحنون فإن قالت ليس لواحد منهما طلب له الأخرون ثم آخرون أبدا لأنها دعيت له آخرون لتلحق لا لتنفي قال ابن القاسم وإن قالت القافة اشتركا فيه عتقت عليهما الأمة مكانها ويوالي الصبي إذا بلغ من شاء وإن مات الولد حيث قلنا بالموالاة عن مال وهب له او ورثه فهو بينهما نصفين كانا حرين او عبدين او أحدهما او ذمياً ومسلماً فإن مات الأبوان قبل بلوغه وقف قدر ميراثه منهما حتى يبلغ فيوالي من شاء ويرثه ويرد ما وقف للآخر قال عبد الملك يبقى لا اب له وتعتق الأمة عليهما وإنما ورثهما منه ولم يورثه منهما لأنهما تداعيا ميراثه والتداعي لا بد فيه من القضاء بخلافه قال اصبغ يرث من كل واحد نصف ميراث ولد وهو توريث بالشك فإن مات أحدهما وقف مراثه للصبي فإن مات الصبي بعد موت أحدهما وميراثه منه موقوف فميراث الصبي للأب الباقي ويرد ما وقف من الأول لورثته قال ابن القاسم ولو دخل الباقي فيما يورث عن الأب لدخل ورثته فيما يورث الصبي عن الأب لدخل ورثته في ميراث الصبي وقال سحنون في مال الصبي يرث الباقي ما ترك الصبي ونصف ما ورث الصبي من الأول ويصبح للصبي من الأول نصف ما وقف له وإن كان للوصي الأول عصبة ورثت مع الباقي ما تركه الصبي قال سحنون وإن وقف له ميراثه فمات الصبي قبل الموالاة فنصف ميراثه من كل اب موروث عنه لورثته من قبل ابويه جميعاً لكل فريق نصف يراثه يقتسمونه على ألفرائض قال ابن القاسم إذا مات بعدهما ورد ما كان وقف له من ميراثهما إلى ورثتهما دونه وميراثه لمن يرثه من الأبوين جميعاً اقعد الناس به منهما نصف لكل فريق منها على قدر تعددهم بالصبي قال عيسى بن دينار والنفقة عليه إلى حين بلوغه الموالاة على الشريكين فإذا والى أحدهما فلا يرجع عليه الذي لم يواله بشيء وقال اصبغ ينفق المشتري حتى يبلغ فإن والاه فذلك او البائع رجع وقال ابن عبد الحكم ينفق الشريكان فإن مات أحدهما انفق عليه مما اوقف منه له النصف والنصف على الحي فإن ماتا فله وأوقف له ميراثه منهما فوالاهما جميعاً اخذ النصف من كل واحد وعصبة كل واحد النصف وقال عبد الملك إن مات قبل الموالاة فماله بين الأبوين نصفان او ماتا قبله بقي لا اب له ولم يرثهما قال سحنون إن مات الصبي وترك ولداً قبل أن يوالي وهما حيان فلولده أن يوالي او ولدين واليا جميعاً واحداً ولا يفترقا كما كان لأبيهما وقال ابن القاسم إن وضعت من وطئهما توأمين واليا من احبا ولكل واحد من الإبنين أن يوالي من شاء من الأبوين قال سحنون إذا قالت القافة في التوأمين هذا من هذا والآخر من الآخر فإن كان الأول ملياً قومت عليه وهي أم ولد له ويغرم نصف قيمتها يوم حملت ويرجع على الثاني بقيمة ولده وكانت له أم ولد وإن كان الأول معدماً رجع عليه الثاني بنصف قيمة ولده ولا يرجع هو على الثاني بشيء وقيل يرجع وتعتق عليهما الأمة لأنهما استولداها قال سحنون إن كانا حراً وعبداً فوطاها في طهر فالحقت القافة الولد بالعبد فللحر أن يضمن للعبد قيمة نصيبه يوم الوطث او يتماسك لأنها لا تخرج من رق إلى عتق كما لو وطئها أحد الحرين ولم تحمل وله نصف ولد العبد رقيقاً وفي العتبية إن الحقته القافة بهما عتق على الحر لأنه عتق عليه نصفه فيقوم عليه باقيه ويغرم لسيد العبد ويقوم عليه نصيب العبد من الأمة ويصير له نصفها رقيقاً ونصفها أم ولد وإن ولدها بعد ملكه لجميعها كملت أم ولد وإذا بلغ الصبي والى ايهما شاء وإن والى العبد فهو تبن له وهو حر فإن أعتق العبد ورثه فإن قالت القافة اشتركا فيه عتق نصيب الحر من الأمة ونصيب العبد مقام أم ولد توفق بيده لا يطأها ولا يبيعها إلا بإذن السيد وتباع لغرمائه في دينه فإن كبر الصبي ووالى الحر لحق به وغرم نصف قيمته لسيد العبد او والى العبد لحقه وبقي نصفه رقيقاً لسيد العبد ونصفه حراً ولا يقوم على الحر لأنه ليس يعتق أبدا بل حكم لزمه كما لو ورث نصفه وإن كان أحدهما مسلماً وألحقته القافة به فهو على دينه والأمة أم ولد له وغرم نصف قيمتها للكافر أو ألحقته بالكافر فهو على دينه والأمة أم ولد له ويغرم نصف قيمتها للمسلم فإن كانت كافرة اقرت عنده أم ولد او مسلمة عتقت عليه وإن قالت القافة اشتركا فيه فالأمة أم ولد معتقة بينهما والولد موقوف حتى يبلغ فيوالي المسلم فيكون على دينه او الكافر فهو ولده ولا يترك على دينه فإن مات الكافر قبل بلوغ الصبي وقف له قدر ميراثه منه إن والاه أخذه او المسلم رد الموقوف لورثة الكافر فإن ماتا قبل بلوغه وقف قدر ميراثه منهما ايهما والى اخذ ميراثه وجبر على الإسلام على التقديرين قاله كله اصبغ وهو استحسان لا قياس فإن مات قبل موتهما وقبل البلوغ رد ما وقف لورثتهما فإن ورث مالاً وهب له او ورثه فنصفه لعصبة ابيه المسلم بعد فرض ذوي ألفروض فإن لم يكن لأبيه وراث مسلم فلبيت المال فإن حملت مسلمة من ثلاثة عبد ومسلم وكافر واشركتهم القافة فيه عتقت على المسلم والنصراني وقوم عليهما نصيب العبد فإن كانت نصرانية عتق جميعها على الحر المسلم وقوم عليه نصيبهما وإن نفته القافة عنهم دفع أبدا الى غيرهم فإن اقر الآباب بالوطء في طهر والى ايهم شاء ويتبعه بأمة إذا وضعته لستة اشهر من وطء أحدهم ادعوه أم لا او ادعاه أحدهم وأنكره غيره فيكشف عن وطء المنكر فإن كان وطؤه يمكن فيه الإنزال اشتركوا فيهفرع
في الكتاب إن وطئها أحد الشريكين والآخر في طهر بعده فالولد للآخر إن وضعته لستة اشهر من وطئه وغرم في ملائه لشريكه نصف قيمتها يوم الوطء ولا قيمة في الولد في ملائه وإن كان عديماً فنصف قيمة الأم يوم حملها مع نصف قيمة الولد وبيع عليه نصفها في نصف قيمتها فإن كان ثمنه كفافاً اتبعه بنصف قيمة الولد او انقص اتبعه بما نقص قال ابن يونس يريد او فيه فضل لم يتبع إلا بما بقي من نصف قيمتها وباقيها بحساب أم الولد واتبع بنصف قيمة الولد والولد حر لا حق النسب وفي الكتاب إن وطئ أمته فباعها فوطئها المبتاع في ذلك الطهر وأتت بولد لأقل من ستة اشهر من يوم البيع فهي أم ولد له او لستة اشهر فأكثر فادعياه دعي له القافة قال ابن يونس قال يحيى بن سعيد إن اسقطت عتقت عليهما وقضي بالثمن عليهما وجلدا خمسين خمسين وكذلك إن ماتت قبل الوضع مصيبتها منهما وقال مطرف مصيبتها من البائع طال الحمل او لم يطل ويأخذ المبتاع ماله ويعاقب إن لم يعذر بجهل فإن اقر المشتري وأنكر البائع الوطء فأوقفها الإمام فماتت قبل تبين الحمل او قبل ستة اشهر فالمصيبة من البائع وبعد ستة اشهر يلحق المشتري ولدت ام لا ماتت او لا ولا ينظر له القافة إذا لم يقر البائع بالوطء فإن وطئها في طهر وماتت قبل تبين الحمل او بعده فهو من البائع بخلاف الأمة بين الشريكين يطآنها في طهر ثم تموت بعد بيان الحمل او قبله مصيبتها منهما فإن وضعت لأقل من ستة في وطء المتبايعين في طهر واحد فهي من البائع كان سقطاً او تاما حياً او ميتاً وهو ولد له وهي أم ولد او لستة اشهر من وطء المبتاع او بعد نقصانها بالأهلة تقارب الوطآن في ذلك أم لا او وطئ هذا اليوم وهذا غداً والوالد سقط او تام أي من المبتاع والولد له وهي له أم ولد ولا قافة في الأموات وإن كان حياً دعي له القافة وقال سحنون إن مات بعد الوضع دعي له القافة لأن الموت لا يغير شخصه وقال في كتاب ابنه إذا وطئها الشريكان او المبتاعان وتموت قبل الوضع فضمانها منهما وعلى المشتري الأكثر من نصف قيمتها يوم وطئها او نصف الثمن وإن اسقطت قبل ستة اشهر او بعدها عتقت عليهما ويضمن المشتري الأكثر وإن مات أحد الأبوين قبل القافة فألحقوه بالحي لحق قال عبد الملك وإلا لم يلحق بالميت لعل القافة لو كان حياً نفته عنهما وقال ابن حبيب يلحق بالميت إذا برئ منه الحي للحصر وتعتق الأمة بموت الأول على أنها أم ولد فإن اشركته من الحي والميت وورث من الحي نصف ميراثه إن مات قبل أن يواليه فإن بلغ ووالاه فهو ابنه وله ميراثه كله ولا يرث من الميت الأول شيئاً لأنها لا يلحق بابنه ميت وفي الكتاب إن وطئها المشتري بعد الاستبراء لحق الولد إن ولدته لستة اشهر من وطئه او لا فلا يلحق به وإن ادعاه لتبين كذبه ولا يحد ويلحق بالبائع إلا أن يدعي استبراء وفي الكتاب إن تزوجت المطلقة قبل حيضة لحق بالأول لأن الولد للفراش والثاني فراشه فاسد أوبعد حيضة لحق بالآخر أو وضعته لستة أشهر وإن وطئ أحد الشريكين فلم تحمل خير الشريك في التمسك بنصيبه او ابتاع الواطئ بنصف قيمتها يوم الوطء لأنه حائز بالوطء لو ماتت حملت ام لا ولا حد على الواطئ ولا عقوبة للشبهة وكذلك إن تماسك ولا صداق له ولا ما نقصها لأن القيمة وجبت له فتركها وإن حملت قومت على الواطئ يوم الحمل إن كان ملياً لأنه افاتها بالحمل لما دخل فيها من العتق قال محمد إن شاء قومها عليه يوم الحمل او يوم الوطء وفي الكتاب لا تماسك لشريكه إن كان الواطئ ملياً ويلحق الولد بأمه وهي به أم ولد فإن كان عديماً فهي له أم ولد ويتبع بنصف قيمتها ولا قيمة عليه في الولد قال ابن القاسم في أحد قوليه وبه آخذ أن يقوم نصفها يوم حملت ويباع عليه نصفها بعد الوضع فيما يلزمه ويتبعه بنصف ما بقي مع نصف قيمة الولد قال محمد يوم الوضع وقال سحنون لا شيء عليه في قيمة الولد إن اختار قيمتها لأن الولد جاء بعد أن ضمنه القيمة قال ابن القاسم لا يباع الولد وهو حر وإن شاء تماسك بنصيبه واتبعه بنصف قيمة الولد لأن نصيبه منه حر ويكمل عليه بقيمته يوم الوضع واختلف قوله هل يتبع بنصف ما نقصها الولادة من ثمنها إن باع نصيبه باقل مما كانت تسوى بسبب ما نقصها قال محمد وهو الصواب أولا يتبعه لأن القيمة وجبت له فتركها وفي الكتاب يعتق عليه نصف الأمة الذي بقي في يديه لعدم انتفاعه به كما لو أولد امة فإذا هي اخت رضاعة لحقه الولد ولا خدمة له فيها وعنه لا تعتق عليه لعله يملك باقيها فتحل له واختاره محمد وفي الكتاب قال غيره إن ولدت من أحد الشريكين يعاقب إن لم يعذر بجهل لأنه عاص وتقوم عليه أن كان ملياً او يخير الشريك بين التمسك بنصيبه ويتبعه بنصف قيمة الولد إن كان عديماً وليس كالمعتق شقصه من عبد لا يضمنه شريكه لأنه إنما أعتق نصيبه وهذا وطئ النصيبين وإن تماسك بنصيبه وترك تضمينه للواطئ لعدمه ثم أراده بعد يسره او أراده الواطئ وأباه المتمسك لم يلزم الممتنع منهما قال محمد إن كان الواطئ ابا أحد الشريكين فهو كالشريك نفسه في جميع ما تقدم غير أن ابنه يتبعه بقيمة نصيبه مع ما يتبعه الشريك من نصف قيمة الولد ونصف ما نقصتها ولادته إن كان معدماً فإن أعتق أحد الشريكين حصته ولم يقوم عليه في اليسار حتى أحبلها الثاني قال محمد عتقت ساعة حملت ولحق الولد بلا قيمة وقيل يقوم على المعتق الأول ويغرم له هذا نصف ما نقصها ونصف قيمة الولد قال وهو وهم وولاء الولد لأبيه وقيل نصفه لمعتق نصف الأم كنصف ولاء الأم وهو وهم لأن المعتقة إذا حملت بنكاح ليس من المعتق من ولاء الولد شيء قال ابن القاسم إذا حملت من الشريك ووضعت في عدمه فلزمه نصف قيمة الولد يوم وضعته ونصف ما نقصها وبقي نصفها بحساب أم ولد فوطئها الثاني فأحبلها عتقت مكانها يوم حملت ولا يتبع الثاني في الولد بشيء وإن كان ملياً وقيل إن ينظر في الثاني حتى وضعت فإنه يكون على الثاني غرم نصف قيمة ولدها موسراً كان ام لا وقال عبد الملك إن حكم على الأول فأحبلها الثاني فعليه قيمة الولد على أنه ولد أم ولد على الرجاء والخوف لأنه نصفها للأول بحسب أم الولد وإذا أحبلها الثاني غرم في الولد قدر حصته من الأم قال محمد وإن لم ينظر في الولد الأول حتى أولد الثاني عتقت عليهما ولا شيء على الأول ولا الثاني في الولد ولا غيره لأن الأول يقول قوموا على نصيب صاحبي يوم وطئت حتى لا يلزمه للولد قيمة ويتعذر ذلك لفوتها الحمل الثاني فتعتق عليهما وقال ابن القاسم إذا ولدت من الأول فآولدها الثاني فإن كان الأول ملياً غرم نصف قيمتها فقط وبقيت له أم ولد وإن نكل ونكل الثاني أكثر ولحقه الولد قال سحنون وعلى الأول نصف قيمة الولد على أنه ولد أم ولد يقاص بذلك فيما لزمه من نصف قيمة الأم قال ابن يونس والصواب أن على الثاني قيمة الولد كاملة على أنه ولد أم ولد لأن الأول قد لزمه نصف قيمة الولد يوم أحبلها ووطئ الثاني أم ولد الأول قال ابن القاسم إن لم يكن للأول مال لم يقوم على واحد منهما وعتقت عليهما ولحق بهما أولادها قال سحنون ويكون للثاني على الأول نصف قيمة ولده على أنه ولد أم ولد وإن ولدت من الأول ثم من الثاني وهو لا يعلم ثم من الثالث وهو لا يعلم ضمنها الأول وهي به أم ولد وعليه لشركائه ثلثا قيمتها يوم وطئ وعلى كل واحد من شريكيه له قيمة ولد أم ولد فيتقاصون فإن كان الأول عديماً عتق نصيبه وعليه ثلثا قيمة ولده وفاء لشركائه وعلى الثاني ثلث قيمة ولده رقا للثالث ولا شيء على الأول لأن نصيبه من الأمة يوم وطئ الثاني حر ويعتق نصيب الثاني والثالث عليهما ولا شيء على الثالث في قيمة ولده للأولين لأن بإستقرار نطفة الثاني عتق نصيب الأول ولا قيمة له في ولدها من الثاني وعلى قول عبد الملك للأول على الثاني ثلث قيمة ولده على أنه ولد أم ولد وعليه للثالث ثلث قيمة ولده على أنه ولد أم ولد وعليه للثالث قيمة ولده قال سحنون فإن لم يطأها الثالث والأول مليء غرم لشركائه ثلثي قيمتها يوم الوطء وأخذ من الثاني قيمة ولده ولد أم ولد او الأول عديم عتق عليه نصيبه ونصيب الثاني وعلى الأول ثلثا قيمة ولده عبداً لشريكيه وعلى الثاني ثلث قيمة ولده الثالث الذي لم يطأ ويبقى ثلثها للثالث رقيقاً وإن ضمن الأول قيمة الأمة واتبعه بذلك فإن ضمنه عتق ثلثا الأمة على الأول وعتق نصيب الثاني عليه بالولد وغرم الثاني للأول ثلث قيمة ولد أم ولد من سبب هذا الثاني الذي قوم عليه وعلى الأول للثاني ثلث قيمة ولده رقيقاً فيتقاصان ولا يقوم الثالث على الثاني في عدم الاعلا لأنه لم يبتدئ فساداً فإن كانت مدبرة فأحبلها أحدهما قومت عليه وبقيت له أم ولد فإن اعسر خير شريكه في اتباعه بنصف قيمتها وتصير له أم ولد او التماسك ويتبعه بنصف قيمة الولد من يوم استهلاله ولا يقوم عليه إن ايسر فإن مات الواطئ عتق عليه نصيبه من رأس المال وبقي نصيب الآخر مدبراً او مات غير الواطئ وقد كان تمسك وعليه دين يرد التدبير بيعت حصته للدين فإن ابتاعها الواطىء لسيد حد مثله حل له وطؤها فإن مات عتق نصفها من رأس المال ورق النصف المشترى فإن أولدها ثلاثة اشراك وطئها واحد بعد واحد والأول مليء فعليه لشريكيه ثلثا قيمتها امة وتكون أم ولد ويرجع على كل واحد منهما بقية ولده وله مدبرة على رجاء أن تعتق او ترق ويعتق على الثاني نصيبه وعلى الثالث قيمة ولده ويعتق نصيب الثالث ولا شيء عليه في ولده لهما وإن لم يطأ الثالث قومت على الأول في ملائه وتكون له أم ولد ويغرم ثلثي قيمتها لشريكيه وعلى الثاني للأول قيمة ولده ولد أم ولد وإن كان عديما عتق نصيبه وللثالث إن شاء أن يقوم عليه ويتبعه فإن فعل عتق ثلثها على الأول وكان للأول على الثاني ثلث قيمة ولده ولد مدبرة من سبب هذا الثلث الذي يقوم عليه للثالث ويرجع الثاني على الأول بثلث قيمة ولده ولد مدبرة ويعتق أيضا نصيب الثاني منهما وإن تماسك الثالث بنصيبه فليس له تقويم على الثاني وله على الأول ثلث قيمة ولده وعلى الثاني كذلك ويكون للثاني على الأول ثلثا قيمة ولده وليس للأول على الثاني من قيمة ولده شيء لأن نصيبه فيها عتق قبل وطء الثاني وإن أولد معتقة إلى اجل ثلاثة بوطء متفاوت لا يعلم أحد بصنيع من قبله عتقت عليهم كلهم لتعذر وطئها وإن كان الأول مليا عتقت عليهم في ملائهم وعدمهم وعلى الأول لشريكيه ثلثا قيمة ولده على أنه معتق إلى اجل وعلى الثاني للثالث ثلث قيمة ولده كذلك ولا شيء على الثالث ولا شيء للأول ولو لم يولدها غير واحد لم تقوم عليه وعليه لصاحبيه ثلثا قيمة ولده ولد معتقة إلى اجل وقال كثير من أصحابنا إذا ولدت المعتقة إلى اجل يعجل عتقها لزوال الخدمة بالولادة والوطء والعتق إلى اجل قال سحنون وكذلك إن أذن لمدبرة في تدبير أمته ثم أولدها السيد عتقت لأنها معتقة إلى اجل فإن لم يطأ أعتق نصيب الواطئين والثالث على كل واحد بثلث قيمة ولده والثاني على الأول قيمة ثلث ولده ويبقى نصيب الثالث معتقا بيده إلى اجل ولا شيء على الثاني للأول لأنه وطىء نصيبه وهو حر فلو كانت مكاتبة قال ابن القاسم إن كان الأول مليا خيرت في تعجيز نفسها وتقوم على الأول او تتمادى فإن قومت عليه غرم ثلثي قيمتها امة لشريكيه وصارت له أم ولد وإن تمادت على كتابتها وأدت وأعتقت والأول عديم عتقت عليهم قال سحنون إن كان لها مال ظاهر والأول مليء فليس له تعجيز نفسها ولتتماد مكاتبته قال إن وطئ الشريك مكاتبته واختارت التمادي أخذت نصف قيمتها من الواطىء فوقفت فإن أدت ردت القيمة إليه وإن عجزت بقيت له أم ولد وأخذ الأخر القيمة وفي الموازية إنما يقف نصف القيمة من الكتابة قال اللخمي الوطآن إما من نكاح أو ملك أو نكاح ثم ملك أو عكسه أو نكاح ثم زنا أو عكسه أو ملك ثم زنا أو عكسه فهي ثمانية فإن كان نكاح ثم ملك فهما كالنكاحين فيه قولان هل للأول او تدعى له القافة وعكسه كالملكين تدعى له القافة قولاً واحداً اوالنكاح ثم الزنا فالولد للزوج لأنه فراش او الملك ثم الزنا لملك اليمين لأنه فراش ولا ينفيه إلا بلعان لعدم الزوجية ولا بالقافة لأن الزنا مع الملك لا قافة فيه لعدم التساوي وفي الزنا ثم النكاح او ملك لحق الأول كما إذا تقدم النكاح او الملك وتأخر الزنا وحيث دعيت القافة فاشركوهم فيه فأربعة أقوال قال مالك يوالي من شاء قاله عمر رضي الله عنه وقال عبد الملك يلحق بأقوالهم شبها لأن النسب لا يبطل بالشهوات وقال ابن مسلمة إن عرف الأول لحق به لسبب تقدم الحمل منه فإن جهل فأقوالهما شبهاً والقافة تعرفه فهما كالجنينين وإذا أتت بولدين في بطنين فادعى أحد الشريكين الأكبر والآخر الأصغر صدقا من غير قافة او ادعيا أحدهما دعيت القافة فإن كان الأكبر فالأصغر ولد من تقول الأمة أنه منه لاتفاقهما بالأكبر على أنها صارت فراشاً وأم ولد وأم الولد مصدقة او الأصغر لم يقبل قولها في الأكبر او أتت بتوأمين فألحقاهما بأحدهما او قالت اشتركا فيهما فالأمر كذلك وإن وزعتهما عليهما فقولان قال عبد الملك يرق لهما وقال سحنون لا يرق فإن ايسر أولهما وطأ فهي أم ولد له وعليه نصف قيمتها يوم حملت وله على الثاني قيمة الولد وله على الثاني مثل ذلك وقيل لا شيء له عليه وتعتق الأمة عليهما لتحريم وطئها عليهما واختلف في توأمي المسبية والمغتصبة والملاعنة هل يتوارثان بالأم والأب أو بالأم فقط ففي المدونة في المرأة تحمل من العدو التوأمان شقيقان وقال المغيرة في المسبية والملاعنة يتوارثان بالأم لعدم تيقن الأب وقال سحنون شقيقان لأن المسبية تحمل على أنها وطئت بالنكاح او الملك وإذا وطئ أحد الشريكين وهو معسر اختلف في خمسة مواضع الأول هل يكون كالموسر ويخير الشريك على التقويم او يخير بين التقويم والتمسك والثاني إذا خير فاختار التمسك هل يتبع الواطئ بنصف قيمة الولد وبنصف ما نقصها الولادة ام لا والثالث إذا خير فاختار التقويم هل يكون له نصف قيمة الأم ونصف قيمة الولد او نصف قيمة الأم خاصة والرابع إذا ثبت التقويم هل يتبعه بذلك في الذمة ولا يباع منها شيء او تباع والخامس إذا بيعت هل يباع النصف او بقدر الدين وإن كان اكثر من النصف ورجع مالك إلى أنه ليس كالموسر ويخير في التمسك والإتباع بنصف قيمة الولد او يقوم وله نصف قيمتها ونصف قيمة الولد ويباع له نصفه خاصة فيها لزمه وقال ابن القاسم إذا تمسك بيع بنصف قيمة الولد ونقص الولادة وعن مالك يخير في التمسك بغير شيء في الولد او يقومها عليه ويتبعه في الذمة وإن بيع له نصفها وعن أشهب يباع ما يوفي الدين وإن كان اكثر من النصف لأنه لا يكون بعض أم الولد ويتبع الواطئ الباقي إن احب في النكت إن بيع نصفها فبلغت قيمتها اكثر مما لزمه لا يباع منها من اجل نصف قيمة الولد التي لزمته شيء لأن قيمة الولد دين عليه فكما لا يقضي ديونه بثمنها لا يقضى قيمة الولد وإنما يباع فيما لزمه من اجلها في التنبيهات إذا وطئها الثاني بعد الأول في طهر آخر فهل القيمة يوم الوطء او الحمل قولان في الكتاب وعند التخيير قال محمد التخيير إذا وطئها مرات وإلا فيوم الحمل لأنه يوم الوطء قيل هذا تفسير للمدونة وقيل اختلاف فيها وقع وفي المعسر أربعة أقوال أول اقواله هي أم ولد ويتبعه بنصف قيمتها دون قيمة نصف الولد لأنه مجبور على التقويم وروى ابن القاسم يباع نصفها فيما عليه فيها ويتبعه بنصف قيمة الولد او تلزمه القيمة يوم الوطء ولا تباع له في القيمة ولا شيء له على هذا في الولد والرابع أنها تكون امة على حالها رواه أشهب قال التونسي إن حملت وهو موسر يخير في وقت التقويم هل يوم الحمل او يوم الوطء إن اختلف الوطآن وليس بنص خلاف ويشبه أن يكون خلافاً لأن نصف قيمة الولد قد وجبت مع وجوب القيمة عليه في الأم فلهذا قال ابن القاسم في المعسر يباع نصف الأمة فيما لزمه فيها ويتبع بنصف قيمة الولد فجعل الدين والإيلاد إذا وقعا ردا لدين الإيلاد لأنه تعد بخلاف إيلاء المديان لأن الغرماء عاملوه على ذلك وهاهنا تعدى على شريكه فيباع نصفها فيما لزمه لأجلها دون الإيلاد ويتبه بنصف قيمة الولد مع أنه قوم عليه الأمة يوم الوطء قال وهو ضعيف والصواب أن يتمسك بنصف الأمة ويتبعه بنصف قيمة الولد او يتبعه بنصف قيمة الأمة ويتم الإيلاد لأن الأمة والولد في ضمانه بالإيلاد ووجبت به القيمةفرع
قال ابن يونس إن أخدمها سنتين او عمراً فوطئها السيد فحملت وهو مليء فهي أم ولد وأخذت منه مكانها امة قيل تؤخذ قيمتها يوجر منها خادم فإن ماتت الأولى وانقضت السنون وبقي من القيمة شيء أخذه السيد او نقدت القيمة والأولى حية والمدية باقية فلا شيء على السيد لأنه إنما التزم خدمة الأمة وقيمتها تقوم مقامها وقال عبد الملك يغرم له قيمة الخدمة من عمري وأجل لأنه حية وإن كان عديماً اخذ ولده وخدمت تمام الأجل ولم يجعل ابن القاسم ولا غيره قيمة الخدمة تلك السنين كمفسد العرض لإمكان موتها قبل انقضاء الأجل فيضمن ما لا يلزمه وإن قومت على الرجاء والخوف أدى إلى اجل جعل في خدمة والواجب في التعدي المثل وأقرب شيء لذلك ثمن الخدمة كما تقدم وقول عبد الملك قاله مالك في قتل السيد العبد المخدم فإن وطئها المخدم والخدمة كثيرة كانت كالتعمير او سنين كثيرة لا تحد ويلحق به الولد وتكون أم ولد ويغرم قيمتها يوم الوضع على الرجاء والخوف فإن كان عديماً كانت لربها والولد لأبيه وإن ابتاعها بعد يسره لم تكن له ام ولد او في الخدمة القليلة كشهر حد ولا تكون له أم ولد لضعف الشبهة ولا يلحق به الولد وقال ابن وهب يحد في خدمة السنة إن كان عالماً وإن عذر بالجهل عوقب وقومت عليه وإن وطئ السيد خدمت بقية السنة كما لم أعتقها واستحب محمد أن يغرم القيمة فيؤاجر منها من يخدم فما فضل رد إليه وما عجز حط عنه قال اللخمي قال عبد الملك في قتل السيد يغرم في أول المسألة السيد القيمة لأقصى عمر الأمة او عمر المخدم إن اعمر إياها او سنين فالأقصى من عمر او السنتين وإن عسر اتبعه بالقيمة لأن الأصل في المنافع القيم ووجه القضاء بالخدمة مكانها أنها على وجه المعروف فهي بخلاف منافع المكايسة وقد قال فيمن تزوجت على عبد ثم استلحق أن الزوج يغرم مثله بخلاف البيع ( النظر الرابع في أحكام أمهات الأولاد ) وفيه خمس عشرة مسألة الأولى في التنبيهات أمهات الأولاد ساداتهن الأحرار لهن حكم الأحرار في ستة اوجه والعبيد في أربعة اوجه فلا يبعن في دين ولا غيره ولا يرهن ولا يوهبن ولا يؤاجرن ولا يسلمن في جناية ولا يستسعين وحكم العبيد في انتزاع مالهن ما لم يمرض السيد ويجبرن على النكاح في أحد القولين ويستخدمن الخدمة الخفيفة مما لا يلزم الحرة ويستمتع بهن كالأمة الثانية في الكتاب إذا ولدت في حياة سيدها او بعد موته او بعد أن أعتقها لما تلد له النساء لحقه إلا أن يدعي الحي استبراء وينفي الولد الثالثة إذا ارتد ولحق بدار الحرب او اسر فتنصر بها وقف ماله وأم ولده ومدبروه وتحرم على المرتد أم ولده في ردته حتى يسلم فترجع إليه مع ماله لأن المنافع الأذن فيها تابع لإستقرار الحياة وحياة المرتد مطلوبة الأعدام وإن قتل عتقت من راس المال ومدبره في الثلث بمقتضى العقود وتبطل وصاياه وماله للمسلمين قال ابن يونس قال أشهب يعتق بالردة كما تبطل عصمة الزوجة قال وهو اقيس لأن القاعدة أن أم الولد إذا حرم وطؤها عتقت كالنصراني تسلم أم ولده والردة اشد لأن من أسلمت امرأته هو املك بها إن اسلم في عدتها وإذا ارتد لا تحل له إلا بنكاح جديد بعد إسلامه ولأنه أدخل الردة في مدة الإيفاق بخلاف ام ولد النصراني لأنه لا يجبر على الإسلام وتبطل الوصية لأنه كان أوصى حال ردته لما كان له الرجوع ووصية المرتد باطلة للحجر عليه في ماله قال اللخمي قال أشهب في الزوجة إن لم يتب حتى انقضت العدة باتت وكان الطلاق من يوم ارتد فإن تاب قبل انقضائها بقيت على الزوجية كإسلام المرأة فعلى هذا تكون أم ولد في الإستبراء إن تاب قبل فراغ الحيضة حلت له وإلا حرمت وكانت حرة من يوم الردة الرابعة في الكتاب إن أسلمت أم ولد الذمي قال مالك مرة توقف حتى يموت او يسلم فتحل له ورجع إلى أنها تعتق وولاؤها للمسلمين لأنه لم يبق فيها إلا الوطء قد حرم ولا يستسعيها في قيمتها فإن اسلم بعدها قبل أن تعتق فهو أحق بها وتبقي له أم ولد وإن طال ما بين إسلامها وما ولدت من غير سيدها الذمي بعد أن أولدها لا تعتق بإسلامها لأن الإبن يتبع الأب في الدين وإن اسلم كبار الولد لم يعتقوا إلا بموت السيد وإن أسلمت أم ولد المكاتب الذمي وسيدها ذمي او مسلم وقفت فإن أدى الكتابة عتق وعتقت او عجز رقت وبيعت قال ابن يونس قال محمد إن أسلمت أم ولد الذمي عرض على سيدها الإسلام فإن امتنع عتقت بالحكم قاله مالك وأصحابه قال ابن عبد الحكم إن اسلم قبل حيضة فهو أحق او بعدها عتقت كإسلام امرأته قال بعض الشيوخ إذا وقفت حتى تموت أو يسلم نفقتها على سيدها يحسبها له فإن لم يكن له مال ولا لها عتقت كما قيل إن عجز المسلم عن نفقة أم ولده عتقت كما تطلق الزوجة وقيل في العجز عن النفقة بزوجها وهو ألفرق بينها وبين الزوجة وإن اسلم هو دونها بقيت له أم ولدفرع
قال ابن يونس إن مات الذمي وتحاكم الوارث أم الولد إلينا قال ابن وهب منعناه من البيع وإن رضوا بحكمنا لم يمكنوا من الرجوع عنه وكذلك إن حلف بطلاق امرأته وعتق عبده فرفعت المرأة او العبد ذلك للحاكم طلق عليه وأعتق قال سحنون وهو خلاف مالك وأصحابه وإن جنت أم ولد الذمي جبر على افتكاكها بخلاف لو جنى ولدها لم يجبر بل يفديه بدية الجناية او يسلم خدمته حتى يوفي الجناية منها فإن مات السيد اتبع الولد ببقية الجناية إن بقي شيء قال اللخمي على القول بالعتق هل يفتقر إلى الحكم لأنه مختلف فيه ام لا قولان لمالك وابن عبد الحكم الخامسة في الكتاب تمتنع كتابة أم الولد بخلاف عتقها على مال يتعجله وتفسخ الكتابة إلا أن تفوت بالأداء فتعتق ولا يرجع فيما أدت لأن لك الإنتزاع ما لم تمرض والكتابة لا تزيدها خيراً فلا تشرع وليس لك فيها خدمة ولا استسعاء ولا غلة بل المتعة وكذلك الخدمة في أولادها من غيرك ممن ولدته بعد ولادتها منك لأنك لا تطؤهم فلم يبق إلا الخدمة ويعتقون كأمهم بعد موت السيد ولك تعجيل عتقها على دين يبقى عليها برضاها قال يحيى بن سعيد فإن مات السيد اتبعت بذلك بخلاف الكتابة لتحصيل ذلك المال تعجيل عتق وإن كاتب الذمي أم ولده فأسلمت عتقت وسقطت الكتابة قال ابن يونس قيل إذا كاتبها في مرضه ودفعت إليه شيئاً ينبغي أن ترجع بذلك عليه وتطالب تركته إن مات وقوله في كتابة الذمي أم ولده فتسلم أنها تعتق مبني إما على قوله في إسلام أم ولده أنها تعتق أما على قوله توقف حتى يسلم او يموت فتعتق بين التمادي على كتابتها فتعتق بإدائها او تعجز نفسها وتبقى موقوفة له وعلى القول بأن أم ولده تباع إذا أسلمت ويدفع له ثمنها تباع كتابتها ولا يكون اسوأ حالاً منها قال اللخمي قال الأبهري إن رضيت أم الولد بالكتابة جاز وهو اصل مالك لأن الحر لو وهب منافعه وكسبه صح وهاهنا أولى لأنها تتعجل بذلك عتقاً فإن خيرها وأدت عتقت ولم ترد وإن علم به قبل الوفاء فاختارت الإمضاء صح وإلا امتنع من طلبها وكذلك يجوز عتقها على مال في ذمتها إن رضيت وإلا فلا يلزمها ويمضي العتق بلا مال وكذلك القطاعة وإن مات السيد قبل وفاء الكتابة او القطاعة عتقت وسقط ذلك عنها وإن تعجلت العتق على مال يكون في ذمتها فمات السيد قبل وفائه لم يسقط عنها السادسة يمتنع بيع أم الولد وقاله الأئمة ولبعض الشافعية وداود وبشر المريسي جواز البيع لنا قوله ايما رجل ولدت أمته فهي معتقة عليه عن دبر منه وبقوله في أم ولد إبراهيم أعتقها ولدها والحر لا يباع وروى مالك قال عمر رضي الله عنه ايما وليدة ولدت من سيدها فإنه لا يبيعها ولا يهبها ولا يورثها ويستمتع بها ما عاش فإن مات فهي حرة وفي الصحاح حديث أبي سعيد الخدري خرجنا مع رسول الله في غزوة بني المصطلق فأصبنا سبياً من سبي العرب فاشتهينا النساء واشتدت علينا العزبة وأجببنا الفداء فأردنا أن نعزل الحديث فقوله احببنا ألفداء يدل على أن الحمل يمنع المعاوضة وانعقد الإجماع على منع بيعها حالة الحمل والأصل بقاء الإجماع والمنع احتجوا بقوله تعالى ( وأحل الله البيع ) ونحوه وعن جابر كنا نبيع أمهات الأولاد على عهد رسول الله وعهد أبي بكر وصدر من خلافة عمر ثم نهانا فانتهينا ولأنه لو أعتق ولد أمة في بطنها لم تصر حرة ولم يمتنع بيعها فكذلك أم الولد ولو زوج أمته من ابنه فإنها تعتق بحر ومع هذا لا يزول الملك عنها ولا يمتنع بيعها والجواب عن الأول أن نصوصنا اخص من تلك الظواهر فتقدم وعن الثاني تحمل على بيعهن إذا ولدن من الغير توفيقاً بين الأدلة او ذلك بغير علمه عليه السلام كما قال ابن عمر كنا نخابر على عهد رسول الله حتى روى لنا رافع بن خديج نهيه عليه السلام عنها فانتهينا وإذا حمل على الولادة من الأزواج يكون نهي عمر على الكراهة وعن الثالث إذا أعتق حملها تكون علقت برقيق طرأ عليه العتق وهاهنا بحر اصالة فتسري إليها حريته وعن الرابع أن الولد يخلق مملوكاً والعتق على الإبن لأنه اخوهفرع
في الكتاب إن أعتقها المبتاع نقض البيع والعتق وعادت أم ولد فإن ماتت بيده قبل الرد ضمنها ويرد الثمن وإن ماتت بعد موت البائع او قبله او بقيت يتبع البائع بالثمن في ذمته ملياً او معدماً قال ابن يونس قال ابن القاسم إن جهل موضع المبتاع فعلى البائع طلبه حتى يرد إليه الثمن ماتت أم الولد او بقيت فإن أولدها المبتاع قال مالك لحقه الولد بغير قيمة فيه لأن البائع اباحه فرجها بخلاف لو بيعت عليه بغير طوعه له وقال عبد الملك عليه قيمة الولد عبداً وقال ابن عبد الحكم على أنه يعتق بموت البائع فإن زوجها المبتاع لعبده فولدت منه ردت مع ولدها ولولدها حكم ولد أم الولد وقال اصبغ ذلك سواء أولدها المشتري او زوجها لا قيمة للبائع في ولدها لأنه اباحها قال اصبغ وإن باعها فشرط أنها حرة لم ترد وولاؤها لسيدها ويسوغ له الثمن لعلم المبتاع بأخذها لا على أن يعتقها فإن باعها على أن يعتقها المبتاع لا على أنها حرة من حينها ردت مالم تفت بالعتق فيمضي والولاء للبائع ويسوغ له الثمن لعلم المبتاع ولو لم يعلم لرجع بالثمن قال اللخمي ظاهر المذهب إذا نقض البيع لا شيء على البائع من نفقة المشتري عليه ولا له قيمة خدمتها لأن الخراج بالضمان وقال سحنون يرجع عليه بالنفقة والآخر بالخدمة لأنها غير مضمونة ولو أخذها السيد ففاتت الإجارة لكانت للسيد واختلف في المستحق بحريته قال ابن القاسم لا شيء على المشتري من خراجه وخالفه المغيرة لأنه غير مضمون وإذا رد إليه تحفظ منه عليها ليلاً يعود لبيعها ولا يمكن من السفر بها فإن لم يمكن التحفظ عتقت عليه كقول مالك في بائع امرأته السابعة قال ابن يونس قال اصبغ إن قال لأم ولده إن وطئتك فأنت حرة لم تعتق عليه لبقاء التلذذ بغير الوطء ولو كان يملك اختها لم تحل له حتى يحرم فرج هذه بغير هذه الأيمان الثامنة قال قال مالك إذا مات سيدها وبيدها حلي ومتاع فهو لها لأن اليد توجب الملك إلا الأمر المستكثر وكذلك ما كان لها من ثياب إن عرف أنها كانت تلبسها في حياة سيدها وعنه الحلي واللحاف وألفراش والثياب لها ومتاع البيت يحتاج فيه للبينة وإن كان من متاع النساء بخلاف الحرة وعنه إن وصى عند موتها أنها إن قامت على ولدها لدعوا لها ما كان لها من حلي وكسوة وإن لم تقم وتزوجت فخذوه فليس ذلك له بل هو لها متى مات وليس له في مرضه انتزاع ما كان اعطاها وكذلك المدبرة التاسعة قال في الجواهر إن جنت فعلى السيد فداؤها قياساً على القن الذي منع من بيعه لسبب قال وإذا قتلها فبالأقل من ارش الجناية عليها وعلى ولدها له وقيمتها في جناية القتل وقيمتهم فإن مات قبل قبض الأرش فهل هو لوارثه او يتبعها كمالها روايتان في المنتقى وإذا قومت في الجناية قال مالك تقوم بغير مالها قال وأرى أن تقوم بمالها وقاله عبد الملك كالأمة القن فإن ماتت بعد الجناية قال ابن القاسم لا شيء للمجروح من مالها لأنها لو كانت حية لقومت بغير مالها وقال عبد الملك إن كان غنياً أدى منه الأرش فإن لم يف لم يكن له غيره وإن كان عرضاً خير سيدها في فدائه او إسلامه فإن تكررت جنايتها وتعقب كل جناية الحكم فيها فحكم الثانية وما بعدها حكم الأولى او تكررت قبل القيام عليها فعن مالك ليس عليه إلا قيمتها بجميع الجنايات كالقن إذا جنت جنايات وقاله ح وأحد قولي ش ولا يرجع على أم الولد إذا عتقت بشيء من جناياتها إذا حكم على السيد بالقيمة لأنها تتعلق بقيمتها دون ذمتها العاشرة قال صاحب الإشراف ليس له إجارتها خلافاً ل ح و ش قياساً على بيعها الحادية عشرة قال ابن القصار عن مالك له أن يجبرها على الزواج وعنه لابد من أذنها وعنه ولا يأذنها وبهذه الرواية قال ش وبالجبر قال ح كالأمة القن وكالمدبرة واشتراط الإذن لما فيها من شائبة الحرية وقياساً على المكاتبة ووجه المنع لنقص الملك عن الجبر ولم تكمل الحرية فامتنع التزويج كنقص العمر عن التزويج في الصغيرة وهي تكمل فامتنع تزويجها وعلى المنع فهل يمتنع تزويج الحاكم قاله القاضي أبو الحسن لأنه نائب عنها وكل واحد منهما ناقص وفي الجلاب يكره له أن يزوجها برضاها لأنه تمكين غيره من فراشه وهو تأباه المروءة في المنتقى فإن زوجها قال ابن القاسم في المدونة لا نفسخه الثانية عشرة قال الباجي في المنتقى قال ابن القاسم لا يتبعها في الخدمة وإن كانت دنية بل تخدم الدنيه فيما خف وقال ش و ح له فيها الخدمة مع الإستمتاع قال وهو الأظهر عندي استصحاباً للملك في ذلك وقياساً على أولادها الثالثة عشرة قال عليه الإنفاق عليها فإن اعسر ففي عتقها عليه قولان بناء على أنها تحصل النفقة بالزواج قياساً على الأمة إذا أعسر بنفقتها فإن غاب عنها ولم يترك نفقة فهل تعتق عليه لأن تزويجها مكروه او يزوجها الحاكم قولان الرابعة عشرة قال حكمها بعد موته حكم الحرائر إن ولدت قبل وفاته فإن مات وهي حامل فعن مالك تمت حرمتها وقال المغيرة يوقف أمرها لاحتمال أن يكون ريحاً قال صاحب المقدمات ايقافها يروى عن مالك وعليه تكون لها النفقة ويختلف على القول بأنها تكون حرة بتبين الحمل هل لها نفقة على الخلاف في أم الولد الحامل هل لها نفقة في تركة سيدها لمالك قولان ولم يختلف قوله أن الحرة لا نفقة لها من مال زوجها وإن حبسها الميراث الخامسة عشرة في الجلاب من احاط الدين بماله فحملت أمته منه لم تبع في دينه كالمريض يطأ فتصير ام ولد وتعتق وترد بالفعل أقوى من القول قال شارح الجلاب إلا أن يحجر عليه قبل الوطء فتباع في الدين بعد الوضع تم كتاب أمهات الأولاد وبتمامه تم الجزء الحادي عشر يليه الجزء الثاني عشر وأوله كتاب الجناياتكتاب الجنايات
وهي سبعة : البغي والردة والزنا والقذف والسرقة والحرابة والشرب وأصلها من الجني كأن من فعل أحدها فقد استثمر أخلاقه كما تجني الثمرة من الشجرةالجناية الأولى في البغي والنظر في صفات البغاة وأحكامهم
النظر الأول في صفاتهم
وأصلها لغة الطلب قال الله تعالى ( ما نبغي هذه بضاعتنا ردت إلينا ) أي ما نطلب وفي الجواهر خصصه الشرع ببعض موارده وهو الذي يخرج على الإمام يبغي خلعه أو يمتنع من الدخول في طاعته أو يمنع حقا وجب عليه بتأويل ووافقنا الأئمة على هذا التفسير غير أنهم نصوا على اشتراط الكثرة المحوجة للجيش وأن العشرة ونحوها قطاع الطريق لأن ابن ملجم لما جرح عليا رضي الله عنه قال للحسن إن برئت رأيت رأيي وإن مت فلا تمثلوا به فلم يثبت لفعله حكم البغاة واشترطوا التأويل مع الكثرة والخروج على الإمام فجعلوا الشروط ثلاثة واختلفوا في الخوارج المكفرين لكثير من الصحابة المستحلين دماء المسلمين وأموالهم فقال ( ش ) و ( ح ) ومتأخرو الجنايات هم بغاة ولمالك في تكفيرهم قولان فعلى تكفيرهم يكونون بغاةالنظر الثاني في أحكامهم
وهي اثنا عشر الاول وجوب قتالهم لقوله تعالى ( وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت احداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيئ إلى أمر الله ) وفيها أربع فوائد الأولى أنه تعالى لم يخرجهم بالبغي عن الإيمان لأنه تعالى سماهم مؤمنين الثانية ثبوت قتالهم لأن الأمر للوجوب الثالثة سقوط قتالهم إذا فاؤوا إلى أمر الله الرابعة جواز قتال كل من منع حقا عليه وقاتل الصديق رضي الله عنه مانعي الزكاة بتأويل وقاتل علي رضي الله عنه البغاة الذين امتنعوا من بيعته وهم أهل الشام وطائفة خلعته وهم أهل القيروان وفي الجواهر قال سحنون إذا خرجوا بغيا ورغبة عن حكم الإمام دعاهم الإمام إلى الحق فإن أبوا قاتلهم وجاز له سفك دمهم حتى يقرهم فإن تحققت هزيمتهم وأمنت دعوتهم فلا يقتل منهزمهم ولا يذفف على جريحهم بالذال المنقوطة وهو ما يسرع به إلى قتله وقاله الأئمة فإن لم يأمن رجوعهم قتل منهزمهم وجريحهم وروى عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أن النبي لله قال ( يا ابن أم عبد ما حكم من بغى من أمتي فقلت الله ورسوله أعلم قال أن لا يتبع مدبرهم ولا يجهز بالرأس المقدمة على جريحهم ولا يقتل أسيرهم ولا يقسم فيئهم ) ولأن العصمة لقوله عليه الصلاة والسلام ( فإن قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها ) ويقتل الرجل في قتالهم أخاه وقريبه مبارزة وغير مبارزة وجده لأبيه وأمه كما في قتال الكفار لأنه قتال ضرورة ولا أحب قتل الأب وحده عمدا مبارزة أو غيرها وإن كان كافرا لقوله تعالى ( ولا تقل لهما أف ولا تنهرهما ) وقال تعالى ( ووصينا الإنسان بوالديه حملته أمه وهنا على وهن وفصاله في عامين أن اشكر لي ولوالديك الي المصير وإن جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما ) فدل على أن الكافر اندرج في الموصى ببره لأنه لا يأمر بالشرك إلا كافر وقال أصبغ يقتل أباه وأخاه وإذا امتنع أهل البغي وكانوا أهل بصائر وتأويل أو أهل عصبية من الإمام العدل ينصب المجانيق عليهم ويقطع ميرتهم وماءهم أو يرسل الماء عليهم ليغرقهم كالكفار وإن كان فيهم النساء والذرية ولا يرميهم بالنار إلا أن لا يكون فيهم نساء ولا ذرية فله ذلك إلا أن يكون فيهم من لا يرى رأيهم ويكره بغيهم أو خيف أن يكون فيهم فلا يفعل شيئا مما ذكرناه واختلف العلماء إذا حضر معهم من لا يقاتل فقال ابن حنبل والشافعي في أحد قوليه لا يقتل لأن عليا رضي الله عنه نهى أصحابه عن قتل محمد بن طلحة السجاد وقال إياكم وصاحب البرنس وصف بذلك لكثرة عبادته فقتله رجل وأنشأ يقول ( وأشعث قوام بآيات ربه ** قليل الأذى فيما ترى العين مسلم ) ( هتكت له بالرمح جيب قميصه ** فخر صريعا لليدين وللفم ) ( على غير شيء غير أن ليس تابعا ** عليا ومن لم يتبع الحق يظلم ) ( يناشدني حاميم والرمح ساجر ** فهلا تلا حاميم قبل التقدم ) وكان السجاد حامل راية أبيه ولم يكن يقاتل فلم ينكر علي قتله ولأنه مبارزة لهم أو يلاحظ أن المؤمن معصوم الدم إلا ما أجمعنا على تخصيصه فتوجه الخلاف وإذا استعان أهل التأويل بالذمة ردوا إلى ذمتهم ووضع عنهم مثل ما وضع عن المتأولين وإن قاتل النساء مع البغاة بالسلاح فلنا قتلهن في القتال وإن لم يقاتلن إلا بالتحريض ورمي الحجارة فلا يقتلن إلا أن يقتلن أحدا بذلك وإن أسرن وقد كن يقاتلن قتال الرجال لم يقتلن إلا أن يكن قد قتلن قال الشيخ يريد في غير أهل التأويل نظائر قال ابن بشير يمتاز قتال البغاة على قتال المشركين بأحد عشر وجها أن يقصد بالقتال ردعهم القهري ويكف عن مدبرهم ولا يجهز على جريحهم ولا يقتل أسراهم ولا تغنم أموالهم ولا تسبى ذراريهم ولا يستعان عليهم بمشرك ولا يوادعهم على مال ولا تنصب عليهم الرعادات ولا تحرق عليهم المساكن ولا يقطع شجرهم وقتال المحاربين قتال البغاة إلا في خمس يقاتلون مدبرين ويجوز تعمد قتلهم ويطالبون بما استهلكوا من دم ومال في الحرب وغيرها ويجوز حبس أسراهم لاستبراء حالهم وما أخذوه من الخراج والزكوات لا تسقط عمن كان عليه كالغاصب ( الثاني في الجواهر إن ولوا قاضيا وأخذوا الزكاة أو أقاموا حدا نفذ عبد الملك ذلك كله للضرورة مع شبهة التأويل وردة ابن القاسم كله بعدم صحة الولاية ) 3فرع
قال ولا يضمنون ما أتلفوه في الفتنة من نفس او مال إن كانوا خرجوا بتأويل وأهل العصبية ومخالفة السلطان بغير تأويل يلزمهم النفس والمال قائما أو فائتا قال الطرطوشي ولا يضمن المرتدون النفس والمال وهو خلاف ما تقدم لأبن بشير قال ولا خلاف أن أهل العدل لا يضمنون وان ما أتلفته إحدى الطائفتين على الأخرى في غير القتال أنه يضمن وقال ( ح ) ما أتلفه البغاة لا يضمن بخلاف المرتد قبل الدخول بدار الحرب وبعد اللحوق بدار الحرب يضمن ووافقنا ابن حنبل في البغاة وعند ( ش ) في المسألتين قولان لنا في المرتدين قوله تعالى ( قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف ) وقوله عليه السلام ( الإسلام يجب ما قبله ) وإجماع الصحابة لأن الصديق رضي الله عنه قال للمرتدين مسيلمة وطليحة وغيرهما تدون قتلانا ولا ندي قتلاكم فقال عمر ولا يدون قتلانا وإنما أصحابنا عملوا لله تعالى فأجرهم على الله فسكت أبو بكر ولم ينكر عليه أحد وكان إجماعا ولنا في البغاة قوله تعالى ( وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما - إلى قوله - فقاتلوا التي تبغي ) والإذن في القتال يسقط الضمان كالسبع والصائل وقياسا على الحربيين ولأنه لا يضمن المحق فلا يضمن المبطل كالمسلمين على الكفار احتجوا بالقياس على الأموال الباقية العين ولأن كل واحد من أهل الضمان في حق الآخر في إتلاف العدوان فيضمن مطلقا كغير الباغي وقياسا على ما بعد القتال وقاطع الطريق وأهل العدل في بعضهم وعلى الجماعة التي لا تمتنع والجواب عن الأول بالفرق بأن المعين لا يتقرر في الذمة بخلاف التالف ولأنه لا ضرر في رد العين القائمة والغرامة في التالفة . والجواب عن الثاني بالفرق بعدم العذر وتحقق القصد للفساد وهو جواب الثالث والرابع والخامس وعن السادس أنهم إذا امتنعوا كانوا أضر على الإسلام فيتلافوا بإسقاط التبعات إذا رجعوا الرابع قال في الجواهر لا تؤخذ أموالهم ولا حريمهم ولا يقتل أسيرهم ويؤدب ويسجن حتى يتوب وإن قتل أحدا قتل به إن كانوا بغير تأويل قال ابن حبيب إن كانت لهم فيه قائمة استعان الإمام بسلاحهم وكراعهم على قتالهم إن احتاج إليه ويرد لربه إذا زالت الحرب ولا يستعان بشيء منه إن لم يكن فيه قائمة ويرد إليهم أو لأهلهم عند الأمن منهم الخامس قال إذا سأل أهل البغي الإمام العدل التأخير أياما أو شهرا حتى ينظروا في أمرهم أو يدلوا بحجة لم يحل أخذ شيء منهم وله تأخيرهم تلك المدة ما لم يقاتلوا فيما أخذوا أو يفسدوا فلا يؤخرهم حينئذ السادس في النوادر إذا قتل البغاة أو الكفار رهائننا لم نقتل رهائنهم ونردهم اليهم وكذلك فعله معاوية وقال عبد الملك نسترقهم ولا نردهم السابع قال قتلانا في القتال كالشهداء وقتلاهم يتركون إن صلى عليهم منهم أحد وإلا دفنوا بغير صلاة وعند سحنون يصلي عليهم غير الإمام الثامن لا يبعث بالرؤس للآفاق لأنه مثله التاسع من قتل أباه أو أخاه من البغاة لم يحرم عليه ميراثه لأنه لم يتعجل ما أجله الله تعالى فيحرم العاشر قال إن ألجأونا إلى دار الحرب لم يجز أن يغزوا بمشركين عليهم الحادي عشر قال إذا اقتتل منهم طائفتان لا نقدر نحن على إحداهما ( فلا نقاتل مع إحداهما ) الأخرى لأنهم غير منضبطين للقتال المشروع الثاني عشر إن سبوا مشركين قد صالحناهم حرم علينا شراؤهم منهم ونقاتلهم لخلاصهم وكذلك من صالحهم أهل البغي من الكفار بخلاف لو استعانوا بهم لأن الاستعانة ليس تأمينا تنبيه الأصل في الإتلاف إيجاب الضمان واستثنى من ذلك صورتان البغاة ترغيبا في الرجوع إلى الحق والحكام ليلا يزهد الناس في الولايات فتضيع الحقوقالجناية الثانية الردة
نسأل الله تعالى العافية منها ومن غيرها والنظر في حقيقتها وحكمها النظر الأول : في حقيقتها وهي عبارة عن قطع الإسلام من مكلف وفي غير البالغ خلاف إما باللفظ أو بالفعل كإلقاء المصحف في القاذورات ولكليهما مراتب في الظهور والخفاء ولذلك لا تقبل الشهادة فيها إلا على التفصيل ولاختلاف المذاهب في التكفير والأصل حمله على الاختيار في دار الحرب وغيره حتى يثبت الإكراه فيسقط اعتبارة لقوله تعالى ( إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان ) وفي هذا الطرف سبع مسائل : الأولى في الجواهر روى ابن القاسم إن أسلم ثم ارتد عن قرب وقال أسلمت عن ضيق إن عرف أنه عن ضيق ناله أو خوف ونحوه عذر وقاله ابن القاسم وقال أشهب لا يعذر ويقتل وإن علم أنه عن ضيق وقاله ( ش ) لأن الإكراه على الإسلام مشروع كما في الحربيين جوابه أنه مسلم فيهم لعدم العهد أما الذمي فعهده يمنع الإكراه فلا يثبت منه إسلام حقيقي مع اختيار قال أصبغ قول مالك أحسن إلا أن يثبت على الإسلام بعد الخوف قال محمد في النصراني يصحب القوم في سفر فيظهر الإسلام ويتوضأ ويصلي وربما أمهم فلما أمن قال تحصنت بالإسلام ليلا توخذ بناتي ونحو ذلك له إن أشبه ما قال ويعيدون ما صلوا خلفه في الوقت وبعده وقاله مالك وقال سحنون إن كان في موضع يخاف على نفسه فدارى عنها وعن ماله فلا شيء عليه ويعيد القوم صلاتهم أو في موضع هو فيه آمن عرض عليه الإسلام إن أسلم لم يعيدوا صلاتهم وإلا قتل وأعادوا قاعدة الإكراه مسقط لاعتبار الأسباب كالبيع والطلاق وغيرهما والردة سبب الإهدار والاسلام سبب العصمة فيسقطان مع الإكراه غير أن ( ش ) اشترط الإكراه على غير الذمي يقضي بإسقاطه فلا بد أن يلزمه على الطلاق . وإلا لا يسقط وكذلك سائر الأسباب ونحن نلاحظ المعنى فمتى ألجئ للشيئ بالخوف على غيره وإن لم يقصده المكره له عد إكراها فيه وهو مقتضى الفقه لأن المقصود وقوع التصرف على خلاف الداعية والاختيار وأنه صار كالآلة وما فيه من الداعية منسوب للمكره لا له الثانية في النوادر قيل لراهب أنت عربي عرفت فضل الإسلام فما منعك منه قال كنت مسلما زمانا ولم أره خيرا من النصرانية فرجعت إليها و قال عند الإمام كنت كاذبا قال ابن وهب لا يعاقب ولا يستتاب إلا أن يشهد عليه من رآه يصلي ولو ركعة الثالثة قال قال ابن القاسم إن قال أسلمت مخافة الجزية أو أمر أظلم فيه قبل منه وليس كالمرتد ولو اشترى مسلمة فأخذ معها فقال أنا مسلم واعترف أنه إنما قال ذلك لمكانها لا يلزمه إلا الأدب دون السبعين سوطا قاله ابن القاسم الرابعة قال إن ارتد ولد المسلم المولود على الفطرة وعقل الإسلام ولم يحتلم قال ابن القاسم يجبر على الإسلام بالضرب والعذاب فإن احتلم على ذلك ولم يرجع قتل بخلاف الذمي يسلم ثم يرتد وقد عقل ثم يحتلم على ذلك وفرق بينهما وليس كذلك المرتد وجعلهم أشهب سواء ويرد إلى الإسلام بالسوط والسجن وقال ( ش ) لا تنعقد ردة الصبي والمجنون ولا اسلامها وله في السكران بمعصية قولان ومنع ( ح ) في السكران الإسلام والردة وقال أصبغ وابن حنبل يصح إسلام الصبي وردته غير أن ( ح ) قال تبين امرأته ويزول ملكه ولا يقتل وقال ابن حنبل يقتل بعد البلوغ بثلاثة أيام للإستتابة لنا قوله عليه السلام ( أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله ) الحديث و ( من قال لا إله إلا الله دخل الجنة ) وقياسا على الصلاة والحج وهو إجماع الصحابة رضي الله عنهم فأول الصبيان إسلاما علي رضي الله عنه وهو ابن ثمان وكذلك الزبير ابن ثمان وهو كثير وإذا صح إسلامه فكذلك ردته لأنهما معنيان يتقرران في القلب كالبالغ احتجوا بقوله عليه السلام ( رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ) وأنه لا يصح إقراره ولا طلاقه ولا عقوده فلا تصح ردته وإسلامه كالمجنون والجواب عن الأول أن رفع القلم رفع الإثم ونحن لا نؤثمه حينئذ بل نعتبره شيئا يظهر أمره بعد البلوغ والجواب عن الثاني أن هذه أعظم خطرا فاعتبرت بخلاف غيرها فإن قاسوا على قتل الآدمي فإنه لا يوجب عليه قتلا بعد البلوغ قريبا بذلك ويؤكد ما قلناه أن الأسباب العقلية معتبرة من الصبي والمجنون كالاصطياد والاختطاف وإحبال الإماء والكفر والإيمان فعلان للقلب فاعتبرا قاعدة خطاب التكليف يفتقر إلى العلم والقدرة وأهلية التكليف وخطاب الوضع لا يفتقر لشيء من ذلك في أكثر صوره وهو وضع الأسباب والشروط والموانع كالتطليق بالإعسار والتوريث بالأسباب والضمان بالإتلاف والزكاة بملك النصاب وغير ذلك ومقتضى هذه القاعدة اعتبار الإسلام والكفر من الصبيان لأنهما سببان للعصمة والإهدار وكذلك الطلاق والقتل والبيوع والعقود والتصرفات كلها لأنها أسباب غير أن ثم فروقا وأسرارا نذكرها في أبواب الفقه في هذه الفروع غير أن هذه القاعدة في هذه المسألة معنا فننبه بهذه القاعدة على فروعها والسعي في الفرق مما استثنى عنها فإنها جليلة تنبيه الطلاق والعقود ينبني عليها فوات مصالح في الأعراض والمعوضات فاشترط فيها رضاه المطابق للمصلحة غالبا وذلك إنما يكون بعد البلوغ وكمال العقل المدرك لذلك فلم يعتبر قبل البلوغ والكفر والإيمان حق الله تعالى فلم يكن رضاه المعتبر معتبرا فيها إذ الحق لغيره كالجنايات بالإتلاف وغيره فهذا سرها من حيث الإجمال والتفصيل يذكر في مواضعه 3فرع
قال ابن القاسم إن طلقت النصرانية وغفلت عن ولدها منك حتى احتلم على النصرانية ترك وكذلك إن أسلم وترك ولده الصغير حتى كبر قاله مالك وقال ابن القاسم وأشهب يجبر على الإسلام لتعين إسلامه الحكمي بإسلام أبيه وقال ابن عبد الحكم إلا أن يكون وقت الإسلام ابن اثنتي عشرة سنة لاستقلاله بالنظر حينئذ وإن مات أبوه وقف ميراثه وإن ثبت بعد البلوغ نصرانيا لم يرثه وإلا ورث وإن أسلم قبل البلوغ ورث أيضا إن كان وقت الإسلام ابن ست فهو مسلم قال مالك إن أسلم والولد مراهق وقف الميراث إلى البلوغ إن أسلم ورث وإلا ترك ولم يرث قال ابن القاسم ولا يقبل منه قبل البلوغ إن قال لا أسلم وإن احتلمت وإن أسلم الآن لم يعط الميراث للبلوغ والمرتد قبل البلوغ لا يصلي عليه ولا توكل ذبيحته قال سحنون من رأى عدم الصلاة عليه كانت ردته فرقة من امرأته وإلا فلا والأول قول ابن القاسم في الصبي والصبية وإن أسلم وعقل الإسلام وارتد قبل البلوغ ومات ورثه أهله لضعف إسلامه لأن مالكا يكرهه بالضرب وإن بلغ والمغيرة يقتله إن تمادى بعد البلغ وأما المرتد من أولاد المسلمين فأجمع أصحابنا على قتله إذا بلغ وتمادى قال مالك إن تزوجت نصرانية فلما بلغ أولادها قالوا لا نسلم لا يجبرون على الإسلام ولا يقتلون لأن الخلاف في تبعهم لأمهم الخامسة قال قال مالك وابن القاسم من سب الله سبحانه من اليهود والنصارى بغير الوجه الذي كفر به انتقض عهده بخلاف نسبة الصاحبة والولد والشريك مما هو دينهم الذي أقروا عليه بالجزية ومن تزندق منهم لا يقتل لخروجه من كفر إلى كفر قاله مالك وقال عبد الملك يقتل لأنه دين لا يقر عليه بالجزية قال ابن حبيب ولم أعلم من قاله ولا أخذ به قال ابن القاسم ومن سب الله تعالى أو النبي عليه السلام من المسلمين قتل ولم يستتب وكذلك من عابه عليه السلام أو نقصه لأنه كالزنديق لا تعرف توبته قال سحنون وميراثه للمسلمين لأنه ردة وقبل توبته ( ش ) و ( ح ) واتفقا على أن حده القتل لقوله تعالى ( فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما ) فأخبر تعالى أن الإيمان لا يجتمع مع الحرج فالسب أولى بالمنافاة ثم هذا القتل عندنا حد لا يسقط بالتوبة كتوبة القاذف ونعرض للكلام في القذف فنقول هومعنى يراعى فيه الإحصان فوجب أن يكون منه ما يعتبر في القتل كالزنا ولم يتصور القتل إلا في حقه عليه السلام ( لأن الحرمة لها مدخل في القذف لأن قاذف العبد لا يحد وحرمته عليه السلام لا تساوي حرمة أمته فيكون حدها القتل احتجوا بأن حرمة الله أعظم وتوبته تقبل ولأنه لا يزيد على الردة والتوبة تسقط حدها وفي الصحيح قال بعض اليهود له عليه السلام السام عليك ولم يقتله ولم يقتل اليهودية التي سمت الشاة والجواب عن الأول أنا نلتزم التسوية أو نفرق بأن البشر قابل للنقص فكان التأثير فيه أعظم وذلك أن الله تعالى أظهر المعجزة على يد مدعي ( الربوبية كالدجال ولم يظهرها على يد مدعي ) النبوة لأن العقل يبطل الأول دون الثاني ولأن حق الله تعالى يسقط بالتوبة كالكفر وحقوق العباد لا تسقط بها كالقذف والمال وهو الجواب عن الثاني فإنه حق الله تعالى وهو كالقذف والردة مفسدتهما خاصة بالمرتد ومفسدة هذا تتعدى للأمة ويجوز إقرار الذمي بالجزية على سب المعبود بخلاف الأنبياء والجواب عن الثالث أنه لم ينقل في الخبر أنهم أهل عهد فلا يتم الدليل أو كان في أول الإسلام حيث كانت الموادعة مشروعة وهو الجواب عن الرابع مع أنه روى أنها قتلت وإن قلنا قتله كفر لم تقبل التوبة من المسلم لأنها لا تعرف تفريع ، قال أصبغ ميراثه لورثته إن كان مستترا أو مظهرا فللمسلمين قال ابن القاسم ومالك لا يقتل الساب الكافر إلا أن يسلم قال سحنون لا يقال له أسلم ولكن إن أسلم فذلك توبته قال ابن القاسم إن شتم الأنبياء أو أحدا منهم أو نقصه قتل ولم يستتب ( لا نفرق بين أحد منهم ) قال مالك إن قال الكافر مسكين محمد يخبركم أنكم في الجنة فهو الآن في الجنة فماله لم يغن عن نفسه حين كانت الكلاب تأكل ساقيه قال لو قتلوه استراحوا منه وأرى أن تضرب عنقه والفرق بين توبة المسلم لا تقبل بخلاف الكافر أن قتل المسلم حد وهو زنديق لا تعرف توبته والكافر كان على كفره فيعتبر إسلامه ولا يجعل سبه من جملة كفره لأنا لا نعطيهم العهد على ذلك ولا على قتلنا وأخذ أموالنا ولو قتل أحدنا قتلناه وإن كان من دينه استحلاله قال سحنون ولو بذل الحربي الجزية على إطهار السب للأنبياء عليهم السلام لم نقبله وحل لنا دمه فكذلك يحل دمه بالسب الطارئ ويسقط القتل عنه في السب بإسلامه ولا يسقط القتل بقتلنا لأن حق الآدمي لا يسقط بالتوبة قال مالك إن قال رداء النبي عليه السلام وسخ يريد عيبه قتل وإن عير بالفقر فقال يعيرون بالفقر وقد رعى رسول الله الغنم يؤدب لأنه عرض بذكره عليه السلام في غير موضعه ولا ينبغي إذا عوقب أهل الذنوب أن يقول قد أخطأت الأنبياء قبلنا وقال عمر بن عبد العزيز انظروا لنا كاتبا يكون أبوه عربيا فقال كاتبه قد كان أبو النبي كافرا فقال له جعلته عليه السلام مثلا لا تكتب لي أبدا قال سحنون إن خاصمته فأغضبته فقال صلى الله على النبي محمد فقال الطالب لا صلي الله على من صلى عليه ( هل هو كمن شتم النبي أو الملائكة الذين يصلون عليه قال لا إذا كان على وجه الغضب ( والضيق لأنه لم يكن مصرا على السب بل تكلم على وجه ) قال أصبغ لا يقتل لأنه إنما شتم الناس وقال الحارث يقتل وسب الملائكة كسب الأنبياء وعن ابن القاسم في الكتاب أو المجوسي يقول إن محمد لم يرسل إلينا بل إنما أرسل اليكم وإنما نبينا موسى أو عيسى أو لم يرسل أو لم ينزل عليه قرآن وإنما هو شيء يقوله ونحو هذا يقتل قال مالك إن ناديته فأجابك لبيك اللهم لبيك جاهلا لا شيء عليه قال سحنون يكره قولك عند التعجب صلى الله على النبي محمد ولا يصلى على النبي عليه السلام إلا على وجه التقرب قال ابن القاسم إن قال ديننا خير من دينكم دين الحمير أو سمع المؤذن يقول أشهد أن محمدا رسول الله فقال كذلك يعظكم الله فيه الأدب الوجيع والسجن الطويل وإن سب فقتلته غيظا وثبت أن قوله يوجب القتل فلا شيء عليك وإلا فعليك ديته وضرب مائة وحبس سنة وإن سب أحد معاوية أو غيره فإن نسبه للضلال والكفر قتل أو غير ذلك من مسافهة الناس نكل نكالا شديدا وإن قال إن جبريل عليه السلام أخطأ في الوصي استتيب فإن تاب وإلا قتل وقيل من كفر صحابيا أوجع ضربا وعن سحنون إن كفر أبا بكر وعمر وعثمان وعليا قتل وينكل في غيرهم قال القاضي في الشفا من سبه عليه السلام أو عابه أو ألحق به نقصا في نفسه أو نسبه أو دينه أو خصلة من خصاله أو عرض به أو شبهه بشيء على وجه السب أو الازدراء أو التصغير لشأنه أو الغض منه يقتل كالساب ويستوي التصريح والتلويح وكذلك من دعا عليه أو تمنى مضرة له وكذلك إن نسب له سجعا أو هجرا من القول أو عيره بشيء ممما جرى من البلاء وبشيء من العوارض البشرية المعهودة لديه وهذا كله مجمع عليه من الصحابة وغيرهم وعن ابن كنانة يخير الإمام في الساب المسلم في صلبه حيا أو قتله ويقتل من قال هو يتيم أبي طالب أو كان أسود وإن قيل لرجل لا وحق رسول الله فقال فعل الله برسول الله كذا وكذا وذكر كلاما قبيحا فقيل له ما تقول يا عدو الله فقال أشد من الأول وقال أردت برسول الله العقرب فقال ابن أبي سليمان صاحب سحنون يقتل ولا يقبل التأويل لصراحة اللفظ وأفتى ابن عتاب في عقاب عشار قال لرجل أدي واشك للنبي وقال إن جهلت فقد جهل بالقتل وأفتى فقهاء الأندلس بقتل ابن حاتم المتفقه وصلبه لتسميته عليه السلام في أثناء المناظرة باليتيم وختن حيدرة وزعم أنه لم يكن قصدا قال ابن المرابط من قال إنه عليه السلام هرم يستتاب فإن تاب وإلا قتل لأنه نقص لا يجوز عليه في خاصته لأنه على بصيرة من أمره ويقتل من نقصه بسهو أو سحر أو هزيمة بعض جيوشه أو شدة من زمانه أو ميل لبعض نسائه ومن لم يقصد الازدراء ولا يعتقده في تكلمه بالسب أو اللعن أو التكذيب أو إضافة ما لا يجوز عليه أو نفي ما يجب له مما هو نقص في حقه وظهر عدم تعمده وقصد السب إما لجهالة أو لضجر أو سكر أو قلة ضبط لسان وتهور في كلامه فإنه يقتل ولا يعذر أحد في الكفر بالجهالة ولا غيرها وهو سليم العقل إلا للإكراه وبه أفتى الأندلسيون في علي بن حاتم في نفيه الزهد عنه عليه السلام وقاله ابن أبي زيد وابن سحنون وأبو الحسن القابسي ونظر إلى أن السكران إنما ينطق بما يعتقده صاحيا ولأنه حد لا يسقطه السكر كالقذف والقتل وجميع الحدود وأما القاصد لذلك المصرح فأشبه بالمرتد ويقوى الخلاف في استتابته أو مستترا فهو كالزنديق لا تسقط قتله التوبة ومن تنبأ وزعم أنه يوحى إليه قال ابن القاسم هو مرتد لكفره بقوله تعالى ( وخاتم النبيين ) قال أشهب فإن كان ذميا استتيب إن أعلن ذلك فإن تاب وإلا قتل وقال ابن سحنون من شك في حرف مما جاء به محمد عن الله فهو كافر قال أحمد بن أبي سليمان من قال أنه عليه السلام مات قبل أن يلتحي وأنه كان بتاهرت قتل لأن ذلك نفي له وتبديل صفته وموضعه كفر واللفظ المجمل الذي يمكن حمله على النبي عليه السلام وعلى غيره ويتردد في حال المطلق هل أراده مكرها أم لا فقيل يقتل رعاية لحماه عليه السلام وقيل لا يقتل حماية للدم وقال سحنون فيمن أغضبه غريمه فقال له صلى الله على محمد وسلم فقال لا صلى الله على من صلى عليه ليس كالساب لأجل الغضب ولم يتضمن كلامه الشتم لأنه إنما شتم الناس دون الملائكة بل مخاطبة فقط وقال الحارث بن مسكين وغيره يقتل وتوقف القابسي في القائل كل صاحب فندق قرنان ولو كان نبيا مرسلا وشده بالقيود حتى يستفهم البينة عما يدل على مقصده هل أراد أصحاب الفنادق الآن فليس فيهم نبي فيكون أمره أخف لكن ظاهر لفظه العموم وفي متقدمي الأنبياء عليهم السلام من اكتسب المال فوقع التردد وقال ابن أبي زيد في القائل لعن الله العرب ولعن بني إسرائيل ولعن الله بني آدم وقال إنما أردت الظالمين منهم يؤدب باجتهاد السلطان قال وكذلك لعن الله من حرم المسكر وقال لم أعلم من حرمه ( لا ومن قال لا بيع حاضر لباد ان عذر بالجهل أدب الأدب الوجيع كأنه أراد من حرمه من الناس وكذلك يا ابن ألف خنزير مع أنه يدخل في هذا العدد جماعة من آبائه أساء فيزجر عنه وإن علم قصده الأنبياء قتل وقد يضيق القول لو قال لهاشمي لعن الله بني هاشم ولتمن قال له أتتهمني فقال الأنبياء يتهمون فكيف أنت قال أبو إسحاق يقتل لبشاعة ظاهر اللفظ وتوقف ابن منظور لاحتمال أن يكون خبرا عمن اتهمهم من الكفار فأطال القاضي تصفيده واستحلفه بعد ذلك على تكذيب ما شهد به عليه وأطلقه فإن لم يذكر نقصا ولا عيبا بل ذكر بعض أحواله عليه السلام حجة ومثلا لنفسه وغيره لبعض حاله على طريق التأسي بل لرفع نفسه قصد الهزل كقوله إن قيل في المكروه فقد قيل في النبي عليه السلام فإن أذنبت فقد أذنب وكيف أسلم من الألسنة ولم يسلم الأنبياء وقد صبرت كما صبر النبي وصبر النبي أكثر مني وكقول المتنبي ( أنا في أمة تداركها الله ** غريب كصالح في ثمود )وقول المعري ( كنت موسى وافته بنت شعيب ** غير أن ليس فيكما من فقير ) وآخر البيت شديد وداخل في الإزراء والتحقير وكذلك قوله ( هو مثله في الفضل إلا أنه ** لم يأته برسالة جبريل ) هو تشبيه بالنبي عليه السلام أو تفضيل عليه باستغنائه عن الرسالة وهو أشد وقول الآخر ( فر من الخلد واستجار بنار ** فصبر الله فؤاد رضوان ) وقوا الآخر ( كأن أبا بكر أبو بكر الرضا ** وحسان حسان وأنت محمد ) فهذه ونحوها إن درىء بها القتل ففيها الأدب والسجن بحسب شناعة المقالة وحال القائل في نفسه في كونه معروفا بذلك أو لا ولم يزل المتقدمون ينكرون مثل هذا فأنكر الرشيد على أبي نواس ( فإن يك باقي سحر فرعون فيكم ** فإن عصا موسى بكف خضيب ) وقال له يا بن اللخناء أنت المستهزئ بعصا موسى وأخرجه من عسكره وأنكروا عليه أيضا قوله ( كيف لا يدنيك من أمل ** من رسول الله من نفره ) لأن حقه عليه السلام أن يضاف إليه ولا يضاف وقال مالك إذا عير بالفقر فقال قد رعى النبي عليه السلام يؤدب ومنع سحنون أن يصلى على النبي عند التعجب بل على وجه التقرب وقال القابسي إذا قال في قبيح الوجه كأنه وجه نكير أو عبوس كأنه وجه مالك يؤدب لأنه قصد بالذم المخاطب وإن أراد به كمالك يغضب لغضب الله فهو أخف أدبا وكل ما طريقه الأدب إذا ندم قائله لم يؤدب وأما إن وقعت هذه الألفاظ حكاية عن الغير فإن كان للشهادة أو للنفي عن قائلها لأنه ممن يخشى اتباعه فحسن وإلا فلا يحكى فإن التفكه بالأعراض محرم ومن كان مولعا بذلك ورواية هجوه عليه السلام ( فيقتل ولا ينفعه نسبته إلى غيره وحكي الإجماع في تحريم هجوه عليه السلام ) وكتابته وقد أسقط المحرزون لدينهم من أحاديث المغازي والسير ذلك وقد كره تعليم النساء سورة يوسف لضعف معرفتهن ولا يروى من الأحاديث المحتاجة إلى التأويل إلا الصحيح بل كره مالك وغيره رواية ما ليس فيه عمل ومشهور المذهب قتل العاب حداً لا كفراً لا تسقطه التوبة ولا تقبل توبة الزنديق على المشهور خلافا للشافعي ووافقنا ابن حنبل وعند ( ح ) خلاف والساب المعتقد حله كافر اتفاقا وكذلك إن كان السب كفرا كالتكذيب ويقتل وإن تاب حدا فإن لم تتم الشهادة على الساب بل شهد الواحد أو لفيف الناس أو ثبت قوله إلا أنه يحتمل أو تاب على القول بقبول توبته فيعزر بقدر حالة وقوة الشهادة من التضييق في السحن وشدة القيود إلى غاية انتهاء طاقته بحيث لا يمنعه القيام لضرورته وصلاته فإن أثبت عداوة البينة وهي غير مبرزة وهو غير متهم فلا يعرض له وإلا اجتهد في تنكيله ومن سب النبي بغير ما به كفر قتل ووقع لأصحابنا كلام وظواهر ظاهرها أن يجري الخلاف فيما به كفر أنه يقتل ومذهب ابن القاسم لا يقتل وإن أسلم قبل سقط القتل لأن الإسلام يجب ما قبله وقيل لا لأن حق الآدمي لا يسقط بالتأويل بالتوبة واختلف في القائل لقيت في مرضي ما لو قتلت أبا بكر لم أستوجبه قيل يقتل لأنه نسب الله تعالى إلى الجور وقيل يبالغ في تنكيله لأن مقصوده الشكوى لا السب وأكثر قول مالك وأصحابه والأشعري عدم تكفير أهل الأهواء وإنما قال مالك إن تابوا وإلا قتلوا لأنه من الفساد في الأرض وجمهور السلف على تكفيرهم نظرا إلى أنهم إنما قصدوا التعظيم مع الاعتراف بالرسالة والتنقيص لازم لمذهبهم ولا خلاف في تكفير من نفى الربوبية أو الوحدانية أو عبد مع الله غيره أو هو دهري أو مانوي أو صابئ أو حلولي أو تناسخي أو من الروافض أو اعتقد أن الله غير حي أو قديم أو مصور أو صنع العالم غيره أو هو متولد من شيء أو ادعى مجالسة الله تعالى أو العروج إليه ومكالمته أو قال بقدم العالم أو بقائه أو شك في ذلك أو قال بنبوة علي أو جوز على الأنبياء الكذب وأنهم خاطبوا الخلق بالوعد والوعيد للمصلحة أو قال في كل جنس من الحيوان نذير فإن فيه تجويز اتصافه بوصف الكلية ونحوها محتجا بقوله تعالى ( وإن من أمة إلا خلا فيها نذير ) أو قال بتخصيص الرسالة للعرب أو جوز اكتساب النبوة أو أنه يوحي إليه أو يصعد السماء أو يدخل الجنة أو يأكل من ثمارها أو قال بإبطال الرجم وغيره من ضروريات الدين أو كفر جميع الصحابة لأنه يؤدي إلى بطلان الدين أو يسعى للكنائس بزي النصارى أو قال بأن الصلاة طرقي النهار أو قال بسقوط العبادة عن بعض الأولياء أو أنكر مكة أو البيت أو المسجد الحرام أو قال الاستقبال حق ولكن لغير هذه البقعة أو شك في ذلك وهو ممن يظن به علم ذلك أو يخالط المسلمين بخلاف حديث الإسلام أو جحد صفة الحج أو الصلوات أو جحد حرفا من القرآن أو زاده أو غيره أو قال ليس بمعجزة أو قال الثواب والعقاب معهودان وكذلك القائل الأئمة أفضل من الأنبياء وأما من أنكر ما لا يتعلق بالدين كغزوة تبوك أو وجود أبي بكر وعمر لا يكفر إلا أن ينكر ذلك لتوهين نقل المسلمين أجمع فيكفر وأما إنكاره الإجماع المجرد الذي ليس طريقه التواتر عند التنازع فأكثر المسلمين من الفقهاء والنظار على تكفيره لمخالفة الإجماع الجامع للشرائط
قاعدة ، الكفر هو انتهاك خاص لحرمة الربوبية إما بالجهل بوجوده أو صفاته أو بفعل كرمي المصحف في القاذورات والسجود للصنم أو التردد للكنائس بزي النصارى في أعيادهم أو جحد ما علم من الدين بالضرورة فقولنا خاص احتراز من المعاصي فإنها انتهاك وليست كفرا وألحق الشيخ أبو الحسن الأشعري بذلك إرادة الكفر كبناء الكنائس ليكفر فيها أو قتل نبي مع اعتقاد صحة رسالته ليميت شريعته ومنه تأخير إسلام من أتى يسلم ولا يندرج في ذلك الدعاء بسوء الخاتمة للعدو وإن كان إرادة الكفر لأنه ليس مقصودا فيه حرمة الله بدلالة المدعو عليه واستشكل بعض العلماء الفرق بين السجود للشجرة أو للولد في أن الأول كفر دون الثاني مع أن كليهما قصد به التقرب إلى الله تعالى لقولهم ( ما نعبدهم إلا ليقربونا إلى الله زلفى ) مع أن القاعدة أن الفرق بين الكفر بالكبيرة والصغيرة إنما هو بعظم المفسدة وصغرها لاشتراك الجميع في النهي وما بين هاتين الصورتين من المفسدة التي يعلمها ما يقتضي الكفر قال صاحب الشفا وللإجماع على تكفير من جحد أن الله تعالى عالم أو متكلم أو غير ذلك من صفاته الذاتية فإن جهل الصفة ولم ينكرها كفره الطبري وغيره وقيل لا يكفر وإليه رجع الأشعري لأنه لم يصمم على اعتقاد ذلك ويعضده حديث القائل ( لئن قدر الله علي ) وحديث السوداء فأكثر الناس لو كوشفوا عن الصفات لم يعلمها
فرع في الشفا : إذا تزندق الذمي لا يقتل عند مال لأنه خرج من كفر إلى كفر وقال عبد الملك يقتل لأنه لا يقر بالجزية عليه
فرع قال السكران والمجنون ما علم أنهما قالاه في حال لا يميزان فيه فلا عبرة به وما قالاه في حال الميز وإن فقد العقل الموجب للتكليف أدبا ويوالي أدبهما على ذلك كما يؤدبان على قبائح أفعالهما استصلاحا لهما كالبهائم تراض قال القابسي إن قال السكران أنا الله إن تاب أدب وإن عاد لقوله طولب مطالبة الزنديق فإنه كفر المتلاعبين
فرع قال إن أتى بسخيف القول غير قاصد للكفر والاستخفاف كالقائل لما نزل عليه المطر بدأ الخراز يرش جلوده أفتى جماعة بالأدب فقط لأنه عبث وأفتى جماعة بقتله لأنه سب هذا إن كان يتكرر منه أما الفلتة الواحدة فالأدب . وأفتى ابن القاسم في القائل لرجل لما ناداه لبيك اللهم لبيك إن كان جاهلا وقاله سفها فلا شيء عليه وقول بعض الجاهلية ( رب العباد مالنا ومالك ** قد كنت تسقينا فما بدا لك ) ( أنزل علينا الغيث لا أبالك ) ونحو ذلك ممن لا تهذبه الشريعة والعلم فيعلم ويزجر
فرع قال وكل نبي أو ملك حكمه في ذلك كما تقدم إن أجمعت الأمة على أنه نبي أو ملك وإلا لم ينته الأمر الى القتل بل الأدب بقدر حال المقول فيه كهاروت وماروت من الملائكة والخضر ولقمان وذي القرنين ومريم وآسية وخالد بن سنان المقول إنه نبي أهل الداسر وزرادشت الذي تدعي المجوس والمؤرخون نبوته وأما إنكار نبوته وكونه من الملائكة فإن كان المنكر عالما لم يتعرض له لأنها مسألة خلاف أو جاهلا زجر عن الخوص فيه فإن عاد أدب إذ ليس لهم الكلام في مثل هذا قال القاضي وأجمع المسلمون أن الملائكة مؤمنون فضلا وأن المرسل منهم معصوم واختلف في عصمة غير المرسل والصواب عصمة الجميع وإن لم يرو في هاروت وماروت وخبرهما عن رسول الله شيء إنما هو اختلاف المفسرين قال الطرطوشي في الآية دليل على أن من الملائكة من يعصي ويستحق العقاب ولا يعارض قوله تعالى ( لا يعصون الله ما أمرهم ) يحمل على جمهورهم والمعصومين منهم وكلامه يخالف كلام القاضي
فرع قال ابن سحنون يقتل القائل المعوذتان ليستا من كتاب الله إلا أن يتوب وإن قال لعن الله التوراة بعد التأويل في صرفها للباطلة
فرع قال مالك من انتسب إلى بيت النبي يضرب ضربا وجيعا ويشهر ويحبس طويلا حتى تظهر توبته لأنه استخف بحق الرسول عليه السلام السادسة في النوادر قال ابن القاسم يقتل المتنبي أسر ذلك أو أعلنه السابعة قال الطرطوشي للسحر حقيقة وقد يموت المسحور أو يتغير طبعه وعادته وإن لم يباشره وقال ( ش ) وابن حنبل وقال أصحاب ( ح ) إن وصل إلى بدنه كالدخان ونحوه جاز أن يؤثر وإلا فلا وقال القدرية لا حقيقة له لنا الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى ( يعلمون الناس السحر ) وما لا حقيقة له ( لا يعلم ) ويلزم صدور الكفر من الملائكة لأنه قرىء الملكين بكسر اللام أو ملكان وأذن لهما في تعليم الناس ليفرق بين السحر والمعجزة لأن مصلحة الخلق كانت تقتضي ذلك في ذلك الوقت ثم صعدا إلى السماء وقولهما ( فلا تكفر ) أي لا تستعمله على وجه الكفر كما يقال خذ المال ولا تفسق به أو يكون معنى قوله تعالى ( يعلمون الناس ) أي يقع التعليم لا عن التسليم وقولهما ( إنما نحن فتنة فلا تكفر ) يدل على أن تعلم السحر كفر وفي الصحيحين ( أنه عليه الصلاة والسلام سحر فكان عليه السلام يخيل إليه أنه يأتي النساء وما يأتيهن ) الحديث وقد سحرت عائشة رضي الله عنها جارية اشترتها وخبر السحر ووقوعه كان معلوما للصحابة رضوان الله عليهم فهم مجمعون عليه ولأن الله تعالى قادر على خلق ما يشاء عقيب كلام مخصوص أو أدعية مخصوصة احتجوا بقوله تعالى ( يخيل إليه من سحرهم أنها تسعى ) ولأنه لو كان له حقيقة لأمكن الساحر أن يدعي به النبوة فإنه يأتي بالخوارق على اختلاف أنواعها والجواب عن الأول أنه حجة لنا لأنه تعالى أثبت السحر وإنما لم ينهض بالخيال الى السعي ونحن لا ندعي أن كل سحر ينهض إلى كل المفاسد
والجواب عن الثاني أن أن إضلال الله تعالى للخلق ممكن لكن الله تعالى أجرى عادته بضبط مصالحهم فما يسر ذلك على السحرة فكم من ممكن منعه الله تعالى من الدخول في العالم لأنواع من الحكم إذا ثبت هذا قال مالك وأصحابه الساحر كافر فيقتل ولا يستتاب سحر مسلما أو ذميا كالزنديق قال محمد إن كان أظهره قبلت توبته قال أصبغ إن أظهره ولم يتب فقتل فماله لبيت المال وإن استسر فلورثته من المسلمين ولا آمرهم بالصلاة عليه فإن فعلوا فهم أعلم ومن قول علمائنا القدماء لا يقتل حتى يثبت أنه من السحر الذي وصفه الله بأنه كفر قال أصبغ يكشف عن ذلك من يعرف حقيقته ولا يلي قتله إلا السلطان فإن سحر المكاتب أو العبد سيده لم يل سيده قتله بل الإمام ولا يقتل الذمي إلا أن يضر المسلم سحره فيكون نقضا للعهد فيقتل ولا يقبل منه الإسلام وإن سحر أهل ملته فيؤدب إلا أن يقتل أحدا فيقتل به وقال سحنون يقتل إلا أن يسلم كالساب وهو خلاف قول مالك وإن ذهب لمن يعمل له سحرا ولم يباشر أدب تهديدا لأنه أمر لم يكفر وإنما ركن للكفر وأما حقيقة السحر ففي الموازية إن قطع أذنا ثم الصقها أو أدخل السكاكين في جوف نفسه إن كان سحرا قتل وإلا فلا واختلف الأولون فقال بعضهم لا يكون إلا رقى أجرى الله عادته أن يخلق عنده افتراق المتحابين قال الأستاذ أبو إسحاق بل يقع به التغيير والضنى وربما أتلف وأبغض وأحب وأوجب الصلة وفيه أدوية مثل المراءي والأكباد والأدمغة فهذا الذي يجوز عادة وأما طلوع الزرع في الحال ونقل الأمتعة والقتل على الفور والعمى والصم ونحوه وتعلم الغيب ممتنع وإلا لم يأمن أحد على ماله ونفسه عند العداوة وقد وقع القتل والقتال بين السحرة ولم يبلغ أحد ما بلغ فيه القبط وقطع فرعون أيديهم وأرجلهم ولم يتمكنوا من الدفاع عن أنفسهم والهروب والتبديل وحكى ابن المجوسي أن أكثر علمائنا جوزوا أن يستدق جسم الساحر حتى يلج في ا لكوة ويجري على خيط مستدق ويطير في الهواء ويقتل غيره قال القاضي ولا يعق فيه إلا ما هو مقدور للبشر وأجمعت الأمة على أن السحر لا يصل إلى إحياء الموتى ولا إبراء الأكمه والأبرص وفلق البحر وإنطاق البهائم ولولا الإجماع لجاز هذا عقلا إذا ثبت هذا فتعلمه وتعليمه كفر عند مالك وقال الحنفية إن اعتقد أن الشياطين تفعل له ما يشاء فهو كافر وإن اعتقد أنه تخيل وتمويه لم يكفر وقال الشافعية يصفه فإن وجدنا فيه ما هو كفر كالتقرب للكواكب أو يعتقد أنه تفعل ما يلتمس منها هو كفر وإن لم نجد فيه كفرا فإن اعتقد إباحته فهو كفر قال الطرطوشي وهذا متفق عليه لأن القرآن نطق بتحريمه قال الشافعية إن قال سحري يقتل غالبا وقتلت به وإن كان الغالب منه السلامة فعليه الدية مغلظة في ماله لأن العاقلة لا تحمل الإقرار وقال ( ح ) إن قال قتلته بسحري لم يجب عليه القود لأنه قتل بمثقل وإن تكرر ذلك منه قتل لأنه سعى في الفساد في الأرض لنا مفهوم قوله تعالى ( وما يعلمان من أحد حتى يقولا إنما نحن فتنة فلا تكفر ) أي بتعليمه ( وما كفر سليمان ولكن الشياطين كفروا يعلمون الناس السحر ) ولأنه لا يتأتى إلا ممن يعتقد أنه بقدرته على تغيير الأجسام والجزم بذلك كفر أو نقول ما هو علامة الكفر بإخبار الشرع فلو قال الشارع من دخل موضع كذا فهو كافر اعتقدنا كفر الداخل وإن لم يكن الدخول كفرا وإن أخبرنا هو أنه مؤمن لم نصدقه قال فهذا معنى قول أصحابنا لأن السحر كفر أي دليل الكفر لا كفر في نفسه كأكل الخنزير وشرب الخمر والتردد إلى الكنائس في أعياد النصارى فنحكم بكفر فاعله وإن لم تكن هذه الأمور كفرا لا سيما وتعلمه لا يتأتى إلا بمباشرته ( كمن أراد أن يتعلم الزمر أو ضرب العود والسحر لا يتم إلا بالكفر ) كقيامه إذا أراد سحر سلطان لبرج الأسد والجبابرة والأسود أسألك أن تذلل لي قلب فلان الجبار احتجوا بأن تعلم صريح الكفر ليس بكفر فالسحر أولى ولو قال الإنسان أنا تعلمت كيف يكفر بالله لأتجنبه أو كيف يزنى ويحصن ولا أفعله لم يأثم والجواب لا نكفره به بل بأن صاحب الشرع أخبر أنه لا يتعلمه ولأنه لا يتأتى علمه إلا بمباشرته كضرب العود ونحوه عنه عليه السلام ( حد الساحر ضربه بالسيف ) وقال عمر رضي الله عنه يقتل كل ساحر وساحرة وقاله جماعة من الصحابة تنبيه هذه المسألة في غاية الإشكال فإن السحرة يعتمدون أشياء تأبى قواعد الشريعة تكفيرهم بها منها أنهم يرمون الكلب بالحجر فيعضه الكلب فيجعل الحجر في زير الشرب بعد أن يكتب عليه آية من القرآن على ما أنزلت فيحدث أثرا مخصوصا ومن هذا النحو كثير مما يعتمده المغاربة وكثير من الناس في المحبة والبغضة والرحيل والعقد عن الوطء وغير ذلك آيات من كتابه تعالى مضافة إلى تضميم الفاعل على تأثير ذلك وخاصية نفسه فتحصل تلك الآثار ويسمونه علم المخلاة فلا يمكن تكفيرهم بالقرآن ولا باعتقادهم أن الله يفعل عندها ذلك فإنهم جربوه فوجدوه كالعقاقير ولا لخواص نفوسهم لأنها ليست من كسبهم وأما اعتقادهم أن الكواكب تفعل بغير قدرة الله فهي قريب من الكفر مع أن بعض العلماء قد أورد عليه اعتقاد المعتزلة أن الحيوانات كلها تفعل بغير قدرة الله تعالى مع أن الصحيح عدم تكفيرهم بخلق الأفعال ومنهم من فرق بأن الكواكب في جهة العلو وتبعد كثيرا فيكون ذلك تقريبا من دعوى إلاهية لها بخلاف الحيوانات وورد عليه أن البقر عبد كثير وبالجملة والتكفير به ليس مشكلا بل نكفر المعتزلة بذلك وأما قول الأصحاب إنه علم على الكفر فمشكل لأنا نعلم أن حال الإنسان في إيمانه قبل السحر كحاله بعده والشرع لا يخبر على خلاف الواقع فإن أرادوا الخاتمة فمشكل أيضا لأنا لا نكفر في الحال بكفر متوقع في المآل كما أنا لا نجعله مؤمنا في الحال وهو يعبد الأصنام لأجل إيمان يتوقع بل لكل حال حكم شرعي لأنها أسباب شرعية ولا يترتب الحكم الشرعي قبل سببه وإن قطع بوقوعه كما أنا نقطع بغروب الشمس ولا نرتب أحكامه قبله من الفطر وصلاة المغرب وغير ذلك وإنما قضينا بكفر المتردد للكنائس ونحوه في القضاء دون الفتيا وبينه وبين الله تعالى قد يكون مسلما فافترق البابان فالذي يستقيم في هذه المسألة ما حكاه الطرطوشي عن قدما ء أصحابنا أنا لا نكفره حتى يثبت أنه من السحر الذي كفر الله تعالى به أو يكون سحرا مشتملا على كفر كما قاله ( ش ) وما عدا ذلك فمشكل فتأمله فليس إراقة الدماء بسهل ولا القضاء بالتفكير وكثير من أصحابنا يتحسرون عليها ولقد وجدت عند بعض الطلبة في بعض المدارس كراسا فيه المحبة والبغضة ونحوهما مما تقدم وأنه يتعاناها فأفتى أصحابنا بتكفيره وهذا من غير تفصيل أمر عظيم في الدين بل تحريم هذا الباب مطلقا مشكل إلا بعض تفصيل طلا فمن سعى في محبة بين زوجين بآية من كتاب الله أو بغضة بين زانيين بقرآن يتلى ينبغي أن يجاب أو يندب إليه فضلا عن التحريم
النظر الثاني في الأحكام في نفسه وولده وماله وجنايته والجناية عليه فهذه خمسة أحكام الأول نفسه ففي الجواهر يهدر دمه إن لم يتب فإن تاب عصمها وتوبته رجوعه وتغير حاله برجوع المتظاهر عن التظاهر بل يظهر ضده من الإيمان وأما الزنديق وهو الذي يظهر الإيمان ويسر الكفر أو ظهرنا عليه في حال زندقته فأذعن فلا يرجع بمجرد دعواه حتى يظهر صدقه لأنه بدعواه لم يخرج عن عادته من التقية ولذلك نقول لا تقبل توبته لأنها لا تعرف ولا نقول لا تقبل فلو جاء تائبا قبل الظهور عليه ولم نعلم كفره إلا من قوله قبلناه وعدم قبولها شاذ في المذهب وكذلك الساحر قال الطرمطوشي قال ابن القاسم سواء في الزنديق ولد على ذلك أم لا وسواء الرجل والمرأة والعبد و ( ش ) ومن يزيد ومن في الذمة لا يقتل قال مالك لأنه خرج من كفر إلى كفر وقال عبد الملك يقتل لأنه دين لا يقر عليه بجزية وقال ( ش ) وابن حنبل نقبل توبته ظهرنا ' ليه أم لا وعند ( ح ) الروايتان لنا قوله عليه السلام ( من بدل دينه فاقتلوه ) و ( لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان ) احتجوا بقوله تعالى ( قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف ) ولم يخص المجاهر وبقوله تعلى ( فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآبوا الزكاة فخلوا سبيلهم ) وبقوله عليه السلام ( فإذا قالوها عصموا مني دماءهم ) الحديث وقبل رسول الله إسلام عبد الله بن أبي مع علمه بزندقته وكذلك غيره من المنافقين والقياس على غيره من الكفار وفي مسلم قال قال رسول الله لأسامة في رجل قتله وهو يقول لا إله إلا الله ( من لك بلا إله إلا الله قال فقلت يا رسول الله إنما قالها فرقا من السلاح فقال هلا شققت عن قلبه ) إشارة إلى تعلق الحكم بالظاهر دون الباطن والجواب عن الأول بحمله على المجاهر جمعا بينه وبين قوله تعالى ( فلم يك ينفعهم إيمانهم لما رأوا بأسنا ) أو على أحكام الآخرة وهو الجواب عن الثاني والثالث وعن الرابع انعقاد الإجماع اليوم على أن من علم نفاقه لا يقر فنقول عندنا وعندهم يستتاب وإنما فعله عليه السلام ليلا يتحدث الناس أن محمدا يقتل أصحابه ولو ثبت ذلك لقتلهم لقيام الحجة له عليه السلام كما كان يقتلهم في الزنا وغيره لقيام البينة وعلمه هو وحده ويقر مع علمه فخاص به عندنا وعندكم وعن الخامس الفرق بأن توبة هذا لا تثير ظنا لأنه حالته المستترة بخلاف مظهر الكفر وعن السادس أن الإكراه على الإسلام في الحربي مشروع إجماعا ويثبت إسلامه مع الإكراه بخلاف غيره لا بد من الإسلام من باطن القلب
فرع في الجواهر عرض التوبة على المرتد واجب والنظر أنه يمهل ثلاثة أيام فيكون الإمهال واجبا أو مستحبا روايتان قال مالك وما علمت في استتابته تجويعا ولا تعطيشا وأرى أن يقات من الطعام ما لا ضرر له معه ولا عقوبة عليه إن تاب كان حرا أو عبدا ذكرا أو أنثر ارتد عن إسلام أصلي أو طارئ قال الطرطوشي فإن قتله أحد قبل عرض التوبة فلا قصاص ولا دية قال القاضي أبو الحسن يعزر عندي في المرة الثالثة لأنه في ردته الثانية بعد مباشرة الإسلام وانتفاء الشبهة بالإسلام الطارئ بعد المرة الأولى وقال ( ح ) عرض التوبة ليس بواجب وإن طلب التأجيل وعن ش وأحمد قولان وقال عبد العزيز بن أبي مسلمة لا يمهل ويقتل وإن تاب دليل وجوب عرض التوبة قوله تعالى ( قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف ) والأمر للوجوب ولأنه إجماع الصحابة ولأنه يحتمل أن تكون عرضت له شبهة فتأول أو يزيلها عنه احتجوا بقوله تعالى ( إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم كفروا ثم ازدادوا كفرا لم يكن الله ليغفر لهم ) وجوابه القول بالموجب فلعلهم الممتنعون عن التوبة
فرع وافقنا الشافعي وأحمد على قتل المرتدة وقال ( ح ) تقتل وتحبس إن كانت في دار الإسلام حتى تسلم فإن لحقت بدار الحرب استرقت أو كانت أمة جبرها سيدها على الإسلام إلا أن تكون الملكة أو الساحرة وسابة النبي تقتل وأصل المسألة أن القتل حد للحرابة وهي تقاتل أو للكفر لنا قوله عليه السلام ( من بدل دينه فاقتلوه ) ولأنها تقتل بالزنا كالرجل فكذلك الردة وهي تجبر على الإسلام فتقتل كالرجل أجابوا عن قوله عليه السلام ( من بدل دينه فاقتلوه ) أن المراد به الرجل فقط لأنه لم يقل من بدلت ولا دينها ولا فاقتلوها ومفهومه إذ خصصه بضمير الرجل أن لا تقتل المرأة وأن الرجل جنى على الإسلام لأنه كان عاصما لدمه والمرأة لا يعصم دمها الإسلام لأنها لا تقتل بالكفر الأصلي ولأنه عليه السلام ينهى عن قتل النساء وقياساً على كفرها الأصلي وناقصة العقل فر تقتل كالصبي والجواب عن الأول أن الضمائر إنما ذكرت للفظ من لأنه مذكر ويشمل الفريقين لقوله تعالى ( من يعمل سوءا يجز به ) وعن الثاني النقض بالشيوخ والزمني فإنهم يقتلون بالردة دون الكفر الأصلي وعن الثالث أن خبرنا علق فيه الحكم بالمعنى وفي خبركم بالإسم والمعنى أقوى فيقدم وعن الرابع الفرق بأن الردة بعد الاطلاع على محاسن الإسلام فهي أقبح ولذلك لا يقر عليها بالجزية وعن الخامس الفرق بالتكليف فيها دونه
فرع في النوادر إذا ارتد أهل مدينة وغلبوا عليها استتيبوا فإن لم يتوبوا قتلوا ولا يسبوا ولا يسترقوا قال سحنون يستتاب من بلغ من أولادهم ويكره الصغار على الإسلام وقيل يسبى من بلغ كالحربي وإن لحق المرتد بدار الحرب وحارب فظفرنا به يستتاب وليس كالمحارب يظفر به قبل التوبة لأن أهل الردة قبلت توبتهم الحكم الثاني ولده ففي النوادر قال ابن القاسم يسترضع لولد المرتدة من بيت المال وتقتل فإن لم يقبل غيرها أخرت وولد ولد المرتد كالولد إذا أخذ من دار الحرب لا يسبى بل يتحتم القتل أو التوبة لعظم جناية الردة وإن صاروا في سهمين أحد أخذوا منه ولا يتبعوا بشيء قاله سحنون ورجع إلى سبي البالغ من الولد لأن كفره لم يتقدمه إسلام فهو كالحربي قال ابن القاسم إذا ارتد ولحق بدار الحرب وارتد أهله هناك فولده الحادث بعد الردة فيء وكذلك ولده الصغار كولد الحربي وكذلك الزوجة ثم رجع إلى أنها ليست فيئا وإذا ارتدت ذات زوج حرة ولحقت بدار الحرب وتزوجت فولدت ثم سبيت مع الكفار فأولادها الكبار تبع لآبائهم في الدين بخلاف المأسورة المسلمة ولا يكون زوج التي تابت من الردة أحق بها قال عبد الملك إذا ارتد أهل قرية قتل الرجال والنساء وبالغو الذرية ولا يسبى الصغار ولا يسترقوا ولا تستحل نساؤهم وإن كانوا أهل ذمة فدراريهم وأموالهم في خ تبع لرجالهم لاندراجهم في نقض رجالهم العهد كفعله عليه السلام في قريظة قال ابن القاسم إن ارتد وله ولد صغير امتنع من الإسلام وكبر يضرب ولا يقتل وإن ولد حال الردة وأدرك قبل الحلم جبر على الإسلام وإن بلغ ترك ولا يكون كمن ارتد لأنه لم يتقدم له إسلام فعلي ولا حكمي وعن ابن القاسم إذا اتخذ الأسير ببلد الحرب أم ولد فمات وغنم المسلمون الأمة وولدها فهم معها أحرار وماله فيء وإن حملت منه وهو مرتد فالجميع فيئ لأنها حالة لا يتقرر بها تصرف قال محمد إن لم يعتقها حتى بلغ الولد الذي حملت به قبل الكفر لم يجبروا على الإسلام وهم فيء وصغارهم أحرار مع أبيهم قال مالك وكل ما ولد للمرتد بعد ردته لهم حكم المرتد ولا يرق ويجبر الصغار على الإسلام ويستتاب البالغ فإن لم يتب قتل وفي الجواهر من ارتد لا يتبعه ولده الصغير في الردة لأن التبعة إنما تكون في دين يقر عليه فإن قتل الوالد على الكفر بقي الولد مسلما فإن أظهر خلاف الإسلام أجبر على الإسلام فإن غفل عنه حتى بلغ ففي إجباره خلاف الإسلام أجبر على الإسلام فإن غفل عنه حتى بلغ ففي إجبار خلاف إذا ولد قبل الردة وفي الإجبار بالسيف أو بالسود خلاف وإن ولد بعد الردة أجبر وأن بلغ وقيل إن بلغ ترك الحكم الثالث ماله ففي الجواهر يوقف إن عاد أخذه لزوال المانع كدمه وروى الشيخ أبو إسحاق أن ماله لا يعود إليه كالحربي إذا أسلم بعد الغنيمة وإن قتل على ردته ففيء إلا أن يكون عبدا فلسيده وفي النوادر قال ابن القاسم يطعم من ماله زمن ردته وإن باع واشترى بعد حجر السلطان فلحقه دين فقيل لم يكن دينه في هذا المال بل في كل ما أفاد من حين حجر عليه بهبة أو غيرها لأنه انتقل للمسلمين وكل ما باع أو عمل أو اتجر أو اشترى أو تصدق به عليه فدينه فيه حتى يوقفه السلطان للقتل فلا يلحقه دين إن قتل لعدم الذمة بعدم الأهلية وإن رجع فدينه في ماله وذمته قال ابن القاسم وإذا تزوج وبنى فلا صداق لها قال سحنون ردته حجر ولا يحتاج لحجر إلا أن يتابعه أحد في ذمته أو يزوجه في ذمته كما يبايع المفلس في ذمته وإن باع شيئا تعقبه الإمام فيمضي الغبطة ويرد المحاباة إن قتله وإن تاب كانت عليه وإن تزوج وبنى فإن قتل فلا شيء لها وإن تاب فلها الصداق وفي الموازية ما باع أو اشترى أو أقر به قبل الحجر باطل بخلاف نكاحه وما أقر به أو باع بعد الحجر لم يدخل في ماله إلا أن يتوب ومن أظهر ردته فقتل فماله لبيت المال وتبطل وصاياه وهو مسلم إلا ما ليس له فيه رجوع كالمدبر فهو من ثلثه يوم قتل أو ما خرج منه ومعتقه إلى أجل وأم ولده وبدينه حالة الإسلام يلزمه ذلك كله وما كان من ذلك بعد ردته فهو باطل إن مات أو قتل وإن كان قبل الحجر ( قاله أشهب وقال ابن القاسم تلزمه ديونه التي أدانها قبل الحجر ) وينفذ إقراره وإن رجع الى الإسلام لزمه ذلك كله ويرجع إليه ماله إلا أمهات الأولاد ففيهن خلاف قال ابن القاسم يرجعن يطؤهن وقال أشهب عتقن بالردة كامرأته وعن ابن القاسم ما أدان قبل الردة يلزمه أو بعد الحجر فهدر إن مات أو قتل ولازم إن تاب قال محمد وهو أصح ما سمعت قال ابن القاسم لا ينفق من ماله على ولده ولا على عياله لأنه معسر بالردة ولا من قلنا يعتق عليه ولده المسلم عند ابن القاسم كالكافر الأصلي مع العبد المسلم وإن فقدوا فلبيت المال وقال أشهب بل للمسلمين لأن الردة قطعت نسبة قال ابن القاسم ما اعتق في ردته أو كاتب فردت كتابته فولاؤه للمسلمين لأنه لا يثبت له ولاء ولا يأخذ بالشفعة لأن الله تعالى إنما ملك لضرورة الحياة وهذا ميت شرعا ويرث العبد المرتد سيده وكذلك من فيه علقة رق لأنه يرث بالملك لا بأسباب الميراث
فرع في الموازية إن شهد عليه واحد بالردة في رمضان وأخر عليه بها في ذي القعدة ومات من يرثه في شوال ورثه لأن الردة لا تثبت عليه إلا في ذي القعدة لأن النصاب لم يكمل إلا فيها . قال ابن القاسم إن مات للمرتد ولد مسلم ورثه غير الأب ولا يرثه الأب وإن رجع للإسلام لأن الردة نقلت الميراث لغيره وقال أشهب يرثه إن رجع لزوال المانع الحكم الرابع في جنايته ففي النوادر جعله ابن القاسم مرة كالمسلم إذا رجع ومرة جعله كالنصراني ورجع للأول وذلك فيما جرح أو جنى على عبد أو سرق أو قذف فيجرى مجرى المسلم إذا رجع وإلا قتل ولا يقام ذلك عليه إلا الفدية وإن قتل حرا وهرب لدار الحرب لم يكن لولاة المقتول من ماله شيء وإن قتل عبدا أو ذميا أخذ ذلك من ماله وقال أشهب لولاة المسلم الدية من ماله إن شاؤا أو يصبروا حتى يقتلوه وعن ابن القاسم إن قتل مسلما خطأ فديته في بيت المال لأن بيت المال يرثه وإن قتل نصرانيا أو جرحه اقتص منه لأنه دونه أو جرح مسلما لم يقتص منه وإن قتله قتل به قال محمد إن قتل مسلما عبدا لا أعجل القصاص حتى أستتيبه فإن لم يتب وقتل سقط عنه ذلك إلا الفرية لأنها حق ذمي وإن تاب اقتص منه لأنه إذا لم يتب مستحق للردة وإن قتل عبدا أو نصرانيا عمدا فذلك في ماله قتل أو تاب فإن قتل المرتد أحدا عمدا قال ابن القاسم ديته في ماله دية أهل الدين الذي ارتد إليه لأنها سواء وقال سحنون لا يلزمه إلا الأدب لأنه مباح الدم وإنما افتات على الإمام فإن قتل مسلما بدار الحرب أو قذفه أو زنى ثم يؤسر فلم يتب يقتل ويسقط القذف وإن تاب سقط عنه كل شيء فعله بدار الحرب كالحربي ومن وجد معه ماله بعينه أخذه وإلا لم يتبعه وإن كان مليا قال محمد إن قتل قبل أن يرتد جلد مائة وحبس الحكم الخامس الجناية عليه تقدم في الحكم الرابع قول ابن القاسم وسحنون قال في النوادر قال أشهب إذا قتلته فلا قصاص ولا دية أو قطعت يده فعاد إلى الإسلام فدية يده له دية الدين الذي ارتد إليه قال ابن القاسم إن جرحه عمدا ( أو خطأ فعقل جراحة للمسلمين إن قتل وله إن تاب ولو جرحه عبد أو نصراني ) فلا قود بل العقل قاله أشهب وما أصيب به في ردته من جرح عمدا أو خطأ ثم تاب اقتص له في العمد من المسلم وإن كان نصرانيا أو عبدا لم يقتص له منهما وذلك في رقبة العبد وفي مال النصراني وإن كان الفاعل مرتدا ثم تاب اقتص منه فإن تاب المفعول به دون الفاعل أتى العقل على عاقلته في الخطأ لأن ما أصيب به المرتد فعقله للمسلمين كمن سحن في قتل فجني عليه فله القصاص وإن قذفت مرتدا فلا حد تاب أم قتل قذفه مسلم أو كافر وكذلك إن قذف قبل ارتداده فلا حد وإن تاب كمن زنى بعد القذف ولو قذفه بأمه حد لأمه إن كانت مسلمة ( الجناية الثالثة - الزنا ) وفي التنبيهات هو يمد ويقصر فمده بناء على أنه فعل من اثنين كالمقاتلة ومصدرة القتال وقصره لأنه اسم الشيء نفسه واشتقاقه من الشيء الضيق وأصل تحريمه الكتاب والسنة والإجماع فالكتاب قوله تعالى ( ولا تقربوا الزنا ) الآية وفي السنة أحاديث الرجم وغيره وأجمعت الأمة على تحريمه
قاعدة : الكليات الخمس أجمع على تحريمها جميع الشرائع والأمم تحريم الدماء والأعراض والعقول الأنساب والأموال فيمنع القتل والجراح والقذف والمسكرات والزنا والسرقة وإنما اختلف في القليل من الخمر فعندنا يحرم تحريم الوسائل وعند غيرنا مباح والنظر في تحقيق السبب الموجب وفي الموجب
النظر الأول في السبب وفي الجواهر ضابطة انتهاك الفرج المحرم بالوطء المحرم في غير ملك ولا شبهة وفي التنبيهات له عشرة شروط البلوغ والعقل والإسلام وعدم الشبهة في الموطوءة بملك أو نكاح ومعيب الحشفة في قبل أو دبر وكونهما غير مكرهين ولا جاهلين بالتحريم فهذه في الجلد وفي الرجم الإحصان والحرية أصاب آدمية حية في سن الرجل من يطيق الرجل واختلف في مقارب البلوغ وفي النصراني وفي المصيب صغيرة لا تطيق الرجل أو ميتة أو بهيمة والمكره والجاهل بتحريم الزنا ففي المدونة إن لم يحتلم وأنبت يحد وكرهه ابن القاسم لعدم التكليف والأول لحديث بني قريظة أن النبي جعل من ينظر الى الموقوفين فمن أنبت جرى عليه حكم الرجال وفي المدونة يحد بالصغيرة إذا كان مثلها يوطأ وإلا فلا وقال ابن القاسم يحد وإن كانت بنت خمس سنين و في كتاب الرضاع يحد بالميتة لأنها آدمية محرمة الوطء وفي الزاهي لا يحد لأنها لا تشتهى غالباً ولا خلاف أنه لا صداق لها وإن زنى بنائمة حد ولها الصداق ولا يحد بالبهيمة عند ابن القاسم لتعذر قياسها على الآدمية بقيام الفارق وفي الثاني يحد لأنه فرج محرم وعن مالك لا يحد النصراني ويرد الى أهل دينه ويعاقب إن أعلنه وقال المغيرة يجلد بكرا أو ثيبا وإن استكرهت هي لم تحد وإن أكرهته حدت وفي حدة قولان وإن أكرها جميعا لم يحدا ويختلف فيه بناء على الإكراه يتأتى معه الزنا أم لا والصحيح يتأتى لأن الزنا لا يتوقف إلا على إيلاج الحشفة في الفرج وهو غير متوقف على الانتشار ولأن اللذة والانتشار طبيعتان عند ملاقاة الملتذ فلا يمنعهما الإكراه كاللذة بالشم والذوق والإكراه لا يجوز الإقدام لحق المرأة وإن كان بالقتل وإن فعل أثم وعليه الصداق وإن استكرهته هي بالقتل جاز الإقدام لأنها أباحت نفسها وأوجب في الكتاب الحد على الأعجمي وحديث الإسلام والجاهل بالتحريم ومنعه أصبغ لعدم وجود الجرأة على محارم الله وإن كان أحدهما مجنونا أو صغيرا حد العاقل البالغ وعوقب المجنون والصبي استصلاحا له كتأديب البهيمة إن لم يطبق المجنون أو أحدهما نصراني حد المسلم وفي النصراني ثلاثة أقوال يعاقب يحد ينتقض عهده ويحد المسلم بالحربية إن زنى بها في أرض الإسلام وكذلك أرض الحرب عند ابن القاسم خلافا لعبد الملك لعدم استقرار الملك في أرض الحرب وفي جارية من المغنم قولان وفي هذا النظر ستة عشر حكما الأول في كتاب القذف إذا جهلت البينة الموطوءة حد إلا أن يثبت إباحتها أو يكونا طارئين فلا شيء عليه إذا قال هي امرأتي أو أمتى وأقرت له بذلك إلا أن تقوم بينه بخلافه لأن الأصل عدم المبيح ولأن شأن النكاح الإعلان قال ابن يونس قال مالك سواء وجد مع امرأة يطؤها أو أقر بذلك وادعى المبيح ولا تقبل فيه شهادة أبيها ولا أخيها إلا أن يكون سمع وعرف فلا يحد ولا بد من جديد عقد بعد الاستبراء قال عبد الملك إن قال وطئت فلانة بنكاح أو اشتريت أمة فلان فوطئتها لا يكلف بينة وإنما يكلف إذا وجد معها يطؤها قال ابن حبيب وقاله علماؤنا وقد غلط فيه بعض من يشار إليه قال عبد الملك وإن رأوه يطأ ولم يعلموا حالها فقال كانت زوجتي وقد طلقتها أو أمتي وقد بعتها وهو معروف أنه غير ذي امرأة ولا جارية صدق ولا تلزمه بينة ولو وجد معها كلف البينة إن لم يكن طارئا لأنه أحدث في معنية نكاحا وملكا وهي تعرف بغير ذلك والأول ادعى مجهولة ولو لم يدع ذلك وقال كذب الشهود حد الثاني في الكتاب اذا تزوج خامسة أو مبتوتة منه ثلاثا قبل أن تنكح غيره أو أخته من الرضاعة أو النسب أو ذات محرم عالما بالتحريم حد ولا يلحق به الولد لضعف العذر فيهن أو امرأة في عدتها أو على خالتها أو عمتها أو نكاح متعة عوقب ولا حد في النكت لأنه تحريم بالسنة ويحد في الجمع بين أختي النسب لتحريمه بالكتاب وهو أصل يعتمد عليه والفرق بين الواطئ أمة يدعي شراءها فيطالب البائع باليمين فينكل فيقسط الحد عن الواطئ إذا حلف وقضي له بها وبين السارق يدعي على رب المتاع أنه يعلم أنه له فينكل أن القطع يتحتم وإن حلف السارف واستحق المتاع أن شأن الوطء الشهرة بخلاف المتاع قال ابن يونس روي عن النبي عليه السلام ( ادرأو الحدود بالشبهات ) وروى الثوري عن إبراهيم ( خطأ الحاكم في العفو خير من الخطأ في العقوبة ) ويريد ابن القاسم في ذوات المحارم والمبتوتة والخامسة ونحوهما إلا أن يعذر بالجهالة فلا حد عليه الثالث في الكتاب إن ادعى نكاحها وصدقته هي ووليها وقالوا عقدنا ولم نشهد ونحن نشهد الآن حد الرجل والمرأة إلا ببينة غير الولي للتهمة وإن جلدا بعد انتفاء النكاح بغير الإستبراء وإن ادعى شراء الأمة فنكل البائع وحلف الواطئ درىء عنه الحد لأن الوطء شأنه الكتمان قاله ابن القاسم وقال أشهب إن كانت بيده لم يحد ولحق به الولد ويحلف البائع ما باع ويأخذها ويتبعه بقيمة وإن لم تكن في يده حد إذا لم يعف بجور ولا يلحقه الولد ويحلف السيد ويأخذها وما ولدت فإن نكل حلف الواطئ وبقيت له أم ولد ولا يلحقه الولد لأنه حر ولا يسترق الولد ولا أمته لإقراره بمانع ذلك ولا يسقط الحد بنكول السيد لأن تصديقه لا يسقط الحد ولا يسقط بشاهد مع إقرار السيد ويسقط بشاهد وامرأتين استحسانا لأن ذلك يوجب الملك وخالفه ابن القاسم فقال إذا نكل السيد حلف الواطئ وصارت له ويسقط الحد وقال إذا أعتق عبد ومال فشهد رجل وامرأتان بدين يرد العتق وكذلك لو حلف مع الشاهد أو لم يقم شاهدا وطلب تحليف المعتق فنكل وحلف المدعي وكذلك إن تزوج أمة وأقام سيدها رجلا وأمرأتين أن زوجها ابتاعها منه حرمت على زوجها مع امتناع شهادة النساء في العتق والطلاق الرابع في الكتاب ليسأل الشهود عن كيفية الرؤية والفعل فإن ظهرت ريبة بطلت الشهادة وإذا قبلت قبل قوله إنه بكر فيدسه إلا أن يشهد بالإحصان شاهدان فيرجم لأن الأصل عدم الزواج ولا يقبل في الإحصان شهادة نساء معهن رجل أم لا قال ابن يونس لا يسأله أبكر هو حتى يكشف عنه فإن وجد علما وإلا سأله وقبل قوله بغير يمين قال اللخمي قال محمد إن غاب الشهود قبل أن يسألوا غيبة بعيدة أو ماتوا أقيم الحد إن كانوا من أهل العلم بما يجب به الحد قيل لابن القاسم إن أقر هل يسال كما تسأل البينة ( قال الذي جاء في الحديث ( أبصاحبكم جنة ) ولم يسأله ) قال اللخمي هو كالبينة يسأل إن أشكل أمره وفي البخاري أن النبي سأل ماعزا بالنون والكاف قال محمد إن قال إذا شهدت البينة أنا عبد وهو محصن لم يصدق لاتهامه بإيثار الرق على القتل وإن كان بكرا صدق كذلك في القذف والشرب يحد حد العبد لأنه لا يتهم في إرقاق نفسه قال اللخمي إن لم يكن طارئا لم يعجل رجمه إن كان ثيبا ولم يصدق إن كان بكرا وكلف بيان لمن هو مملوك فإن تبين كذبه حمل على أحكام الحر أو صدقه فأحكام العبيد وإن كان طاريا وبلده قريب فكذلك أو بعيد وثم قرينة عجمة لسان أو تغير لون تقم أحكام الأحرار وإن لم تكن قرينة وقال أسجن حتى يثبت أني عبد لم يرجم وكذلك الجواب إن قال هو يهودي أو نصراني الخامس في الكتاب إن قالت زنيت مع هذا وقال هي زوجتي أو وجدا في بيت فاقرا بالوطء وادعيا النكاح ولم يأتيا ببينة حدا لأن الأصل عدم السبب المبيح ويحد واطئ الصغيرة يوطأ مثلها والمرأة يطؤها صبي يجامع مثله وإن لم يحتلم ولا حد عليها بخلاف أن يطأها مجنون لأن اللذة تحصيل مقصود الوطء مع الإنزال ويحد المسلم بالذمية وترد هي لأهل دينها ويجب الحد والصداق في المجنونة والنائمة والمغصوبة قال ابن يونس قال محمد لا صداق للصغيرة على البالغ قال ابن يونس وإن كان غير البالغ يلتذ به وتنزل المرأة بجماعة ينبغي أن يكون عليها الحد لنيلها ما ناله الكبير من الصغيرة ويحد الحي بالميتة ولا صداق كما لو قطع عضوا لم يلزمه أرش وآتى البهيمة يؤدب ولا يحد وإن غصب امرأة فالحد والصداق وقال أشهب إن أقرت أنها زنت وقال أنا تزوجتها لا حد عليه لأنه لم يعترف بوطء إلا في نكاح وتحد هي بخلاف إن أخذ مع امرأة فادعى نكاحها لأنه أخذ فهو يدفع عن نفسه وسوى بينهما ابن القاسم السادس في الكتاب لا يعذر العجم بدعوى الجهالة ولا المرتهن باعتقاد الحل في المرهونة عنده ولم يأخذ مالك بما جاء في الحديث ( زنيت بمرغوس بدرهمين ) في التنبيهات يقال بفتح الميم وسكون الراء والغين المعجمة وسين مهملة يعنى أسود وقيل اسم عبد أسود مقعد وقيل قوله بدرهمين تفسير لمرغوس أي بدرهمين وهو ضعيف لأن عمر رضي الله عنه استفهمها وكانت نوبية معتقة لحاطب بن أبي بلتعة فقالت بدرهمين من مرقوص بقاف قال الشيرازي في طبقات الفقهاء وقعت في خلافة عمر رضي الله عنه فاستشار عبد الرحمن بن عوف وغيره فقالوا عليها الحد وقال عثمان من بين الجمع لا حد عليها لأنها يظهر أنها تعتقد أنها ما صنعت مكروها والحدود إنما هي لمن يعتقد ذلك فأخذ عمر رضي الله عنه بقوله فهو أثر لا حديث قال ابن يونس العارية والمستاجرة كالمرهونة وإنما ترك مالك الحديث لأن الزنا اليوم اشتهر تحريمه بخلاف ذلك الزمان وأخذ أصبغ بحديث مرغوس ودرأ الحد عن الجاهل للزنا كالسبي ونحوه السابع في الكتاب إن اشترى من يعلم بحريتها حد إن أقر بوطئها وقال ابن القاسم لا تحد هي إن أقرت له بالملك وقال الأبهري تحد إن علمت أنها حرة لأنها يلزمها أن تمنعه نفسها أو تدعي الحرية فلعله يصدقها أو يكف عنها فإن أكرهها فلا حد عليها الثامن في الكتاب شروط الشهادة في الزنا أن يشهد أربعة في وقت واحد وعلى وطء واحد في موضع واحد بصفة واحدة لأنهم مأمورون بالستر فحيث خالفوا شدد عليهم ولأن الزنا فعلان فاحتاج كل منهما إلى شاهدين ويسألهم الإمام فإن وصف ثلاثة وقال الرابع رأيته بين فخذيها حد الثلاثة للقذف وعوقب الرابع وإن لم يصفوا حدوا للقذف دون المشهود عليه وإن شهد اثنان أنه زنى بها في قرية كذا وقال الآخران قرية أخرى حدوا كلهم للقذف وكذلك بالفعلين المختلفين قال الطوطوشي إن شهد الأربعة على فعلين أو عن موطوئتين قولان قال ابن القاسم لا ينظر القاذف ويحده ومن شهد معه بأن فعل فأتى القاذف بالشهود فشهدوا في وقتين قبلت وحد الزاني قال محمد إن ادعى بينة بعيدة حد وإن جاء بهم بعد ذلك سقطت عنه الجرحة وإذا وصف ثلاثة دون الرابع قيل لا عقوبة على الرابع ولو شهد اثنان بالزنا في زاوية بيت واثنان زاويته الأخرى لم يحد وقال عبد الملك لا يضر الاختلاف في الأيام والمواطن أتوا مجتمعين أو مفترقين وقاله ( ش ) ووافقنا ( ح ) وأحمد لنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإن عمر رضي الله عنه جلد أبا بكرة وصاحبيه حين شهدوا على المغيرة بالزنا ولولا أن الإجماع شرط لكان ينتظر الرابع وذلك أن أبا بكرة وأصحابه كانوا في غرفة فهبت الريح ففتحت الباب فرأوا اسفل الدار المغيرة بن شعبة بين رجلي المرأة فقالوا قد ابتلينا بهذا فلما خرجوا للصلاة تقدم المغيرة وكان أميرهم فقالوا لا ندعك تتقدم وقد رأينا منك ما رأينا فقيل إن هذا واليكم فاكتبوا فكتبوا فدعاهم عمر فشهد ثلاثة فلما تقدم زياد قال عمر بن الخطاب رجل شاب أرجو أن لا يفضح الله على لسانك رجلا من أصحاب رسول الله فقال رأيت إستا يربو ونفسا يعلو ورجلان كأنهما أذنا حمار ولا أدري ما وراء ذلك فقال عمر الله أكبر ودرأ الحد عن المغيرة وحد الثلاثة ولم يسألهم عن رابع فلما جلد أبا بكرة قال أشهد ألف مرة أنه زنى فهم عمر بجلده من الرأس فقال علي إن كنت تريد أن تجلده فارجم صاحبك وهذه قضية بمشهد الصحابة رضي الله عنهم وانتشرت ولم ينكر أحد ومعنى قول علي أنه إن كان هذا قذفا فالأولى شهادة فقد كملت الشهادات أربعا وإن كان الأول قذفا فهذا إعادته فما تجدد شيء بل أعاد الأول وقد ترتب على ذلك موجبة ويحتمل إن جلدت هذا مع أنه ليس عليه جلد فارجم الآخر وليس عليه رجم فإن قيل كيف ساع له أن يلقنه ما يرجع به عن الشهادة مع أن فيه توجه الحد على أصحابه وإنما لم ينتظر رابعا لأن أبا بكرة وأخاه نافعا وشبل بن معبد وزيادا والمغيرة نزلوا في دار فالأمر محصور بينهم قلنا للإمام عندنا أن يفعل ذلك ويحتال لسقوط الحد وهو كقوله عليه السلام لماعز لعلك قبلت لعلك لمست والتحامل عليهم أولى لأنهم كانوا مندوبين إلى الستر والقضية جرت بالبصرة وكتب بها الى المدينة فمن أين يعلم عمر أنه ليس ثم خامس أو سادس مع أن الحد يدرأ بالشبهة ولما استحب التلقين استحب التأخير فلما جزم بالحد علم ما قلناه ولأن الإقرار بالزنا اختص بأمرين التصريح وعدم الرجوع فتختص الشهادة بما يؤكدها عن سائر الشهادات ولأنهم إذا اجتمعوا ثبت الزنا فلم يتحقق القذف احتجوا بقوله تعالى ( ثم لم يأتوا بأربعة شهدا ) ولم يخصص وبالقياس على سائر الحقوق والجواب عن الأول أنه مطلق في الأحوال وقد أجمعنا على العمل به في هذه الصورة فسقط العمل به في غيرها ولأنا نؤكد ذلك بالمعنى أن الاجتماع ينفي الريبة بخلاف الافتراق ولأن الأقاويل التي يشترط بعضها في بعض يعيدها افتراق المجلس كالصرف وسائر الروايات ولأن اجتماعهم يخرجهم عن القذف لحصول موجب الزنا دفعة وعن الثاني الفرق بأن سائر الحقوق لا يتجه على الشاهد فيها شيء بخلاف الزنا يتجه عليه حد القذف فاشترط الإجماع دفعا لحد القذف عن الشهود ولأن الإفتراق يفضي إلى نقض حكم الحاكم فإنه إذا لم يكمل النصاب وقد مضى بأن الأول شهادة فيصير قذفا وسائر الحقوق لا ينتقض فيها حكم ولأنه لو قذف ثلاثة لم يكمل عددهم ثم جاء رابع لم تقبل شهادته فعلم أن المجلس شرط
نظائر قال أبو عمران تقبل الشهادة مفترقة إلا في الزنا والسرقة
تفريع في الكتاب إذا شهدوا على شهادة غيرهم فلا بد من شهادة اثنين على كل شاهد وإلا كانوا قذفة يحدون في المقدمات إذا شهد أقل من أربعة على شهادة أربعة ففي الكتاب يحدون للقذف وقيل لا إلا أن يقولوا هو زان أشهد فلان وفلان بذلك بخلاف أشهدنا فلان وفلان وفلان بذلك قاله محمد لأنهم لم يصرحوا بنسبة الزنا إليه وعلى الأول يحد الشهود على شهاداتهم إن أنكروا الشهادة وأتى بها واحد منهم ولو كانوا أقل من أربعة على الخلاف في سقوط شهادة القاذف لتقدم القذف أو بإقامة الحد وهو مذهب ابن القاسم وعلى قول محمد تحد الأصول بشهادة الفروع إن كانوا أقل من أربعة وأنكروا الشهادة أو واحد منهم إلا أن يكون الفرع واحدا فلا يحدون ويحد هو لانفراده وقيل لا يحد فيتحصل في الفروع إذا كانوا أقل من أربعة أو نقلوا عن أقل من أربعة أقوال ثالثها لا يحدون إن كانوا أكثر من واحد وإلا حدوا وفي المنتقى قال عبد الملك يصح أن يكون الشهود هم القائمين بالشهادة وقال ابن القاسم إن تعلقوا به وأتوا السلطان لم تجز شهادتهم وعنه مثل الأول وفي النوادر لو قال اثنان أكرهه او قال اثنان طاوعته حد الشهود دونه لاختلاف الصفة قاله ابن القاسم ولا حد على الرجل والمرأة ولا أدب وكذلك إذا زنت المرأة وعاينها اثنان وقال الآخران لا ندري أهي أم غيرها حدوا دونه قال في المدونة ولا يشترط في الإقرار أن يصف بخلاف الشهود إلا أن يستعجل لقوة الإقرار قال ابن يونس يجب الحد بالبينة والإقرار لأن رسول الله رجم به ماعزا وبالحمل إذا جهل هل هو من زنى أم لا قاله عمر وعثمان وعلي وابن عباس رضي الله عنهم ولم يعلم لهم مخالف وكتم الشهادة مندوب إليه لقوله تعالى ( فإذ لم يأتوا بالشهداء ) ولا يأتي القاذف إلا بمن تقدمت رؤيته ولم يقدح في شهادته كتمه في المقدمات يعتبر إقرار الأخرس إن فهم عنه وقاله ( ش ) وقال ( ح ) لا يحد بالإشارة لتعذر التفرقة بها بين الحلال والزنا وهو ممنوع بل يمكن ذلك قال اللخمي يكفي من الإقرار مرة واحة إذا صرح ولم يرجع قاله مالك فإن لم يأت بعذر ولا رجع بل جرى الإقرار جملة فقال مالك مرة يقبل رجوعه ومنع مرة فإن جحد الإقرار أصلا جعله مالك كالرجوع قال وليس بالبين لأنه رجوع عن القول دون الفعل ويقبل الرجوع في جميع حقوق الله تعالى من السرقة وشرب الخمر والحرابة إذا أتى بعذر يعرف وإن لم يأت به يختلف فيه فإن اجتمع حق الله تعالى وحق آدمي في الإقرار كإقراره بسرقة سلعة من فلان أو اغتصب فلانة أو حارب فلانا وأخذ ماله ثم رجع لزمه حق الآدمي وإن أتى في حق الله تعالى بعذر قبل وإلا حد وقيل في السرقة إن لم يعينها قبل رجوعه وإلا فلا وأسقط ابن القاسم عن قاذف الراجع عن الزنا خلافا لأشهب لأن الإقرار لا يتعدى المقر فيسقط حقه من الحد ولو كان الإقرار الأول بغصب امرأة لم يسقط الصداق ولم يحد بقذفها إن أنكرت ويسقط في السرقة القطع دون الغرم ويشترط في الحمل عدم الزوج والسيد فإن كانت طارئة صدقت والمقيمة إن ادعت الغصب وتقدم ذكر ذلك وادعته على من يشبه صدقت وإلا فلا وإن لم تذكر ذلك إلا بعد ظهور الحمل حدت إلا أن تكون معروفة بالخير فتكتم رجاء عدم الحمل وطلب الستر وفعله عمر رضي الله عنه في امرأة قالت كنت نائمة فيا أيقظني إلا الرجل فسأل قومها فأثنوا عليها خيرا فلم يحدها وكساها وأوصى بها أهلها فإن شهدت البينة برؤيته بين فخذيها قالوا لا تحمل على الوطء وإن وجدنا منيا يمكن وصوله لم يحمل الحمل عليه وحدت لأنها تدعي الإكراه قال مالك إذا غصبها وبات معها وقال لم أصبها صدق ولو تزوجها وبات معها وشهدت البينة من الغد بالزنا رجمت مع أن المسألتين سواء وإن كانت تجن فقالت أصابني ذلك حالة الجنون صدقت وتحد الأمة بالحمل وإن كانت ملكا لامرأة أو لصبي فإن حملت وظهر فأنكره ولم تدع أنه منه أو ادعت حلف ما أصابها ولقد استبرأتها ولا تحد لأن دعواها شبهة وله معاقبتها لأنه أمين على عقوبتها لإصلاح ماله ويحدها على القول بأن له إقامة الحد عليها بعلمه وليس ذلك للإمام اذا ادعت على السيد لأن السيد قاطع دون الإمام فإن كان مع امرأة ولد قالت لم ألده وشهد شاهدان على إقرارها بولادتها لا تحد كما لو شهدوا عليها بالزنا فجحدت فلا بد من أربعة خالفنا الأئمة في الحمل لنا ما في الموطأ قال عمر رضي الله عنه الرجم في كتاب الله تعالى حق على من زنى إذا قامت عليه البينة أو إذا كان الحبل الاعتراف وهو قول منتشر في الصحابة من غير مخالف فكان إجماعا وفعله عمر بجارية وعثمان بجارية ولدت لستة أشهر فأمر بها أن ترجم فقال علي رضي الله عنه ليس ذلك عليها قال الله تعالى ( وحمله وفصاله ثلاثون شهرا ) وقال تعالى ( والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين ) فأمر بها أن ترد وهو قولهم رضي الله عنهم احتجوا بقوله عليه السلام ( واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها ) وهذه لم تعترف فلا ترجم وبأن عمر رضي الله عنه أتي بامرأة تبكي حبلى فقال مالك فقالت رجل ركبني وأثنى قومها خيرا فقال لو قتلت هذه لخشيت أن أدخل النار وعنه أنه سأل أخرى فقال لعلك استكرهت فقالت نعم وأنا نائمة فتركها ولقوله عليه السلام ( ادرأوا الحدود بالشبهات ) ولأن الغالب عدم الزنا فيحمل على الغالب والجواب عن الأول أن المفهوم معارض بظاهر الحال وعن الثاني منع الصحة وعن الثالث أنه حجة لنا في أن ظاهر الحال يقضي بطلب الدفع له ولعلها كانت مستغيثة وعن الرابع أنا نمنع أن هاهنا شبهة بل ظاهر الحال يقتضي الزنا وعن الخامس أن البينة لو شهدت بالوطء وهما يدعيان الزوجية حدا ولم ينفعهما ذلك مع أنه الغالب ووافقنا الأئمة على أن الرجوع عن الإقرار يسقط الحد وعنه إن رجع الى غير شبهة روايتان لأن ماعزا طلب وهو يرجم الرجوع للنبي عليه السلام فلم يمكن فقال رسول الله ( هلا تركتموه يتوب فيتوب الله عليه ) ولا معنى لذلك إلا قبول رجوعه ووافقنا ( ش ) على أن الإقرار يكفي منه مرة وقال ( ح ) وأحمد لا بد من أربع واشترط ( ح ) أن يغيب عن المجلس في كل مرة لنا قوله عليه السلام ( فإن اعترفت فارجمها ) ولم يقل أربعا بل اكتفى بأصل الاعتراف ورجم الجهنية وإنما اعترفت مرة وقول عمر المتقدم ولم يشترط التكرار وكسائر الحقوق احتجوا بما في الصحيحين ( أن رجلا من الأسلميين أتى رسول الله وهو في المسجد فقال يا رسول الله إني زنيت فأعرض عنه فتنحى تلقاء وجهه فقال يا رسول الله إني زنيت فأعرض عنه حتى فعل ذلك أربع مرات فدعا به عليه السلام فقال أبك جنون قال لا قال فهل أحصنت فقال نعم فقال رسول الله ارجموه ولو وجب بمرة لم يعرض عنه لتعين الحد وفي أبي داود قال له عليه السلام ( إنك قد زنيت أربع مرات قال نعم قال وبمن قال بفلانة ) وهذا التعليل دليل على أنها المعتبرة وروي أن الصديق رضي الله عنه قال له إن اعترفت الرابعة رجمك رسول الله فلولا أنه حكم معلوم لم يخبر عليه الصديق رضي الله عنه والجواب عن الأول أنه اعرض عنه لتوهم أنه مجنون ولذلك سأله عن الجنون وكانت قرائن أحواله تقتضي ذلك جمعا بين الأحاديث وقوله في التعليل معناه أن وصولها إلى هذه الغاية أضعف الريبة وهو معنى قول الصديق رضي الله عنه لأنه رآه قد قارب أمره الجلاء وعن الثاني أنه لو لحق بالشهادة لاشترط العدالة والحرية وغير ذلك وهو باطل إجماعا وعن الثالث أن الملاعن يسقط عن نفسه حدا ويوجبه على غيره فاحتاج إلى قوة السبب التاسع في الكتاب إذا قالت بعد الشهادة أنا بكر أو رتقاء ونظرها النساء فصدقنها حدت لأن زوج البكر إذا أقر بالوطء بعد إرخاء الستر وادعته وشهد النساء بالبكارة صدقت ولا يكشف الحرائر عن مثل هذا قال ابن يونس لأن شهادة النساء لا تدفع الحد وتؤخر خوف هلاك الحمل قال اللخمي أرى أن لا تحد لأن شهادة النساء شبهة ولأن شهادتهن توقف شهادة الرجال