كتاب :الذخيرة
المؤلف : شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي
الدخول أو الموت لأن الصداق إنما التزم إلى قصر الزوجين ويدل على أنه مطلوب للإباحة لا لمقابلة منافع العضو عدم تقرير المنافع وليس المطلوب الوطأة الأولى فقط لأنها ليست غرض العقلاء في بذل الصداق وإنما الشرع أوجب بها الصداق لتحقق أصل الإباحة ومن لاحظ قاعدة أخرى وهي أن ترتب الحكم على الوصف يدل على سببيته له وقد قال تعالى ( وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم ) البقرة 237 فرتب النصف على الطلاق فيكون سببه أو جب النصف بالطلاق الفصل الثاني عشر في التشطير في الجواهر سببه اختيار الزوج الطلاق قبل المسيس في تسمية أو فرض صحيحين
فرع
في البيان قال ابن القاسم إذا أصدق جارية فلا يتزوجها قبل البناء بالزوجة لأنه شريك فيها وعلى القول أنها إذا ماتت قبل البناء رجع بالقيمة عليها واختصت بمصيبتها له تزويجها وإن بنى بها جاز التزويج لحصول الملك وكرهه ابن كنانة مراعاة لقول من يرى أن له شبهة في مال امرأته ولأنه لا يحد إذا زنى بأمتها الفصل الثالث عشر فيما يوجب سقوطه وفي الجلاب إذا اعتقت فاختارت نفسها قبل البناء سقط لأن النصف إنما وجب بغير مسيس جبرا لكسر الطلاق وهي المختارة له فلا كسر فلا جبر وكذلك إذا خير امرأته فاختارت نفسها وكذلك إذا ملكها فطلقت قبل البناء وكذلك إذا ارتدت ويتخرج فيها رواية بأن لها النصف نظرا لأن الردة ليست اختيارا للفراق بل إيثارا للدين وتقع الفرقة تبعا ولاحظ الأول أنهما مغلوبان على الفراق كالرضاع ولو لاعنها قبل الدخول سقط لأن الفرقة بلعانها ولو خالعها على شيء من مالها وسكت عن الصداق قلا البناء سقط لأن العدول عنه يدل على الرضا باندراجه في عوض الخلع وإذا ضمن سيده الصداق ثم دفعه لها في الصداق انفسخ النكاح وسقط الصداق لأنها مختارة للمعاوضة وكذلك لو ردها بالعيب لأن الرد من سببها وفي الجواهر فيه خلاف الفصل الرابع عشر في التنازع فيه وفي الكتاب إذا تنازع الزوجان في مقداره بعد الطلاق وقبل البناء فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل براءة الذمة فإن نكل حلفت وأخذت مدعاها وكذلك إن ماتت قبل البناء فادعى ورثتها تسميته والزوج تفويضا ولو اختلفا قبل البناء من غير موت ولا طلاق فالقول قولها لأن بضعها بيدها فلا يجب عليها تسليمه إلا بما ترضى فإن وافقها الزوج وإلا تحالفا وتفاسخا كالبيع ولا صداق لعدم التقرر وأما بعد البناء فالقول قول الزوج مع يمينه لأنها مكنته وتدعي شغل ذمته والأصل براءتها وإن تنازعا في التسليم أو ورثتها فلا قول للمدخول بها ولا لورثتها وإلا فالقول قولها وقول ورثتها وقال ح إذا تنازعا في المقدار فرض صداق المثل لأنه الأصل حتى يثبت غيره وإن تنازعا في قبض المؤجل وقد بنى بها بعد الأجل صدق وإن بنى بها قبل الأجل صدقت لأن الظاهر قبضه بعد الأجل والأصل عدم قبضه قبل الأجل وقال ش وح القول قول المرأة في عدم القبض بعد البناء مطلقا عملا بالأصل قال أبو الطاهر ولو وقع بعد الطلاق فالقول قول الزوج على كل حال لأنه تدعي عليه غرامة ينكرها وقال ابن يونس قال محمد تحلف الثيب في الاختلاف قبل البناء ويحلف أبو البكر كان الاختلاف في المقدار أو في النوع ويتحالفا وينفسخ النكاح ويبقى زوجين بعد البناء والتحالف وإن اختلفا في المقدار ردت المرأة إلى صداق المثل إلا أن يرضيا بما ذكرت وإنما حلف الأب في البكر لأنها لا تتصرف في الصداق قال أبو عمران إن تحالفا قبل البناء ثم أراد أحدهما الرضا بما قاله الآخر صح ويجري ها هنا الاختلاف الذي في البيع وإتيان أحدهما بما يشبه وقيل لا يراعى ذلك احتياطا للفروج وقال سحنون إذا قالت تزوجتك على أبي وقال بل على أمك وهو يملكهما تحالفا وتفاسخا قبل الدخول وتعتق الأم لإقراره وكذلك إن نكلا وبعد الدخول يحلف وتعتق الأم فإن نكل حلفت وعتق الأب وقال وهو خلاف ما تقدم أنها يكون لها صداق المثل قال بعض أصحابنا إن اختلفا بعد الدخول في قبض المال وهو مكتوب في كتاب فالقول قولها لأن الأصل أخذ الوثيقة عند الدفع قال اللخمي اختلف في أربعة مواضع هل يبدأ بالمرأة أو بالزوج وهل تحالفهما فسخ كاللعان أو حتى يتفاسخا وهل نكولهما كأيمانهما أو يعود القول قول من نكل منهما أولا وهل يعتبر إتيان أحدهما بما يشبه أم لا فقال سحنون التحالف فسخ وقال ابن حبيب الزوج بالخيار في التزام ما ادعت وتركه وعلى هذا يكون للزوجة أن ترضى بما حلف عليه وإذا اختلفا في جنسه تحالفا وتفاسخا لأنه ليس أحد الجنسين أولى من الآخر وقال ابن القصار بل القول قول الزوج بعد البناء لأنها سلمت بضعها والأصل براءة الذمة مما تدعيهفرع
قال فإن أخذت بالصداق رهنا وسلمته فالقول قول للزوج لتسليمه وقال يحيى القول قولها مع يمينها لأن الأصل عدم القبضفرع
قال فإن أخذت حميلا وأقرت بالقبض واختلف الزوج والحميل أيهما دفع واتفقا على قبض المرأة فالقول قول الزوج مع يمينه فإن نكل حلف الحميل ورجع عليه ولا يمين على المرأة وإن دفع كل واحد منهما بغيبة صاحبه سئلت المرأة أيهما الدافع فإن قالت الزوج حلفت للحميل ولا مقال بين الزوج والحميل فإن نكلت حلف الحميل ورجع عليها وإن قالت الحميل فالقول قول الزوج في الدفع لأنه يقول لم أقبض ما اشتريت حتى دفعت ما علي ولم يدفع أحد عني شيئا ويحلف أيضا للحميل ما أعلم أنك دفعت قبل دفعي شيئا فإن نكل برئ الزوج وغرمت للحميل وإن حلف لها ونكل الحميل حلف الحميل أنك تعلم دفعي قبل دفعك وترجع عليه فإن نكل فلا شيء له على الزوج وإن قالت قبل البناء لم أقبض منهما شيئا وادعيا دفع واحد منهما حلفت يمينا واحدة وأخذت من الزوج إلا أن يكون معسرا فمن الحميل وإن ادعيا دفعهما مفترقين حلفت لهما يمينين فإن حلفت للحميل ونكلت للزوج حلف الزوج وبرئ ولا شيء للحميل على الزوج إذا لم يدع العلم وإن حلفت للزوج ونكلت للحميل حلف ورجع على الزوج لأن يمينها للزوج يوجب لها الصداق عليه ويمين الحميل عند نكولها يوجب أن يكون الحميل هو الدافع وإن حلفت لهما وادعى الحميل علم الزوج بدفعه عنه بوجه جائز حلف الزوج فإن نكل حلف الحميل ورجع عليه وفي الجواهر إن اختلفا في القبض واستقرت عادة صير إليها والقول قولها إلا أن تكون مدخولا بها فالقول قوله واختلف في معناه قال أبو اسحق ذلك ببلد عادتهم التعجيل قبل البناء فأما في غيره فالقول قول المرأة لأن الأصل عدم القبض وقال عبد الوهاب إنما هو حيث لم تكتب وثيقة وقال أبو الوليد إنما ذلك لأن معظم البلاد عادتهم التعجيل بحمل الجميع على الغالبفرع
قال ابن يونس قال أبو بكر بن عبد الرحمن إذا ادعى أن الولي شرط لها شرطا وعطايا وأنكر الولي ونكل عن الحلف حلف الزوج ورجعت إلى صداق المثل وإن كان حلفه على ما يستحقه غيره لحقه في ذلك ويرجع بما زادت التسمية على صداق المثل على وليها قال ابن يونس وأرى إن حلف الزوج أن يستحق الشرط لامرأته لأنه كالوكيل لها والوكيل يحلف في معاملته وأما قوله يرجع بالزائد يشكل بما إذا كان أكثر من التسمية فإنه لا يزاد عليه لدعواهفرع
في الجواهر إذا ادعت الفين بعقدين وشهدت البقية بهما لزما وقدر تخلل الطلاق بينهما ثم هل يقدر بعد المسيس ويكون على الزوج بيان أنه قبله أو قبله وعلى المرأة بيان أنه بعده يستقر لها الكل خلاف مبني على استقرار الصداق بالعقد أم لا النظر الثاني في الصداق الفاسد ولفساده سبعة أسباب السبب الأول الشغار وفي التنبيهات أصله في اللغة الرفع من قولهم أشغر الكلب برجله إذا رفعها ليبول ثم استعملوه فيما يشبه فقالوا أشغر الرجل المرأة إذا فعل ذلك بها للجماع وأشغرت هي إذا فعلته ثم استعملوه في الجماع بغير مهر إذا كان وطئا بوطء في قولهم أنكحني وليتك وأنكحك وليتي بغير مهر وفسر ذلك في الحديث بذلك وقيل سمي بذلك لخلوه عن الصداق من قولهم بلد شاغر إذا خلت قال وهو حرام إجماعا وفي الموطأ نهى عليه السلام عن الشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته وليس بينهما صداق قال أبو الطاهر قيل التفسير منه عليه السلام وعليه الأكثرون وقيل من نافع راويه وله ثلاث صور أن يعرى عن الصداق ففساده في عقده وأن يسمى لكل واحدة منهما ففساده في صداقه فيجري الخلاف في إمضائه بالعقد وأن يسمى لإحداهما فقط ويتصور في المجبورة على النكاح والجمهور على تصويره في غيرها ولمالك أن الشغار كله يمضي بمجرد العقد وفي التنبيهات اختلف أصحابنا في علة تحريمه هل هي جعل على بضع كل واحد منهما صداق الأخرى فيكون للزوج شريك في امرأته ولذلك فسخ على المشهور قبل البناء وبعده لكون الفساد في العقد أو عدم الصداق وعلى هذا يفسخ قبل فقط وقيل يمضي بالعقد لوقوع الموارثة والحرمة فيه إجماعا وقاله ح ويستحق مهر المثل وقال ش فاسد ويفسخ قال ابن حنبل الشغار فاسد ويصح منه وجه الشغار وهو الصورتان الأخيرتان واتفق الجميع على المنع ابتداء والخلاف بعد إما لأن النهي يقتضي الفساد أو لا يقتضيه أو لأن الفساد في الصداق لا في العقد تفريع في الكتاب إذا قال زوجني ابنتك على أن أزوجك ابنتي ولا مهر بينهما يفسخ ولو ولدت الأولاد وللمدخول بها صداق المثل لا غير ولا شيء لغير المدخول وإن قال زوجني ابنتك بمائة على أن أزوجك ابنتي بمائة وهو وجه الشغار ويفسخ قبل البناء فقط ولهما الأكثر من التسمية أو صداق المثل لجمعهم في الصداق جائزا وحراما وإن سمي لأحدهما فقط ثبت نكاح المسمى لها بعد الدخول ويفسخ الآخر ولهما صداق المثل قال ابن يونس قال ابن القاسم في صريح الشغار أحب إلي فسخه بطلاق وقال في غير الكتاب إذا سمي لها كما تقدم فلها صداق المثل إلا أن يزيد على المسمى قال صاحب المنتقى قال أبو حازم إذا وضع من صداق موليته ليضع الآخر عنه في وجه الشغار أنه جائز السبب الثاني كونه مما لا يجوز بيعه لعينه كالخمر أو لغرره كالآبق أو دار فلان على أن يشتريها لها ففي الكتاب يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل ويرد ما قبضت من الغرر وإن هلك بيدها ضمنته وإلا فلا فإن تغير في يديه أو سوقه فهو فوت تضمنه بالقيمة يوم القبض والمثلي بالمثلي وكذلك كل ما فساده في صداقه لأن المقصود من النكاح المواصلة دون التنمية للمال فتأثيره فيه ضعيف بدليل نكاح التفويض ولو وقع مثله في المبيع لم يجز قال ابن يونس وروي عنه يفسخ بعد البناء لأن الصداق أحد أركان العقد وقال ش وح لا يفسخ مطلقا ومن الأصحاب من حمل الفسخ قبل البناء على الندب قال ابن القاسم ويجوز بالعبد البعيد الغيبة كمسيرة الشهر على الصفة والضمان من الزوج ولا يدخل حتى تقبضه وإن قدم ربع دينار لأن النقد في البعيد لا يجوز ويدخل في القريب قبل القبض وإذا هلك القريب فلها قيمته على تلك الصفات لأنه من المتقومات وقيل مثله في الصفة كالمسلم وإن مات في يدها فعلمت فيه عيبا كان عند الزوج غرمت قيمة العبد معيبا يوم القبض وترجع بمثله في صفته وفيه اختلاف قال عبد الملك إن تزوج امرأة بثمرة لم يبد صلاحها فأصبحت كلها فهي من الزوج ولها قيمة الثمرة وقال ابن القاسم المصيبة من المرأة بخلاف البيوع لأن النكاح مكارمةفرع
قال صاحب المنتقى إذا تزوجها بمغصوب ماله فيه شبهة كالابن الصغير في ولايته لم يختلف أصحابنا أن الأب إن كان ميسورا كان للزوجة كما لو اشتراه لنفسه واتبع بالقيمة أو مثلها في المثليات أو معسرا فروي عن مالك هو للمرأة ومنع مطرف كالاستهلاك وإذا قلنا هو للابن قال عبد الملك بعد الدخول قال مطرف بل للمرأة بالدخول لأن المعاوضة قد تمت باستيفاء البضع قال ابن حبيب وهذا ما لم يمنعه الإمام من التزويج بمال ابنه وإلا فحينئذ الابن أحق بها اتفاقا وإن كان كبيرا لا ولاية عليه انتزع من المرأة فإن فقد فلا شيء له عليها إلا أن يكون طعاما أكلته أو ثوبا لبسته قال ابن القاسم علمت بهم أم لا كالابتياع من الغاصب فإن لم يكن له فيه شبهة كالسرقة ثبت النكاح عند سحنون وإن جهلت فسخ قبل البناء فقط وخرج أبو الطاهر الصحة مع العلم من الخلاف فيما اشتري من غاصب وهو يعلم وفي الجواهر إن تزوج بمغصوب قال ابن القاسم لا ينفسخ النكاح وإن تعمد ذلك وعليه مثله إن كان مثليا أو قيمته إن كان قيما وقيل أيضا يغرم المثل وقيل صداق المثل وهذه الأقوال فيما إذا أصدقها معيبا فاختارت رده وقال عبد الملك يفسخ في المغصوب قبل البناءفرع
في الجواهر قال إذا تزوج على مائة وخمسين لم يكن عليه سوى خمسين لأنها المحققةفرع
في الكتاب إذا كان الصداق مؤجلا لموت أو فراق فسخ قبل البناء للجهالة بالأجل وثبت بعده ولها صداق المثل نقدا كقيم المتلفات ولمالك لها قيمة المؤجل قال ابن القاسم ولا يعجبني لأن القيمة فرع الثبوت قال صاحب النكت قال غير واحد من القرويين إذا تزوجها بمائة نقدا أو مائة إلى أجل أو مائة إلى موت أو فراق ودخل وروعي صداق المثل يقال كم صداق هذه المرأة على أن فيه مائة مؤجلة فإن كان أقل من مائتين لم ينقص منهما ويعطي مائة معجلة ومائة إلى أجل وإن زاد أعطيت الزائد معجلا واختلف في الزائد على الثلاثمائة هل يسقط أو يكون لهافرع
في الجواهر لا يجوز على حميل تعينه غائب لأنه إن لم يرض فلا نكاح وإن قال إن لم يرض أتيت برهن أو بغيره جازفرع
قال صاحب البيان إذا جعل عتقها صداقها منعه مالك لأنه نكاح بغير صداق ويفسخ قبل الدخول ويثبت بعده بصداق المثل قال والأظهر أن فساده في عقده لأن اللفظ يقتضي وقوعهما معا والنكاح والملك لا يجتمعان وقيل شرط عليها ما لا يلزمها بعد العتق فإن رضيت به بعد العتق جاز وإلا فلا نكاح ولا يحتاج إلى فسخ وقال ش يجوز جعل عتقها صداقها وهي بالخيار فإن امتنعت فعليها قيمة نفسها وألزمها ابن حنبل النكاح إذا اتفقا على ذلك بخلاف إذا قال أعتق على أن تتزوجي بي ويكون العتق صداقها فلا يلزم لأنه سلف في النكاح والنكاح لا سلف عليه ووافقنا ح في المنع وفي الصحيحين أنه عليه السلام جعل عتق صفية صداقها وجوابه أنه خاص به عليه السلام كالموهوبة ويؤيده أن العقد إن وقع قبل العتق ناقضه الملك أو بعده امتنع الإجبار ولأن العتق إن تقرر لها حالة الرق تناقض أو حالة الحرية والصداق يتقدم تقديره قبل العقد فيقع العقد حالة امتناع الإجبار مجبرا وهو محال فيتعين اختصاصه به عليه السلام وقاله الرواة ما لم ير صداق ويكون نكاح تفويض أو بغير صداق وهو جائز له وفي التلقين إن أعتق أمته على أن تتزوجه بعد العتق لم يلزمها ذلك وإن شرط أن عتقها صداقها لم يصح ولزمه الصداقفرع
قال صاحب البيان إذا أعطاها مالا فاستحق فهل تمنعه من التمادي على وطئها حتى يوفيها حقها أربعة أقوال له ذلك غرها أم لا الفرق بين أن يغرها أم لا يكره التمادي قاله محمد تمتنع حتى يعطي ربع دينار إن استحق جميعه وإلا فلا فإن تزوجها على بستان عشرة فرز فظهر خمسة قال ابن القاسم لها قيمة الخمسة إن رضيت إمساكه ولو ردته فقيمة جميعه على أنه عشرة كالاستحقاق قال والقياس أن لها الرد وصداق المثل أو التماسك ونصف صداق المثل قياسا على البيعفرع
قال إن تزوجها بمال حرام قال مالك أخاف أن يكون زنا لأن الله تعالى يقول ( أن تبتغوا بأموالكم ) النساء 24 وهذا ليس ماله ولكني لا أقول ذلكفرع
قال اللخمي إذا تزوجها على خل فوجد خمرا فهو كظهور العيب ترده وترجع بمثله كالاستحقاق وقال سحنون إذا تزوجها بعبد فظهر حرا فالنكاح فاسد لخلو العقد عن الصداق فإن تزوجها على أنه خمر فوجد خلا صح النكاح إن رضيا بالبقاء عليه وإن كره أحدهما لم يتم النكاح قال صاحب النكت إذا قلنا بالمثل إذا وجدت خمرا فتلفت القلة غرم القيمة وكذلك إذا تزوجها بطعام معين على الكيل فاستحق أو شيء مما يؤكل أو يوزن بخلاف البيع لأن استحقاق المعين لا يفسخ النكاح وقال صاحب التنبيهات رجوعها بمثل الخمر خلا إما بأن تغسل الجرة ثم تملأ أو تعرف ما تحمل من الماء ثم يكال مثله وقال ابن سحنون فيه القيمة كالجزاف وقال ابن عبد الحكم لها صداق المثل لأنه معدوم شرعا فهو كنكاح بغير شيء السبب الثالث كونه منافع الزوج كخدمتها مدة معلومة أو تعليمها القرآن وفي الجواهر منعه لمالك لقوله تعالى ( أن تبتغوا بأموالكم ) وقاله ح وأجازه أصبغ وش وابن حنبل لقوله عليه السلام في مسلم زوجتكها بما معك من القرآن أي بتعليمك إياها وجوابه أنه إن كان إجارة فهي باطلة لعدم تحديد المدة أو جعالة وهي في مثل هذا مع عدم تحديد المدة لا تصح ولأن الجعالة غير لازمة والنكاح لازم بل يجب أن يعتقد أنه لما تعذر الصداق بالعجز جعل عليه السلام حفظه القرآن فضيلة توجب تزويجه وأخر الصداق في ذمته تفويضا كما زوج أبو طلحة أم سليم على الإسلام والإسلام لا يكون صداقا بل تفويضا تفريع في الجواهر كرهه ابن القاسم فإن وقع مضى في قول أكثر الأصحاب وروي عن ابن القاسم إن لم يكن مع المنافع صداق فسخ قبل البناء وثبت بعده ولها صداق المثل وتبطل الخدمة المقدمة فإن خدم رجع بقيمتها وكذلك إن وقع على إحجاجها قال ابن حبيب وغيره يجوز على أن ترجع إلى إحجاج مثلها ولها الوسط من ذلك كما لو تزوجها على شورة ومنعته من الدخول حتى يحجها أو يعطيها نفقة مثلها في الحج فيكون ذلك صداقها إن شاءت حجت أم لا وقال اللخمي الأحسن الجواز في ذلك كله وإنما كره مالك ذلك لأنه يستحب أن يكون الصداق معجلا والمنافع تقتضي التأجيل وكل من تزوج بشيء فهو حال فإذا حل زمن الحج تعين ومنع ابن القاسم البناء حتى يقدم ربع دينار وقال أشهب لا يلزم كمن تزوج بمائة إلى سنة وإن أتى زمن الحج قبل البناء فلها منع نفسها حتى يحجها كالمؤجل يحل قبل البناء السبب الرابع تفريق الصفة فيصدقها عبدا يساوي ألفين على أن ترد ألفا فنصفه مبيع ونصفه صداق منعه في الكتاب وقال يفسخ قبل البناء ولها بعده صداق المثل لأن ما يخص البيع أو النكاح مجهول فيؤدي إلى النكاح بالمجهول وإلى عرو النكاح عن الصداق قال أبو الطاهر في النكاح والبيع أربعة أقوال ثالثها الكراهة ورابعها إن بقي بعد ثمن السبعة ربع دينار جاز وقال ابن الكاتب إن اعتبر قبل البناء جاز اتفاقا وجوزه ابن حنبل لأن كل واحد يجوز العقد عليه مفرد فيجوز مجتمعا كالسلعتين قاعدة العقود أسباب لاشتمالها على تحصيل حكمها في مسبباتها بطريق المناسبة والشيء الواحد بالاعتبار الواحد لا يناسب المتنافيين فلذلك لا يجتمع النكاح والبيع لتضادهما في المكايسة والمسامحة ولا يجتمع مع البيع عقود يجمعها قولك جص مشنق الجيم للجعالة والصاد للصرف والميم للمساقاة والشين للشركة والنون للنكاح والقاف للقراض لتضاد أحكامها وفي الجواهر لو كانت السلعة لغيرك فسخ أيضا لأنه من باب جمع السلعتين لرجل وكذلك لو تزوجها بمال معلوم على أن أعطاها الأب دارا فأما لو تزوجها على غير مسمى على أن أعطاها الأب دارا صح لأن الدار ها هنا هبة محضة السبب الخامس الشرط في الكتاب إذا تزوجها بألف وإن كانت له امرأة فألفان لم يجز كالغرر أو وضعت بعضه في العقد على أن لا يخرجها من بلدها وإن أخرجها فمهرها ألفان فله إخراجها وليس لها إلا ما تقرر كالقائل إن أخرجتك من الدار فلك ألف فإن حطت عنه بعد العقد لذلك فلها الرجوع لتعينه لها بالعقد وروي عن مالك إن حطت في العقد من صداق مثلها لها الرجوع وإلا فلا قال ابن يونس قال مالك إذا قرر قبل الملك ستين ووضع عنه عند العقد عشرين لأجل الشرط فلها الرجوع وإنما الذي يرجع به أن يقول أتزوجك بمائة ثم أضع خمسين فإن طلقها في القسم الأول قبل البناء فليس لها إلا نصف ما بقي بعد الشرط لأنه لم يخالفه وفي الكتاب وإن أعطته مالا لشرط وإن خالفه فهي طالق فخالفه لم ترجع بشيء لأنها آثرت طلاقها به قال اللخمي إن تزوجها بمائة وإن أخرجها من بلدها فمائتان فأخرجها فلها المائتان لقوله عليه السلام إن أحق الشروط أن يوفي به ما استحللتم به الفروج وقال مالك مرة لها الأقل من صداق المثل أو المائتين قال وهو أقيس قال مالك إذا اشترطت السكنى عند أبيها بمال اشترطت ما لا يباع وترجع به وإن اشترطت إن لم يأت بالصداق في وقت كذا فلا نكاح بينهما فهل يبطل العقد أو الشرط فيه خلاف وإذا شرط في الصداق أنه لموت أو فراق وفات بالبناء فقال مرة له صداق المثل وقال مرة تتمة المسمى نقدا فإن تزوجت بمائة نقدا أو مائة إلى موت أو فراق فقال صداق المثل مطلقا وقال مرة ما لم ينقص عن المائة وقيل ما لم ينقص عن المائة ويزيد على المائتين وقيل يقوم بأجله ويختلف إذا كانت العادة بموت أو فراق ولم يشترطوه هل يجوز وتأخذه متى أحبت لأن الأصل الحلول والتأخير مكارمة أو فساد للعادة وفي الكتاب يكره النكاح بصداق بعضه مؤجل إلى سنة وإن وقع جاز وللزوج إذا أتى بالمؤجل الدخول وتتأخر بقيته إلى الأجل ويجوز في البعيد ما لم يتأخر وفي الجواهر كره مالك وأصحابه تأجيل بعض الصداق وجوزه ابن القاسم لأربع سنين وابن وهب لسنة وقال ابن وهب لا يفسخ إلا أن يزيد على عشرين سنة وقال ابن القاسم لا أفسخ إلا الأربعين وروي الستون والمدرك أن الصداق قبالة الإباحة فلا ينبغي أن يتأخر عنها بخلاف الثمن في البيع ومنهم من رأى الأجل القريب في حكم النقد واختلفوا فيما يحل قريبا فإن أخر بعضه إلى غير حد فسخه مالك قبل البناء لفرط الغرر ويعطي صداق المثل بعد البناء معجلا إلا أن يكون صداق مثلها أقل من المعجل فلا ينقض منه أو أكثر من المعجل والمؤجل فيعطاه إلا أن يرضى الزوج بتعجيل المؤجل أو المرأة بإسقاطه فلا ينفسخ وإن شرط في بعض الصداق إلى يسره وهو مولى أو مطالبتها به أجازه ابن القاسم لحصول الملاة وهو حال وقال عبد الملك يفسخ النكاح قبل البناء ولها صداق المثل لاشتراطه أجلا غير معلومفرع
قال لو شرط الخيار لها في الصداق في أحد العبدين صح أوله فسخ قبل البناء ولها بعده صداق المثل لأنه لم يثبت أمر الصداق بخلاف إذا كان لها ولو قال تزوجتها بألف على أن لأمها ألفا صح وهما للمرأة لأنها الباذلة للعوض السبب السادس أن يتضمن إثباته رفعه كما إذا زوج عبده وجعل رقبته صداقا ففي الجواهر يفسد السبب السابع مخالفة الأمر فيما يسمى ففي الجواهر لو قال زوجني بألف فزوجه بألفين وعلى قول الزوج والتزويج بينة ولم يدخل فإما أن يرضى بألفين وإلا فلا نكاح لأنها لم ترض إلا بهما ولو التزم الوكيل الزائد لصحة العقد ففي إجبار الزوج قولان نظرا للمنة أو مراعاة للعقد ولو رضيت بالألف لزم الزوج ولو دخل فثلاثة أقوال لزوم الألف للزوج والزائد للرسول لأنه متعد ويسقط الزائد عن الرسول لأن الأصل أن لا يغرم إلا مستوفي المنفعة أو صداق المثل لأن المرأة لم تدخل على الألف والزائد على الرسول لتغريره بالقول وإن لم يكن على قول الزوج والعقد بينة ورضي بالألفين لزم النكاح وإلا إن رضيت الزوجة بالألف لزم وإلا فلها أن تحلف الزوج فإن نكل حلفت واستحقت الألفين وصح النكاح وإن دخل وتراضيا صح وإلا فلا فإن أقر الوكيل بالتعدي لزم الإتمام وإلا فتحلف على أنه لم يأمر إلا بألف ويبرأ فإن نكل غرمهما قال وهذه يمين لا ترجع لأنها يمين تهمة إلا أن تدعي المرأة تحقيقا فترجع وبلا خط قاعدة أخرى وهي أن من سلط على ماله خطأ هل تسقط الغرامة له التسليط أم لا لأن المرأة سلطت على بضعها خطأفرع
قال إذا نكل فهل له تحليف الرسول فإن حلف برئ وإلا غرم فيه خلاف سببه هل يمين الزوج لتصحيح قوله فقط أو لذلك وإبطال قول الرسول فعلى الأول يعد مقرا إذا نكل ولا يحلفه وعلى الثاني له تحليفه وأصل آخر هل النكول كالإقرار فلا يحلفه أو لا فيحلفه وإن دخل فليس على الزوج إلا الألف ثم إن أقر الرسول بالتعدي فهل يغرم أم لا خلاف وإن أنكر وقلنا يغرم فللزوج تحليفه فإن نكل حلف واستحقت المرأة وإن قلنا لا يغرم فلا شيء للزوجة وإن كان على التوكيل بينة دون العقد ولم يدخل حلفت أن العقد بألفين فإن رضي الزوج وإلا له الفسخ وإن نكلت صح بالألف إلا أن يكون الزوج علم ما وقع به العقد فيحلف وإن كانت البينة على العقد دون التوكيل يحلف أن التوكيل لم يكن إلا بما قاله لأن الأصل عدم الزائد فإن حلف قبل الدخول ورضيت المرأة صح وإلا فلها الفسخ وإن نكل فهي يمين لا ترجع إلا أن تدعي المرأة التحقيق وهل له تحليف الوكيل إذا نكل الزوج على ما تقدم واختار محمد عدم التحليف فإن دخل حلف ومضى النكاح بالألف وإن نكل والمرأة تدعي تحقيق الدعوى عليه حلفت وإلا فاليمين لا ترجع ويختلف في تحليفه للوكيل على ما تقدم هذا إذا لم يعلما بالتعدي أما إن علم الزوج دونها فعليه الألفان لدخوله عليهما أو هي دونه فمالها إلا ألف أو هما جميعا وعلم كل واحد منهما بعلم صاحبه فعليه الألفان أو ل يعلم أحدهما بعلم الآخر فلها الألفان قال المتأخرون وفيه نظر لأن علمه معارض بعلمها فينبغي أن يكون لها ألف ويقتسمان الأخرى وإن علم بعلمها ولم تعلم بعلمه فلها الألف فقط أو علمت بعلمه ولم يعلم بعلمها فعليه الألفان لأنهما على ذلك دخلا وأصله أن كل واحد منهما يلزمه ما دخل عليه القطب الرابع العقد نفسه وفيه تسعة فصول الفصل الأول في صيغته وفي الجواهر هي لفظ يقتضي الملك على التأبيد كالنكاح والتزويج والتمليك والبيع والهبة ونحوها قال القاضي أبو الحسن ولفظ الصدقة وقال الأصحاب إن قصد بلفظ الإباحة النكاح صح ويضمن المهر ويكفي قول الزوج قبلت بعد الإيجاب من الولي ولا يشترط قبلت نكاحها ولو قال للأب في البكر أو بعد الإذن في الثيب زوجني فقال فعلت أو زوجتك فقال لا أرضى لزمه النكاح لاجتماع جزأي العقد فإن السؤال رضا في العادة وقال صاحب المقدمات إلا ينعقد إلا بلفظ النكاح أو التزويج دون غيرهما من ألفاظ العقود وفي الهبة قولان المنع كمذهب ش والجواز كمذهب ح لأن الطلاق يقع بالصريح والكناية فكذلك النكاح ويرد عليه أن الهبة لا تنعقد بلفظ النكاح فكذلك العكس وأن النكاح مفتقر إلى الصريح ليقع الإشهاد عليه قال صاحب الإستذكار أجمعوا على أنه لا ينعقد بلفظ الإحلال والإباحة فتقاس عليه الهبة وقال صاحب القبس جوزه ح بكل لفظ يقتضي التمليك على التأبيد ومالك بكل لفظ يفهم منه المتناكحان مقصدهما وقال صاحب المنتقى قال عبد الوهاب ينعقد بكل لفظ يقتضي التمليك المؤبد كالهبة والبيع وزاد أبو الحسن لفظ الصدقة وسواء ذكر الصداق في الهبة والصدقة أم لا وقال المغيرة لا ينعقد إلا بلفظ التزويج والنكاح وقاله ش لأنهما المذكوران في القرآن ( ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء ) النساء 22 ( فلما قضى زيد منها وطرا زوجناكها ) الأحزاب 37 ووافقه ابن حنبل وأجابوا عما احتججنا به بما ورد في الحديث ملكتكها بما معك من القرآن رواه البخاري مع أن الحديث ورد بألفاظ مختلفة والقصة واحدة فيستحيل اجتماعها بل الواقع أحدها والراوي روى بالمعنى فلا حجة فيه ولم يستثن ح غير الإجارة والوصية والإحلال وجوزه بالعجمية وإن قدر على العربية والجواب بقوله فعلت قاعدة كل حكم شرعي لا بد له من سبب شرعي وإباحة المرأة حكم فله سبب يجب تلقيه من السمع فما لم يسمع من الشرع لا يكون سببا وعلى هذه القاعدة اعتمد ش والمغيرة وهو ظاهر كلام صاحب المقدمات في النقل عن المذهب قاعدة الشرع كما ينصب خصوص الشيء سببا كرؤية الهلال والزوال والقتل العمد العدوان فكذلك ينصب مشتركا بين أشياء ويلغي خصوصياتها كألفاظ الطلاق فإن المقصود منها ما دل على انطلاقها من عصمة النكاح وألفاظ القذف المقصود منها ما دل على النسبة إلى الزنا أو اللواط وألفاظ الدخول في الإسلام المقصود منها ما دل على مقصود الرسالة النبوية والنكاح عندنا على ما حكاه من تقدم ذكره من هذه القاعدة ويدل على ذلك أنه ورد بألفاظ مختلفة في الكتاب والسنة والأصل عدم اعتبار الخصوص فيتعين العموم وهو المطلوب قاعدة يحتاط الشرع في الخروج من الحرمة إلى الإباحة أكثر من الخروج من الإباحة إلى التحريم لأن التحريم يعتمد المفاسد فيتعين الاحتياط له فلذلك حرمت المرأة بمجرد عقد الأب ولا تحل المبتوتة إلا بالعقد والوطء الحلال والطلاق وانقضاء العدة والعقد الأول فلهذه القاعدة أوقعنا الطلاق بالكنايات وإن بعدت حتى أوقعناه بالتسبيح والتهليل إذا أريد به الطلاق لأنه خروج من الحل فيكفي فيه أدنى سبب ولم يجز النكاح بكل لفظ بل بما فيه قرب من مقصود النكاح لأنه خروج من الحرمة إلى الحل وجوزنا البيع بجملة الصيغ والأفعال الدالة على الرضا ينقل الملك في العوضين لأن الأصل في السلع الإباحة حتى تملك بخلاف النساء ولعموم الحاجة للبيع ولقصوره في الاحتياط عن الفروج فإذا أحطت بهذه القواعد ظهر لك اختلاف موارد الشرع في هذه الأحكام وسبب اختلاف العلماء ونشأت لك الفروق والحكم والله تعالى يهدينا سواء السبيل الفصل الثاني في الإشهاد عليه قال صاحب المقدمات لا يجب في العقد ويجب للدخول فإن دخل ولم يشهد أو في نكاح السر فرق بينهما وإن طال الزمان بطلقة لإقرارهما بالنكاح وحد إن وطئ إلا أن يكون الدخول فاشيا أو يكون على العقد شاهد واحد فيدرأ الحد للشبهة فإن أشهد شاهدين وأمر بالكتمان فسخ قبل الدخول وبعده على المشهور إلا أن يطول وقيل لا يفسخ مطلقا ووافقه صاحب المنتقى على الفسخ إذا لم يشهد على الدخول وقال ذلك ذريعة للفساد ومنع التغرير على الخلوة وقال ابن القاسم إن لم يشهد إلا شاهدا واحدا فسخ وتزوجها بعد الاستبراء بثلاث حيض قال أبو الطاهر الإشهاد عندنا شرط في صحة الدخول دون العقد ولم أجد أحدا من الأصحاب خالف في هذا قال ابن الحاجب الفسخ بطلقة بائنة إذا لم يشهد على الدخول واشترط الأئمة الشهادة في العقد لقوله عليه السلام لا نكاح إلا بولي وصداق وشاهدي عدل وجوابه من وجوه أحدها أن النفي دائر بين القضاء والفتوى ولم ينص على أحدهما فهو مطلق فيهما ونحن نحمله على القضاء فلا يحكم حاكم بصحة نكاح إلا ببينة أما الحل فثابت بدون البينة وثانيها أنه دائر بين العقد والدخول ونحن نحمله على الدخول لأن اللفظ فيه حقيقة وفيما ذكروه مجاز والحقيقة مقدمة على المجاز وثالثها أن الصداق مذكور مع عدم شرطيته في العقد بدليل التفويض فكذلك الشهادة قياسا عليه بطريق الأولى لأن الصداق ركن داخل في الحقيقة والبينة خارجة عن حقيقة العقد ورابعها يحمل النفي على الكمال وهو متفق عليه ويؤيده ذكر الصداق وهو معتبر في الكمال تفريع في الكتاب من عقد بغير بينة غير مسر أشهد الآن وجاز ولا يتزوج الرقيق إلا بالبينة والصداق وإن أشهد الأب وأجنبي على إذن الثيب في العقد وأنكرت لم يجز لأن الأب شهد على فعل نفسه وإن وجد رجل وامرأة في بيت فشهد أبوها وأخوها بعقدها لم يجز نكاحه ويعاقبان وإن نكح مسلم ذمية بشهادة ذميين لم يجز فإن لم يدخل أشهد الآن مسلمين ولزم النكاح تنبيه ظاهر المذهب يقتضي أن تحمل الشهادة في النكاح يشترط فيه شروط الأداء من الإسلام وغيره وقاله ش واكتفى بمن ظاهره العدالة ووافقنا ابن حنبل غير أنه جوز أن يكونا عبدين لأن شهادة العبيد عنده تقبل وسوى ح بين تحمل شهادة النكاح وغيره فجوز شهادة الفاسقين لأنهما قد يكونان عدلي عقد الأداء لنا إن المطلوب في الحال دفع مفسدة التهمة بالزنى والتغرير على الخلوة المحرمة وإثبات نسب الولد وذلك إنما يحصل بأهلية الأداء فتشترط الفصل الثالث في إظهاره قال عليه السلام أعلنوا النكاح واضربوا عليه بالغربال ويروى بالدفوف رواه الترمذي قال ابن يونس قال محمد الغربال الدف المدور وقال غيره هو المغشي من جهة واحدة وقال مالك لا يستحسن المزهر المربع ولا بأس بالدف والكبر ولا يجوز الغناء في العرس ولا غيره إلا كما كان يقول نساء الأنصار أو الرجز الخفيف من غير إكثار قال اللخمي الإعلان مندوب إليه وأوجبه ابن حنبل ونكاح السر حرام واختلف فيه فقيل ما أمر الشهود يكتمانه وإن كثروا وقيل ما عقد بغير شهادة ولو بامرأة وعلى الأول قال ابن الجلاب يعلن بعد ذلك ولا يفسخ وقال ابن حبيب يفسخ بطلقة إلا أن يتطاول وهو قول مالك وأصحابه وإذا لم يؤمر الشاهدان بالكتمان فهو جائز اتفاقا وقال الأئمة لا يفسخ نكاح السر لنا نهيه عن نكاح السر والنهي يدل على الفساد تفريع في الكتاب من استكتم البينة في العقد فسد قال ابن شهاب وفرق بينهما ولو دخلا ولها المهر بالبناء وإلا فلا شيء لها ويعاقب الزوجان والبينة قال ابن يونس إذا قال لهم اكتموه عن امرأتي الأخرى أو في منزل العقد فقط أو ثلاثة أيام ثم أظهروه فهو نكاح السر قال أشهب إن فعل ذلك بعد العقد ولم يكن نواه عند العقد جاز وقال أصبغ لا يفسد إذا اضمر ذلك كما لو تزوج ونيته الفراق الفصل الرابع في لزومه والخيار عندنا لا يشرع فيه ابتداء بخلاف البيع لأن حكمة الخيار استدراك المصلحة الفائتة حالة العقد والنكاح إنما يقع بعد الفحص والأصل في العقود اللزوم ولأنه يفضي إلى بذلة المخدرات وذوات الأعيان بين القبول والرد ولذلك أوجب الشرع لهن نصف الصداق قبل الدخول جبرا لكسر الرد وأبطل الأئمة شرط الخيار وزاد ش إبطال النكاح وفي الكتاب إذا تزوج على الخيار له أو للولي أو للزوجة أو لجميعهم فسخ قبل البناء لأنهما لو ماتا قبل الخيار لم يتوارثا ويثبت بعد البناء بالمسمى وكذلك إذا تزوج على إن لم يأت بالصداق إلى أجل كذا فلا نكاح بينهما وقد كان يقول فيهما يفسخ بعد البناء قال ابن يونس قال أشهب إذا قال إن لم آت بالصداق إلى أجل كذا فأمرك بيدك لا يفسخ لأنه شرط لازمفرع
في الكتاب إذا قال إذا مضى شهر تزوجتك ورضوا بذلك فهو باطل لا يقام عليهفرع
قال صاحب البيان إذا تزوج على مشاورة فلان في المجلس قبل الإفتراق أجازه ابن القاسم فإن مات أحدهما بعد الرضا في المشاورة البعيدة قبل الدخول أو بعده على القول بالفسح بعده جرى التوارث على الخلاف الذي في المدونة في الميراث والطلاق وفيما يفسخ من الأنكحة المختلف فيها قال ابن القاسم وإذا قال المستشار لا أرضى ورضي الزوج ثبت النكاح وحكى التونسي لزوم قول المستشار لأنه المشترطفرع
قال صاحب المنتقى لمالك في النكاح الموقوف قولان وأجازه ح ومنعه ش وصفته أن يتزوجها ويوقفه على إجازتها ويعلم الزوج بذلك وقال القاضي أبو الحسن يصح أن يوقف على إذن الولي بعد رضا الزوج دونها لأن الخيار فيه ليس عاما وقال القاضي أبو الحسن يصح مع القرب استحسانا قال والموقوف طرفاه على المرأة قولان وأحد طرفيه على الآخر إما الزوج أو الولي في كراهة ما قرب منه قولان وهو الصحيح اتفاقا وفي بطلان ما بعد قولان الفصل الخامس في هزله قال صاحب البيان المشهور أن هزل النكاح كجده وقاله الأئمة لما في الترمذي قال عليه السلام ثلاث هزلهن جد الطلاق والنكاح والرجعة وفي الموطأ موقوفا على سعيد ابن المسيب وعوض الرجعة العتاق وروي عن مالك أن هزله هزل لقوله عليه السلام الأعمال بالنية وإنما لامرئ ما نوىفرع
قال صاحب البيان إذا خطب المرأة فقال الولي تزوجت فلانا وقال بعد ذلك أردت الدفع قال ابن القاسم إن حلف فلان ثبت نكاحه إن قامت بينة على إقراره وأما بقول الأب الخاطب فالقول قول الأب مع يمينه وقال أصبغ النكاح لفلان طلب بنكاح سابق أو بهذا القول لأن النكاح لا لعب فيه وقال محمد لا يلزم بهذا ولا بدعوى متقدمة قال وهو أشبه الأقوال قاعدة لله تعالى أحكام في الظاهر على يد الحاكم لا تثبت في الباطن على ألسنة المفتين كالأقضية المستندة إلى الأقارير والبينات الكاذبة وكل حكم في الباطن فهو حكم الله تعالى في الظاهر إذا ثبت وقد يثبت في القضاء ما لا يثبت في الفتوى فمعنى قول العلماء هزل هذه الثلاثة جد ليس معناه ما دلت القرائن فيه على اللعب بل المستعمل للفظ له ثلاث حالات تارة يستعمله فيما وضع له فهذا يلزم في القضاء والفتوى وتارة يستعمله في غير ما وضع له مجازا فهذا لا يلزم في الفتوى ويلزم في القضاء إلا أن يدل دليل على إرادته المجاز وتارة يطلق اللفظ ولا يستعمله في شيء فهذا هو الهزل لا يلزم في الفتوى على المشهور وإن دل دليل على ذلك في القضاء لا يلزم وإلا لزم بناء على الظاهر فتأمل هذا المكان فتحقيقه عزيز وإنما جعل الشرع الهزل في هذا الباب كالجد احتياطا له لشرفه وعظيم ما يترتب عليه الفصل السادس في توقيته وهو نكاح المتعة وهي باطلة عندنا وعند الأئمة لما في الموطأ نهى عليه السلام عن متعة النساء يوم خيبر وعن أكل لحوم الحمر الإنسية قال صاحب البيان إذا تزوج المرأة ونيته فراقها بعد لذة لا بأس به عند مالك والأئمة وكذلك إذا نوى طلاقها عند سفره من بلد الغربة فلو علمت المرأة بذلك فهو متعة محرمة وأما النهارية وهي التي تتزوج على أن لا يأتيها إلا نهارا قال ابن دينار يفسخ قبل البناء وبعده لأن فساده في العقد والذي يأتي على المدونة الفسخ قبل البناء ويثبت بعده ويأتيها ليلا ونهارا وقاله أصبغ وهل يجب بعد البناء المسمى أو صداق المثل وهو الأظهر لتأثير الشرط في الصداق الفصل السابع فيما يقترن به من الشروط وفي الجواهر الشروط ثلاثة أقسام القسم الأول يقتضيه العقد كالإنفاق والوطء فلا يؤثر ذكره القسم الثاني ما يناقص العقد كعدم القسمة ونحوه فيمتنع ويفسخ النكاح قبل البناء وفي فسخه بعده خلاف القسم الثالث ما لا تعلق له بالعقد كشرط عدم إخراجها من بلدها وهو مكروه لما فيه من أسباب الخصومات قال مالك ولا يلزم من الشروط إلا ما فيه تمليك أو عتق فإذا شرط ولم يعلقه بيمين ولا تمليك ولا وضعت عنه من صداقها لأجله فله مخالفته قال ابن يونس قال ابن القاسم الشرط اللازم يعود بعد الطلاق إذا بقي من الملك الأول شيء وقال ش إنما تقدح الشروط إذا كانت منافية لمقصود العقد إن ذكرت معه وإن ذكرت قبله وسكت عنها معه فلا وإذا سقطت الشروط لها مهر مثلها وقال ح تبطل الشروط كلها ويصح النكاح ويكمل لها المهر إن لم يف لقوله عليه السلام كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وقال ابن حنبل يلزم الوفاء بكل شرط فيه فائدةفرع
قال صاحب البيان إذا جعل أمر كل امرأة يتزوجها بيدها فتزوج وأقامت مدة لا تقضي بشيء فثلاثة أقوال إن مضى شهر ونحوه سقط ما كان بيدها إلا أن تشهد أن ذلك بيدها لتنظر فيه قال ابن القاسم وذلك بيدها ما لم يدخل أو يطل قبل البناء قاله مالك وذلك بيدها ما لم تدخل قاله مالكفرع
قال إن اشترطت في العقد أن يطلق امرأته فطلق واحدة فقالت أردت ثلاثا قال ملك طلقت ثلاثا لأن لفظ اليمين على نية المستحلف وكذلك لو كان تمليكا بخلاف إذا تطوع بذلك من غير شرط وقيل ذلك سواءفرع
قال إذا زوج أمته على أن أول ولد تلده حر فسخ قبل البناء وبعده أبدا لمناقضته العقد وقال عبد الملك إذا لم يعثر عليه حتى ولدت لا يفسخ لذهاب الشرط وأما إذا شرط كل ولد حر فسخ أبدا اتفاقا فإن باعها السيد أو أصدقها قبل أن تحمل بطل الشرط ورق الولد وفسخ النكاح ولا يجوز بيعها إذا حملت إلا أن يرهقه دين فتباع فيه قاله في المدونة وقال أصبغ لا تباع فيه حفظا للعتق وإن مات السيد قبل وضعها قال ابن القاسم للورثة قسمته ويبطل العتق ومنع أصبغ إلا أن يطول الأمر ويخاف على الميراث التلف إذا حمل ثلث الأمة لأن العتق منعه وإلا بيعت وقسمتفرع
قال إذا قال عند العقد رضيت بالشروط ولا ألتزمها إلا بعد البناء فبنى بخلافها فأنكرت عليه امرأته فقال إني قلت لا ألتزمها إلا بعد البناء فقالت ما بين لي هذا لا يلزمها النكاح وإن التزم الشروط الآن إلا أن يكون في المجلس قبل الافتراق وإن رضيت بسقوط الشروط لا ينفع بعد الطول على المشهور في اشتراط رضا المرأة في القرب قال والأظهر ها هنا البطلان مطلقا لعلم الزوج والولي بأن المرأة لها الخيار إذا اطلعتفرع
قال إذا اشترطت إن تسرى عليها فهي حرة وله أم الولد إن لم تعلم بها عتقت عليه لأن المقصود أن لا يشاركها غيرها وإن شرطت أن السرية صدقة عليها قال ابن القاسم الشرط باطل لأن الصدقة لا يقضى بها ولو كانت لمعين ويفسخ قبل البناء لتأثير الشرط في الصداق وابن دينار يلزمه الشرطفرع
قال إذا زوج أمته بشرط إن رأى ما يكره فأمرها بيده إن أراد ما هو ضرر صح العقد والشرط والتمليك أو ما يكرهه هو باختياره وإن لم يكن ضررا عند الناس فأربعة أقوال يكره عند ابن القاسم فإن وقع جاز ولزم التمليك لقوله عليه السلام إن أولى الشروط أن يوفى بها ما استحللتم به الفروج والكراهة لأصبغ وقال عبد الملك يصح العقد ويبطل الشرط لمعارضته للعقد والرابع إن دخل بها سقط الشرط والأخير المشروط فإن تركه وإلا فرق بينهما وكذلك الخلاف إذا قالت المرأة إن رأيت ما أكره إلا الجواز ابتداء دون كراهةفرع
قال إذا اشترطت عليه النفقة على ابنها الصغير قال ابن القاسم يبطل الشرط وتعطى صداق المثل لما وضعته لأجل الشرط ويفسخ قبل البناء للجهل بالنفقة فلعله لا يعيش قال وعلى قوله لو ضرب أجلا صح وله الرجوع بنفقته على المرأة إلى حين الفسخ أو تصحيحه بصداق المثل وقال أصبغ لا يصح إذا طرحت الشرط والمشهور خلافهفرع
قال وإذا قال إن أخرجتك من بلدك فأمرك بيدك ثم أراد ذلك فقالت رددت عليك أمرك وأسقطت الشرط قال مالك لا شيء عليه ولا يقضى بعد ذلك بشيء لأنه حق لها أسقطتهفرع
قال إذا قال له طلق الأمة ولك علي مائة صداق حرة إن أردت الزواج ففعل ثم طالت المدة فعتقت وردها وقد مات القائل قال مالك إن تقادم الأمر فلا حق له في ماله وإلا وجب لأنه ليس هبة تبطل بالموت بل بحق الطلاق وتحاصص به الغرماء في الموت والفلس وروي عن ابن القاسم هي هبة تبطل بالموت وكذلك اختلفوا إذا أعطاه دارا له على أن يسلم هل ذلك لإسلامه أم لا قال والأظهر أن له الحق تقادم أم لا وفاء بالشرط أما لو قال إن فعلت لي كذا زوجتك منع اتفاقا لأنه جعل لا يلزمفرع
قال إذا تزوجها وبنى بها ومعها ابنة صغيرة عالما بها ليس له إخراجها وإن كان لها ولي يحضنها لأن علمه رضا بها وإن لم يكن له ولي يحضنها سواء علم أم لا ويخير بين الإقامة والطلاق قاله مالك وقال عبد الملك إن علم بها ولها ولي فله إخراجها لأن السكوت رضا بالحالة الحاضرة دون المستقبلة قال مالك ولا يمنع أخو المرأة من زيارتها إلا أن يتبين إفساده لها فيمنع بعض المنع لأن صلة الرحم واجبةفرع
قال إذا تزوج أمة على أنه إن تزوج عليها فأمرها بيد مواليها فهلك مولاها فبيد ورثته أو وصيه دونها لأن الحق لم يكن لها ولو جعله بيد غير مواليها انتقل لها لأنه يومئذ حق لها فإن كانت حرة وجعل أمرها بيد أبيها إن تزوج فتزوج فأراد الأب الفراق وكرهته البنت قال ابن القاسم ينظر السلطان في ذلك ويتبع المصلحة وقال مالك القول قولهافرع
قال إن شرطت عليه يوم يدخل عليها فأمر امرأته بيدها أو هي طالق ودخل بها وهي بائن ثم صالحها لا يلزمه شيء قاله ابن القاسم لأنه إنما التزم ذلك في ذلك اليوم وقد تعذر شرعا بالبينونة قال قوله هذا بناء على مراعاة اللفظ وأما مراعاة المعنى فيلزمه لأن المقصود عدم الاجتماع معهافرع
قال إذا شرط إن كان حرا ثبت النكاح وإلا فلا يوقف عنها دخل أم لا ويعمل بمقتضى الشرط فإن عتق بعد الاشتراط وقبل العلم فسخ النكاح لإنتفاء الشرط في نفس الأمر ولها الصداق بالبناء وليس هذا اختيارا في العقد بل اختيار لحال الزوجفرع
قال إذا اشترط أمر التي يتزوجها بيدها فحنث قال ابن القاسم لا يتزوج عليها أبدا فإن تزوج فسخ لعدم استقرار النكاحفرع
قال قال ابن وهب كل ما اشترطه الأب على ابنه الصغير من الطلاق والعتاق لازم له عند الكبر لأن الشرع أقام الأب مقام الابن في التصرف وقال ابن القاسم لا يلزمه إلا أن يعلم بها فيدخل عليها فإن للأب مندوحة عن الشرط فلا ينفذ تصرفه فيها عليه بخلاف العقود فإن اختلف هو وأهل المرأة هل شرط ذلك حالة الكبر أو الصغر ولم يأت ببينة فالقول قوله مع اليمين لأنه مدعي الإسقاط والذي يحلف من أهلها الأب والوصي دون غيرهما فإن نكلا حلف الزوج وكان ذلك كالبينة ولو لم يدعيا ذلك وقالا لا علم لنا حلفت المرأة كما تحلف في الإنفاق فإن امتنع بعد البلوغ من الإلتزام لم يلزمه النكاح ولا شيء من الصداق إلا أن ترضى المرأة بإسقاط الشروط فإن دخل بها قبل البلوغ أو قبل العلم سقطت عنه للفوات بالدخول وفي كتاب محمد إن لم ترض قبل البناء قيل له إما أن ترضى وإما أن تطلق فإن طلق فعليه نصف المهر فإن شرط الأب أو الوصي للصغيرة إن أمر نفسها بيدها فتزوج عليها وهي صغيرة إن عرفت الطلاق فالخيار لها في ذلك وإلا انتظر تعلقها فإن اشترطا إن أمر التي يتزوجها بيدها فتزوج عليها وهي صغيرة لا تعقل فسخ لعدم استقراره لتعليقه على اختيار من لم يعلم حاله في المستقبل فإن كانت تعقل فلها الخيارفرع
قال فلو شرط أبو النصرانية إن أسلم زوجها فأمرها بيدها أو بيدي فأسلم سقط الشرط لأن شروط الكفر لا تلزم بعد الإسلام كانت مما يلزم المسلمين أم لا كالطلاق والعتاق الفصل الثامن في العقد على جماعة دفعة وفي الكتاب يجوز جمع النساء في عقد واحد إن سمى لكل واحدة صداقها وإلا فلا قال اللخمي وجوزه أصبغ وإن لم يسم قال وهو أحسن لأن النكاح مكارمة فلا عبرة بالجهل بحصة الصداق فإن قال لا أتزوج هذه إلا بشرط أن تزوجني الأخرى بمائة فإن كان صداق المثل فيهما على انفراد جاز فإن أصدقها ستين على أن تكون بينهما بالسوية وصداق مثل إحداهما أربعون والأخرى عشرون يطلق قليلة الصداق قبل الدخول يرجع عليها بعشرة ويبقى بيدها عشرون عشرة منها لصاحبتها وإن طلق الأخرى أخذ منها خمسة عشر ومن صاحبتها تمام العشرين قال صاحب النكت قال بعض القرويين إذا تزوجها في عقد ولم يسم لكل واحدة صداقها وفات قسم المسمى بينهما على قدر صداق مثلها ولا يلحق بالغرر فيبطل أو يتعين صداق المثل كجمع السلعتين في البيع إذا فاتا قسم المسمى وقال غيره إذا طلق قبل البناء أو مات لا شيء لهما للجهالة والأمتان كالحرتين ولا يستحب ذلك لاتحاد الملك وجوزه الأئمة ابتداء وإن لم يسم كالسلعتين الفصل التاسع في تداعيه ولا يثبت عندنا إلا بشهادة رجلين وعند ش وح بشهادة رجل وامرأتين لنا أنه من أحكام الأبدان فلا تقبل فيه شهادة النساء وفي الكتاب إذا ادعى الرجل العقد على المرأة وأنكرته وادعت أنه غلبها فلا يمين على المنكر لأنه لا يقضي عليه بالنكول وإن ادعاها رجلان وأقاما ببينتين ولم يعلم الأول فسخ عقدهما بطلقة لتحل يقينا وافقتهما أو أحدهما أم لا ول يقضى بأعدل البينتين بخلاف البيوع احتياطا لأحكام الأبدان قال أبو الطاهر في القضاء بأعدل البيتين أقوال ثالثها التفرقة بين البياعات والنكاحات وقيل ل يفسخ بطلاق بل يتوقف فإن تمادى الفراق لزمت طلقة فإن تزوجها فلا قال ابن يونس قال محمد إذا أقرت لأحدهما فهي له لترجحه وإنما يصح القضاء بأعدلهما كما قاله سحنون إذا اتحد المجلس واللفظ وفي الجواهر إذا أتى أحد الزوجين بشاهد ففي تعلق اليمين بالآخر خلاف ثم إن نكل لم يثبت النكاح ولا يحبس ويغرم الصداق قال ابن القاسم لا ينتظر إلا أن يدعي بينة قريبة ويرى لدعواه وجه فإن عجز ثم جاء بها وقد نكحت أو لم تنكح فقد مضى الحكم ومن ادعى زواج امرأة رجل قبله وأتى بشاهد فليعزل عنها حتى يكمل البينة إن ادعى أمرا قريبا فإن لم يكمل لا يحلف واحد منهما قال أشهب إذا أقام بينة وأقامت بينة أن فلانا زوجها وفلان منكر وجهل التاريخ يفسخ النكاحان ما لم يقع الدخول لأحدهما فهي له ويقيم الآخر البينة أنه الأول قال أشهب وإذا أقام بينة هي تنكر وأقامت أختها بينه أنه زوجها وهو منكر وجهل التاريخ فسخ النكاحان قال محمد لإنكاره نكاح الأخرى فلو أقر أنها الأخيرة لقبل قوله لأن البينة لا تكذبه ولا ينفعه جحود مدعية السبق لأن البينة اثبتت نكاحهافرع
قال مالك تكشف البكر للشهود على رؤيتها عند العقد قال محمد وعلى قولها إن كانت ثيبا أو صمتها إن كانت بكرا وإذا ادعت النكاح على ميت وأقامت شاهد واحدا قال ابن القاسم تحلف وترث لأن الميراث مال ومنعه أشهب حتى يثبت النكاح لأنه فرعه ولو أقر في صحته بامرأة ثم مات ورثته بإقراره إن كان طارئا وإلا فخلاف إلا أن يكون معها ولد أقر به فيلحق به ويرثه وكذلك لو أقر بوارث غير الزوجة لجرى الخلاف وإقرار أبي الصبي أو الصبية مقبول عليهما لأنهما إقيما مقامهما وإقرار المحتضر بإمرأة سماها بمكة مقبول وكذلك المحتضرة وإذا قال لامرأة ألم أتزوجك أمس فقالت بلى ثم حجد فاستفهامه إقرار ولو قال تزوجتك فأنكرت ثم قالت بلى تزوجتني فقال ما تزوجتك فلا يلزمه النكاح بهذا وقولها خالعني أو طلقني وقوله اختلعت مني إقرار منهما وكذلك قوله اختاري أو أمرك بيدك في الطلاق قاله ابن سحنون وكذلك أنا منك مظاهر بخلاف أنت علي كظهر أمي فإن الأجنبية كذلكفرع
قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا قامت البينة على إقراره بالزوجية في حياته وصحته والصداق كذا ثبت ذلك إن كانت في عياله وحوزه وإن كانت منقطعة عنه في أهلها لم يقبل إلا أن يقيمها على إقراره في حياته لأن انقطاعها ريبة فإن تقارا جميعا ولم تكن في حوزه فقال ابن القاسم يتوارثان إذا أشهد على ذلك وتقادمفرع
قال ابن القاسم إذا قال في مرضه لمن عرفت مملوكته أشهدكم أني أعتقتها في صحتي وتزوجتها وهي الآن طالق ولا بينة على ذلك في الصحة فلا يثبت ذلك ولا الميراث لأن النكاح لا يثبت إلا بعد العتق والعتق لا يثبت بالإقرار في المرض ولم يقل امضوا هذا العتق فإن صح لزم العتق والطلاق والقول قوله في الصداق وفي الإقرار بالعتق في المرض ثلاثة أقوال أحدها ما تقدم وفي المدونة إن كان ورثته ولدا اعتق من رأس المال أو كلالة لم يعتق مطلقا للتهمة ولمالك أيضا إن كان الوارث ولدا فمن رأس المال وإلا فمن الثلث فيجري الصداق والميراث على هذا الخلاف والصداق من رأس المال إذا أعتقت منه أو من الثلث إن أعتقت منهفرع
قال إذا ادعت الثلاث وهي بائنة منه ثم أكذبت نفسها لم تمكن منه قبل زوج أو هي في عصمته ثم خالعها فقالت كذبت وأردت الراحة منه صدقت ما لم تذكر ذلك بعد البينونة وإن أكذبت نفسها بعد موته فلها الميراث عند ابن القاسم وقيل لا ميراث لها للتهمة وقال سحنون تصدق في الميراث دون الرجعة في الحياة وفي تصديقها مع الشاهد الواحد حال الحياة قولان لابن القاسم وقال إن نكلت لم تمنع من الرجوع إليه قال والقياس المنع كالنكولفرع
قال إذا لم تكن تحت زوج وهما طارئان وعجز عن إثبات ذلك حلفت لأنها لو أقرت كانت زوجة وقيل لا تحلف لأنها لو نكلت لم يثبت النكاح قال والقياس إذا نكلت يحلف الزوج ويثبت النكاح القطب الخامس في مقتضاه وهو يفيد جواز الوطء قال صاحب القبس والوطء عند مالك واجب على الرجل للمرأة في الجملة إذا انتفى العذر وقاله ابن حنبل وقال ش لا يجب إلا مرة واحدة لنا الاتفاق على إلزامه في الإيلاء قاعدة العقود كالنكاحات والإجارات تتناول جميع الأزمان إلا ما استثناه العرف كزمان الأغذية وقضاء الحاجات وغير ذلك أو استثناه الشرع كأوقات العبادات وزمان سماع الخطبة على من تجب عليه الجمعة وفيه فصلان الفصل الأول فيما يباح من الزوجة وفي الجواهر عقد النكاح يبيح كل استمتاع إلا الوطء في الدبر وقاله الأئمة ونسبته إلى مالك كذب قال ابن وهب قلت لمالك أنهم حكوا عنك حله فقال معاذ الله أليس أنتم قوما عربا قلت بلى قال قال الله تعالى ( نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم ) البقرة 223 وهل يكون الحرث إلا في موضع الزرع أو موضع النبت وقال إسرائيل بن روح سألته عن إتيان النساء في أدبارهن فقال ما أنتم قوم عرب هل يكون الحرث إلا في موضع الزرع ألا تسمعون الله يقول ( نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم ) قاعدة وقائمة وعلى جنبها ولا يتعدى الفرج قلت يا أبا عبد الله إنهم ينقلون عنك حله فقال يكذبون علي يكذبون علي يكذبون علي رواه الدارقطني وقال له علي بن زياد يا أبا عبد الله عندنا قوم بمصر يحدثون عنك إنك تجيز الوطء في الدبر فقال كذبوا علي فالروايات متظافرة عنه بتكذيبهم وكذبهم عليه وعزي إلى ش ونقل المازني تكذيبه لذلك كمالك وظاهر الآية يقتضي التحريم خلاف ما يتوهمه المعنى لقوله تعالى ( نساؤكم حرث لكم ) والمبتدأ يجب انحصاره في الخبر كقوله عليه السلام تحريمها التكبير وتحليلها التسليم وذكاة الجنين ذكاة أمه فلا يحصل تحريم بغير تكبير ولا تحليل بغير سلام ولا ذكاة الجنين بغير ذكاة أمه ولا النسل في غير حالة الحرث الذي هو الفعل المفضي إلى النسل وروى ابن ماجه قال عليه السلام لا ينظر الله إلى رجل جامع إمرأته في دبرها وروي قال عليه السلام إن الله لايستحي من الحق لا تأتوا النساء في أعجازهن وروى الزمدوني قال عليه السلام من أتى حائضا أو امرأة في دبرها أو كاهنا فصدقه بما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد ولأن الشرع إنما حرم اللواط والاستمناء ليلا يستغنى بهما عن الوطء الموجب للنسل الموجب لبقاء النوع والمكاثرة لرسول الله بأمته وهذا المعنى قائم ها هنا فيحرم لاندراجه في قوله تعالى ( ويحرم عليهم الخبائث ) الأعراف 157 وتلطخ الإنسان بالعذرة من الدبر من أخبث الخبائث ولا يميل إلى ذلك في الذكور والإناث إلا النفوس الخبيثة خسيسة الطبع بهيمية الأخلاق والنفوس الشريفة بمعزل عن ذلك تفريع في الجواهر الوطء في الدبر كالوطء في القبل في إفساد العبادات وإيجاب الغسل من الجانبين ووجوب الكفارة والحد والعدة وحرمة المصاهرة دون التحليل والإحصان واختلف في تكميل الصداق بهفرع
في البيان قال ابن القاسم لا بأس أن يكلم الرجل امرأته عند الجماع ويعريها وقال القاسم بن محمد وقد سئل عن التخير فقال إذا خلوتم فاصنعوا ما شئتم وكرهه صاحب البيان وأجاز أصبغ النظر إلى الفرج عند الوطء من الجانبين الفصل الثاني في العزل في الجواهر لا يجوز عن الحرة إلا بإذنها لأنه يخل بوطئها ولها حق في الوطء وكماله ولا عن الأمة الزوجة إلا بإذن أهلها دون إذنها لأن زواج الرقيق حق للسادات لأجل مالية النسل ويجوز عن السريّة بغير إذنها إجماعا لعدم حقها في الوطء وأصله ما في الموطأ قال أبو سعيد الخدري خرجنا معه عليه السلام في غزوة بني المصطلق فأصبنا سبيا من سبي العرب واشتهينا النساء واشتدت علينا العزبة وأحببنا الفداء فأردنا أن نعزل فقلنا نعزل ورسول الله بين أظهرنا قبل أن نسأله فسألناه عن ذلك فقال ما عليكم أن لا تفعلوا ما من نسمه كائنة إلى يوم القيامة إلا وهي كائنة قال صاحب القبس اجتمعت الأمة على جوازه وإذا قبض الرحم المني فلا يجوز التعرض له وأشد من ذلك إذا تخلق وأشد منه إذا نفخ فيه الروح فإنه قتل نفس إجماعا ( 1الباب الثاني في أسباب الخيار وهي ثلاث
السبب الأول العيوب وفيه فصلان الفصل الأول في عيوب النساء وفيه نظران النظر الأول في الموجب وفي الكتاب ترد النساء بالجنون والجذام والبرص وداء الفرج لما روي أنه عليه السلام تزوج امرأة من بني بياضة فوجد بكشحها بياضا فردها وقال دلستم علي وروي عن عمر وعثمان وعلي وغيرهم من الصحابة رضوان الله عليهم رد النساء من هذه العيوب الأربعة ولا مخالف لهم فكان إجماعا ووافقنا ش وابن حنبل وقال ح لا ترد بعيب البتة لقول ابن مسعود لا ترد المرأة بعيب وجوابه تخصيصه بغير مورد السنة جمعا بينهما وقياسا على الجب والعنة في الرجل وفي الجواهر الجنون الصرع والوسواس الذي ذهب معه العقل والجذام ما ينفر وإن كان قليلا وقال ابن حنبل واشترط ش تفاحشه حتى لا يقبل العلاج لنا أنه منفر فيمنع الوطء ولأنه يظهر في النسلفرع
قال اللخمي ترد إذا اطلع أن أحد الأبوين كذلك لتوقعه في الذرية قال ورأيت امرأة كان أبوها أجذم ولم يظهر فيها وظهر في عدد من ولدها وفي الجواهر ترد المرأة بالبرص ولو خيط وقاله ابن حنبل وخالف ش كما تقدم في الجذام وسوى ابن القاسم بين الرجل والمرأة فيه وروى أشهب عدم اعتباره في الرجل وإن عظم فإن النفرة من المرأة لا تمنع التمكين ويمنع تعاطي الوطء من الرجل قال اللخمي يعتبر الجنون ولو كان في الشهر مرة وترد بالبخر خلافا للأئمة لأنه منفر وقاسوه على الجرب والصنان والفرق أنه أفحش بشهادة العادة وبالإفضاء وهو اختلاط مسلك المني ومسلك البول وقال ابن حبيب ترد بالقرع الفاحش لتنفيره كالبرص ومنع أبو الوليد قياسا على الجرب قال أبو الطاهر في الرد بنتن الفرج والقرع والسواد قولان والمشهور الرد وألحق اللخمي البخر في الفم والأنففرع
قال اللخمي يردها إذا وجدها عذيوطة وهي التي تحدث عند الجماع وقال ش وابن حنبل فإن تداعياه قال ابن المعذل يطعم أحدهما تينا والآخر فقوصا وخرج الحنابلة عليه الناسور والقروح السائلة في الفرج ومنعوا في البخر فائدة قال الجوالقي فيما تغلط فيه العامة يقولون العضروط للذي يحدث في الجماع وإنما هو العدبوط بكسر العين وفتح الباء بواحدة من تحتها والدال والواو ساكنين والعضروط الذي تقول له العامة هو الذي يخدمك بطعامه وجمعه عضاريط وعضارطة وفي الكتاب ما علم أهل المعرفة أنه عيب في الفرج ردت به وإن جومعت معه فإن المجنونة قد تجامع قال اللخمي الرتق والقرن أربعة أقسام ما لا ضرر عليهما في قطعه ولا عيب في الإصابة بعده فالقول قول من دعا إلى القطع فإن طلق بعد رضاها بالقطع تشطر الصداق وإلا فلا شيء عليه وما يضرها ولا عيب فيه فالخيار لها دونه وما لا يضر ولا يعيب فالخيار له دونها فإن أحب لزومها وإن فارق فلا شيء عليه وما يضر ويعيب فلكل واحد منهما أن يمتنع قال ابن يونس وفي كتاب محمد إذا كان الرتق من الختان أزيل وإن كرهت إذا قال النساء لا يضرها قال أصبغ إذا أقامت للعلاج نحو السنة وهو يستمتع بها فلها جميع الصداق كالعنين وفي الرد بالسواد والقرع والبخر والخشم وهو نتن الأنف قولان قال وأرى ردها بالصغر نحو خمس سنين لامتناع الوطء كالرتقاء والصبر إلى البلوغ ضرر وكذلك الهرم المفرط والمستحاضة ولم يجعل مالك الكفر عيبا في الزوجين واختلف إذا قال لها أنا نصراني فقال لها الرد وقال ربيعة الإسلام ليس بعيب وفي الجواهر قال ابن حبيب له الرد بالسواد وإن لم يشترطه إذا كان أهلها بيضا لأن ذلك كالشرط قال أبو الوليد فعلى هذا يكون عارفا بأهلها وإلا فلا فائدة من التنبيهات العفل بفتح العين المهملة وفتح الفاء في النساء كالأدرة في الرجال لحم يبدو من الفرج وقال غيره رغوة في الفرج تحدث عند الجماع والقرن بفتح القاف وسكون الراء مثله وقد يكون خلقه وقد يكون عظما وقد يكون لحما والرتق بفتح الراء التصاق موضع الوطءفرع
قال ابن يونس إذا أكذبته في داء الفرج صدقت لأن الأصل عدمه ولا ينظر إليها النساء لأن النظر جرحة في الشاهد فإن شهد امرأتان جازت شهادتهما وقال سحنون ينظر إليها النساء لضرورة دفع الخصام والضرر وفي التنبيهات روى ابن أبي زمنين لفظ المدونة يقتضي نظر النساء وقال ابن كنانة هو مذهب مالك لقوله في الكتاب ما علمه أهل المعرفة من داء الفرج قال أبو الفضل وفيه نظر لأنه يمكن بقاؤهما عليه ويسأل عنه الناسفرع
قال ابن يونس قال مالك وأصحابه ما حدث بها عند الزوج من العيوب الأربعة فلا خيار لها وقاله ش قياسا على عيوب البيع قال محمد وما حدث بعد العقد من البرص الفاحش فلا خيار لهما وخالف ابن حبيب وابن حنبل نفيا للضرر عنهما وقياسا على الإجارة قال صاحب البيان يفرق بينهما بالجذام البين حدث قبل العقد أو بعده ولا صداق إلا أن يدخل وقال أشهب لا يفرق بينهما إلا أن يتفاحش ولا يحتمل النظر إليهفرع
قال فإن رضيت بالمقام معه ثم كرهته فثلاثة أقوال قال ابن القاسم ليس لها إلا أن يريد وقال ابن وهب لها نفيا للضرر لأنه لا تؤمن زيادته وقال أشهب ذلك وإن أمنت زيادتهفرع
وفي الجواهر ما حدث بعد العقد ففيه أقوال ثالثها التفرقة بين ما تخشى زيادته من البرص ومالا فلا ورابعها التفرقة بين كثير البرص وقليلهفرع
قال فإن ادعى الأب حدوثه بعد العقد فالقول قوله إن كان التداعي بعد الدخول لأنه مدعى عليه الرد وإلا فالقول قول الزوج كقول المشتري قبل القبض والمشهور أن الإيمان في هذا كله على البت من الأب والزوج وغيرهما وفي الجواهر إن تداعيا تقدمه على العقد في المرأة فالبينة على الزوج فإن تعذرت قال مالك إن كان الولي أبا أو أخا عليه اليمين أو غيرهما فاليمين عليها فجعل محل الغرم محل اليمينفرع
قال ابن يونس قال مالك في المدونة يؤخر في الجنون بعد العقد سنة لعلاجه فإن صح وإلا فرق بينهما والأجذم لها مفارقته بخلاف الأبرص لكثرة أذية الجذام وقال ابن القاسم إن كان يرجى علاج الأجذم أجل سنةفرع
قال فإن علم بعيبها ثم دخل فلا خيار له لرضاه وكذلك إن علم بعد البناء فأمسكها فإن أنكر العلم حلف وإن ادعت المسيس بعد العلم وأنكره حلف لأن الأصل عدمه فإن نكل حلفتفرع
قال اللخمي إذا قال الولي هي سالمة قال ابن القاسم ليس بشرط وقال أصبغ شرط ولو قاله أجنبي بحضرة الولي وهو ساكت فهو غرر وفي الجواهر قال أبو محمد ولو كتب في العقد صحيحة العقل والبدن ليس بشرط لأنه تلفيق الوثاقة ولو قال سليمة البدن فهو شرط لأن العدول عن اللفظ المعتاد يشعر بالشرطية وفي الكتاب لا ترد بغير العيوب الأربعة إلا أن يشترطه لأن النكاح إنما يقع بعد الفحص فكان الأصل أن لا ترد بعيب البتة صونا للحرائر عن بذلة الرد ولذلك لم يجز اشتراط الخيار ولأنه مفرط بعدم الاشتراط تنبيه في الجلاب إن تزوجها في عدتها جاهلا ودخل بها فعليه ردها وهو بمنزلة العيوب التي ذكرناها قال الشراح يريد في الرجوع بالصداق على الولي قال الأبهري في شرح المختصر لأنه منعه من استدامة الوطء والصداق مبذول للإستدامة ولو لم يعلم الولي بذلك رجع عليها لأنها غرته ويترك لها ربع دينار وتحرم عليه أبدا لأنه مصيب في العدة فإن فرق بينهما قبل الدخول جاز أن يتزوجها بعد ذلك بعقد جديد النظر الثاني في الموجب وفي الكتاب يسقط الصداق إن لم يبين لأنه فائدة الرد وإن بنى فلها ويرجع به على وليها إن كان أبا أو أخا أو من يعلم ذلك منها لأنه غره ولا يرجع الولي على المرأة لأنها استحقته بالبناء وإن كان ابن عم أو من لا يظن به علم ذلك فلا شيء عليه ويرده إلا ربع دينار لأنه حق لله تعالى وقال ش يسقط قبل المسيس وبعده وترجع بعده إلى صداق المثل لأن مقتضى الفسخ تراد العوضين ولا يرجع على الولي لأنه وكيل ويرجع عليها إن غرت ووافقنا ابن حنبل لنا قول عمر وعلي رضي الله عنهما أيما رجل نكح امرأة وبها جنون أو جذام أو برص فمسها فلها صداقها وذلك لزوجها غرم على وليها من غير مخالف لهما فكان إجماعا تنبيه في الجلاب إذا اطلع على عيبها فطلقها واختار ردها قبل الدخول فلا شيء لها قال الشراح هذه العبارة تجوز لأن بعد الطلاق يتعذر الرد بل معناه فردها وطلقها بالردفرع
قال ابن يونس إذا كان الولي معدما أو مات دون شيء لم يرجع على المرأة قاله ابن القاسم وقال ابن حبيب يرجع عليها إن كانت ملية أو على أولهما يسرا إن كانت عديمة كالضامن مع المضمون عليه قال محمد إن علم البعيد ذلك منها رجع عليه بالإقرار أو بالبينة ويحلف إن ادعى الزوج عليه بأمر علمه فإن نكل حلف لقد علم وغرني فإن نكل فلا شيء له عليها لإقراره بغرر الوليفرع
قال فإن زوج الأخ البكر بإذن الأب فالغرم على الأب أو الثيب فعلى الأخ لانتفاء الإجبار وإن زوج غير ولي غارا رجع عليه إلا أن يعلم أنه غير ولي كالموكل على البيع ويعلم المشتري الوكالةفرع
قال وإذا رجع بالصداق لا يلزمه أخذ ما اشترته لشوارها لأنها متعدية في تصرفها قال ابن القاسم إن لم يعلم بعيبها حتى طلقها أو ماتت لا يرجع بشيء كالعبد المعيب يباع قبل العلمفرع
في الكتاب إذا غر الولي فزوج في العدة فسخ بعد الدخول وضمن الولي الصداق وإن كانت هي الغارة ترك لها ربع دينار قال اللخمي فإن غراه جميعا تخرج في الرجوع بينهما فإن رجع على الولي رجع عليها والمرأة والولي في العيوب على ثلاثة أقسام قسم يحمل فيه على العلم كالجنون والجذام وقسم يحمل فيه الأب فيه وحده على العلم كعيب الفرج الذي تطلع عليه الأم حالة التربية وقسم يحمل جميعهم على الجهل فيما يخفى على الأم أو ماتت الأم نفسها أو حدث بعد موتها كالعفل أو يكون من ذوي القدر فلا يخبر بعيب بابنته وقال ابن حبيب إذا اتهم الولي ورد اليمين عليه فنكل له الرجوع على المرأة خلاف ما تقدم قال وهذا أصوب لأنها تخفي عيبها فلا يضر الزوج عدوله عنها إلى الولي فإن أمرته أن يخبر بعيبها فلم يفعل رجع الزوج عليه ورجع عليها فيما بين الصحة والداء وليس لها بيع معيب وأخذ ثمن سالم إلا أن تكون عادتهم لا يتركون من صداق لعيب وفي الجواهر إذا كان الولي القريب غائبا يخفي خبرها عليه قال مالك وابن القاسم لا غرم عليه بل على المرأة قال ابن القاسم بعد أن يحلف ما علم وروي عن مالك عليه الغرمفرع
في الجواهر فإن فارق أو مات أحدهما أو خالع ثم علم العيب بعد ذلك بطل الرجوع ويغرم الزوج الصداق كالمبيع المعيب يفوت وقال سحنون يرجع الزوج على من غره وإن غرته رجع عليها وإن غرها رجعت بما خالعته به الفصل الثاني في عيوب الرجال وفي الكتاب قال ابن المسيب للمرأة رد الرجل بالعيوب الأربعة وقاله ش وابن حنبل لقوله تعالى ( ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف ) البقرة 228 قال مالك ترده بالجب والخصاء بطلقة بائنة خلافا ل ش في كونه فسخا كالبيع وجوابه أن العقد صحيح فلا يدفع حكمه إلا الطلاق لأنه الواقع المجمع عليه وما عداه ممنوع ثم الفرق إن الإملاك يؤثر الاختيار في إسقاطها بالإعراض عنها فأمر في رفعها بالإقالة والفسخ بخلاف النكاح قال وعليها العدة بعد الدخول إن وطئ وإلا فلا وإن قطع ذكره دون أنثييه وهو يولد لمثله فعليها العدة ويلحقه النسب وإن علمت بعيبه قبل العقد أو بعده ومكنته سقط قولها إلا في العنة لأنها ترجو علاجه قال الأبهري ولها المفارقة بطلقة واحدة بائنة لا أكثر قال ابن يونس إن فارقت قبل البناء فلا صداق لأن الفسخ من قبلها قال ابن الجلاب إلا في العنين لأنه غار لها قال ابن يونس أو بعده فلها كمال المهر وعيوب الرجل أربعة الجب وهو قطع الذكر والأنثيين والخصاء وهو قطع أحدهما والعنة وهو فرط صغر الذكر والاعتراض وهو عدم القدرة على الوطء لعلة ويسمى أيضا عنة فإن العنة من الاعتنان والعنن وهو الاعتراض ومنه عنان السماء بفتح العين جمع عنانة وهي السحابة المعترضة بين السماء والأرض وقيل لأن ذكره يعترض قبل المرأة وقيل لأن الآفة عرضت له وفي التنبيهات الخصي مقطوع الأنثيين فقط والفقهاء يطلقونه على مقطوع الذكر والأنثيينفرع
في الكتاب يضرب للمعترض سنة من يوم ترافعه وقاله الأئمة وعمر وابن مسعود لاحتمال تغير العلة في أحد الفصول الأربعة فإن لم يصبها في الأجل فلها الفرقة بطلقة بائنة خلافا ل ش وابن حنبل وتقدم جوابهما وتعتد لوجود مظنة الوطء ولحق الولد ولها جميع الصداق لطول المدة وإخلاق الجهاز وقيل لها نصف الصداق لعدم الوطء لظاهر القرآن قال ابن يونس يضرب للعبد نصف سنة لأن تحديد مدة النكاح عذاب ويتشطر لقوله تعالى ( فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب ) النساء 25 ولأنه مقرب من الفراق وهو عذاب وقيل سنة وقاله ش لأن الضرب رفق به وانتقال الأمراض في الفصول لا يختلف بالرق والضرب ها هنا من يوم المرافعة لأنه معذور بخلاف المولي من يوم الحلف ولأنه يقول رجوت المسامحة فأخرت المعالجةفرع
قال ولو اختلفا في العنة فالقول قوله وقاله ش خلافا لابن حنبل لأن الأصل السلامة كعيب المبيع وإذا قال جامعتها في الأجل فكذلك لأنها مدعية استحقاق الفراق وقال ش القول قولها نظرا للأصل وقال ابن حنبل البكر ينظر إليها النساء والثيب يقال أخرج ماءك فإن العنين يعجز عن الإنزال فإن تنازعا في كونه منيا وضع على النار فإن المني يذوب وفي الكتاب يحلف فإن نكل فرق بينهما فإن نكلت بقيت زوجة ونزلت في المدينة فأفتى فيها غير مالك بأن يجعل الصفرة في فرجها وقيل تجعل النساء معها قال صاحب التنبيهات الذي أفتى بالصفرة هو ابن أبي صفرة لكن بعكس ما في الكتاب قال تجعل على ذكره وتلتمس في فرجها وقال ابن كنانة مفسرا للكتاب تبطح على ظهرها في الأرض ويكشف هو ما خلفها ليلا يجعل الصفرة بإصبعه ولم يقله غيره بل مواضع الوطء لا يصلها الإصبع وقيل يجعل النساء معها وفي الجواهر وروى ابن حبيب لا يحلف إلا بعد الأجل ودعوى الإصابة ثم حيث ثبت لها الخيار فأقامت فروى ابن القاسم لها الفراق من غير سلطان لتقدم الحكم ومذهب ش لها خيار الفسخ مطلقا من غير حاكم كالإقامة في البيع وروي عن مالك لا بد من السلطان فيفرق بينهما من غير أجل لأنه أمر مختلف فيه فلا يثبت إلا بالحاكم وهو حجتنا على الشافعي في أصل العنة من جهة أنه أمر يحتاج إلى نظر بخلاف البيع والفرق بينهما أن يؤمر هو بإيقاع الطلاق فإن امتنع أوقع الحاكم فإن وطئها ثم اعترض عنها أو زمن فلا حجة لها وقال ش السقوط حقها بالوطأة الأولى إلا مع قصد الضرر كالمولي وإن أصابها ثم طلقها ثم تزوجها فلها مرافعته لأنها لم ترض بالعيب قال اللخمي قال عبد الوهاب ويضرب له أجل ثان فإن أصاب وإلا خيرت لأنها كانت تتوقع برءه قال وأرى أن لا مقال لها لأنها علمت بالعيب وكذلك إذا تزوج غيرها وعلمت الثانية بما تقدم أو ضرب له أجل فلم يصب ورضيت بالمقام ثم قامت قال ابن القاسم لها ذلك من غير أجل وقال ابن حبيب إن قامت بقرب ذلك فلا مقال والقياس في هذا كله عدم مقالهافرع
قال ولا يضرب الأجل إلا لمن يرجى ولم يعالج قبل ذلك سنة فإن مرض في أجله لم يعتبره ابن القاسم وقال أصبغ إن مضت السنة وهو مريض استؤنف الأجل وقال عبد الملك إن مرض بعضها لم تطلق عليه لاحتمال أن يكون المرض مانعا من زوال علته قال وارى أن يستأنف إن مرض جميعها فإن صح النصف الثاني كمل عليه وإن صح الأول استؤنف الأجلفرع
في الجواهر إذا ادعت العيب وأنكر فالمجبوب والمحصور وممسوح الذكر وحده أو مع الأنثيين مختبر بالجس من على الثوب والقول قول العنين قال اللخمي أجاز مالك في ذلك قول امرأة واحدة قال وأرى أن تسأل المرأة فإن شكت عدم الانتشار نظر إليه من فوق فإن قالت يذهب انتشاره إذا دنا فيجوز أن تصدق لأن ذلك يعرض ويجوز أن لا تصدق لأنها مدعية حدوث علتهفرع
في الكتاب لولاة المياه وصاحب الشرط ضرب أجل العنين والمفقود لأنهم حكامفرع
إذا حدث بالزوج جنون بعد النكاح عزل عنها وأجل سنة لعلاجه فإن صح وإلا فرق بينهما وقضى به عمر رضي الله عنه وقال ربيعة إن أذاها لم تحبس عنده وإلا لم يجز طلاقه ولها مفارقة البين الجذام قال ابن القاسم إن رجي علاجه ضرب له الأجل قال ابن يونس قال سحنون يفرق بالبرص المنتن الرائحة قال ابن القاسم ذلك إن أضر بها وفي الجلاب روي الرد بالبرص كما ترد به المرأة وروي عدم الرد لأن الرجل لا يقصد للإستمتاع كالمرأة قال الأبهري وقال ابن حبيب يرد بها قبل العقد وإن لم يكن فاحشا دون ما حدث بعده إلا أن يكون فاحشا مؤذيا قاله مالك وأصحابه وفي البيان المشهور إذا حدث الخصاء بعد البناء لا مقال له لنيلها الوطء الذي تناوله العقد وقال أصبغ إن خصي قبل الدخول فكذلك أيضا لأنها مصيبة نزلت بها ولم يقصد ضررها والمشهور خلافهفرع
في الجلاب إذا فرق بين العنين وامرأته بحداثة نكاحه ففي تكميل الصداق روايتان ويكمل المجبوب والخصي بعد البناء لدخولهما على عدم الوطء سؤال كيف يفرق بينهما بحداثة النكاح مع أنه لا يدمن من ضرب أجل سنة اتفاقا جوابه تقع الفرقة لعدم النفقة أو المضارة وغيرهما قبل السنةفرع
في الكتاب من سرمد العبادة وترك الوطء لم ينه عن تبتله بل يخير بين الوطء والفراق إن طالبته وفي الجلاب إذا هرم الرجل لم يفرق بينهما لدخولهما على ذلك تمهيد قال اللخمي العيوب ثلاثة ما يجب استحسانا فإن عقد معه صح كالقطع والعمى والشلل وما يجب على الولي اجتنابه كالجنون والجذام البين ومختلف فيه وهو غير ذلك فإن زوجها من خصي أو مجنون على وجه النظر لزمها وقيل لا مقال لها في الجذام الفاحش وقال سحنون لها المقام في الجنون والجذام وغير الكبر لأنه ضرر ولو كانت المجنونة اغتفر عيبه لعيبها قال اللخمي فإن كان ذاهب الأنثيين فقط قال سحنون مضى نكاحه ولا مقال لها في عدم النسل كالعقم وقال مالك يرد لنقص جماعه قال والأول أبين وللمرأة رده بقطع الحشفة وقول سحنون في المجنونة لا يستقيم لأن مجنونين لا يجتمعان بل إذا اطلع كل واحد من الزوجين على عيب صاحبه فلكل واحد منهما القيام وإن كانا من جنس واحد كجذام وجذام أو غيره السبب الثاني الغرور وفيه نظران النظر الأول في حكمه قال أبو الطاهر في الغرور بالفعل الذي هو مباشرة العقد وبالقول الذي هو الإخبار من غير مباشرة العقد أقوال ثالثها يجب الضمان بالفعل دون القول لقوته فائدة أسباب الضمان ثلاثة الإتلاف كإحراق الثوب أو بسبب الإتلاف كحفر بئر غير مأذون فيه فيهلك فيه معصوم النفس أو المالية أو وضع يد غير مؤمنة كيد الغاصب ويد المختبر للسلعة ليشتريها فإنهما يضمنان وإن لم يتلفا ولا كانا سببا للإتلاف وهو خير من قولنا وضع اليد العادية فإن يد المستام ليست عادية ومتى اجتمع السبب والمباشرة قدمت المباشرة كحافر بئر والإلقاء فيه فيقدم الإلقاء لقربه من الأثر إلا أن يقوى التسبب جدا فيقدم كتقديم السم في طعام الإنسان أو يستويان في القوة فيعتبران معا كإكراه على القتل ليقتص منهما فعلى هذه القاعدة يتخرج ضمان الصداق وغيره لأن الغرور تسبب وتضمين قيمة الولد لأن شأنه أن يكون رقيقا فأبطل الأب رقه بظنة الحرية فهو مباشرة الإبطال تفريع في الكتاب إن غرته بحريتها فعلم قبل البناء برقها وإذن سيدها في إنكاحها فله الفراق لعيب الرق ولا صداق إلا أن يبني فلها المسمى لاستيفاء ما يقابله إلا أن يزيد على صداق المثل ويسقط الزائد وإن شاء أمسك ولها المسمى لتغريره بالعقد ولا يفسد العقد بالغرور عند ملك وح وابن حنبل وقال ش يفسد كما لو باعه فرسا فوجده حمارا وجوابه أن الاختلاف في الصفات لا يوجب فساد العقد كالسواد والبياض وتم فاتت الذات بالكلية قال ابن يونس قال ابن القاسم إن نقص عن صداق المثل أتمه لاستيفائه المنفعة وقال أشهب لا شيء عليه للرضا بالمسمى كما لو زنى بها طائعة وفي الجواهر قال غيرهما ليس لها إلا ربع دينار قال صاحب تهذيب الطالب قال ابن القاسم لا تزاد على ما أعطاها إن كان ربع دينار ولو نقصها وطؤه أكثر من ذلك وإلا أعطاها صداق مثلها وقال غيره إن أصدقها مثل صداق مثلها أعطيت نصف صداق حرة ونصف صداق أمة قال ابن يونس ويصدق الزوج في ادعاء ظن الحرية لأنه الظاهر قال أصبغ والبينة على السيد وفي الجواهر قال سحنون القول قول السيد لأن الأب مدع حرية ولده وهو ولد أمة السيد قال ابن يونس ولو أقر الأب برقها وقد فشا غروره له وولدت لم تصدق لاتهامه في نسب الولد وإسقاط القيمةفرع
في الكتاب إذا أخبره رجل أنها حرة زوجها إياه غيره فلا رجوع على المخبر أنها حرة لأنه لم يباشر العقد وكذلك إن باشرها جاهلا بالرق وإلا رجع عليه بالصداق دون قيمة الولد لأنه لم يغره من ولد ولو أعلمه أنه غير ولي ولم يرجع عليه لدخوله على توقع الفسخ من الولي قال ابن يونس قال محمد يرجع عليه إذا علم بالرق وباشر كان وليا أم لا ولا يترك له ربع دينار وكأنه باعه البضع ثم استحقفرع
في الكتاب لو غر عبده حرة فإن أجاز السيد نكاحه فلها الخيار لعدم الكفاءة ما لم تمكنه من وطئها بعد علمها فإنه رضا فإن كرهته فرق السلطان بينهما إلا أن يفارق الزوج النظر الثاني في الولد وهو حر إجماعا وفي الكتاب على الأب قيمة الولد لسيده وقاله الأئمة يوم الحكم وقاله ش وقال ابن حنبل يوم الوضع وقاله المغيرة منا في الجواهر لقضاء عمر وابن عباس رضي الله عنهم بذلك وجوابه أن سبب الضمان منع السيد من الولد وذلك إنما يتحقق يوم الحكم ولو كان لتفويت الرق لضمنه جنينا لتخلقه حرا ولم يقله أحد وقد قضى عمر وعثمان رضي الله عنهما بمثله قال مالك وذلك يرجع إلى القيمة لأنها أعدلفرع
قال فإن قتل فأخذ أبوه ديته حرا ثم استحقت الأم فعليه الأقل من قيمته يوم القتل عبدا أو بما أخذه لأن الأقل إن كان قيمة العبد فليس للسيد إلا عبد أو الدية فيقول لو مات قبل الحكم لم أضمن شيئا وقد مات ولم يبق إلا الدية قال ابن يونس قال أشهب لا شيء عليه من قيمة الولد كما لو اقتص الأب من قاتله أو هرب قاتله أو مات العبد وترك مالا فإنه لأبيه قال أصبغ إذا استهلك القيمة فوجده السيد معدما لا يرجع السيد على غارم الدية بشيء لأنه أدى ما لزمه وفي الجواهر لو جني على الولد جناية دون النفس تزيد ديتها على قيمته فالفاضل للولد لأنه بدل أجزائهفرع
في الكتاب إذا استحقت وفي بطنها جنين فعلى الأب قيمته يوم الوضع وهو حر لأنه لا قيمة له قبل ذلك ولو ألقته بجناية قبل الإستحقاق أو بعده فللأب غرة لأنه حر وعليه للسيد الأقل منها أو من عشر قيمة أمه يوم الجناية لما تقدم في القتل وللولد حكم الأحرار في لحوق النسب والجنايات قبل الإستحقاق وبعده قال ابن يونس قال أشهب لا شيء للمستحق كما في القتلفرع
في الكتاب إذا استحقت بعد موت زوجها معدماً أو في حياته معدما وولدها موسر فالقيمة على الولد لأنه في معنى الفداء وهو أولى به فإن كان معدما فعليه إذا أيسر وقيل لا شيء على الولد لأنها جناية أبيه فلا تتعلق به قال صاحب التنبيهات إذا رجع عليه عند عدم الأب يقوم بغير مال ليلاً يخرج من ماله أكثر من ماله وقاله جماعة وقال آخرون يقوم بماله لأنه قاعدة التقويمفرع
في الكتاب لو استحق الأمة عم الولد أخذ قيمته إذ لا عتق عليه أوجده فلا قيمة له لعتقه عليه ولا ولاء له لتخلقه على الحرية وإنما أخذت القيمة فيه بالسنة قال ابن يونس قال محمد ولاؤه لأبيه ولو زوجه أبوه أمته عالما فالولاء لجده لعتقه عليه إذ لو كان الزوج أجنبيا لكان الولد رقيقا للسيد بخلاف ولد الغارة فإنه حر في الولد والأجنبي وفي الكتاب لو غرته أمة أبيه فلا قيمة له وكذلك أمة الابن قال ابن يونس قال سحنون في أمة الإبن يغرم الأب قيمتها دون ولدها وتكون له أم ولد والتزويج فيها ملغى وأما أمة الأب الغارة للابن فهو كالأجنبي لها صداق مثلها ويأخذه الأب ولا قيمة عليه في الولدفرع
في الكتاب إذا غرت أم الولد فلسيدها قيمة الولد على رجاء عتقه بعتق أمه فإن مات سيدها قبل القضاء فلا شيء للورثة لعتقهم بالموت وإن قتل قبل الحكم فللأب دية الأحرار وعليه الأقل مما أخذ أو قيمتهم على الرجاء والخوف كما تقدم قال ابن يونس وقيل يغرم الأقل من المأخوذ أو قيمة الولد عبدا لأن ولد أم الولد تأخذ قيمته عبدا قال وهو غلط لأن الأب تلزمه القيمة على الرجاء والخوف تخفيفا عنهم لأنهم أحرار بخلاف القاتل قال صاحب التنبيهات قال ابن حبيب لا قيمة لمن لم يبلغ العمل من ولد أم الولد لأن تقويمهم يرجع إلى ما فات السيد من العمل قال اللخمي قيمته يوم ولد وقال مالك إن كان صغيرا لا خدمة فيه فلا شيء فيه وإلا غرم أجرته كل يوم كلما كبر زاد الأب أجرته وإن مات صغيرا فلا شيء عليه وإن استحق بعد أن صار رجلا فعليه الأجرة من يوم الاستحقاق قال مطرف وإن مرض لم يكن عليه شيء حتى يصح وإذا لم تستحق الأم حتى مات السيد فلا شيء على الأب وتتفق الأقوال لأن المراعى يوم الحكم ألا قول المغيرة في القيمة يوم الولادة فلا تسقط بموت السيد ولا الولد وعلى قول مالك في أخذ الأجرة تقوم خدمة ولد المعتق إلى أجل وقال عبد الملك يقوم عبدا لا عتق فيه كما لو قتلته أمهفرع
في الكتاب في ولد المدبرة القيمة على الرجاء والخوف في عدم عتقهم ثم أصل من عتق أم الولد وقيمة ولد المكاتبة موقوفة إن عجزت الأم أخذت وإن أدت دفعت للأب لظهور حريتها قال ابن يونس قال محمد في ولد المدبرة قيمته رقيقا لأن العتق فيه مقدم على التدبير لأن من اشترى مدبرا فأعتقه جاهلا به لم يرد البائع ثمنه إن علم المشتري بتدبيره وإن كانت غرة والقيمة المدفوعة في ولد المكاتبة قيمة عبد واستحب محمد تعجيل دفعها للسيد بحسبها في الكتابة إن كانت أقل أو مساوية وإن كانت أكثر لا يلزم الأب إلا الأقل من بقية الكتابة أو قيمة الولد لأن كل ما ولدته المكاتبة دخل في كتابتها فكاتبها أحق بقيمة ولدها كما لو قتل أو أعتقه السيد وهو ممن يسعى برضا الأم فيسقط عنها بما يخصه من الكتابة قال محمد لو غصبت مكاتبته فبيعت فولدت عند المشتري أخذها السيد وقيمة ولدها رقيقا وقال ابن القاسم توقف القيمة كما تقدم قال محمد بل يعطى للأم في الكتابة ولا يلزم الأب إلا الأقل كما لو قتل السيد من ولدها بعد الكتابة تحسب قيمته من آخر الكتابة قال محمد وعلى الأب قيمة ولد المبيعة إلى أجل علي أنه يعتق عند الأجل قال اللخمي إذا كان الغرم يسقط إذا أدت المكاتبة ويسقط إذا عجزت أن لا يعجل الغرامة بالشك إذا أمنت غيبته أو أتى بحميل وإلا دفعت للسيد إن كان مأمونا وإن خيف وقفت على يد غيرهما فإن أدت ردت للأب وإن خيف عجزها وكان في بعض القيمة وفاء أخذ والفاضل للأب وإلا دفعت للسيدفرع
في الكتاب ولد العبد المغرور رقيق لسيدها وقاله ح إذ لا بد من رقة مع أحد الأبوين وقال أبو الطاهر وقيل هو حر وقاله ش وابن حنبل لأن الموجب لحرية ولد الأمة ظن حريتها وهو موجود في حق العبد قال أبو الطاهر وحيث قلنا بالحرية لم تجد من تتبعه بالقيمة وفي الكتاب لا قيمة له لأنه رقيق فلم يفت قال ابن يونس قال محمد ويرجع العبد على من غره بالمهر ثم لا يرجع من غره عليها وإن لم يغره غيرها رجع عليها بالفضل عن صداق المثل لأنه كان يتوهم حرية الولد بحريتها فبذل لذلك زيادة وهذا إذا ظهر أنه بنى على الحرية وإلا فلا رجوع بخلاف الحر لا يشترط حريتها ثم يظهر أنها أمة لأن ظاهر حاله يمنع زواج الأمة بخلاف العبد السبب الثالث العتق وفي الجواهر إذا اعتقت تحت عبد فلها الخيار وقاله الأئمة فإن عتق بعضها بتلا أو كلها لكن بتدبير أو كتابة أو صارت أم ولد فلا لأن سبب خيارها عدم اتصافها بالرق فلم يكن العبد كفؤا لها وإن عتقت تحت حر فلا وقاله ش وابن حنبل لحصول المساواة وأصله ما في أبي داود قال عليه السلام أيما أمة كانت تحت عبد فعتقت فهي بالخيار ما لم يطأها زوجها وفي الموطأ أن بريرة عتقت فخيرها عليه السلام فاختارت نفسها فقال لها عليه السلام لو راجعته فقال يا رسول الله بأمر منك فقال لا إنما أنا شفيع فقالت لا حاجة لي به قال اللخمي قال ابن عباس كان زوجها عبدا يقال له مغيث وقال الأسود كان حرا قال البخاري قول الأسود منقطع وقول ابن عباس صحيح وقيل لها الخيار مع الحر لأن العلة كونها مجبورة على النكاح فتختار عند زوال الرق فإن عتقت من طلاق رجعي فلها الخيار قال ولو قيل بمنعها من الطلاق إذا قال الزوج أنا لا أرتجع كان حسنا وينظر السلطان للصغيرة في المصلحة وكذلك السفيهة أن لا تبادر لاختيار نفسها لأن لها عصمة نفسها كالامتناع من النكاح ابتداء ورضاها بالمقام لا يلزمها على قول ابن القاسم إذا لم يكن نظرا لعدم اعتبار تصرفها ويلزمها عند أشهب لأنه ليس من باب المال والسفيه يصح تصرفه في العبادات وغيرهافرع
قال فلو رفعها الزوج عند العتق وقال أما تختاريني أو الطلاق فقالت أنظر وأستشير فالقول قولها وقاله ش وابن حنبل وقال ح خيارها يختص بمجلس العلم لنا قوله عليه السلام فهي بالخيار ما لم يطأها الحديث المتقدم واستحسن أن تؤخر ثلاثة أيام فإن طال ذلك وطلبت بالنفقة عن الماضي لم يكن لها شيء لمنعها نفسهافرع
قال في كتاب التمليك إذا قال إن لم أبعك إلى السنة فأنت حرة فقالت إن خنت فقد اخترت نفسي قال ابن القاسم لا بد من الاستئناف لأن التصرف الأول عدم وجود السبب كإسقاط الشفعة قبل البيع والقسم قبل التزويج والإبراء قبل موت الموروث وقال أصبغ يلزم واتفقا إذا قال لامرأته إن غبت عنك إلى سنة فأمرك بيدك فقالت إن فعلت فقد اخترت أنه لازمفرع
في الجواهر إذا عتقت ثم عتق الزوج بتلا قبل اختيارها فلا خيار لها لحصول المساواةفرع
قال فإن اختارت قبل البناء فلا صداق لها وقاله الأئمة ويرده السيد لأن الفسخ من قبلها فإن كان معدما فهل يسقط خيارها لأن ثبوته يؤدي إلى إسقاطه ببطلان العتق به من الصداق أو يثبت ويباع في الصداق لوقوع ذلك تبعا إذ يثبت ولا يباع لأنه دين طارئ باختيارها فلا يرد العتق المتقدم عليه ثلاثة أقوال ولها المسمى بعد البناء وقاله ش خلاف قوله في العيوب بصداق المثل ويتبعها كمالها إلا أن يكون السيد قبضه أو اشترطهفرع
قال واختيارها طلاق لا فسخ كالرد بالعيب والإعسار بالنفقة وقال الأئمة فسخ كالبيع قاعدة شرع الله تعالى الأحكام وشرع لكل حكم سببا لثبوته وسببا لنفيه إذا ثبت وشرع في أسباب الأملاك البيع والهبة والوصية وغيرها وجعل من جملة أسبابها حوزها من غير أمر زائد في المباحات التي لم يتقدم فيها ملك ولما شرع حوزها سببا لثبوت الملك شرع تركها والإعراض عنها سببا في الانتفاء كالمطروح من تافه الثمار وسائر المتمولات والإقالة على القول بأنها ليست بيعا فإنها إبطال للملك بمجرد الإعراض ولم يشرع الحوز سببا مستقلا في النكاح لخطره وعظم رتبته فكذلك لا يشرع الإعراض عنه سببا لعدمه تسوية بين البابين بل لا بد من سبب شرعي غير الإعراض وهو الطلاق فلا يبطل نكاح صحيح إلا بطلاق لتحل للثاني يقينا قال فإن مضت بأكثر من طلقة ففي لزوم الزائد لأن الفراق بيدها كالزوج أو الاقتصار على الواحدة لحصول المقصود بها والأصل عدم تصرفها في الطلاق روايتان في الكتاب والأول رجع إليه مالك وفي الكتاب الواحدة بائنة لأن كل طلاق لا يندفع الضرر إلا به فهو بائن الإطلاق المعسر وما في معناه وروي عنه إن عتق له الرجعة كالمعسر قال وفي الكتاب يحال بينهما حتى تختار لتزلزل سبب الإباحة وإن قالت اخترت ولايته لها فهي طلقة بائنة لتعينها بتعين سببها الذي هو العتق فلا تحتاج إلى نية ولو بلغها العتق بعد زمان وهو يطؤها فلها الخيار عند العلم وبعده ما لم يطأ وإن منعت نفسها سنة وقالت لم اسكت رضا صدقت بغير يمين كالتمليكفرع
في الجواهر قال يؤخر اختيارها عن زمن الحيض إن أعتقت فيه لتحريم الطلاق فيه فإن عتق قبل الطهر قال ابن القاسم هي على خيارها قال اللخمي لا خيار لها لحصول التسوية فلو اختارت فيه فعلى القول بأنها بائنة يمضى الطلاق وقال بعض المتأخرون وعلى القول بالرجعة ينبغي أن لا يمضى لأن حكم الرجعة أن يجبر الزوج على الرجعة إذا أوقع في الحيضفرع
قال يبطل خيارها بالتصريح بالإسقاط أو يفعل ما يدل على الإسقاط كالتمكين من الوطء عالمة فإن جهلت الحكم خاصة فالمشهور سقوط خيارها لظاهر الحديث المتقدم ولأن الأحكام تتبع أسبابها وإن جهل المكلف وقاله ابن حنبل وخالف القاضي أبو الحسن لأن العتق سبب خيارها فالأصل استصحاب حكمهفرع
قال إذا أعتقت وهو غائب فاختارت ثم ثبت تقدم عنقه فإن تزوجت أجراه بعض المتأخرين على الثلاثة الأقوال في امرأة المفقودفرع
قال فإن اختلف في المسيس وأنكرت الخلوة فالقول قولها مع يمينها وإلا فالقول قوله مع يمينه عملا بالظاهر فإن تصادقا عليه واختلفا في الإكراه فالقول قوله لأن الأصل عدمه فإن تصادقا على المسيس طوعا واختلفا في العلم بالعتق صدقت لأن الأصل عدمه قال محمد بغير يمينفرع
قال فإن عتقت قبل البناء ولم يعلم إلا بعده فلها الأكثر من المسمى وصداق المثل على أنها حرة وإن كان العقد فاسدا فصداق حرة قولا واحدا أو صحيحا وعلمت بالعتق والحكم فالمسمى فقط قبل البناء وبعده ( 1الباب الثالث في التوابع وهي ستة
التابع الأول تمييز الفسخ بطلاق أو بغيره ) وفي الكتاب أكثر الرواة يقولون كل نكاح للولي وأحد الزوجين أو غيرهما إمضاؤه وفسخه يفسخ بطلقة بائنة ويتوارثان قبل الفسخ لقبوله للصحة كالمتزوجة بغير إذن وليها فيطلقها الزوج أو يخالعها قبل الإجازة فينفذ ذلك ويقولون كل نكاح كانا مغلوبين على فسخه كالشغار ونكاح المريض والمحرم وفاسد الصداق أو عديمه وأدرك قبل البناء وعقد المرأة على نفسها أو غيرها أو العبد على غيره يفسخ قبل البناء وبعده بغير طلاق وكل ما فسخ بعده لهما فساده في عقده ففيه المسمى لقوله في المتزوجة بغير ولي فإن أصابها فلها مهرها بما أصاب وكل ما فسخ قبل البناء فلا صداق فيه وترده إن قبضته لأن حقيقة الفسخ رد كل واحد من العوضين لصاحبه قال ابن يونس قال غيره في المخالعة على مال ترده لأن للولي فسخه كالمخالعة يطلع على عيب يوجب الرد تمضي المخالعة ويرد المال قال اللخمي إذا زوج رجل أو امرأة بغير أمرها وعلم بقرب العقد كان بالخيار بالإجازة والرد ويفسخ بغير طلاق لعدم العقد ولم يجد خلافا قال ابن القاسم والرد بالعيب طلاق وقال الأبهري ترد المجنونة والمجذومة بغير طلاق كقول ش في العيوب قال وعلى هذا إذا كان العيب بالزوج يكون بغير طلاق وإنما زاد الوكيل على ما قاله الموكل من الصداق ولم يرض قال ابن القاسم يفسخ بطلاق وقال غيره بغير طلاق قال الأبهري نكاح العبد يفسخ بغير طلاق وإذا كان الفساد في العقد قيل فيه صداق المثل استيفاء المنفعة بغير عقد شرعي وفي الجواهر آخر قول ابن القاسم لرواية بلغته عن مالك إن ما نصه الله تعالى على منعه أو رسوله ولا يختلف فيه يفسخ بغير طلاق وكل ما اختلف الناس في إجازته ورده فسخ بطلاق لقبوله الصحة على قول وقاله في الكتاب وزاد إن طلق قبل الفسخ لا يلزم ولا يتوارثانفرع
في الجواهر وضابط ما يفسخ قبل البناء فقط أن النكاح إن اتفق على فساده والمنع من الإقامة عليه فسخ قبل وبعد وإلا فالخلل إن كان في العقد فسخ قبل وفي فسخه بعد خلاف كنكاح المحرم والمريض أو في الصداق فثلاثة أقوال قبل وبعد ولا يفسخ مطلقا والمشهور قبل فقطفرع
في الكتاب الذي يفسخ مطلقا يصح فيه اللعان ولحوق النسب فيه دون الظهار إلا أن يريد إن تزوجتك لعدم الزوجية ويلزم الإيلاء إن تزوجها كالأجنبية تمهيد للشرع في هذا الفصل مطلوبان إبطال العقد المنهي عنه لما تضمنه من الفساد فلذلك أمر بالفسخ والحل للزوج الثاني ولذلك شرع في الفسخ الطلاق ليحصل اليقين بالحل فحيث يمكن الفساد إما بتنصيص الشارع أو بالمنع من اختيار الإمضاء أو بالإجماع ظهر ليحل الثاني بدون الطلاق فلا يشرع الطلاق لئلا ينقص الملك بغير فائدة وحيث لم يتمكن الفساد لوجود الخلاف أو التمكن من الإمضاء تعين الاحتياط ليحل لوجود أمارة قبول العقد للصحة فلا يضر نقصان الملك لأن الزوج ادخل ذلك على نفسه مع أن الاحتياط للإبضاع أولي من الأملاك وكذلك تخصيص الفسخ قبل الدخول نظرا لخفة الفساد فتأكد الصحة بالدخول لأجل الاطلاع على العورتين وذهاب الحرمتين وارتفاع الجنابتين من جهة الزوجينالتابع الثاني المتعة
وهي عندنا مستحبة وقال الأئمة بوجوبها لقوله تعالى ( ومتعوهن ) وقوله ( وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين ) وظاهر الأمر الوجوب ولأنها بدل عن نصف الصداق في غير المفروض لها والصداق واجب فتجب والجواب على الأول أن قوله تعالى فيه ( حقا على المتقين ) الوجوب لأن الواجب يعم المحسن وغيره فلما خصصها دل على أنها من باب الإحسان وهو الجواب عن الثاني ويرد عليهما تمسك بالمفهوم وخصومنا تمسكوا بالمنطوق وهو مقدم على المفهوم إجماعا وعن الثالث لا نسلم أنها بدل عن الصداق بل معروف مستأنف سلمناه لكن وجوب النصف دون انتفاع على خلاف الأصل فلا تكثر مخالفتهتفريع
في الجواهر هي لكل امرأة اختار الزوج طلاقها ولا خيار لها فيه لأن المختارة لا تحتاج جبرا وليست للمطلقة قبل الدخول وقد فرض لها لمجبرها بنصف الصداق ولا لمن كان الطلاق بسببها كالمختلعة والملاعنة لأنه مضاف إليها فلا تجبر منه في الفراق جبرا لأنه من جهة الشرع وإنما يجبر الزوج ما كان من جهته ولا للمجبرة إذا اختارت لأنها غير منكسرة وروي لها المتعة لأن ابتداءه من الزوج ولا للرجعية وإن ارتجعت لأن الرجعة أتم من المتعة وإلا فلها قال فضل بن سلمة ومقتضاه لأنها لا تمتع حتى تنقضي العدة ولو كانت بانيا فرد بها فلها المتعة لأنها استحقتها قبل الرد واستقر للخمي نفيهافرع
في الجواهر مقدارها موكول إلى اختياره لعدم الوجوب ويستحب تقديرها بعسره ويسره لقوله تعالى ( على الموسع قدره وعلى المقتر قدره ) وفي الكتاب على العبد المتعة دون النفقة ولو خلا بها واختلفا في المسيس وقد طلقها صدقت في الصداق دون المتعة والصغيرة والأمة والذمية لهن المتعةفرع
قال صاحب التلخيص واختلف في المطلقة قبل الدخول ولم يسم لها والتي طلقت بعد الدخول وقد سمى لها أم لا أيهما آكد ثلاثة أقوال قال ما لك هما في عدم الوجوب سواء وقيل سواء في الوجوب وقيل يختص الوجوب في التي لم يدخل بها ولم يسم لها لأنها مورد النص نقله هكذا بصيغة الوجوبفرع
قال فإن بانت فهل تجب للورثة كسائر الحقوق وقيل لا لفوات إزالة ألم الطلاقالتابع الثالث الوليمة والمهر
قال صاحب الاستذكار الوليمة في اللغة طعام العرس والإملاك والإعذار طعام الختان والنقيعة طعام القادم من السفر والخرس طعام النفاس والمأدبة طعام الدعوة والوكيرة بناء الدار وقال غيره والعقيقة لأجل الولد والحذاق طعام الصبي عند حذاق القرآن جهده ثمانية أسماء للأطعمة في اللغة وأصلها ما في مسلم أنه رأى على عبد الرحمن أثر صفرة فقال ما هذا قال يا رسول الله إني تزوجت امرأة على وزن نواة من ذهب قال بارك الله لك أولم ولو بشاة قال صاحب القبس وهي أقلها مع القدرة وإلا فبحسب الاستطاعة لأنه أولم على بعض نسائه بالخبز والتمر والأقط قال صاحب المنتقى وهي يوم واحد لأن الزيادة سرف وقال ابن حبيب يولم ذو القدرة ثمانية أيام لما فيه من إظهار النكاح والتوسعة على الناس ويكره أن يقول يتكرر على طعامي ثمانية أيام لأنه مباهاة وقال ش وابن حنبل تشرع أكثر من يوم وتجب الإجابة للأول وتستحب للثاني دون الثالث وفي الجواهر يجعلها بعد البناء قال اللخمي هي قبله وبعده واسع فقد أولم علي صفية بعد البناء وإتيانها واجب خيفة العداوة وأن لا يهدون إن لم يحضرها من يشهد النكاح به ومباح إن حضرها وخالفه صاحب الجواهر قال ويجب إتيانها على من دعي إليها عند مالك والأئمة وأكثر العلماء لما في مسلم قال إذا دعي أحدكم إلى الوليمة فليأتها وصفة ما تجب الإجابة أن يعين الرجل الدعوة فإن قال للرسول ادع من تحب لم تجب لعدم التعيين وهل يجب الأكل قال أبو الوليد لم أر لأصحابنا فيه نصا ومسائل المذهب على القولين وتقدم الوجوب قال ابن حنبل لقوله في الصحيح إذا دعي أحدكم فليجب فإن شاء أكل وإن شاء ترك قال القاضي أبو الحسن مذهبنا استحباب الإجابة قال ولا يحضر ذو الهيئة موضع اللهو ويرجع المدعو إن وجد المنكر لأن التحريم يقدم على الإيجاب لأن المفاسد مقدمة الدفع على المصالح وقاله ش وقال ح وابن حنبل يجب الحضور مع المنكر وينهى عنه إن استطاع فيطيع الله طاعتين وإلا سقط عنه الخطاب به ولأن الحق لا يترك لأجل الباطل قال أبو الحسن ويلحق بالمنكر فرش الحرير أو تأذ بحضور السفلة أو الزحام أو غلق الباب دونه أو على جدار الدار صور أو ساتر ولا بأس بصور الأشجار واللعب واللهو الخفيف قال صاحب البيان اتفق أهل العلم على الدف وهو الغربال في الوليمة والعرس وفي الكبر والمزهر ثلاثة أقوال قال ابن حبيب هما كالغربال ومنع أصبغ والجواز لابن القاسم في الكبر دون المزهر ولابن كنانة إجازة البوق والزمارة التي لا تلهي في العرس واختلف في جواز ما أجيز من ذلك فالمشهور هو إباحة وقيل كراهة وقيل يعم الجواز الرجال والنساء وهو المشهور وخصصه أصبغ بالنساء قال ابن القاسم ويستحب الرجز الخفيف كقول جواري الأنصار ( أتيناكم أتيناكم ** فحيونا نحييكم ) قال ولا يعجبني التصفيق وقد قال كل لهو يلهو به المؤمن باطل إلا ثلاثا ملاعبة الرجل امرأته وتأديبه فرسه ورميه عن قوسه وفي التنبيهات الدف بضم الدال هو المدور بوجه واحد وهو الغربال والمربع من الوجهين هو المزهر وليس بعربي والمزهر عند العرب عود الغنافرع
في الجواهر لا تترك الإجابة لأجل الصوم بل يترك الأكلفرع
ويكره نثر السكر واللوز وشبهه وقاله ش وابن حنبل خلافا ل ح لأنه يقع نهبا وفي البخاري قال لا تحل النهبة والمثلةفرع
قال اللخمي كره ما لك لأهل الفضائل إتيان طعام غير العرس قال وأراد إن كان المدعو قريبا أو صديقا أو جارا كان العرس وغيره سواء وإلا كره غير العرس لقوله شر الطعام طعام الوليمة يدعى إليه الغني دون الفقير وإذا أتى الرجل العظيم فلا بأس بعدم الأكل لأن المقصود منه الشريف إلا أن يخشى الوحشة لقوله فليأت وإن كان مفطرا فليطعم وإن كان صائما فليصل أي يدعالتابع الرابع القسم بين النساء وفيه خمسة فصول
الفصل الأول فيمن يستحق القسم قال الله تعالى ( ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل ) وقال تعالى ( وعاشروهن بالمعروف ) وفي الترمذي قال إذا كان عند الرجل امرأتان فلم يعدل بينهما جاء يوم القيامة وشقه ساقط وفي الجواهر من له امرأة واحدة لا يجب عليه المبيت عندها ويستحب لتحصينها وقال ابن حنبل يجب لها في كل أربع ليال ليلة لأنه لو كان له أربع نسوة كان لها ذلك والفرق أن ضرر إتيان الضرة منفي ها هنا ولو كان له أربع وترك الجميع جاز ولا يجب القسم بين السراري لعدم حقهن في الوطء ولا بينهن وبين الزوجات والأولى كف الأذى ويجب العدل بين الزوجات إجماعا وتستحقه المريضة والرتقاء والنفساء والحائض والمحرمة والمولى عنها والمظاهرة وكل من لها عذر شرعي أو طبعي بحصول الاثنين وقاله في الكتاب وقاله الأئمة ولا تجب المباشرة ولا جمع أن ينشط في يوم واحدة دون الأخرى إلا أن يقصد الضرر عنها ليس في لغيرها وفي البخاري كان يقسم بين نسائه فيعدل ويقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما تملك ولا أملك قال أبو الطاهر الإتيان على أربعة أقسام جائز وهو ميل القلب والمحسنة وإنشاط إلى الحمل لأنه لا يملك وكذلك بما يجب لها لارتفاع منزلتها وتفضيلها بالمقدار الواجب بزيادة نفقة على الأخرى بما لا تستحقه مع توفية الأخرى نفقتها فيه قولان الجواز لأنه لم يجر والمنع لأنه ميل بما يملكه والأذية للأخرى والرابع تنقيص إحداهما بما يجب لها أو بترك الجماع قصدا ويترك للأخرى وهو ممنوع إجماعا وفي الجواهر يجب القسم على كل زوج مكلف وعلى ولي المجنون أن يطوف به وقاله الأئمة لتحصيل الأنس وفي الكتاب إذا كان المريض يقدر على القسم وجب أن لا يجد لإقامته ما لم يكن كما أقام عند عائشة رضي الله عنها في مرضه قال اللخمي وقيل إذا غلب المرض وإحداهن تصلح لتمريضه دون غيرها تعينت وإن تساوين فبالقرعة إلا أن يرضين لما في أبي داوود بعث إلى نسائه في المرض فاجتمعن فقال إني لا أستطيع أن أدور بينكن فإن رأيتن أن تأذن لي فأكون عند عائشة رضي الله عنها إن فعلتن فأذن له والمشهور يروى أنه فعل ذلك تطييبا لقلوبهن لا أنه واجب عليهفرع
في الكتاب إذا سافرت إحداهن مدة لم تحاسبه ويبتدئ القسم لأنها أسقطت حقوقها وإذا أقام عند إحداهن مدة عن ذلك ولم تحاسبه لأن المقصود من القسم دفع الضرر الحاضر وتحصين المرأة وهو يفوت بفوات زمانه وكالعبد المعتق بعضه لا يحاسبه بهذا الإباق وقاله ح وقال ش يجب القضاء فيما ظلم فيه كسائر الحقوق والفرق أن الحقوق إنما وجب دفعها بعد زمان لحصول مصلحتها بعد زمانها وها هنا تفوت المصلحة لفوات الزمان فلا مضي للقضاء وفي الجواهر استقرأ اللخمي القضاء إذا أقام عند غيرها أكثر من نوبتها من قوله في السليمانية إذا أقام عند إحداهن شهرين وهن أربع وحلف أن لا يطأها ستة أشهر حتى يوفي الباقيات ليس بمول لأنه قصد العدل قال أبو الطاهر يحتمل أن يكون مراده الاستيناف دون المحاسبة فلا يكون موليا لأنه لا يقصد الضرر قال ابن يونس قال مالك إذا أغلقن الباب دونه ضررا له فله الذهاب إلى الأخرى وإن قدر على المبيت في حجرتها فعل لأنها وإن ظلمته فلم تسقط حقها قال أبو الطاهر إن كان ظالما عليها لم يذهب بغيرها وإن كانت ظالمة ذهب قال ابن يونس ولها أن يشرب ويتوضأ من بيتها في غير يومها ويأكل من طعام يبعث به إليها من غير تعمل ميل وقال لا يأتي في يومها إلا لحاجة أو عيادة وله جعل ثيابه عند إحداهما ما لم يرد ضررا أو ميلافرع
قال ابن يونس قال ابن حبيب إذا قدم من سفره نهارا أقامه عند أيهما شاء ولا يحسبه ويأتنف القسم لأن المقصود الليل فقد ذهب قال وأحب أن ينزل عند التي خرج من عندها وقاله مالك وأصحابه وإذا كانت ذات قدر جازت المفاضلة في النفقة والأحسن التسوية فقد كان لمعاذ بن جبل امرأتان يمتنع من شرب الماء من عندهما وأنهما ماتتا فلم يدفنهما إلا بالقرعةفرع
إذا رضيت بذاك أيامها وآثرت بها غيرها على أن لا يطلقها جاز لما في مسلم أن سودة لما كبرت جعلت يومها منه لعائشة رضي الله عنها فكان يقسم لها يومين ولها الرجوع متى شاءت فيما ذهبت وقاله الأئمة قاعدة كل حق تعين سببه نفذ التصرف فيه ولو فقد شرطه كدفع الزكاة قبل الحول لتحقق السبب الذي هو النصاب وإن فقد الشرط الذي هو الحول والعفو عن القصاص والدية قبل الموت والتكفير قبل الحنث وغير ذلك وها هنا تحقق سبب استحقاق القسم وهو العصمة فينبغي أن ينفذ التصرف فيشكل إن لها الرجوع والذي يمكن أن يقال إن التصرفات تنقسم إلى النقل كالهبة والبيع والإسقاط كالعتق والطلاق فإن العبد إذا لم يملك نفسه بعد العتق لم ينتقل إليه ما كان للسيد بل سقط وكذلك الزوج فقلنا إن يجعل هذا من باب النقل بالهبة والهبة إذا لم يتصل بها قبض لا تتم وإن كان سبب ملكه متحققا أما لو جعلناه من باب الإسقاط فلا يتأتى الرجوع لما تقدم من القاعدة في إسقاط الدين وغيره ويرد عليه أنه بالإسقاط أشبه لأن الزوج لا يملك المطالبة بأن يوطئ كما كان ذلك للمرأة وأما إن دفعته لضرتها فليس إسقاطا لأنه لم يترتب على الضرة حتى يسقط بالهبة لكن الهبة إذا كانت بشرط تجري مجرى المعاوضة تتم بمجرد العقد ولو سلم أن الشرط لا أنزله لكن الواهب لا يتمكن من الرجوع في الهبة بل للموهوب له المطالبة والإلزام بالتسليم إذا أعرض الموهوب مع القدرة سقط حقه وها هنا لم تتمكن الضرة من إستيفاء الموهوب لكونه في المستقبل فلا تستوفي إلا منهفرع
قال في الجواهر لا يلزمه قبول الهبة لأن له حقا في الاستمتاع بالواهبة فإن قيل ليس للموهوبة الامتناع وإن وهبت من الزوج نفسه فله تخصيص بعضهن بالموهوب قياسا على ماله بالأصالة الفصل الثاني في زمان القسم وفي الكتاب يوم بيوم لا أكثر ويعدل في المبيت وقاله ابن حنبل وقال ش وح أقله ليلة ويجوز إلى ثلاثة أيام لسرتها في البيت للعروس لما في أبي داوود كان لا يفضل بعضنا على بعض في القسم في مكثه عندنا وكان قل يوم إلا وهو يطوف علينا جميعا فيدنو من كل امرأة من غير مسيس حتى يبلغ التي هو يومها فيبيت عندها وفي الجواهر له البداية بالليل أو بالنهار وإنما عليه أن يكمل يوما وليلة قال أبو الوليد وأظهر أقوال أصحابنا البداية بالليل لأنه السابق على النهار في اللغة المشهورة ولا يزيد على الليلة إلا برضاهن ورضاه أو يكن في بلاد متباعدة فيقسم الجمعة والشهر على حسب الإمكان ولا ينصص الليلة قال اللخمي وأجاز ابن القصار أن يسبع بغير رضاهن اعتبارا بالبكر العروسفرع
قال اللخمي اختلف في بيعها اليوم وشبهه فجوزه مالك في الليلة وكره غيرها وحرمه ح وابن حنبل لأنه عقد على جور ولأن الاستمتاع لا يقابل بالعوض وفي نظر الشرع إلا في عقد النكاح أما أياما معلومة فلا قال صاحب البيان شراء المرأة ليلة واحدة لصاحبتها أشد كراهة من شراء الرجل ذلك منها لأن المرأة قد يحصل مقصودها من الوطء تلك الليلة وقد يتعذر والرجل متمكن من الاستمتاع والمرأة الطويلة فيكره منهما لكثرة الغرر قال اللخمي وإن أذنت له أن يطأ الأخرى في نوبتها جاز وليس للأمة إسقاط يومها إلا بإذن سيدها لحقه في الولد إلا أن يكون غير بالغ أو هي حامل فيسقط حقها زمن الحمل الفصل الثالث في مقام القسم قال ابن يونس قال مالك ليس له جمعهن في بيت واحد إلا برضاهن ولا في فراش وإن رضين لما فيه من قلة المرؤة وكرهه في الإماء أو أن يتعرين بغير ثياب وأن يطأ وفي البيت معه من يسمع حسه ولو كان الصبي نائما وكان ابن عمر رضي الله عنهما يخرج الصبي من المهد والبهيمة قال عبد الملك وله في أمتيه أن ينام معهما دون وطء قال مالك وليأتهن ولا يأتينه لفعله ذلك إلا أن يرضين وقال ش وابن حنبل عليهن أن يأتينه لتوفيته حقه قال ابن عبد الحكم يقضى عليه بالذهاب وبالتفريق في المساكن قال اللخمي منع مالك جمع الحرتين من غير وطء وكرهه عبد الملك وفي الإماء ثلاثة أقوال المنع لمالك والكراهة لغيره والإباحة لابن حبيب ولا فرق بين الحرائر والإماء فيما يتعلق بحق الله تعالى بل بحقهما فإن رضيا جاز والمنع أصوب لأنه يؤدي إلى وطء إحداهما بحضرة الأخرىالفصل الرابع في التفاضل وله أسباب
السبب الأول تجدد النكاح وفي الكتاب إذا نكح بكرا أقام عندها سبعا أو ثيبا فثلاثا لما في أبي داوود أنه لما تزوج أم مسلمة أقام عندها ثلاثا وقال ليس بك على أهلك هوان إن شئت سبعت لك وإن سبعت لك لنسائي وإن شئت ثلاثة ثم درت وقال أنس في الصحيح من السنة إذا تزوج البكر على الثيب أقام عندها سبعا وقسم وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثا ثم قسم فائدة قال صاحب المفهم والإكمال قوله ليس بك على أهلك هوان المراد بالأهل هو لأن كل واحد من الزوجين أهل لصاحبه ومعناه لا أفعل بك فعلا يدل على هوانك عندي قال ابن القاسم في الكتاب وهو حق لها وليس للزوج وقاله ش وابن حنبل لأنه أضافه لها المقتضية لملك ويأتنف القسم وروى أشهب حق المزوج ليتمتع قال أشهب لا يقضى به عليه كالمتعة وقال ابن عبد الحكم يقضى به كسائر الحقوق ووافقنا الشافعي وابن حنبل وقال ح لا يفضل الجديدة بشيء لأن القديمة أولى بالتأنيس لأنه أضرها بالجديدة ولأنها أتم حرمة لسابق محبتها ويقال لذلك لكل جديد لذة ولكل قديم حرمة والمراد بالجديد التفضيل بالبداية دون الزيادة ولما كانت الثيب مباشرة للرجال مستوحشة منه خاصة اكتفي بالثلاث والبكر مستوحشة مطلقا استحب سبعا قال محمد ويبتدئ القسم بالتي كان عندها أو بغيرها وقاله ما لك في القادم من السفر بإحداهن فإن لم يكن له غيرها لم تلزمه الإقامة بكرا كانت أو ثيبا وفي الجواهر فيه خلاف ونقل قولان بأن الإقامة حق لها وفي وجوب الإقامة والاستحباب قولانفرع
قال ابن يونس قال مالك ولا يتخلف العروس عن الجمعة والجماعات وقيل يتخلف عن الجماعات دون الجمعة لأنها فرض قال اللخمي والعادة اليوم عدم الخروج للصلاة والحاجات وأرى التزام العادة لأن على المرأة معرة في ذلك عند النساءفرع
قال اللخمي إذا زفت إليه امرأتان في ليلة أقرع بينهما وعلى أحد قولي مالك إن ذلك حق له يتخير وإذا انقضت أيام البناء أو صح المريض أو قدم المسافر هل يبتدئ بغير من كان عندها أو يتخير أو يقرع بين من عزلها ثلاثة أقوال أو يقرع بين من عزلها ثلاثة أقوال قال وأرى أن يبتدئ بغيرها ثم بالتي كان لها الحق قبل البناء أو المرض أو السفر ثم يكون عند من كان عندها وفي الجواهر تستوي في الإقامة الحرة والأمة قال أبو الوليد والصحيح القضاء بالإقامةفرع
في الجواهر لو التمست الثيب الزيادة منعت لحق غيرها وقال القاضي أبو الحسن يكمل لها سبعا إن اختارت ويقضي للنساء سبعا للحديث المتقدم لأن اختيارها للسبع يبطل حقها من الثلاث السبب الثاني الحرية وفي الكتاب المسلمات والكتابات والحرائر والإماء سواء في القسم لاستوائهن في الطباع وفي الجواهر روي للأمة ليلة وللحرة ليلتان وقاله الأئمة لقوله للحرة ثلاثا القسم قال ورجع إليه مالك لأنها حقيرة عند نفسها فلا تجد من الألم ما تجده فالأمة تجد من الألم ما لا تجده الحرة ويؤيده خيار الحرة إذا تزوج عليها أمة وإذا فرعنا عليه فبدأ بالحرة فعتقت الأمة قبل انقضاء ليلتها اكمل ليلتين أو بعد انقضائها لم يزدها وسوى بعد ذلك وإن بدأ بها فعتقت قبل تمام نوبتها صارت كالحرة الأصلية أو بعدها وفيت الحرة ليلتين لأنه تمام حكم وقع في الرق ثم سوى بعد ذلك قال أبو الطاهر إذا كان الزوج عبدا فالمذهب كله على التسوية إلا عبد الملك لرضا الحرة بمساواة الرقيق زوجا الفصل الخامس في السفر بهن في الكتاب إذا سافر لحج أو غزو أو حاجة سافر بأيتهن ساء بغير قرعة إن كان غير ضرر ولا ميل فإن كانت القرعة ففي الغزو لما في مسلم كان إذا أراد يخرج في سفر أقرع بين نسائه فأيتهن خرج سهمها خرج بها معه وكان إنما يسافر للحج ولأن حقهن يسقط بالسفر فله أن يسافر ويتركهن وقاله ح وقال ش وابن حنبل لا بد من القرعة في كل سفر للحديث المتقدم قال وإذا قدم ابتدأ ولا يقاص التي معه قال ابن يونس وروي القرعة في السفر كله والفرق للمشهور عن المشاحة تعظم في سفر القربات وقال عبد الوهاب إذا كان فيهن من لا تصلح للسفر وفيهن من تصلح سافر بها من غير قرعة وإنما القرعة في الحج والغزو حيث التساوي وفي الجواهر ترك القرعة مطلقا اختيار ابن القاسمفرع
في الكتاب له المسافرة بها وإن كرهت وإن قالت حتى آخذ صداقي وقد بنى بها فله الخروج وتتبعه به قال ابن يونس قال مالك وينظر إلى صلاحه وإحسانه إليها ولا يمكن من ضررهاالتابع الخامس النفقة
وأسبابها النكاح والقرابة والملك السبب الأول النكاح وفي الجواهر هو موجب بشرط التمكن وبلوغ الزوج وإطاقة المرأة الوطء لأن الذي عقد له الزوج لا يحصل منها البلوغ والمقصود منها التمكين وهو حاصل دون البلوغ وقيل تلزمه النفقة والدخول إذا بلغ الوطء قياسا عليها قال الأبهري إذا دعوه للدخول فعليه النفقة أو النفقة دون الدخول فلا وكذلك إن مرضت فعرضوها لأن الامتناع من جهته ووافقنا ح في الصغيرة التي لا توطأ وخالفنا ش وأصل وجوبها ما في البخاري قالت له هند بنت عتبة يا رسول الله إن أبا سفيان رجل ممسك وليس يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما أخذت منه وهو لا يعلم فقال خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف وفيه فصول الفصل الأول في أنواع الواجب وهي ستة النوع الأول الطعام وفي الجواهر يختلف باختلاف أحوال الزوجات والإنكاح والبلاد وعسر الزوج ويسره لقوله تعالى ( لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله ) قال ابن القاسم رب رجل ضعيف وسعر غال فالوسط من الشبع وقال مالك المد وقدره غيره مدا وثلثا وقال ابن القاسم في الشهر ونصف إلى ثلاث قال ابن حبيب والوتيد اثنان وعشرون مدا بمده قال وأرى بالقرطبي في الشهر وسطا وهو أربعة وأربعون مدا قال محمد قول ابن القاسم ليس عاما وقد تكفي الويبتان في بعض الناس قال ومد مروان وسط الشبع في الأمصار وهو مد وثلث ومده وسط بالمدينة ويفرض البر والشعير والذرة والتمر ونحوه على عادة قوة الزوجين وتقدم الطعام بالكيل قاله ش وقدر مدا للمعسر ومدين للموسر ومدا ونصفا للمتوسط وقال لا يلزمها الأكل معه كقولنا وقال ح إذا تمكنت من الأكل من مائدته ليس لها مطالبته ولا يفرض لها شيء وإلا فرض لها كفايتها فوق التقتير ودون السرف سؤال تقدير الحب بالكيل مشكل لأمور أحدها أنه لم يعهد في السلف أنهم كانوا يصرفون لنسائهم الحب بل ما جرت العادة به من خبز وغيره وثانيها أنه يلزم أن يموت الإنسان ونفقة امرأته في ذمته لأن المعاوضة عليه السلام بماله وثالثها لم يسمع عن أحد من السلف أنه عاوض امرأته ولا أوصى عند موته بالنفقة ولا حكم بها حاكم النوع الثاني الإدام وفي الجواهر وهو ما يناسبهما ويفرض الخل والزيت للأكل والوقيد والحطب واللحم في بعض الأيام والماء للشرب والغسل قال محمد ويجمع ثمن ذلك كله مع القمح وقاله ش وح ولكن المعتبر عند ح في جميع النفقة حال الزوج دونها قال محمد ولا يفرض العسل ولا التمر ولا الحالوم قال عبد الملك ولا القطنية ولا فاكهة خضراء ولا يابسة بل ما لا غنى عنه بقدر الرجل والمرأة ويفرض مشط رأسها ودهنه وقاله الأئمة وإذا كان الإعسار بينا فلا أقل مما يعيش به كويتين بمصر وطبخهما وخبزهما ودريهمات لزيت وماء وحطب والطبخة بعد الطبخة وما لا بد منه قال مالك ويزاد للمرضع ما يقويها على الرضاع النوع الثالث نفقة الخادم وقاله الأئمة لذات القدر عنه وفي الجواهر ليس عليها خدمة بيتها ولا غزل ولا غيره وغير ذات القدر ليس عليه إخدامها أو عليها خدمة مثلها فالشريفة بالأمر والنهي والدنية مباشرة لفعل فإن كانت العادة استقاء الماء فعليها لأن العوائد كالشروط وحيث أوجبنا عليه الخادم فليس عليه شراؤها بل يكفيه استئجارهافرع
قال لو أراد إبدال خادمها المألوفة منع نفيا للضرر ولزمه الإنفاق عليهافرع
قال لو كانت هي وهو بحيث يخدمها خادمان فأكثر قال ابن القاسم يفرض نفقة خادم واحدة وقال أيضا يعطي زكاة الفطر عن خادمين من خدم امرأته عن كانت ذات قدر لا تكفيها واحدة قال أصبغ لو كانت بنت ملك لزيدت إلى الخمسين قال إسحاق بن إبراهيم إنما يكون ما قال أصبغ إذا طالبها بما تكثر الخدمة فيه من أحوال الملوك وأما المقصد فخادم واحدة لأنها كفاية حالهفرع
قال لو كان لها خادم خيرت بين استخدامها ومطالبته بنفقتها وبين مطالبته بخادمفرع
قال قال عبد الملك للسلطان ضم نفقة الولد مع نفقة الأم إلا إن تضربه لفقرة فينفق على ولده لحدثه فإن عجز سقط حق الولد بالعجز النوع الرابع الكسوة وفي الجواهر ما يناسب حاله وحالها وقال بعضهم قميص ووقاية على قدرهما في الجودة والدناءة وتزاد في الشتاء ما يدفع البرد وقال ابن القاسم عليه ما يصلح في الشتاء والصيف من قميص وجبة وخمار ومقنعة ووسادة وإزار وشبهه مما لا غنى عنه والسرير عند الحاجة من العقارب والبراغيث وإن كان مثلها يكسى القطن ومثله قادر عليه فرض قال أشهب ومنهم من لو كساها الصوف أنصف وأخرى لو كساها الصوف أدب قال مالك ولا يلزمه الحرير ولو كان يسعه الحال وأجراه ابن القاسم على ظاهره لعدم الضرورة إليه والواجب إنما يتعلق بما لا بد منه وتأوله القاضي أبو الحسن فحمله على المدنية وألزمه في غيرها لأن كل ما هو محتاج إليه أو ضروري فرض وما لا فلا وكل ما يختص بالأغنياء وضرره خاص بهم فيه فقولان مبنيان على أنه ضرر أم لا وقال ش خمار وقميص وسروال ومكعب فيه ولا يجب الخف في الصيف ومثله في الشتاء مع جبة وملحفة وشعار ومضربة ومخدة ولبد وحصير والماعون وقال ح الكسوة على العادة الوسط والمعتبر حاله دون حالها ويفرض مرتين في السنة ولا تستحق الخف لأنها مأمورة بالقرار في بيتها وتستحق المكعب للتصرف في المنزلفرع
في الجواهر قال عبد الملك إذا كانت كسوتها من صداقها باقية لقرب عهد البناء فليس عليه كسوة وله الاستمتاع به لأنه العادة في بذل الصداق وإن طال الأمد واختلفت الكسوة أو كانت غير الصداق لقلته فعليه الكسوة قال صاحب التلخيص إذا كان عندها شوار أو شيء منه لا تجب الكسوة ولم يفصل ولم يحك خلافافرع
في الجواهر يجدد ما أخلق من الكسوةفرع
ولا يلزمه الكحل والحناء والصباغ وقال محمد عليه حناء رأسها قال أبو الوليد ليس عليه من زينتها إلا ما يتضرر بتركه كالكحل والمشط والدهن لمن اعتاد ذلك لأن تركه مع العادة يفسد الشعر بخلاف الخضاب وغيره النوع الخامس آلة التنظيف في الجواهر قال ابن القاسم ليس عليه مشط ولا مكحلة قال أبو الوليد إنما أسقط المكحلة دون الكحل وعلى هذا يلزمه ما تمشط دون الآلة وأوجبها شفرع
قال مالك ولا تستحق الدواء للمرض وقاله ش لأنه ليس من مصالحه ولا أجرة الحجامة وعليه أجرة القابلة لأنه سبب الحمل عند أصبغ مطلقا ووافقه محمد إن كانت المنفعة للولد أو لها فعليها أو لهما فعليهما قال أبو الوليد والأظهر قول أصبغ النوع السادس في الجواهر عليه إسكانها ما يليق بها إما بعارية أو إجارة أو ملك وقاله الأئمة واعتبر حاله دون حالها الفصل الثاني في كيفية الإنفاق وفي الجواهر أما الطعام فيجب دفعه وفي دفع ثمنه خلاف معلل بامتناع بيع الطعام قبل قبضه أو غير معلل فيمتنع أو معلل بالعينة فيجوز لعدمها بين الزوجين ويدفع ثمن ما يطحنه ويصلحه قال صاحب التنبيهات تردد بعض الشيوخ في دفع الثمن عن الجميع ومنعه وقال هما سواء ولا يجبر على دفع ثمن وله دفعه إلا إن يمتنع من أخذ غير ما فرض لمشقة الشراءفرع
في الجواهر لا يكلفها الأكل معه وقاله ش قياسا على الصداق وإن نكلت سقطت نفقتهافرع
قال بلغت وفرض النفقة بالزمان على قدر ملاء الزوج قال قال في الكتاب يفرض باليوم ويزاد بقدر الإشباع قال اللخمي قال ابن القاسم يجوز الفرض سنة ومنعه سحنون لاحتمال حوالة الأسواق قال وأرى توسعة المدة مع اليسار لأن الفرض لا يكون إلا مع المقابحة ففي تقليله ضرر عليها وتفرض الكسوة والطعام والوطاء مرتين في الشتاء والصيففرع
قال اللخمي لا يقبل قولها في عدم النفقة والكسوة إلا ببينة لأن الأصل بقاؤها وهي ضامنة عند محمد وابن القاسم وقيل المصيبة من الزوج قياسا على الصداق الغائب إذا كان عينا ولأنه لولا كساها بغير حاكم لم يضمن والقضاء لا يغير الأحكام قال صاحب التنبيهات وظاهر قوله في نفقة ولدها مثله فإن قامت ببينة بالهلاك فظاهر الكتاب التضمين في نفقتها دون نفقة الولد لأنها لم تقبضها لنفسها بل مأخوذة بحق كالرهان وخرج اللخمي سقوط الضمان عنها في نفسها عند البينةفرع
قال اللخمي إن كساها قبل وقت الفرض قيل حكم مضى كخطأ الخارص وقال لا قال وأرى أن ترجع إلى ما تبين لأن هذا حقيقة والأول ظن ولأن الأمد لو انقضى وهي قائمة لا شيء عليه حتى تبليفرع
قال إذا طلبت النفقة عند سفره فلها خمس حالات إن كانت في العصمة أعطاها نفقة السفر أو حميلا بها أو مطلقة طلاقا بائنا أو رجعيا وهي حامل فعليه الأقل من بقية الحمل أو مدة سفره أو غير حامل بائن فلا نفقة لها فإن طلبت حميلا خوف الحمل قال مالك ليس لها ذلك لأن الأصل عدمه وقال أصبغ لها ذلك لوجود مظنته بالوطيء قال والأول أحسن إن كان قيامها بعد حيضة وإلا أقام حميلا بأقل مدة الحمل أو السفر وإن كانت رجعية فعلى قول مالك الأقل من عدة سفره أو انقضاء العدة وعلى قول أصبغ تراعى على مدة الحمل وإن اتهم في طول السفر حلف أن لا يقيم أكثر من ذلك أو يقيم حميلا قال ابن يونس قال أصبغ إن خشي طول سفره وخيض الحمل أقام حميلا أو يوقف وفي الكتاب وأما الحاضر فلا يطالب بكفيل على النفقة وقاله ح وخالفنا فقال لو استدانت ليس لها مطالبتها لأنها ليس لها عليه ولاية الاستدانة إلا أن يفرضها القاضي بولاية القاضي عليه في ذلك وغيره قال ولا يفرض على الغائب لعدم ولايته على الغائب خلافا لنا في ذلك كلهفرع
في الكتاب يباع على الغائب عرضه في النفقة وربعه إن لم يكن له عين ومنع ح بيع العرض قال اللخمي إنما هكذا ينتهي مخطوط خزانة ابن يوسف بمراكش مبتورا يليه الجزء الخامس وأوله كتاب البيوع القسم الأول اتحاد العين والصفة بسم الله الرحمن الرحيم صلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليماكتاب البيوع
1 القسم الأول اتحاد العين والصفة وفيه اثنتا عشرة صورة لأن الثمن الثاني إما مساو للأول أو أقل أو أكثر والبيع الثاني إما منقد أو إلى أجل والأجل مساو للأول أو أقل أو أكثر فتداخل ثلاث صور لتساوي الأحكام لأن أقرب من الأجل كالنقد ويمتنع من هذا القسم صورتان أن يشتري نقدا بأقل من الثمن أو إلى أبعد من الأجل بأكثر من الثمن حذرا من سلف جر نفعا إلا ان يشترط المقاصة فتجوز التسع صور هذا المشهور وقال ابن محرز القياس المنع بالثمن أو أقل منه أو إلى أبعد من الأجل وقد فاتت عند مشتريها لأن مثل الثمن إلى أبعد من الأجل سلف من المشتري مائة مائة وزاد الانتفاع بالسلعة وبأقل من الثمن إلى أبعد من الأجل فما يرجع للمشتري سلف وللزائد أجرة الإجارة فمهما انتفع بالسلعة صار بيعا وسلفا وكذلك بأقل من الثمن إلى أقرب من الأجل تكون إجارة وسلفا قال ابن القاسم ولم أر منعه لأحد وإنما تتغير صورة الحال عند العقد الثاني غير أن أبا الفرج منع بالثمن أو أكثر منحه إلى أبعد من الأجل قال ابن القاسم ولا أعلم له وجهاً إلا الانتفاع بالبيع تمهيد قال بعض الفقهاء المغاربه ضابط هذا أذا اتفق الأجلان فلا نظر إلى الثمنين أو الثمنان فلا نظر إلى الأجل واختلفا معا فإن زاد معا أو نقصا معا امتنع وإن نقص أحدهما وزاد الآخر جاز القسم الثاني اختلاف نوع الثمنين كذهب وفضة والبيع بأكثر منعه أشهب للتأخير والصرف وجوزه في الكتاب إن كثر المعجل جدا حتى يبعد من التهمة واستقرأ اللخمي الجوار وإن كان مثل الصرف لأنه يحقق الصبر ولم يعد إلى يده أكثر مما خرج القسم الثالث استواء نوع الثمن وقدره مع اختلاف الصفة فإن تعجل الأفضل جاز على المشهور لبعد التهمة ويمتنع العكس لتعجيل الأدنى ليأخذ الأعلى ولو تساوي الأجلان امتنع امتناع المفاضلة فهو بدل ذهب بخلافة إلى أجل وأقل إذا كان أجل الثاني أبعد القسم الرابع الثمنان طعام ففي الجواهر إذا اتحد النوع فالصور التسع ويمتنع منها اثنان نقدا بأقل من الثمن أو إلى أبعد من الأجل بأكثر من الثمن واختلف في اثنتين بأكثر من الثمن نقدا أو بأقل إلى أبعد من الأجل نظرا إلى الضمان يجعل ما يقصد أم لا وان اختلف نوع الطعام فكاختلاف نوع العين القسم الخامس الثمنان عرضان اتحذ جنسه فالصور التسع يمتنع اثنان اتفاقا ويجوز خمس اتفاقا ويختلف في اثنتين كما تقدم لأن العرض كالطعام في الضمان وان اختلف الجنس جاز اتفاقا لعدم الربا في العروضفرع
قال إذا كان المبيع مثليا واسترده أو مثله جاز بشرط مراعاة الثمن على ما تقدم وان استرد خلافه فهو بيع حادث أو من صفته واختلفا في الصفة أو من غير صنفه كالشعير والسلت مع القمح أو المحمولة مع السمم أجازه القرويون مطلقا للاختلاف بينهما وان اتفقا في الصفة دون المقدار فإذا تصورت منه الصور التسع كانت الزيادة والنقصان في المردود كإياهما في الثمن فيمتنع ما تقدم قال في الكتاب طعام بثمن إلى أجل ثم أخذ عند الأجل أقل من المكيلة بجميع الثمن لا يعجبني وإجازه ابن القاسم قال عبد الحق إنما يعتبر وجهان بأقل من الثمن نقدا كان البيع مثل ما باع أو أقل أو أكثر أو اشترى أكثر من كيل الطعام أو أقل أو أكثر ويجوز ما عدا ذلك قال أبو الطاهر إنما تكلم على الشراء نقدا وأما إلى أبعد يراعى كثرة الثمن أو كثرة الطعام فيمتنع لأن أقل من الثمن نقدا كالأكثر إلى أبعد من الأجل( فرع ) قال إذا استرد في البيع الثاني من العرض المبيع أجازه ابن القاسم كأخالف لأن الغالب اختلاف الأغراض في العروض ورآه محمد كالعين فإن استردها بعينها بعد التغير هل تعد كسلعة أخرى فيجوز أو كالعين فيخرج على ما تقدم
( فرع ) قال عبدان بمائة إلى سنة اشترى أحدهما بدينار أضلع لأنه باع دينارا وعبدا بمائة إلى سنة وكذلك لو اشتراه بأقل من المائة نقدا ولو اشترط للمقاصة جاز
( فرع ) قال حيث وقع الممنوع إن أدركت السلعة بيد المشتري الثاني فسخ البيع الثاني اتفاقا وخاصة عند ابن القاسم لأنه أجر وجب للفساد والعقد عند عبد الملك فاتت السلعة أم لا لأن التوسل للفساد إنما حصل بالعقدين إلا أن يصح أنهما لم يتعاملا على العينة وإنما وجداها تباع فاشتراها فيفسخ الثاني فقط فإن فاتت السلعة فسخ العقدان على المشهور وقال ابن مسلمة إن فات الآخر مضى بالثمن مراعاة للخلاف وقال ابن أبي زمنين أن تضمن فسخ الثاني دفع قليل في كثير فسخا معا وإلا فلا قال أبو الوليد لو هلكت بيد المبتاع الثاني خاصة ولبت الأول ولم أر فيه نصا فإن فاتت بيد الثاني وقبض الثمنان فعلى قول محمد يرد البائع الأول الزيادة وإن لم يقبضا شاركا فإن قبض الأول قال محمد يرد المبتاع الأول على البائع ما قبض منه قال أبو الوليد ولم يذكر معجلا ولا مؤجلا قال وعندي ينبغي أن يكون معجلا وإلى أقرب من الأجل في الثمن الآخر قال صاحب المقدمات الصحيح فسخ العقدين لقول عائشة رضي الله عنها بئس ما شريت وبئس ما اشتريت وجوابه أنه يروي بئس ما شريت أو بئس ما اشتريت وصبغت أو لأحدهما دون مجموعهما
( فرع ) في المقدمات الفوات عند سحنون بحوالة الأسواق وبالعيوب المفسدة عند التونسي وغيره من المتأخرين وفي الفسخ ثلاثة أقوال البيعتان عند التونسي لا يفسخ الأول ويصح الثاني بالقيمة إن كانت أكثر من الثمن وإلا قضي بالقيمة وإذا حل الأجل أخذ الثمن لعدم التهمة وإن كانت القيمة أقل قضي بها وليس له عند الأجل ليلا يدفع دنانير في أكثر منها والثالث إن كانت أقل فسخ البيعتان أو أكثر فسخت الثانية وقضي بالقيمة ويأخذ الثمن عند الأجل قاله عبد الحق تأويلا على ابن القاسم وقاله سحنون أيضا
فرع
قال صاحب المقدمات إذا اشتراها للأجل فالحكم يوجب المقاصة عند الأجل وما لم يتقاصا فالثمن لكل واحد منهما في ذمة صاحبه ولا يكون أحدهما أحق بما عليه من غرماء صاحبه إن فلس عند الأجل خلافا لأشهب فعلى رأي ابن القاسم إن فلس المشتري الأول تحاص غرماؤه مع المشتري الثاني بما عليه و إن فلس الثاني كان الأول أحق بالسلعة إلا أن يدفع الغرماء الثمنفرع
في الكتاب باع ثوباً بمائة درهم إلى شهر فلا يبعه بخمسين نقداً ويجوز بثوب أو بطعام نقداً لأن البيع الأول لغو لرجوع الثوب ويصير بيع الثوب الثاني أو الطعام بالدراهم ولا يجوز إلى أجل دونه أو أقرب منه أو أبعد لأنه دين في دين ولو بعت بعضرة محمدية إلى شهر فلا تبع بعشرة يزيديه إلى أجل ابتاعه بمحمديه نقدا جاز لأنها أجود كما لو باع بأكثر من الثمن نقداً والعكس ممتنع ( فرع ) في الكتاب عبدان بعشرة إلى أجل لا يبتاع أحدهما بأقل نقدا يمتنع لأنه بيع وسلف ويجوز قصاصا وبعشرة نقدا لأنه بيع وسلف وفضة وسلعة بفضة وثوب بعشرة محمدية إلى شهر يمتنع بخمسة يزيدية إلى شهر وثوب نقدا لأن الثوب لغو ويصير الثاني بخمسة على أن يبدل لك عند الأجل خمسة بخمسة من سكة أخرى ويمتنع ابتياعه بثوب أو ثوبين من صنفه إلى أبعد من الأجل أو أقرب لأنه دين بدين والثوب لغو وثوب بدراهم إلى شهر يمتنع بدينار نقدا لأنه صرف مستأخر ويجوز بعشرة من دينار نقدا لنفي التهمة ولا يعجبني بذهب يساوي في الصرف ذلك ويمتنع بثوب ودينار نقدا لأنه عرض وذهب بفضة مؤخرة ولا تعجبني بعرض وفلوس لأنه فلوس بدراهم إلى أجلفرع
في الكتاب أردب طعام بدينار إلى أجل ممتنع شراؤك من صنفه أرد بين بدينار نقداً لأنه رد إليك طعامك وزادك أردبا على أن تسلفه دينارا ويمتنع من الصنف مثل الكيل أو أقل بأقل من الثمن نقدا لأنه في مثل الكيل سلف بنفع وفي الأقل بيع وسلف وبمثل الكيل بمثل الثمن فأكثر نقدا يجوز لانتفاء التهمة وكذلك كل موزون ومكيل في هذا قال ابن يونس معنى الصنف ها هنا محمولة من محمولة أما سمراء أو شعيرا من محمولة فلا تهمة وفي التنبيهات وقيل أراد جنسه وفي الكتاب لو كان مكان الطعام ثوبا جاز صنفه قبل الأجل بأقل من الثمن أو أكثر نقدا وإلى أجل لأن مستهلك الثوب عليه القيمة بخلاف المثلياتفرع
في الكتاب عبدان أو ثوبان بثمن إلى أجل تجوز الإقالة من أحدهما وان غاب عليهما ما لم يتعجل ثمن الآخر أو يؤخره أبعد من الأجل لأنه سلف لأجل الإقالة ولو كان طعاما امتنعت الإقالة من بعضه إذا غاب عليه حل الأجل أم لا لإحتمال تبديله فيصير طعاما بطعام وفضة وإن لم يغب أو شهدت على غيبته بينة جاز ما لم ينقدك الآن ثمن باقية أو يعجله لك قبل محله لأنه عجل ذهبا على أن يبيعه ولأنه طعام وذهب نقدا بذهب مؤجلفرع
في الكتاب فرس أسلم في عشرة أثواب إلى أجل فأعطاك خمسة قبل الأجل مع الفرس أو مع سلعة سواه على أن تبرئه من بقية الثياب لم يجز لأنه بيع وسلف وضع وتعجل لأن المعجل سلف والفرس أو السلعة بيع للخمسة الثانية ولو كانت قيمة السلعة المعجلة أضعاف قيمة الثياب المؤخرة لم يجز الامتناع سلم ثوب وسلعة اكثر ثمنا في ثوبين من صنفه قال ربيعة ما لا يجوز سلم بعضه في بعض لا يؤخر قصا منه يلزم ضع وتعجل إذا كانت قيمة قرس أو السلعة أقل قال وهو ضعيف يلزم عليه المنع إذا لم يقاربه سلف كدفع السلعة أو الفرس وهما أقل قيمة من العشرة الأثواب ولا يختلف المذهب في جوازه وإنما يكون ضع وتعجل إذا حط من صنف ما عليه ويعجل باقية وإذا قلنا بالمنع ونزل فلا يفسخ إلا العقد الثاني في مسألة الفرس قولا واحدا بخلاف إذا اشترى قبل الأجل بأقل من الثمن فخلاف لدخول التهمة في العقدين بخلاف الفرس فإن مات الفرس فالقيمة يوم القبض بقبضة في بيع فاسد وفي العبدين بثمن إلى أجل ويشتري أحدهما بشرط تعجيل ثمن الآخر وإذا نزل وفات العبد المقبوض لا يحكم فيه بالقيمة لأنها إن عجلت وهي عين وترجع عند الأجل بعين أكثر منها ومسألة الفرس يرجع عند الأجل بثياب فلا فساد ولو أخذ فرسا مثل فرسه مع الخمسة الأثواب ففي فسخ العقد الأول قولان لأنهما بهما في سلف بزيادة لأنه دفع فرسا وأخذ بعد ذلك فرسا وخمسة أثواب ولو أخذ الفرس بخمسة من العشرة جاز قولا واحدا قال ابن يونس لو دفع قبل الأجل أحد عشر ثوبا من جنسها وأعطى خمسة مع الفرس او سلعة وأبقى الخمسة إلى أجلها امتنع وحيث منعنا وعجل الثياب مع الفرس وفاتت الثياب بالقيمة وإن جعلناها سلفا لأن السلف الفاسد يرد إلى البيع الفاسد فيجيب في المثل المثل وفي غيره القيمة قال أبو الطاهر إذا كانت قيمة الفرس أقل من الخمسة دخله ضع وتعجل أو أكثر دخله حط عني الضمان وأزيدك ويدخله بيع وسلف لأن الفرس المردود مبيع الخمسة والخمسة المعجلة سلف حتى يأخذها من ذمته عند الأجل وفي هذا الأصل قولان المشهور هذا وجوزه المتاخرون لأن الذمة قد برئت ولا سلف لأنه لو كان سلفا لوجب أخذه في الفلس ويحاص فيه غرماؤه ويدخله حط عني الضمان وأزيدك ان قصد ان الزيادة لحط الضمان لكن الغالب من الناس خلافه وإذا عجل الخمسة ففي الكتاب المنع وفي كتاب محمد الجواز وأن أخرت عن أجلها امتنع اتفاقا لحصول البيع في المردود والسلف في المؤخر وحيث منعنا ففات المبيع مضى بالقيمة وهل يمضي السلف بالقيمة أو المثل قولان على الاختلاف في السلف الفاسد هل يقضي فيه بالقيمة أو المثل على الخلاف في كل مستثى من أصل إذا فسد هل يرد إلى أصل نفسه أو أصل أصله كالقراض والمساقاة والحمالةفرع
في الكتاب قال ربيعة حمار بعشرة دنانير إلى أجل ثم أقلته على تعجيل دينارا أو بعته بنقد فأقلته على زيادة دينار تؤخره به يمتنع لأن المعجل سلف كالأثواب مع الفرس والدينار سلف والحمار مبيع بتسعة فإن كانت قيمته أقل من تسعة فهو ضع وتعجل أو أكثر فهو حط عني الضمان وأزيدك ويدخله حمار ودينار بعشرة مؤجلة فهو صرف مستأخر وغير متماثل وبيع وصرف قال سند وإذا منعنا على المشهور ووقع لا تخيير في رد الدينار كما قلنا لأن قوة العلة ثمة البيع والسلف وإذا رد السلف صح البيع والعلة ها هنا بيع وصرف ولو زاده الدينار إلى الأجل بعينه جاز وكان الحمار بيع بتسعة من غير تهمة قاله ابن القاسم وأشهب إلا أن تكون الزيادة ذهبا مخالفا لذهب الثمن لامتناع المقاصة بل ذهب مؤجل وسلعة بذهب إلى أجل وكذلك منع زيادة ذهب نقدا وإلى أبعد من الأجل وأقرب منه ويجوز للأجل في مثل العين في الجودة لأنه يكون مقاصة قال مالك في المدونة إن زاد من غير النقدين نقدا من غير نوع الثمن جاز ومؤجلا يمتنع فإن زاد البائع من النقدين أو عرضا نقدا إلى أقرب من الأجل أو أبعد منه جاز إلا أن يكون العرض من صنف ما استقال منه فلا يجوز تأخيره لأن الزيادة في البائع لا يأخذ في مقابلها إلا الحمار فهو بيع الحمار بالمعجل بالدين المؤجل فيجوز فإن كانت الزيادة من الجنس فكان المشتري أقرض البائع الدابة أو العرض على أن زاده الدينار الذي عنده ولو زاده المبتاع دينارا كان له على البائع فأسقطه أجازه ابن القاسم وكأنه قضاه ذلك من الثمن ووهبه السلعة وذلك إن تكافأ المالان وكذلك لو كان الدين أكثر من الثمن ولم يعجله ذهبا وسلعة بذهب إلى أجل لبعد القصد لذلك وهو ممنوع على أصل ابن نافع لمنعه المقاصة في الدينين إلا أن يحل أحد الأجلين ولو زاد المبتاع مكان الدينار ورقا امتنع أيضا لأنه صرف متأخر أو عرضاً دخله الدين بالدين أو بزيادة دينار نقداً أو دينارين أو أكثر من الثمن جاز عند ابن القاسم وأشهب ولو زاده الورق نقداً أقل من صرف دينار أجازه ابن القاسم وهو على الخلاف في اجتماع البيع والصرف ولو زاده عرضا نقدا أجازه وكأنه باعه بالعشرة دنانير حمارا وعرضا وتجوز الزيادة من البائع مطلقا إلا عرضا من جنس ما استرجع مؤجلا لأنه سلم الشيء في مثله بزيادة ولو نقد المبتاع العشرة وتقابلا على أن زاد المبتاع عرضا أو عينا إلى أجل جاز إلا أن يكون بثمن أقل وضبط بعضهم هذه الإقالات بقوله ( إذا استقالك مبتاع إلى أجل ** وزاد نقدا فخذه ولا تسل ) ( حاشا من الذهب المرجى إلى أجل ** إلا إلى ذلك الميقاة والأجل ) ( مع الرقاب فلا تردد فإن لها ** حكما من الصرف في التعجيل والأجل ) ( وزده انت من الأشياء اجمعها ** ما شئت نقدا أو مضمونا إلى أجل ) ( ما لم يكن صنف ما استرجعت تدفعه ** إلى زمان ولا بأسا على عجل ) قال ابن يونس لو حل الأجل جاز أن يزيد المبتاع دنانير ودراهم عرضا إذا كانت الدراهم كالعشرة ونحوها ليلا يدخله بيع وصرف ولو زاده شيئا من ذلك امتنع لأنه فسخ في دين وهذه المسألة مشهورة في المذهب بحمار ربيعة والتي قبلها بفرس ابن القاسم قال العبدي في نظائره الإقالة ثلاثة أقسام تجوز مع رد رأس المال عينا كان أو عرضا وتمتنع من أكثر منه عينا كان أو عرضا وتجوز مع الأجل في الدراهم والعروض عند ابن القاسم دون الطعام خلافا لأشهب في تجويز الجميع ومنع عبد العزيز في الجميع والفرق عند ابن القاسم أن الطعام فيه الضمان والتفاضل وليس في الدراهم ضمان فذهب جزء العلةفرع
في الكتاب ذكره في كتاب الخيار عبدان بثمن إلى أجل على رد أحدهما عند الأجل بنصف الثمن على ما هو عليه يومئذ من نماء أو نقص يجوز لأنه بيع وإجارة في المردود بخلاف ما لا يعرف بعينه لا تجوز إجارتهفرع
قال صاحب البيان من ابتاع طعاما بثمن إلى أجل تقايلا قيل الكيل امتنعت الزيادة من أحدهما لصاحبه لأنه بيع طعام قبل قبضه إلا أن يستقيل المبتاع بزيادة مثل الثمن إلى ذلك الأجل لأنه يؤدي الثمن ويهب الطعام وبعد الكيل وقبل القبض في الطعام أو الثمن أو شيء منهما فتجوز الزيادة من الطرفين إلا أن تكون الزيادة من الطعام المستقال منه ويجوز من غير صنفه إذا كانت الزيادة نقدا أو الثمن مؤجلا فقولان الجواز محلا الذمم والمنع وأما بعد قبص الطعام أو بعضه فنمتنع إلا قاله في جميعه على أن يزيد المبتاع البائع شيئاً لأنه سلف بزيادة لأجل العينة وكذلك إذا قبض البائع الثمن أو بعضه فتمتنع الإقالة على أن يزيد البائع المبتاع لرده الثمن بعد ان ينتفع به فيكون سلفا بزيادة فإن كان البيع أصله نقدا جازت الإقالة بغير تهمة والمكيل والموزون والطعام في هذا كله وبقية فروع الإقالة تأتي بعد هذا في بيع الطعام قبل قبضه وفي كتاب السلمفرع
في الكتاب لا يجوز أن يشتري عبدك المأذون مبيعك قبل الأجل بأقل من الثمن نقدا أن تجر بمالك لأنه بمنزلتك أو بمال نفسه جاز وكذلك لا يعجبني أن تبتاعها لإبنك الصغير أو لأجنبي بالوكالة بأقل من الثمن نقدا ولا تبيعها لمشتريها بالوكالة إلا بما يجوز لك أنت وكذلك شراء ما باعه عبدك إن كان يتجر لك لأن ذلك كله من ذريعة الذريعة قال سند قال أشهب يمتنع شراء العبد مبيعك وإن كان يتجر بماله لإمكان الانتزاع ولا يفسخ أن وقع ومنع أشهب فسخ شرائك لابنك الصغير وإن اشترى وكيلك مبيعك إلى أجل بعد علمك بما يمتنع وقال ابن القاسم يفسخ لأن يدك يد وكيلك ويجوز شراؤك مبيع عاملك في القراض إلى أجل بدون الثمن لأنك ليس لك منعه من التصرف بخلاف عبدك ووكيلكفرع
في الكتاب لا تأخذ ببعض الثمن سلعة على أن تؤخره ببقيته لأنه بيع وسلف ويجوز تأخيره بغير شرطفرع
في المقدمات من باع بنقد أو اشترى به أو بدين أو باع بين واشترى به أو بنقد وغاب على النقد فإن رجع للمخرج مثل ما اخرج أو أقل أو أكثر امتنع إن كانا من أهل الغيبة أو أحدهما والاجاز إن كان العقد الأول بالنقد لأنهم يتهمون في التوسل للربا في النقدين والسلف بالزيادة فصل في المقدمات يتهم أهل العينة فيما لا يتهم فيه غيرهم لعادتهم بالمكروه والعينة ثلاثة أقسام جائزة ومكروهة ومحظورة القسم الأول أن يقول الرجل للرجل من أهل العينة هل عندك سلعة كذا اشتريها فيقول لا وينفصلا عن غير مواعدة فيشتري تلك السلعة ويبيعها منه نقدا أو نسيئة القسم الثاني المكروه أن يقول اشتر لي كذا وأربحك فيه من غير تقدير الريح القسم الثالث أن يقول الربح والثمن وفيه فروع الأول اشترها لي بعشرة نقدا وأشتريها منك باثني عشر نقدا فهو أجير بدينارين فإن كان النقدان أحدهما بغير شرط جاز أو من المأمور بشرط امتنع لأنها إجارة بشرط سلف الثمن ويكون له أجره مثله إلا أن تزيد على الدينارين لأنه رضي بهما على رأي ابن القاسم في البيع والسلف من البائع وفاتت السلعة وعلى رأي ابن حبيب يجب أن له القيمة ما بلغت تكون له الأجرة ما بلغت قال والأصح أن لا تكون له الأجرة ليلا يكون ثمنا للسلف وتتميما للربا فتكون ثلاثة أقوال هذا إذا عثر على ذلك قبل انتفاع الآمر وإلا فقولان الأجرة ما بلغت لا شيء له ولو عثر على ذلك قبل أن بنقد المأمور كان النقد من عند الآمر وفيما يكون للأجير قولان والأجرة ما بلغت الأقل من الأجرة أو الدينارين وابن الحبيب يرى أن نقد المأمور تقديم الحرام وان لم يمض من المدة ما ينفع الآمر فيها وتكون له الأجرة ما بلغت الثاني يقول اشتر بعشرة نقدا وأنا ابتاعها منك باثني عشر إلى أجل فهو سلف بزيادة وتلزم السلعة الآمر لأن الشراء كان له ويعطي العشرة نقدا وتسقط الزيادة وله أجرة مثله ما بلغت في قول والأقل منها ومن الدينارين في قول ولا شيء له في قول قال في سماع سحنون إن لم تفت السلعة فسخ البيع قال وهو بعيد وقيل معناه إذا علم البائع بعلمها الثالث اشتر لي باثني عشر إلى أجل وأبتاعها بعشرة نقدا فيكون المامور أجيرا على أن يسلفه الآمر عشرة وتكون له الأجرة ما بلغت ها هنا اتفاقا الرابع اشتر لنفسك نقدا وأشتريها منك باثنى عشر إلى أجل فهو حرام فإن وقع فعن مالك يلزم الآمر الشراء باثني عشر إلى الأجل لأن المشتري كان ضامنا لها ولو أراد الآمر تركها كان له ذلك واستحب أن لا يأخذ المأمور إلا ما نقد وقال ابن حبيب يفسح البيع الثاني إن كانت السلعة قائمة ويرد المأمور فإن فاتت ردت إلى قيمتها معجلة يوم يقبضها الآمر كالبيع الفاسد لأن المواطأة قبل الشراء بيع ما ليس عندك المنهي عنه السادس اشتر لنفسك باثني عشر إلى أجل وابتاعها بعشرة نقدا فلا يرد البيع إن فات عند ابن القاسم ولا يكون على الآمر إلا العشرة ويفسخ البيع الثاني عند ابن حبيب كالبيع الحرام للمواطأة المتقدمة فإن فاتت فقيمتها يوم قبض الثاني وظاهر قول ابن القاسم يفسخ ما لم تفت السلعة السابع في الجواهر يشتري من أحدهم بعشرة نقدا أو بعشرة إلى أجل فيمتنع منهم خاصة كأنه اشتراها فبيع منها بعشرة بدفعها ويتبع الباقي ينتفع بثمنه الآن ويدفع عنه الثمن المؤجل والغالب أنها لا تساوي العشرين فيكون ذهبا في أكثر منه الثامن قال ان يكون متهما في الشراء للبيع دون الأجل فيشتري طعاما بعشرة إلى أجل ويقول بعته بثمانية فحط عني من الربح قدر النقص فيمنع إذا كان المقصود البيع وكانا أو أحدهما من اهل العينة لأنهم يتواطأون على ربح العشرة اثنى عشر أو غيره فإذا باع ونقص عن تقديرها حطه حتى يرجع إلى ما تراضيا عليه وهم قوم يوسعون الحيلة في الحرام وقد قال الأصحاب ان كانت البيعتان أو الأولى إلى أجل اتهم جميع الناس فإن أفضى إلى مكروه امتنع وان كانتا نقدا فلا يتهم في الثانية إلا أهل العينة وكذلك إن كانت الثانية هي المؤجلة وقيل بل يتهم في هذه جميع الناس قال أصيغ إن كان أحدهما من العينة فاعمل على أنهما جميعا من أهل العينة التاسع قال صاحب البيان قال مالك إذا باع قمحا بدينار ثم اشترى منه المشتري بزائد دينار ثم تساقطا الدينارين لا يجوز ويرد الثمن لأنه قبض طعاما من ثمن الطعام وععى مذهب عبد الملك يفسخ البيعين لفسخ القمح أيضا وقال محمد تفسخ المقاصة فقط العاشر قال قال مالك اشترى تمرا جزافا ولم يبعه ثم اشترى البائع منه أكثر من الثلث كيلا امتنع نقد أم لا لأنه ذريعة إلى استثناء أكثر من الثلث من الجزاف وهو متفق على منعه وإن كان البيع إلى أجل قال سحنون لا يشتري منه شيئا أصلا وكذلك إن تفرقا وإنما يجوز أقل إذا لم يتفرقا بغير نقد ولو كان من أهل العينة امتنع الشراء مطلقا بعد العينة لا نقدا ولا مقاصة الحادي عشر قال إذا باع رطبه بثمن إلى أجل ففي جواز أخذه إذا يبس ثلاثة أقوال الجواز في التفليس وغيره لأن اقتضاء الطعام من ثمن الطعام إنما يحرم لتوقع بيع الطعام بالطعام نسيئة وها هنا أخذ عين نسيئة والمنع في التفليس وغيره خشية بيع الرطب بالتمر والفرق بين التفليس فيجوز لأنه ادت إليه الأحكام وغيره فيمتنع فلو باع عبدا بثمن إلى اجل ففلس المشتري وقد أبق العبد قال مالك يخير بين محاصة الغرماء وطلب العبد فإن وجده أخذه وإلا حاص الغرماء وقال أيضا إن رضي بطلبه ليس له الرجوع للمحاصة وابتاع العبد دين بدين وحظره وهو أظهر الأقوال ( فرع )قال ابن القاسم إذا باع لحما وتكفل به جميل فدفع الحميل للجزار الثمن جاز أخذ الكفيل من المشتري في دراهمه طعاما لأنه لم يدفع طعاما ولا يأخذ الجزار من الحميل بدراهمه طعاما لأنه باع طعاما تنزيلا للحميل منزلة المحال عليه فإن كان أخذ الطعام من الحميل صلحا
عن المشتري قيل يجوز ويخير المشتري بين إجارة الصلح ودفع الطعام وبين دفه الدراهم وقيل يمتنع ذلك لأنه يدفع طعاما ولا يدري ما يرجع إليه فإن أشكل وجه دفع الطعام في الصلح أو غيره فقولان في نفوذ الطعام فائدة في التنبيهات العينة بكسر العين مأخوذة من العين وهو النقد لحصوله لبائعها في الحال وقد باع إلى أجل وفسرها في المدونة بالبيع إلى أجل أو الشراء بأقل نقدا قال صاحب هي فعلة من العون لأن البائع يستعين المشتري على تحصيل مقاصده وفي أبي داود قال عليه السلام إذا تبايعتم بالعينة واتبعتم أذناب البقر الحديث وبتفسير مالك فسرها ابن عباس وقال غيرهما بيع ما ليس عندك وجعل مالك منها بيع الطعام قبل قبضه ليبين أنها كل عقد ممنوعالقسم الثاني من الكتاب في لزوم العقد وجوازه
والخيار يتنوع إلى خيار المجلس وخيار الشرط وخيار النقيصة فهذه ثلاثة أنواعالنوع الأول خيار المجلس
والأصل في العقود اللزوم لأن العقود أسباب لتحصيل المقاصد من الأعيان والأصل ترتيب المسببات على أسبابها وخيار المجلس عندنا باطل والبيع لازم بمجرد العقد تفرقا أم لا وقاله ح وقال ش وابن حنبل بعد اللزوم وخيار المجلس متى يتفرقا أو يختارا الإمضاء وحكاه أبو الطاهر عن ابن حبيب وكذلك الأجارة والصرف والسلم والصلح على غير جنس الحق لأنه بيع وعلى جنس الحق حطيطة لا بيع والقسمة على القول بأنها بيع لما في الموطأ قال عليه السلام المتعاقدان بالخيار ما لم يفترقا إلا بيع الخيار وفي البخاري أو يقول أحدهما للآخر اختر وعنه عشرة أجوبة الأول قال محمد بن الحسن يحمل المتبايعان على المتشاغلين بالبيع فإن باب المفاعلة شأنها اتحاد الزمان كالمضاربة ونحوها ويكون الافتراق بالأقوال فكما ان المتضاربين يصدق عليهما حالة المباشرة اللفظ حقيقة فكذالك المتبايعان ويكون الافتراق مجازا يدل عليه ما سيأتي من الأدلة ولأن ترتيب الحكم على الوصف يدل لى عليه ذلك الوصف لذلك الحكم فيكون وصف المفاعلة هو عليه الخيار فإذا انقضت بطل الخيار لبطلان سببه فيكون الحديث حجة عليهم لا لهم الثاني أن أحد المجازين لازم في الحديث لأنا إن حملنا المتبايعين على حلة المبايعة كان حقيقة ويكون المجازي الافتراق فإن أصله في الأجسام نحو افتراق الخشبة وفوق البحر ويستعمل مجازا في الأقوال نحو قوله تعالى ( وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته ) وقوله عليه السلام افترقت بنو إسرائيل وستفترق أمتي الحديث أي بالأقوال والاعتقادات وإن حملنا المتبايعين على ما تقدم منه كان مجازا كتسمية الخبز برا والإنسان نطفة ثم في هذا المقام يمكننا الاقتصار على هذا القدر ونقول ليس أحدهما أولى من الآخر فيكون الحديث محتملا يسقط به الاستدلال ولنا ترجح المجاز الأول بكونه مقصودا بالقياس والقواعد الثالث قوله عليه السلام في بعض الطرق في أبي داود والدارقطني المتبايعان كل واحد منهما بالخيار ما لم يفترقا إلا أن يكون صفقة الخيار ولا يحل له أن يفارق صاحبه خشية أن يستقيله فلو كان خيار المجلس مشروعا لم يحتج الإقالة الرابع المعارضة لنهيه عليه السلام عن يبيع الغرر وهذا من الغرر لأن كل واحد منهما لا يدري ما يحصل له هل الثمن أم المثمن الخامس قوله تعالى ( أوفوا بالعقود ) والأمر للوجوب المنافي للخيار السادس لو صح خيار المجلس لتعذر تولي طرفي العقد كشراء الأب لإبنه الصغير والوصي والحاكم لاكن ذلك مجتمع عليه عليه فيلزم ترك العمل بالدليل على قولنا لا يلزم وكذالك يلزم فيما يسرع إليه الفساد من الأطعمة كالهرايس والكناسل السابع خيار مجهول العاقبة فيبطل الخيار الشرط الثامن عقد وقع الرضا به فبطل خيار المجلس فيه كما بعد الإمضاء التاسع قال أبو يوسف يحمل على ما إذا قال المشتري بعني فقال له البائع بعتك له الخيار ما دام في المجلس وهذه صورة تفرد بها الحنفية فلا بد أن يقول عندهم اشتريت وإن كان استدعاء للبيع وحملوا عليه قوله عليه السلام في البخاري أو يقول أحدهما للآخر اختر أي اختر الرجوع على الإيجاب او الاسترعاء ونحن نحمله على اختيار شرط الخيار فيكون معنى الحديث المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا فلا خيار أو يقول أحدهما لصاحبه اختر فلا تنفع الفرقة ولذلك لم يروا إلا بيع الخيار مع هذه الزيادة العاشر عمل المدينة وهو مقدم على خبر الواحد فإن تكرر البيع عندهم مع الأنفاس فعدم خيار المجلس من بين أظهرهم يدل على مشروعية دلالة قاطعة والقطع مقدم على الظن إذا تقرر هذا فاعلم أن القواعد والقياس معنا كما تقدم وقد تعارض في هذا الموضع خبر الواحد والقياس فلما كان شأن الجنفية تقديم القياس قدموه ها هنا واختلف النقل عن مالك في تقديم القياس على خبر الواحد فنقل عبد الوهاب عند تقديمه ونقل عنه غيره عدم تقديمه فعلى الأول طرد أصله مع الحنفية وعلى الثاني يكون القياس ها هنا معضودا بعمل المدينة وبهذه المباحث يظهر لك نفي التشنيع عليه في كونه روي خبرا صحيحا وما عمل به فما من عالم إلا وترك جملة من أدلة الكتاب والسنة لمعارض راجح عنده وليس هذا خاصا به رضي الله عنهم أجمعينالنوع الثاني خيار الشرط
ويتمهد بالنظر في مقدار مدة الخيار وما يقطعه وما يحدث في مدة الخيار من علة أو جناية او نحوها النظر الأول في مقدار مدة الخيار واصله الحديث المتقدم لقوله إلا بيع الخيار لأن الاستثناء من النفي إثبات سؤال إذا باع درهما بدرهم أو أحد المتماثلين بالآخر كيف يمكن كيف يكون القول بمشروعية خيار الشرط أو المجلس إن قيل به والخيار إنما شرع لتبيين الأفضل فيؤخذ أو المفضول فيترك والعاقبة في المعاوضة والكل منتف ها هنا فقطعنا بانتفاء العلة فينبغي أن نقطع بانتفاء المعلول وفي الكتاب بيع الخيار جائز في الثوب نحو اليومين وفي الجارية نحو الجمعة لاختيارها والدابة نحو اليوم ويجوز اشتراط سير البريد ونحوه للاختبار وقال غيره البريدين وفي الدار نحو الشهر ويمنع البعيد من أجل الخيار للغرر لأنه لا يدري ما يكون المبيع عند الأجل وقد يزيد في الثمن لأجل الضمان قال صاحب التنبيهات وروي في الدابة والثوب ثلاثة أيام وقول ابن القاسم البريد وقول أشهب البريد ان قبل للذهاب والرجوع يحتمل التوفيق بين القولين بأن يكون الريدان للذهاب وللرجوع وفي الجواهر قيل في الدار الشهران لعبد الملك لسبر الحيطان والأساسات وغير ذلك قال ابن يونس فإن شرط الخيار سنين فبنى وغرس والخيار للبائع فليس فوتا وتكون فيه قيمته منقوضاً وان بنى بعد أجل الخيار فهو فوت وعليه قيمة الدار يوم انقضاء الخيار قاله سحنون وقال أيضا يضمن المشتري يوم القبض كالبيع الفاسد قال صاحب النكت لم يذكر في الكتاب الأرضين وهي مع الدور سواء يجوز فيها خيار الشهرين ولا وجه لتفرقة من فوق ولا لمن قال عشرة أيام في التنزيل الكل سواء فهذا تحرير المذهب أن الخيار يشترط بحسب الحاجة في كل مبيع على حسبه وجوزه ابن حنبل لأي مدة أرادوا لقوله عليه السلام المؤمنون عند شروطهم ومنعه الشافعي و ح في الزائد على ثلاثة أيام لما في مسلم ان حبان بن منقذ وكان قد أصابته جراحة في رأسه فكان يخدع في البيع فشكا أهله إلى النبي فنهاه فقال لا أصبر فقال إذا بعت فقل لا خلابة ولك الخيار ثلاثة ويدل من وجهين أحدهما أن حاجته للخيار شديدة لأنه كان يغبن فلو جاز الزائد على الثلاث لجوزه له وثانيها التحذير الشرعي يمنع الزيادة كأوقات الصلوات ولأن شرط الخيار شهراً غرر لأنه لا يدري كيف يكون البيع حينئذ ولا ما يحصل له من الثمن أو المثمن وقياسا على المصراة الجواب عن الأول أنه متروك بالإجماع فإنه عليه السلام جعل له خيار الثلاث بمجرد العقد ولو قال آخذه أنا اليوم لا خلابة لم يكن له خيار شرط ولأنه روي أنه كان يتجر في الرقيق فجعل له ذلك فلا يتناول محل النزاع في الدور وغيرها وأما التحديد فيلزم إذا جهل معناه أما إذا عقل فلا لقوله عليه السلام تحيضين في علم الله ستة أيام أو سبعا وليس حدا إجماعا وعن الثاني أنه عذر تدعو الحاجة إليه كخيار الثلاث بل هو أولى من خيار المجلس لعدم انضباطه وهذا منضبط وعن الثالث أن المصلحة تحصل بالثلاث لتبيين التدليس بخلاف ها هنا ثم سر الشريعة معنا لأنا أجمعنا أن مشروعية الخيار إنما كانت لاستدراك المصلحة فوجب أن يشرع منه ما يحصلها كيف كانت تحصيلا لمقصود الشرع ولأنه أجل من مقصود العقد فلا يتجرد كالأجل في السلع أو الثمن تفريع قال اللخمي الخيار يكون في الثمن هل فيه عين أم لا ولإختبار المبيع ولتبيين المصلحة في الشراء وإن علمها ففي الأولين له قبض المبيع لإختبار دون الثالث لحصول المقصود دون القبض فإن أشكل الأمر حمل على الثلاث لأنه الظاهر فإن أطلق الخيار حمل على ما يحتاج إليه من الأجل لأن الأصل حمل تصرف العقلاء على الصحة وقال ش و ح يفسد العقد كما لو نصا على عدم التقييد وهو ظاهر اللفظ وإن زاد يسيرا كره أو كثيرا جدا فسخ عند مالك لاتهامهما في إظهار الخيار وإبطال البت ليكون في ضمان البائع بجعل وفيه خلاف كما تقدم في بيوع الآجال هل المنع لأنه عادة في التعمد للفساد فيفسخ وإن لم يكن عادة مضى بالثمن وينبغي في الثوب إذا كان يريد معرفة ذرعه فبالحضرة وتجوز الغيبة للاحياج بالقياس على الأهل وعن ابن القاسم في العبد والجارية عشرة أيام وعن مالك شهر لأن الرقيق يكتم عيبه إن احب مشتريه أو بتكاسل إن أحب بائعه فيظهر باطه في ذلك إن كان مصري الدار من أهل المحلة لمن يمكن من سكناها يعلمه بأحوال الحيوان وإلا يكن والارتواء يكثر بكثرته أو يقل بقلته وإن كان الخيار لإختبار الثمن وهي بعهدة ولاختبار المبيع وهي قربة نظر لأبعدهما فإذا انقضى الأقرب رد للبائع وبقي الخيارفرع
قال اللخمي والعوض عن الانتفاع في الدار والعبد والدابة تساقط إن كان المشتري في مسكن يملكه أو بكراء ولم يحله لأجل الاختبار وإن خلاء أو كراء لم يسقط وإن كان اختبار الدابة فيما لا يستأجر له سقط والاقط والعبد إن كان عبد خدمة سقط لأن العادة لا يستأجر لمثل هذا أو عبد صناعة يقدر على معرفته فيها عند البائع فعل وإلا ففيه أجرة صنعته إلا ان يعمل مالا أجر له أو عبد خراج فبعثه المشتري ليكتسب له طلع على قدر كسبه فكسبه للبائع وإن دخل على أنه للمشتري امتنع للجهل به فإن قبل المشتري بعد الأمد فللبائع الثمن والأجرة أو قبل الانتفاع سقطت الأجرة أو بعد ذهاب بعض الأمر فأجرة الماضي فقد للبائع وأجل الثمن للبائع مثل أجله للمشتري ولا يضرب له أجل الاختيار لعله بملكه فإن فعل حمل على أنه استثاؤها جاز وإلا فلا إلا أن يكون أمد تغير فيه الأسواق فيمتنع الخيار إليهفرع
في الكتاب لا يلبس الثوب للاختبار لعدم توقف الاختبار عليه بخلاف ركوب الدابة قال ابن يونس فإن لبس ونقص فقيمة نقصه عليه وقيل لا شيء عليه كلاغلاتفرع
في الجواهر يمتنع أن تكون المدة مجهولة كقدوم زيد أو ولادة ولده أو إلى أن ينفق سوق السلعة من غير امارة على شيء من ذلك ويفسد البيع لتمكن الغرر في حصول الملك وإن شرط أكثر مما يجوز فسد العقد ولو اسقط الشرط لأن مقتضى الشرط اختبار الإمضاء فهو فيه تخريجا من مسألة من أسلم في ثفر سلما فاسدا فلما فسخ أراد أخذ تمر برأس ماله قبل المنع لتتميم العقد الفاسد وقيل يجوز قال الطرطوشي في تعليقه إذا اشترط خيارا بعد الغيبة أو أجلا مجهولا فسد وان سقط الشرط وقاله ش ويفسده ح مع الإسقاط فيهما كما لو تزوج أجنبية وأختهفرع
يمتنع اشتراط النقد في بيع الخيار ليلا يكون تارة بيعا وتارة سلفا ويجوز بغير شرط لأن السلف بغير شرط يجوز في البيع قال اللخمي لا ينبغي بغير شرط في على الجواري لأنه إذا قبل يكون أخذه في دينه جارية لتواضع للاستبراء فيشتبه الدين في الدين ولا يفسخ إذا وقع نظائر قال العبدي يجوز النقد بغير شرط ويمتنع مع الشرط في خمس مسائل الخيار وعهدة الثلاث والمواضعة والغائب البعيد وكراء الأرض غير المأمونة ويمتنع النقد مطلقا في ثلاثة الخيار في المواضعة والخيار في السلعة الغائبة والخيار في الكراءفرع
في الكتاب إذا جعلا الخيار بعد تمام العقد لربهما إذا كان يجوز في مثله الخيار وهو بيع مؤتنف وما أصاب السلعة في أيام الخيار هو من المشتري لأنه صار بائعا قال صاحب النكت قال بعض القرويين معناه ان المبتاع سلم الثمن وقبض المبيع ثم جعل للبائع فيها الخيار فإن لم ينقد فلا كمن باع بالخيار بشرط النقد وكذلك لو كان الجاهل للخيار هو البائع قال ابن يونس ظاهر الكتاب الضمان من المشتري كان الجاعل للخيار هو المشتري أو البائع وكأنه قال للمشتري إن شئت بعها ولك الخيار فالمشتري بائع على التقديرين وقال المخزومي أن جعله البائع فالضمان منه لأنه خيار ألحقه بعقده وإلا فمن المشتري لأنه تابعفرع
في الكتاب اشتراط البائع رضا فلان يجوز وأيهما رضي جاز لأن فلانا وكيل فاختيار البائع عزل وإن اشترى لفلان على أن يختار فلان أو لنفسه على رضا فلان أو على خيار فلان ليس له إجازة ولا رد دون خيار من اشترط خياره قال ابن يونس تبيين ان للبائع خلاف من اشترط خياره ها هنا وبينه في المشتري مجمل أبو محمد أن ذلك للبائع دون المشتري على ظاهر للفظ وعن ابن القاسم للبائع المخالفة بخلاف المشترى وعنه التسوية في صحة المخالفة ولم يختلف قوله أن للبائع المخالفة وإنما اختلف في المشتري ووجه التسوية أنه فرع عنهما فهما أولى منه ووجه التفرقة ضعف المشتري لأن ملكه لا يتم إلا بالقبول وملك البائع متأصل ووافقنا ح في اشتراط خيار الأجنبي قياسا على الوكالة في سائر التصرفات وخالفنا الشافعي وابن حنبل لأن الخيار على خلاف الأصل والإنسان أعلم بمصلحته فلا يقاس عليه غيره قال اللخمي إن كان رضا فلان شرطا ليس لأحدهما عزلة إلا باتفاقهما فإن اتفقا على العزل أو القبول أو الرد جاز وإن اختلفا بقي على ما بيده قال وأرى إذا كان الشرط من البائع وحده وأراد المشتري التقييد فقال البائع حتى يختار فلان أن للبائع التقييد دون الرد وإن كان من المشتري ورغب البائع في بت البيع فقال المشتري حتى يختار فلان أن للمشتري البيع دون ردة قبل فلان وليس له الرد دون فلان قال صاحب التنبيهات الذي عليه الحذاق في شرط رضا فلان لهما جميعا لم يكن رجوع ولا عزل دون صاحبه وان شرط أحدهما فليس له مخالفة فلان دون الآخر ولم يختلف قولهم أن لمشترط المشورة تركها الا تأويل لأبي إسحاق ولم يختلف قول مالك في الكتاب أن اشتراط رضا فلان جائز وعن ابن القاسم أنه مخاطرة والخيار لأحد المتبائعين رخصة فلا يتعدى لغير ضرورة وقاله ابن حنبل وبعض الشافعية وفي المقدمات إذا اشترط أحدهما الخيار لغيره أربعة أقوال الخيار للمشترط دون المشرط له لأنه الأصل المشترط له والخيار حق لهما فإن أراد البائع امضاء المبيع لزم ذلك المبتاع وإن لم يوافقه الذي جعل البائع الخيار له وإن أراد الذي جعل البائع الخيار له الإمضاء مضى وإن ذكره البائع إلا أن يوافق المبتاع البائع على الرد كذلك المبتاع مع من اشترط خياره والقول الرابع الفرق بين أن يشترط ذلك البائع أو المبتاع مع من اشترط وعلى ذلك تأول في المدونة ابن أبي زيد والتونسي وابن لبابة إلا أنهم اختلفوا في التأويل إذا اشترط ذلك البائع فقال ابن لبابة يلزم البيع المبتاع برضا البائع ويلزم برضا المشترط خياره وقاله ابن أبي زيد وقال التونسي إن ذلك كالوكالة واختلف فيما في المدونة هل هو اختلاف قول في البائع والمبتاع وقيل ليس بخلاف بل تفرقة بين البائع والمبتاع ولم يختلفوا في المشورة إن لمشترطها تركها إلا ما في الكتاب انهما كالخيار وأنه إذا سبق وأشار لزم وهو بعيد لأن مشترط المشورة اشترط بقوى به نظره لا أنه طرح نظره ومشترط الخيار لغيره معرض عن نظر نفسه في الجواهر قال في الكتاب لمشترط المشورة الاستقلال في مشترط الرضا إن كان بالغا استقل واختلف المتأخرون في بقاء التفرقة على ظاهرها وهو رأي الأكثرين أو التسوية بينهما وحمل افتراق الأجوبة على افتراق الأسئلة وهو رأي الشيخ أبي محمد قال بعض المتأخرين ينظر أن اشترطا الرضا جميعا ولهما فيه غرض فهو كالوكيل لهما ليس لأحدهما الاستقلال وإن اشتراطه أحدهما فله لإستقلال وقيل هذا هو الأصل ولكن إذا لم يظهر أحد القصدين فظاهر الكتاب الاستقلال وقال ابن حبيب ليس له ذلك وقيل هذا في حق المشتري أما البائع فالأصل بقاء ملكه فلا بد من دليل يدل على الرضا بالانتقال وهذا سبب التفرقة بين البائع والمشتري في الكتابفرع
قال ابن يونس عن أبي سعيد بن أخي هشام إذا اشترط المبتاع رضا فلان فمات قبل ذلك لم يلزم البائع البيع إلا برضاه وهذا على قوله ليس للمبتاع المخالفة أما على القول الآخر فلافرع
قال إذا اشترط الوكيل خيار الموكل فضاع المبيع قال مالك ضمانه من الموكل له ليس الوكيل وأحب إلي أن يكون من الوكيل إلا أن يبين أنه وكيل فمن البائع لأن الموكل لم يأمره باشتراط خياره ولو أمره كان هلاكه منهفرع
في الكتاب يجوز للمشتري اشتراط مشورة فلان القريب وله مخالفته فان فسد العقد كالخيار الطويل وليس له اجازته قال ابن يونس قال ابن نافع المشورة كالخيار الطويل لا يستعمل مشترطها دون المشترط وعن ابن القاسم الخيار كالمشورة في الاستقلال قال اللخمي لمشترط المشاورة تركها إلا أن يدخلا على التزامهافرع
في الكتاب يمتنع الخيار في الصرف لضيقه باشتراط المناجزة عقيب العقد ويجوز في السلم اليومين والثلاثة للحاجة للسؤال ويمتنع البعيد لأنه بيع دين بدين فعفي عن يسيره دون كثيرهفرع
في الجواهر الملك في زمن الخيار للبائع والعقد ليس بناقل حتى يتصل به الإمضاء وقيل للمشتري قاله ش وابن حنبل والعقد ناقل واختيار الفسح رد وقال ح إن كان الخيار للبائع أولهما فللبائع لبقاء علقته وإلا فللمشتري ويبقى الملك معلقا حتى ينقضي الخيار لنا الاستصحاب في ملك البائع ولأن العقد إنما ينقل الملك بالرضا من الطرفين ولم يحصل الرضا حتى يحصل الإمضاء فلا ينتقل الملك وبه يظهر اعتماد الخصم على صورة العقد فإنا لا تساعد على صورة للعقد كافيه لأن العقد لو انتقل لما رجع الأبعد لأنه السبب الشرعي والرد ليس بعقد ولا سبب شرعي لنقل ملك في غير صورة النزاع اجماعا فكذلك فيهافرع
في الكتاب إذا اشترى الصبرة كل فقير بدرهم ليس له ترك البعض إلا برضا البائع وكذلك الغنم والثياب قال صاحب التنبيهات من الأصحاب من منع هذه المسألة للجهل بجملة الثمن قال أبو عمران ويشترط في الغنم والثياب أن يعلم عددها بخلاف الطعام لأنها لا تباع جزافا واستحقه ابن القاسم لأن تفصيل الثمن معلومفرع
قال ابن يونس إذا اختلفا لمن الخيار منهما قال ابن القاسم وأشهب يتحالفان ويثبت البيع قال محمد إن اتفقا على رد أو إجازة فلا يحلفان لحصول المقصود وإلا صدق مريد الإمضاء مع يمينه ولا يحلف الآخر لعدم الفائدة واليمين على من يحكم له وهذا يحكم عليه وعن ابن القاسم ينقض البيع ولا تقبل دعوى واحد منهما لتساويهما وعنه البيع لازم والخيار ساقط لأنه الأصل قال أصبغ ويحلفان ولا أبالي من بدأت باليمين والأحسن التبدئة بالمبتاع لأنه آكد فإن نكل أحدهما دون الاخر صدق الحالف فإن اتفقا على الخيار واختلفا في الإمضاء والرد ففي التلقين يقدم الراد لأنه مقصود الخيار وأما الإمضاء فالعقد كاف منهفرع
في الكتاب يجوز شراء ثوب من ثوبين بخياره أو خمسين من مائة إن كانت جنسا واحدا أو ذكر صفتها وطولها وعرضها وإن اختلفت القيمة بعد أن تكون كلها مروية أو هروية فإن اختلفت الأجناس امتنع للخطر حتى يسمي ما يختار من كل جنس وكذلك إن اجتمع حرير وصوف وابل وبقر لم يجز إلا على ما تقدم ويمتنع في الطعام اختيار صبرة من صبر أو نخلة أو شجرة من نخيل أو شجرة مثمرة اتفق الجنس أو اختلف أو كذا وكذا عزقا من نخلة ويدخله التفاضل في الطعام مع بيعه قبل قبضه إن كان على الكيل لأن الخيار بعد منتقلا عما تركه وكذلك عشرة آصع محمولة بدينار أو تسعة سمراء على الإلتزام وكذلك أربع نخلات يختارها وأصولها من غير تمر يجوز كالعرض بخلاف البائع يستثني أربع نخلات أو خمسا أجازه مالك بعد أن وقف أربعين ليلة وجعله كمن باع غنمه على أن يختار منها خمسا وكرهه ابن القاسم وأجازه إن وقع لأن المستثنى مبقى على الملك قال اللخمي على القول بأن المختار لا يعد منتقلا تجوز مسألة المحمولة أو السمراء أو يبطل التعليل بالتفاضل وبيع الطعام قبل قبضه وإذا كان المبيع كتانا أو صوفا فأربعة أوجه إن كان بالخيار في آن يأخذ أي تلك الأصناف شاء امتنع استوى الثمن أو اختلف وإن قال آخذ عشرة من كل صنف وله أن يختارها ويترك الجميع جاز لأن المبيع معلوم وإن كان الخيار للبائع منه حيث يمنع المشتري ويجوز حيث يجوز بشرط أن يكون أقل ذلك الصنف أو أقله على القول الآخر قال صاحب المقدمات إذا انعقد البيع على أحد مثمنين بثمن واحد وهما لا يجوز تحويل أحدهما في الآخر امتنع اتفاقا مع ظهور التهمة فإن لم يتهما جاز مثل أن يختلف المبيعان فيما عدا الطعام في القلة والكثرة مع النقد أو التساوي في الأجل فإن جاز تحويل أحدهما في الآخر امتنع إلا على قول عبد العزيز ابن أبي سلمة وكذلك الصنف الواحد إذا اختلفت صفته حتى يجوز سلم أحدهما في الآخر فإن اختلفت الصفة إلا أنه لا يجوز سلم أحدهما في الآخر فيجوز عند محمد وان كانا صنفا واحدا وتفاضلا في الجودة جاز على ما في المدونة وقول محمد وامتنع عند ابن حبيب وإن واستون الصفة جاز اتفاقاً خلاف ل ( ش ) و ( ح ) لأن أحد الثوبين كبير ممن صبرالنظر الثاني فيما يقطع الخيار
وفي الجواهر والصادر من المتعاقدين هو على ثلاثة أقسام القسم الأول ما يدل على الرضا بالنص على الأخذ أو الترك أو ما يدل عليهما من فعل أو ترك كإمساكه عن القول أو الفعل الدالين على احد الوجهين حتى تنقضي مدة الخيار فإنه يقضي بذلك على المشتري في الإمضاء إن كانت السلعة بيده ولم يردها وعلى البائع إن كانت بيده ولم يدفعها لأنه ظاهر الحال وإن ترك المشتري لها في يد البائع فسخ وإن الفعل وإن دل في العادة على الإمضاء والرد عمل بمقتضاه وإن كان محتملا ألغي لأن الأصل بقاء الخيار القسم الثاني ما لا دلالة له فلا يعد رضا اتفاقا كاختيار الأعمال وشبهه القسم الثالث مختلف فيه كالرهن والإجارة على ما يأتي تفصيله إن شاء الله تعالى والإعتناد في هذا الفسخ على القرائن قال سحنون وكل ما يعد قبولا من المشتري يعد فسخا من البائع قال اللخمي لا يجوز لك مطلقا لأن الغلات للبائع فإذا أجر أو سلم فعل ذلك في ملكه قال أبو الطاهر وهذا يختلف فإن طول المدة في الإجارة يقتضي الفسخ قال صاحب النكت إن كان المبيع بيد البائع والخيار له فيحتاج بعد أمر الخيار إلى الإشهاد إن أراد إمضاء البيع ولا يحتاج إن أراد الفسخ أو بيد المشتري وأراد الفسخ احتاج الإشهاد وإلا فلا ووافقه ابن يونس وهو خلاف إطلاق صاحب الجواهر أن مضي الأجل كاف مطلقا وفي الكتاب إذا مضت أيام الخيار وأراد الرد والسلعة في يديه أو الأخذ وهي في يد البائع فليس له ذلك إن بعدت أيام الخيار وله ذلك إن كان بعد غروب الشمس من أيام الخيار أو من الغد لأن الفكرة في الرأي قد تتأخر ولو بشرط إن لم يأت المبتاع بالمبيع قبل غروب الشمس آخر أيام الخيار لزم البيع امتنع لأنه قد يعوقه مرض او سلطان فيلزم البيع بغير رضا قال ابن يونس قال ابن القاسم وبفسخ وإن فات الأجل الذي يجب به البيع وقيل هذا محمول على اختلاف قول مالك فيمن شرط إن لم يأت بالثمن إلى أجل كذا فلا بيع بيننا ولأنه يفسخ وإن سقط الشرط على الخلاف وقيل الفرق أن البيع ها هنا لم يتم وهناك فسقط الشرط قال والصواب عدم الفرق قال أشهب إن مضت الثلاث بلياليها فلا رد له وإن رد قبل غروب الشمس من آخرها فله الردفرع
في الكتاب إذا جن البائع أو المشتري في أيام الخيار نظر له السلطان في الإجازة والرد لأنه ولي العاجزين قال اللخمي اختلف في المشتري وعن ابن القاسم ليس للسلطان ذلك في المشتري بل إن تطاول الإغماء ورأى السلطان ذلك ضررا فسخ لعدم تعيين غرضه في البيع وقال أشهب له أن يأخذ له في أيام الخيار وليس له بعدها إلا الرد قال والقول بالأخذ أحسن لأنه ما عقد إلا وله غرض في البيع وإن كان الخيار ثلاثة أيام فاستفاق بعد يومين استانفها لأنه اشتراها على الفكرة ثلاثة ولا يوجد للمفقود عند ابن القاسم ويوجد له على قول أشهب في الثلاثة الأيام قياسا على المعنىفرع
قال اللخمي وإذا مات قام ورثته مقامه وقاله ش خلافا ل ح وابن حنبل قال الطرطوشي في تعليقه وكذلك خيار الشفعة والتعيين إذا اشترى عبدا من أعبد وخيار الوصية إذا مات الموصي له بعد موت الموصي وخيار الإقالة والقبول إذا أوجب البيع لزيد فلورثته خيار القبول أو الرد وقال محمد إذا قال من جاءني بعشرة فغلامي له فمتى جاءه أحد بذلك إلى الشهرين لزمه وخيار الهبة وحكي فيه تردد ومنح ح خيار الشفعة وسلم خيار الرد بالعيب وخيار تعدي الصفة وحق القصاص وحق الرهن وحبس المبين وخيار ما وجد من أموال المسلمين في الغنيمة فمات ربه قبل أن يختار أخذه بعد القسمة وسلمنا له خيار الهبة في الأب للإبن بالإعتصار وخيار العنة واللعان والكتابة والطلاق بأن يقول له طلق امرأتي متى شئت فيموت المقول له وسلم الشافعي جميع ما سلمنا وسلم خيار الإقالة والقبول والمسألة غامضة المأخذ ومدارها على أن عندنا صفة للعقد فينتقل مع العقد وعنده صفة للعاقد لأنه مسببه واختياره يبطل بموته كما تبطل سائر صفاته والحقوق عندنا تنتقل كالأموال بالإرث إلا أن يمنع مانع وعنده الأموال تورث والحقوق لا تورث إلا لعارض لقوله عليه السلام من ترك مالا فلورثته ولم يقل حقا لأن الأجل في الثمن لا يورث فكذلك الخيار ولأن البائع رضي بخيار واحد وأنتم تثبتونه لجماعة لم يرضى بهم فوجب أن لا يتعدى المشترط خياره كما لا يتعدى الأجل المشترط والجواب عن الأول المعارضة لقوله تعالى ( ولكم نصف ما ترك أزواجكم ) وهو عام في الحقوق والتنصيص في الحديث على المال لا ينافي غيره لأن العام لا يخص بذكر بعضه على الصحيح وعن الثاني أن الأجل حقيقته تأخير المطالبة والوارث لم يتعلق في حسه مطالبه بل هو صفة للدين لا جرم لما انتقل الدين لوارث زيد انتقل مؤجلا وكذلك ها هنا تنتقل الصفة لمن انتقل إليه الموصوف فهذا لنا لا علينا وعن الثالث أنه يبطل خيار التعيين ويشترط الخيار للأجنبي وقد أثبتوه للوارث وبما إذا جن فإنه ينتقل للولي ولم يرض به البائع تفريع قال اللخمي فإن ترك ولدين واختلفا وكان موروثهما المشتري خير البائع بين امضاء قبول نصف الرد ويمضي لمن تمسك أو يقول لمن قيل إما ان تأخذ الجميع أو تترك أو يقيل نصف من رد ويرد نصيب من قبل نفيا لتفريق الصفقة قال أشهب هذا القياس والاستحسان أن لمن قبل أخذ نصيب من رد أكره البائع للتبغيض لأنه يقول أنا أرفع عنك ضرر التفريق وإن كان الموروث البائع كان يختار الرد على نصيبه ويخير المشتري في قبول نصيب من أمضى وليس الوارث إذا أراد أخذ نصيب مخير ولا المشترى أخذ نصيب الراد والقياس والاستحسان التسوية بين البائع والمشتري فإن كان الوارث مولى عليه نظر وصية فإن كانا وصيين واختلف نظر السلطان في أخذ الجميع أورده فإن كان وصيا وكبيرا واختلفا ورد الوصي ارتد نصيبه ومقال البائع مع الكبير فإن أخذ الوصي كان مقال البائع مع الوصي كما تقدم في الكبير والوصيان مع الكبير كالكبيرين فإن اختلف الوصيان نظر السلطان فرد الجميع أو يأخذ نصيب الصغير ويكون المقال بيد البالغ والوصيين وكذلك إذا مات البائع وخلف صغارا وكبارا فإن كان الميت مديانا واتفق الغرماء والورثة فما اتفقوا عليه فإن اختلفوا أو فيه فضل كان للغرماء الأخذ وإن لم يكن فضل سقط مقالهم والمقال للورثة وهذه الفروع كلها في الكتاب قال ابن يونس الفرق عند ابن القاسم بين الإغماء فلا ينتظر السلطان وبين الغيبة فينتظر أن الغالب قرب زوال الإغماء يطول كالصبا والجنون قال ابن القاسم إذا طبق المجنون نظر السلطانفرع
في الكتاب إذا اشترى المكاتب شيئا بالخيار فعجز فذلك لسيدهفرع
قال إذا كان الخيار للمتبايعين جميعا لم يتم البيع إلا باجتماعهما وإذا اشترى رجلان سلعة فالخيار لكل واحد منهما الرد والإمضاء لمالك أمر نفسهفرع
ينقذ رد من له الخيار وامضاؤه من المتبايعين وإن غاب الآخر إذا أشهد وقال ش وابن حنبل وقال ح لا يصح إلا بحضرة الآخر لأنه نوع من المعاملة وتقرير ملك فلا يستقل به أحدهما كأصل البيع لنا أنه رفع لمقتضى العقد يستقل به كالطلاق وإن كان فسخا وإن كان امضاء فالعقد قد حصل فيه الرضا فلا معنى لحضورهفرع
قال الهبة والكتابة والتدبير والعتق والأجارة والرهن والتصدق والوطء والتقبيل والمباشرة من المبتاع رضا ومن البائع رد وإذا طلب المبتاع أوردها أو عربها او سافر عليه فهو رضا إلا الركوب اليسير للاختبار وتجريد الجارية للتلذذ وللتقليب ليس برضا وتجريد الفرج رضا لأنه لا يجرد في الشراء قال ابن يونس قال ابن حبيب كشف فرجها ومس بطنها أو بدنها أو خضبها بالحناء وظفر رأسها رضا لأن ذلك لا يحتاج في الاختبار ولا يتصرف الإنسان إلا في ملكه فائدة في التنبيهات تعريب الدابة كي ساقيها بعين مهملة في تهذيب الطالب قال ابن القاسم حلق رأس العبد ووحجامته رضا وإذا وهبه لابنه الصغير ليس بفوت لقدرته على الانتزاع قاله ابن الكاتب وقال ابن حبيب فوت قال اللخمي إذا ركب واستخدم وكان الخيار لغير الاختبار ويعد ذلك لم يعد رضا وفي الكتاب تزويج العبد أو الأمة وضربه وجعله في صناعة أو في الكتاب والمساومة للبيع وكراء الدار والدابة والجناية عمدا كله رضا وله الرد في الجناية خطأ مع الأرش ولم يرا شهب الإجارة والرهن والسوم والجناية وإسلامه للصنعة والتزويج رضا منشأ الخلاف هل ينظر إلى أن الإنسان لا يتصرف إلا في ملك نفسه عادة أو ينظر إلى أنه يحتمل أنه فعل هذه الأشياء لتوقع الرضا فلا ينتقل الملك بالشك وعن مالك البيع ليس رضا ولرب السلعة الإجازة وأخذ الثمن وله النقص قال ابن يونس إن كانت الجناية عيباً مفسداً ضمن الثمن كله كما لو أكل الطعام قال سحنون بل يضمن القيمة في العمد والخطأ في العيب المفسد لأنهما جناية على مال الغير وفي غير المفسد يختلف في الخطأ ويردها وما نقصها ويلزمه في العمد قال ابن الكاتب إذا جنى المشتري خطأ والخيار له فاختار الإمساك غرم ما نقصها عن الثمن الذي اشتراها به لوجوبه للبائع قبل الاختيار وعلى قول أشهب أن تلك الأمور التي عدتها لا تكون رضا لا بد أن يحلف وإنما خالف في تزويج العبد وأما الأمة فرضا عند ابن القاسم وأشهب لأنه تصرف بالولاية والملك والعبد يكفي فيه الإذن ولأن العبد له حق النكاح بخلاف لامه وتحرم الأمه على السيد بوطئ الزوج إلا بعد الاستبراء بالحلف العبد ولأنه يقول في العبد فعلته نظرا للبائع فإن أحبه وإلا فسخه وطرح سحنون من قوله في الكتاب إن البائع مخير إذا باع المشتري في زمن الخيار وقال أيضا الربح للبائع لأنها كانت من ضمانه قال وهو الصواب لأنه يتهم في البيع قبل الاختبار وهو في ضمان البائع بالربح له فإن قال بعت ان اخترت صرفه ابن حبيب مع يمينه إن كذبه صاحبه بعلم يدعيه وله الربح وإن قال بعت قبل الاختبار فالربح للبائع عند مالك وأصحابه قال اللخمي إن فات بها المشتري كان للبائع الأكثر من الثمن الأول لأن له الإجازة أو الثمن الثاني لأن له امضاء البيع والقيمة لأن له أخذه بالتعدي وإن كان الخيار للمشتري وباع البائع خير المشتري بين فسخ البيع عن نفسه أو القبول ويكون له الأكثر من الثمن أو القيمة في البيع الثاني قال ابن يونس والتسويق بالسلعة ممن له الخيار رضا إلا أن يدعي اختبار الثمنفرع
في الكتاب إذا رأى الكتاب أو الثياب أو الرقيق أو الغنم وصمت حتى رأى آخرها فلم يرضها فذلك له لأن الرضا يتوقف على معرفة الجملة فلو كانت حنطة فنظر بعضها فرضيه ثم نظر باقيها فلم يرضه وهو على صفة ما رضي لزمه الجميع او مخالفا فله رد الجميع إن كان الاختلاف كثيرا لتفي تفريق الصفقة وليس له أخذ ما رضيه بحصته إلا أن يرضى البائع ولا للبائع إلزامه ذلك إذا كان المخالف كثيرا وكذلك كل ما يكال أو يوزن قال صاحب التنبيهات يسكت عن المخالف واليسير وفي بعض النسخ اليسير لازم للمشتري وفيه اختلاف وعن ابن القاسم يخير المشتري بين أخذ الجميع ورد الجميع كان المخالف قليلا أو كثيرافرع
قال اللخمي البناء والغرس رضا من المشتري ورد من البائع فإن فعله من ليس له الخيار وهو المشتري وامضى له البيع مضى ورد كان له قيمة ذلك منقوضا لأنه بغير إذن قاله سحنون وهو للبائع وقيل للمشتري فعلى قول سحنون يدفع للبائع قيمته منقوضا لأنه رأى فعل ذلك في ملكه وهو متعد على المشتريفرع
في الجواهر إذا باع عبدا بالخيار بأمة ثم اعتقها معا في مدة الخيار تعين العتق في الأمة لأنها على ملكه ويلزم من عتقها رد العبد ولا ينفذ عتقه قال اللخمي إذا اعتق العبد نفذ عتقه لأنه رد لبيعه وترد الأمة لبائعها وإن اعتقهما معا مضى عتقه في عبده وكانت الأمة لبائعها لأن عتقه لعبده رد لبيعه فكأنه قال أرد البيع في عبدي وآخذ الأمة وذلك غير لازم لبائعها وهذا مناقض لنقل الجواهر فتأمل قال وإن أعتق بائع الأمة والخيار لبائع العبد كان العبد كان عتقه موفوفاً إن رد البيع عتقت وإلا فلاالنظر الثالث
فيما يجد في مدة الخيار من غلبة وجناية وغيرهما وفي الكتاب إذا اشترى عبدا بعبد بالخيار وتقابضا فمصيبة كل عبد من بائعه لأنه باق على ملكه وكذلك الدابة ويرد الثمن إن قبضه وإن كان الخيار للمشتري فأعتق البائع وقف العتق إن رد المشتري نفذ العتق كإعتاق المخدم سنة أو المؤاجر فإذا تمت السنة عتق قال اللخمي فإن أعتق المشتري والخيار للبائع فرد البائع سقط العتق وامضي لا يلزم المشتري لأنه فإن أعتق في غير ملكه ولا ضمانة والفرق بينه وبين البيع الفاسد أن البائع ثمة سلطه على التصرف ولم يسلطه ها هنا ويصح أن يقال يلزمه على قول ابن حبيب فيمن اشترى عبدا بالخيار وجنى عليه قيل إن الجناية له كأنه لم يزل لهفرع
قال اللخمي قال مالك إذا وطئها من لا خيار له فولدت واختارها الآخر فهي له دون من لا خيار له والولد للواطئ بالقيمة لأنه وطئ بشبهة ويدرأ الحد وترد الأمة وإن كان الخيار للمشتري فوطئها كان رضا فإن كانت من العلي وأقر البائع بوطئها وقفت للإستبراء فإن تبين عدم الحمل دفع الثمن أو الحمل ووضعت لستة أشهر فأكثر دعي القافة فإن هلكت قبل ظهور الحمل ضمن البائع لأنها على ملكه ويختلف إذا هلكت في يد المشتري قبل الوقف هل من البائع أو من المشتري قال ابن يونس إذا هلكت الدابة في اختيارها او السيف أو الفرس لا ضمان على المشتري لأنه فعل مأذون فيه قاله ابن القاسمفرع
قال ابن يونس فإن تنازعا في زمن الهلاك هل في المدة أو بعدها صدق البايع لأن المبتاع يطلب نقض البيع وقد انقضت مدة الخيار والأصل اللزوم بعدها فأما لو قال المبتاع ينقض صدق لأن البائع يرتد تضمينهفرع
في الكتاب إذا ماتت أو تعبت فمن البائع قبضها المبتاع أم لا كان الخيار للبائع أو المشتري ويخير بين أخذها معيبة بجميع الثمن أوردها وكذلك إن ظهر فيها عيب قديم مع حدوث العيب في مدة الخيار لأن الجميع من البائع وإن حدث في زمن الخيار عيب وبعد قبضها واشتراها عيب وذكر البائع بعيب فإن حبسها رجع بحصة عيب التدليس وإن ردها رد ما نقصها العيب الحادث عنده ولا ينظر أحد إلى الحادث في زمن الخيار قال اللخمي إذا حدث عيب في زمن الخيار ووجد عيبا قديما وأحب التمسك والرجوع بالعيب القديم قوم بعيب الخيار وقوم بالعيب الذي لم يعلم به وحط ما ينوبه من الثمن والقيمتان يوم القبول لأنه حينئذ ضمن وإن أحب الرد بثلاث قيم العيوب الثلاثة فما حطت قيمته بالعيب الثالث عن القيمتين حط من الثمن بقدره ورجع بالباقي فإن كان المبيع فاسدا أو حدث عيبه في أيام الخيار فرضيه ثم ظهر عيب قديم قوم قيمة واحدة بالعيبين يوم القبول لسقوط الثمن بفساده ولعدم قيمة يوم القبض ولذلك إذا حدث عنده عيب مفسد وأحب التمسك فقيمة واحدة وإن تغير سوقة بعد القبض فليس فوتا في العيب وله الرجوع قال سحنون ويقوم عليه معيبا وقال محمد سلما لأنه قد ملك الرد قاعدة أسباب الضمان ثلاثة الإتلاف نحو قتل الحيوان او التسبب للإتلاف نحو حفر بئر ليقع فيه إنسان أو وضع اليد غير المؤمنة بقبض المشتري للمبيع بيعا فاسدا والغاصب وهذه الأسباب منفية في بيع الخيار في حق المشتري إذا أصيب المبيع بأمر سماوي وعليها تتخرج فروع الضمان وعدمه وهو متفق عليها وإنما يختلف العلماء في هذا الباب وغيره لاجتماع شائبة الأمانة معها فيختلفون أيهما يغلب وإلا فلا خروج عليها في ذلك قال ابن يونس وما قبضه مما لا يغاب عليه أو أقامت بهلاكه بينة فلا ضمان لعدم التعدي وهو كالمرتهن والمستعير وإلا فهو ضامن كالمرتهن والمستعير لأنه ليس بأمين نظائر قال العبدي يسقط الضمان بالبينة في ست مسائل عارية ما يغاب عليه والمبيع بالخيار إذا كان يغاب عليه ونفقة الولد عند الحاضنة والصداق إذا كان يغاب عليه وادعت المرأة تلفه ووقعت في الشركة بالطلاق والمقسوم من الشركة بين الورثة ثم انتقضت القسمة بالدين أو بالغلط وقد تلف وهو يغاب عليهفرع
في الكتاب إذا جنى عليها اجنبي فللمبتاع ردها وللبائع طلب الأجنبي قال اللخمي الجناية إما من البائع أو المشتري أو أجنبي أو من غير آدمي فإن قتله البائع انفسخ البيع ولا شيء للمشتري لأن المبيع معين هلك أو عمدا فللمشتري فضل القيمة لأن التوفية حق له ولم يوفه وإن كانت الجناية في دون النفس خطأ خير المشتري بينه معيبا بغير أرش أو الترك إذ لا ضرر عليه أو عمدا لكان له أخذه وقيمة العيب ويدفع الثمن وإن جنى المشتري خطأ جناية بيده قال ابن القاسم خير بين التمسك والرد ونقص الجناية وان أفسده ضمن الثمن كله وعلى هذا إن قتله غرم الثمن وقال سحنون القيمة قال وهو أحسن لأن الثمن في الخيار لم يثبت وليس بمنزلة من استهلك سلعة وقفت على الثمن وقال ابن القاسم جناية العبد رضا وقال أشهب لا تكون رضا لأنه قد يفعله غضبا وعلى الأول يستوي القليل والكثير ويعتق إن كان مثله وان جنى اجنبي استوى العمد والخطأ ويفسخ البيع في القتل كفوات المبيع المعين والقيمة للبائع قلت أو كثرت لأنه على ملكه ويأخذ جناية دون النفس ويخير المشتري بين القبول بجميع الثمن أو الرد وقال ابن حبيب إن رضيه المشترى كانت له الجناية إذا جنى الأجنبي كأنه لم يزل منعقدا وفي الجواهر هذا أذا كان الخيار للبائع فإن كان للمشتري وجنى البائع عمدا فتلف المبيع ضمن للمشتري الأكثر من الثمن أو القيمة لأن له الأخذ بالتعدي وإن لم يتلف كان للمشتري أن يغرم البائع قيمة الجناية ويأخذه معيبا وإن كانت الجناية خطأ وأتت على النفس أو دونها خير المشتري بين أخذه ناقصا ولا شيء له أو الرد فإن كانت الجناية من المشتري والخيار للبائع عمدا أو خطأ خير البائع بين أخذه بحكم الغرامة وامضاء البيع لأن الخيار له والخيار للمشتري فإن جنى عمدا فقد تقدم الخلاف فإن كان عيبا مفسدا ضمن الثمن كله وقال سحنون بل القيمة وأجرى ابن محرز هذا الخلاف على الخلاف فيمن استهلك سلعة وقفت على ثمن هل يضمن ثمنها أو قيمتهافرع
في الجواهر الغلة أيام الخيار للبائع بالضمان فإن اشترى كبشا وعليه صوف فأمضي البيع فالصوف للمبتاع لأنه مشتري وإن ولدت في مدة الخيار وفسخ البيع رجع مع امه للبائع وإن أمضى فهل يتبع إلا كالخراج لا كالغلة واللبن قولان لابن القاسم وأشهب فعلى قول أشهب يحصل تفرقة بين الأم والولد فهل يفسخ البيع أو يخيران على الجمع قولان نظرا إلى أن هذه التفرقة أوجبتها الأحكام أو هي كالمدخول عليها وإذا قلنا بالجمع فهل في حوز أو ملك قولان قال أبو الطاهر والأصل جمع الملك وقد اعترض فضل بن سلمة هذه المسألة وقال إنما أجازها ابن القاسم وأشهب وإن أشرفت على الولادة لأن البالغ لم يخير المشتري بذلك ولو أخبره لكان البيع فاسدا وحكي الفساد إذا جاوزت ستة أشهر عن عبد الملك قال ابن محرز وما قاله غير صحيح لأن المشهور أن علم أحد المتبايعين بالفساد يفسد البيع ولأن المسألة مبنية على أن المريض والحامل وأن بلغا إلى حد الخوف لا يمتنع بيعهما إلا أن يكون في السياق قال أبو الطاهر انتج قوله وقول فضل الخلاف في علم أحد المتبايعين بالفساد وفي المريض إذا لم يبلغ السياق ويمكن بناء المسألة على كلا الأصلين قال صاحب التنبيهات والعذر عندي أن البيع وقع في آخر السادس ووضعت في أول السابع لا سيما على رواية ابن وهب وخيار الشهر في الرقيق وقد يجهل الحمل البائع والمشتري وقال ابن يونس قال محمد المبتاع رد العبد قتل عمدا أو خطأ وإن أسلمه للجناية وثمنه أكثر منها فللمبتاع أن يفكه ويكون للبائع بقية الثمن توفية بمقتضى العقد وإن كان الخيار للبائع والجرح خطأ فهو على خياره وله الزامه المشتري وله إسلامه للمجني عليه لأن له نقض البيع وإبرامه قال اللخمي يخير المبيع في أيام الخيار بالزيادة والنقصان للبائع وعليه لأنها على ملكه فإن كان الخيار له وحدث به عيب ثم أمضى البائع البيع كان للمشتري الرد بالعيب وان زاد زيادة على المعتاد والخيار للمشتري وقبله كان للبائع منع إمضاء البيع فإن كان غنما فاحتلب لبنها وجز صوفها وولدت كان اللبن للبائع لأنه غلة والصوف للمشتري لتناول العقد إياه وقال ابن القاسم الولد للمشتري في أيام الخيار لأنها لا تضع في أيام الخيار إلا وهي وقت العقد ظاهرة الحمل وقال أشهب للبائع كالغلة وهذا في الغنم والإماء الوخش وأما العلي فللبائع مقال في الأم على رأي ابن القاسم وإن كان الخيار للمشتري وقبل الأمة وولدها له إلا أن يقوم البائع بحقه في الأم لأن الحمل عيب وقد ذهب العيب في أيام الخيار وكذلك إن أسقطته أو مات في العلي وقبلها المشتري فللبائع ردها لذهاب العيب وعلى قول أشهب له مقال في الأم والولد فإن أسقط مقاله في ذهاب العيب وعلى قول أشهب له فقال في الام والولد فإن أسقط مقاله في ذهاب العيب قبلها فلها دون الولدفرع
في الكتاب إذا وهب للعبد مال أو تصدق به عليه في مدة الخيار فللبائع وعليه نفقته وفي الجواهر قال أبو بكر بن عبد الرحمن إلا أن يكون للمشترى قد استثنى ماله بخلاف ما وهب للمرهون لا يدخل في الرهن والفرق إن المشتري ملك العبد وماله والمرتهن له حق إلا فيما جعل رهنا خاصةفرع
في الكتاب إذا اشترى ثوبين فضاعا في أيام الخيار ولم يتصدق لزماه بالثمن لأن يده غير مؤمنة كان أكثر من القيمة أو أقل لأن له امضاء البيع بالثمن فإن ضاع أحدهما لزمه بحصته فإن اشترى أحدهما والآخر أخذه منهما فضاعا ضمن أحدهما وهو في الآخر أمين فإن ضاع أحدهما ضمن نصف ثمنه لدورانه بين الضمان وعدمه وله أخذ الثاني ورده لدورانه بين المبيع وغيره وهو يستحق بالعقد ثوبا وكذلك إذا قبض ثلاثة دنانير ليختار منها ثوبا دينارا كان له دينار فتلف اثنان كان شريكا قال أشهب لو كان بدل الثوبين عبدين فللهلاك من البائع وللمبتاع أخذ الباقي لأنهما لا يغاب عليهما قال ابن القاسم للمبتاع أخذ الثوبين بالثمن الذي سمى فيما قرب من أيام الخيار وينقص البيع إلا أن يكون أشهد أنه اختار في أيام الخيار أو ما قرب لأنه بعد أيام الخيار مدع فإن أشهد فهو أمين في الباقي وهلاكه من بائعه قال ابن يونس قال بعض القرويين إن كان الهالك وجه الصفقة لزماه جميعا كضياع الجميع ويتهم على تغييبه والعبدان أو الثوبان على أن يختار أحدهما بثمن واحد أما لو قال هذا بعشرة وهذا بخمسة امتنع لأنه بيعتان في بيعة إلا أن يكون على غير الإلزام بل بالخيار فيجوز لنفي التزام الغرر وأجازه ابن أبي سلمة على الإلزام إذا استوى زنة أفراد الدراهم وكأنه أخذ الذي بعشرة ثم رده وأخذ الذي بخمسة ووضع عند خمسة فصارت خمسة وثوب بثوب العشرة ولو اختلف وزن بالدراهم هذه ناقصة وهذه وازنة امتنع عند الجميع لتحقيق الربا بين القصتين وفي كتاب محمد إذا اشترى ثوبا من ثوبين من جنس واحد والثمن واحد فهلك أحدهما بيد المبتاع في الخيار أو دخله عيب فهو بينهما وعليه ثمن نصف كل ثوب لاختلاط الأمانة فصار من باب التداعي فإن اختلف الثمن وألزم نفسه أحدهما على الوجوب امتنع ويضمن نصف قيمتها إن هلكا أو نصف قيمة أحدهما إن هلك ويرد الباقي إن لم يفت لفساد العقد فإن فات فهو بينهما وعليه نصف قيمته قال اللخمي قال ابن كنانة الضمان من مشترط الخيار فإن أفات المشتري الثوب والخيار للبائع لم يضمن لأن المشتري قصد أخذه بغير خيار فامتنع البائع ووقفه بخيار نفسه ومنفعته وصار قاصدا الإئتمان وإن بقي بيد البائع والخيار للمشري ضمنه البائع على القول المشهور وقول ابن كنانة فإن قال المشتري أنا أقبله فعلى قول ابن القاسم يحلف البائع لقد ضاع ويبرأ على قول أشهب يحلف ويغرم فضل القيمة على الثمن فإن ضاع عند المشتري والخيار له قال ابن القاسم يغرم الثمن بغير يمين وكذلك إن كان الخيار وقيمته أقل من الثمن وإن كانت أكثر حلفاً لقد ضاع وغرم الثمن فإن نكل غرم القيمة قال أشهب إن كان الخيار للمشتري غرم الأول من القيمة والثمن فإن كان الثمن أقل غرمه بغير يمين لأنه كان له أن يقيله وإن كانت القيمة أقل غرمها بعد اليمين فإن نكل عن اليمين فإن كان الخيار للبائع غرم الأكثر من الثمن أو القيمة فإن كان الثمن أكثر وقال أنا أجيز البيع أو القيمة أكثر قال لا أجيزه وأخذ القيمة وأما الثوبان ففيهما أربع صور الصورة الأولى أن يخير العقد والتعيين معا بأن يأخذهما اختار أحدهما أو يردهما فيدعي ضياعهما فأربعة أقوال يضمن أحدهما بالثمن عند ابن القاسم لأنه مقتضى العقد والآخر بالقيمة لأنه غير مبيع وأحدهما بالقيمة والآخر بالأقل من الثمن أو القيمة عند أشهب لأن له رد البيع وعن ابن القاسم إن تطوع البائع وقال اختر واحد منهما ضمن واحد لأنه جعله منافي الآخر وإن سأل ذلك المشتري وضمنها لعدم الأمانة فيهما وعند ابن حبيب يضمنهما بالثمن لأنه ينتقل بالخيار من ملك إلى هذا فإن باع أحدهما ضمن نصف ثمن التالف عند ابن القاسم ويخير في الباقي لأن له ثوبا بالعقد لم يصل إليه وقال محمد ليس له أن يختار إلا نصف الباقي لأنه لم يبعه ثوبا ونصفا وفي الجواهر إذا ادعى ضياع أحدهما جرى على الخلاف المتقدم فعلى قول ابن القاسم يضمن نصف ثمن التالف لتردده بين المبيع فيلزم الثمن أو الأمانة فلا يلزمه شيء وعلى قول أشهب يضمن الضائع كله لأنه يضمنهما جميعا إذا ضاعا وقال أشهب أيضا إذا أخذ الثاني كان عليه بالثمن والتالف بالقيمة وأن رده فعليه التالف بالأقل من الثمن أو القيمة وإذا فرعنا على قول ابن القاسم فله أن يختار كل الباقي وقال محمد ليس له أن يختار إلا نصفه وسبب القولين تغليب حكم التلف أو الإمتثال الصورة الثانية بخير في التعيين دون العقد فأخذهما لازم ويرد الآخر ففي الجواهر يخير على الخلاف المتقدم فعلى قول ابن القاسم يضمن واحدا وعلى قول أشهب وابن حبيب يضمن الاثنين وعلى قول ابن القاسم الآخر يضمن الراغب منهما في الخيار فإن شهدت البينة بالضياع فلا بد من ضمان واحد لأنه لازم للمبتاع ويختلف في الثاني فعلى قول ابن القاسم لا ضمان فيه وعلى أصل أشهب أن ما أخذ على الضمان لا يرتفع ضمانه بالبينة فإن ضاع أحدهما فقولان التألف بينهما والسالم بينهما وعليه نصف ثمنهما والقول الثاني يلزمه نصف التالف وله رد الثاني بمثل ما إذا كان بالخيار في العقد والتعيين الصورة الثالثة أن يكون مخيرا في أحدهما في العقد والتعيين وفي الآخر في التعيين دون العقد بأن يلزمه أحد الثوبين بغير عينه وهو بالخيار في الآخر قال اللخمي إن ضاعا ضمنهما اتفاقا إلا ان تشهد البينة بالضياع فلا ضمان عند ابن القاسم في أحدهما لأنه أمين عنده فيه ويضمنها عند أشهب وعلى القول الآخر لا ضمان عليه فيهما لأن أحدهما على ملك صاحبه والآخر كان له رده وإن ضاع أحدهما ضمن إلا أن تقوم بينة ويلزمه نصف الباقي ويكون بالخيار في النصف الثاني وعلى القول الآخر له رده جميعه بنصفه لأنه كان له رده والنصف الآخر لعيب الشركة وعلى قول سحنون لا شيء عليه في التالف لضياعه على ملك ربه الصورة الرابعة أن يكون بالخيار فيهما في العقد فيأخذهما أو يردهما فيضمنهما إلا أن تشهد البينة فإن ادعى ضياع أحدهما ضمنه عند ابن القاسم بالثمن وله رد الآخر بنصيبه من الثمن وعلى قول أشهب له رد الباقي ويغرم قيمة التالف أو يمسك ويغرم ثمنهما قال صاحب النكت إذا كان أحدهما على الإيجاب وذهبت أيام الخيار وتباعدت لزمه نصف ثوب كانا بيده أو بيد البائع له وإن كان على غير الإيجاب لم يكن له شيء منهما كانا بيده أو بيد البائع له وان كان على غير الإيجاب لم يكن له شيء منهما كانا بيده أو بيد البائع والفرق أن في مسألة الثوب وقع البيع في متعين نقصان الأمر يلزم وفي مسألة الثوبين وقع على غير معين فلن يعلم أيهما يختاره فاختياره بعد مدة الخيار اختيار بعد المدة وقال بعض شيوخنا في مسألة الدنانير معناها أن التلف لا يعلم إلا بقوله وليس بصحيح على ما يقدر في مسألة الثوبين إذا كان أحدهما على الإيجاب أنه يضمن وإن قامت البينة قال صاحب التنبيهات لو أخذ الدنانير لوازنها إن كان فيها وازن أخذه لم يضمن منها شيئا لأنه أمين أو لتكون رهنا ضمن وقال ابن حبيب الدينار الواجب من حاما الدنانير إذا لم يشك أن فيها وازنا أما إن جهل ذلك فيرجع عليه بدينار بعد حلفه ما وزنها إلا ان تكثر الدنانير ويعلم ان مثلها لا يخلو من الوازن وقال بعض القرويين في الثوبين يختارهما جميعا أو يردهما إن كان الهالك أفضلهما اتهم في تغييبه فيلزماه كما لو ضاعا وفي الثوبين يختار أحدهما إذا قال بعد هلاك أحدهما هلك بعد اختياري هذا الثاني فقي كتاب محمد يصدق وفي المدونة لا يصدق إلا أن تشهد البينةفرع
في النكت ما ادعى ضياعه إذا اشترى على الخيار مما لا يغاب عليه قال بعض القرويين لا بد من يمينه كان متهما أم لا وكذلك في العارية والإجارة بخلاف الوديعة لأنه قبض لمنفعته ونفع قبض الوديعة لربها إلا أن يتهم في الوديعة قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا ادعى المشتري للعبد أو الحيوان بالخيار الهلاك عنده إن كان له جيران ولم يعلموا ذلك ضمنه وإلا صدق وكذلك المرتهن للعبد ومشتريه للغير لأنهم أمناء وإنما يضمنون للتهمة وقيل يكلفه البينة وإن علمه الجيران لأنه ضامن إذا لم يأت بالعدول وفي الكتاب ضمان ما لا يغاب عليه أو ثببت هلاكه ببينة مما يغاب عليه من البائع وإن قبضه المبتاع وإن لم يثبت ما يغاب عليه فمن المبتاع بالثمن وكذلك إذا أفسد العقد باشتراط النقد ويرد النقد قال صاحب البيان إذا اشترط الخيار لأربعة أشهر وقبض المشتري فمن البائع الضمان وإنما يدخل المبيع الفاسد في ضمان المشتري بالقبض إذا لم يكن لأن الضمان في بيع الخيار مع البائع وفي الكتاب إذا اشترط بشرط فتغيبت في أيام الخيار فعلم بها ورضيها وحدث عيب آخر بعد أيام الخيار والقبض ودلس البائع بعيب آخر إن له حبسها ووضع قدر غيب التدليس من قيمتها يوم القبض لأنه بيع فاسد وجبت قيمته فهي كالثمن أو يردها وما نقصها ولو لم يحدث عنده عيب مفسد لاكن تغيرت في سوقها أو بدنها ردها بالعيب لأن حوالة الأسواق لا تفيت العيب وله حبسها بقيمتها يوم قبضها قال صاحب التنبيهات اختلف الشيوخ هل يصح العقد بإسقاط النقد المشترط كالسلف أم لافرع
قال ابن يونس إذا ابتاع ثوبين من رجلين على الخيار واختلطا وادعى كل واحد أجودهما لزمه الثمنان إذا اتفقا في الأثمان واختلفا في الثوبين ولو قالا ثمن الأجود عشرة وقال المشتري بل أحدهما كان بعشرة والآخر بخمسة ولا أدري من ثوبه بعشرة يحلفان ويخير المشتري بين دفع العشرة لكل واحد وأخذ الثوبين أو دفع الأجود لأحدهما ودفع عشرة للآخر فإن ادعى حيث اتفقا على الثمن أنه يعرف ثوب كل واحد منهما صدق مع يمينه لأنه غارم فإن نكل البائعان دفع المشتري الأرفع إليهما وترك الأدنى حتى يدعياه قال ابن القاسم ان اختلف ثمن الثوبين وتداعيا الأعلى فإن عين كل واحد ثوبه حلف وبرئ وان أشكل عليه تعينه لزماه فيدفع الأرفع لمن شاء ويغرم الآخر ما سمى له إن شاء الله فإن جهل تعيينه ومن ثوبه الأعلى دفع لكل ولحد الثمن الأعلى بعد حلفهما أو حبس الثوبين لأنه مفرط قال اللخمي لو قطع أحدهما وجهل الثاني لأيهما ولم يعرفاه يخلفان أنه ليس لهما ويغرم ثمن الثوبين قال مالك فإن كان المقطوع الأعلى ويشك لمن هو وكلاهما يدعيه حلفا وغرم ثمنه وقيمته وتكون القيمة والثمن بينهما إلا أن تزيد القيمة على ثمن الأعلى فيسقط الزائد لرضاهما بالثمن فإن حلف أحدهما ونكل الآخر فللحالف الثمن وللآخر الثوب المردود فإن أنكر المقطوع والباقي لكل واحد ثمنه لتفريطهفرع
في الكتاب إذا رده في مدة الخيار فقال البائع ليس هذا المبيع صدق المبتاع مع يمينه كان يغاب عليه أم لا لأن الأصل عدم شغل ذمتهفرع
في الكتاب إذا ادعى المبتاع الإباق أو السرقة في مدة الخيار بموضع لا يجهل صدق مع يمينه فيما لا يغاب عليه إلا أن يقوم ما يدل على كذبه ولا يقبل الموت إلا ببينة لأنه لا يخفى على أهل الموضع وإن لم يعرف كذبه صدق مع يمينهفرع
قال صاحب الخصال إذا باع قبل أن يختار فالربح للبائع الأول إلا ان يدعي البيع بعد الاختيار وقيل يخير البائع بين إجازة البيع وأخذ الثمن وبين رده لأن المشتري باع بيع فضولي قال الأبهري يحرم البيع حتى يختار لنهيه عليه السلام عن بيع ما لم يضمن فإذا أراد البيع أشهد على الاختيارالنوع الثالث خيار التقيصة
وهو الخيار الذي يثبت بفوات أمر مظنون نشأ الظن فيه من التزام شرطي أو قضاء عرفي أو تغدرير فعلي أو خداع مالي وهو ينقسم ثلاثة أقسام القسم الأول في نقيصة الشروط والعيوب والتغرير ويتجه النظر في الأسباب المبينة والأحكام المرتبة والموانع المبطلةالنظر الأول في الأسباب
السبب الأول الشرط وهو الأصل لأنه تصريح وما عداه ملحق به تنزيلا للسان الحال منزلة لسان المقال وفي الجواهر مهما شرط وصفا يتعلق بفواته نقصان مالية ثبت الخيار بفواته وإن شرط ما لا غرض فيه ولا مالية له لا يثبت الخيار لعدم الفائدة وإلغاء الشرط وقال أبو الطاهر يخرج فيه خلاف من الخلاف في التزام الوفاء بشرط ما لا يفيد وإن شرط ما فيه غرض ولا مالية فيه فقولان في الوفاء به وأصله قوله عليه السلام المؤمنون عند شروطهمفرع
قال فإن ظهر المبيع أعلى مما اشترط فلا خيار للمشتري لحصول غرضه إلا أن يتعلق بشرطه غرض متجه وقاله الشافعي خلافا لابن حنبل قال اللخمي فإن كان مما تختلف فيه الأغراض فله الرد لأن اختلافهما نقص في الحكمة فإن شرط أنها مسلمة فوجدها نصرانية أو لم يشترط فله الرد إلا أن تكون من السبي لأن الكفر نقص وقاله ح لقوله تعالى ( ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبكم ) وقال الشافعي وابن حنبل ليس بعيب لأن عقد البيع يعتمد وصف المالية بدليل أن ما لا يتمول لا يصح بيعه والإسلام لا يتمول فلا يتناوله العقد فلا يجب به الرد وجوابه الآية أن الأفضلية لا تقتضي النقص في الطرف الآخر لقوله تعالى ( إن أكرمكم عند الله أتقاكم ) ومن ليس بأتقى ليس بناقص اجماعا والجواب لا نسلم أن وصف الديانة غير متمول لأن المتمول ما بذل العقلاء الثمن لأجله لا يباع وحده بدليل الجمال أو النسب لا يباع وحده وديانة تنقص وإن شرط الكفر فوجدها مسلمة فلا رد لعلو الإسلام وقال محمد إلا أن يقول أردت زواجها من عبد نصراني لي ويعلم ذلك وإن شرط أنها نصرانية فوجدها يهودية فله الرد إن كانت رغبة الناس إلى النصرانية أكثرفرع
قال ابن يونس إذا اشترط العجمة أو من الجلب من من الرقيق فوجده فصيحا أو مولدا فله الرد لرغية الناس في الأعجمي والمجلوب لينشأ على خلقهم قاله ابن القاسم قال الأبهري إذا اشترط البكارة وقال لم أجدها ينظر النساء إليها فإن رأين أثرا قريبا حلف البائع ولزمت المبتاع وإن لم يرين شيئا قريبا حلف المبتاع وردها فإن نكل حلف البائع ولزمت المبتاع قال ابن يونس وعن ابن القاسم ليس فيها تحالف بل يلزم شهادة النساء بالإفتراع لأنه يختص بهنفرع
في الكتاب قال صاحب البيان إذا اشترط على البائع إن أبق فهو منه كان العبد عرف بعيب الإباق أم لافرع
في الكتاب إذا اشترط في الحب الزراعة فلم ينبت والبائع عالم أو شاك رجع بجميع الثمن لأن البائع غره والشراء في إبان الزراعة بثمن ما يزرع كالشرط وإن اشتراه للأكل فزرعه بشيء إلا أن يكون ذلك ينقص من طعمه أو فعله فيرجع بقيمة النقص ولو اشتراه للزراعة قال ابن يونس فإن شارك بهذا غيره فنبتت زريعة الغير دونه فإن دلس البائع رجع عينه بنصف المكيلة ونصف كراء الأرض التي أبطل عليه وإلا بنصف قيمة العيب وما ينبت في الوجهين بينهما قاله أصبغ وقال سحنون مثله إلا في الكواء سكت عند وزاد إن دلس دفع نصف المكيلة زريعة صحيحة ودفع إليه شريكه نصف مكيلة لا تنبت وهذا إذا زال الإبان وإلا أخرج زريعة صحيحةفرع
في البيان إذا نادى الذي يبيع الجارية في الميراث أنها تزعم أنها عذراء أو غير ذلك ثم وجد خلاف ذلك له الرد ولا ينفعهم إنها تزعم لأنهم لم يكذبوها فهذا كالشرطفرع
في الكتاب صدع الدار إن خيف منه سقوط ردت به وإلا فلا قال اللخمي قال محمد إذا لم يرد رجع بقيمة العيب وكذلك كل عيب لأن العيب في معنى جزء من المبيع يقر عند البائع قال ورأى إن كان الصدع في حائط واحد لا يرد وإن خشي السقوط لأن استحقاق حائط واحد لا يوجب الرد فأولى العيب وإن كان ذلك الحائط يلي دار البائع وإن رد إليه انتفع به رده وحط من الثمن بقدره قال صاحب التنبيهات وعن مالك الدار وغيرها سواء لا ترد بالعيب اليسير لاغتفار الناس ذلك غالبا وعنه ترد الدور وغيرها من مطلق العيب لأن الأصل استيفاء أجر المبيع وصفاته وقال المخزومي ان نقص العيب ثلث القيمة رد وإلا فلا وترد الدار بغور البئر وملوحة مائها في البلاد العذبة الماء وكذلك كل ما شمل الدار ضرره بالاتفاق وبفساد مظاهرها وضعف أساسها وحيطانها وأصل هذا الباب ما حط من الثمن كثيرا واختلف فيه فقال ابن أبي زيد بعظم الثمن وقال أبو بكر بن عبد الرحمن الثلث كثير وقال ابن عتاب الربع كثير وهو نحو قول المخزومي وقيل لا حد إلا وجود الضرر وقال ابن العطار مثقالان قليل وعشرة كثيرة وقال ابن رشيد عشرة من مائة كثير قال صاحب النكت عيوب الدار ثلاثة أقسام عيب لا ترد الدار منه ولا يرجع على البائع من أجله ليسارته وعيب لا ترد منه ويرجع بقيمته كصدع في حائط ونحوه وعيب يرد منه ما يخشى منه سقوط الدار وسقوط الحائط من أجل الصدع الذي فيه والدور تفارق السلع فإن استحقاق جدار منها لا يوجب ردها وكذلك استحقاق حمل الجذوع ولا يرجع المشتري بشيء ليسارته في الدور إلا أن يشترط على البائع أربع جدرات فإن غالب الدور لا تبرأ عنه وإذا استحق منها الأقل لزم الباقي بحصته ووجب الرجوع بقيمة العيب فيها لأن الغالب شراؤها للقنية دون التنمية وغيرها يشتري للتجارة ولذلك لا تفتيها حوالة الأسواق في البيع الفاسد قال ابن مزين ولأنها ليست لها سوق تباع فيه فيعسر على البائع بيعها على تقدير الرد وعلى المشتري شراؤها فاغتفر اليسير وقد قال مالك برد الثوب بالعيب الخفيف بخلاف الرقيق السبب الثاني القضاء العرفي لأن العرف والعادة سلامة الأشياء من العيوب الطارئة والنادرة فوجودها يوجب الرد وفي الجواهر المثبت الخيار منه ما أثبت نقصا في المبيع كالخصاء فإنه قد يزيد في الثمن أو في التصرف كالأعسر أو خوفا في العاقبة كمن كان أبوه أو جده مجذوما فإنه يخشى ذلك في الذرية ثم ذلك يكون نقصان وصف الجنس وبزيادة كالسرقة ونقصان عين كالخصاء ولا نقصانه بزيادة الرغبة فيه من وجه آخر ومدرك اعتبار هذا السبب قوله تعالى ( أوفوا بالعقود ) وحديث المصراة وسيأتي إن شاء الله والإجماع منعقد عليه من حيث الجملة وضابط حدوث العيب أن كل حادثة يكون فيها ضمان المبيع باقيا من البائع فحدوث العيب فيها يوجب الخيار للمبتاع وكل حالة انتقل الضمان فيها للمبتاع فحدوثه حينئذ لا يوجب له خيارا وقد تقدمت بعض فروعه في السبب الأول ونذكر منها ها هنا نبذافرع
في الكتاب إذا وجد الجارية ريحاء وهي الزلاء فليس بعيب بخلاف الزعر في العانة والدين على العبد والزوج والزوجة والأولد وزنا الأمة الوخش واللعية في الرقيقفرع
وإذا وجد العبد النصراني أغلف وهو ممن يختتن وجاوز سن الختان فله الرد وإن كان ممن لا يختتن أم لم يجاوز لم يرد وخفض الأمة أخف من الختان وقيل في مثله قال ابن يونس عدم الختان في الرقيق المجلوب الذي لا يختتن ليس بعيب وفيما طال مكثه عند المسلمين أو ولد عندهم عيب في على الإناث والذكور دون وخشها قال ابن حبيب إذا كانا مسلمين أو من بلاد المسلمين فعيب في العلى والوخش إلا في الصغيرين الذين لم يفت ذلك فيهمافرع
وفي الكتاب إذا أراد اتخاذها أم ولد فإذا نسبها من العرب فخاف جر العرب ولادها دون ولده إذا ولدت وعتقت ليس ذلك بعيب لأنه غير مقصود العقلاء قال صاحب التنبيهات المراد لم يشترط اتخاذها أم ولد ولو اشترط فسد العقد لاكن نواه وظاهر اعتقاده ملك جر العرب الولاء دون المعتق وقال سحنون وأصحاب مالك مجمعون على أن الولاء للمعتق في العجم وأما في العرب فلا ولا فيهم لمعتقهم ولا رد لهذا المشتري لأنها قد تموت قبل ذلك وقيل معنى قوله بجر العرب ولاؤها أي يشتهر نسبها بأبيها فينسى به معتقها وإلا فالولاء للمعتقفرع
قال ابن يونس إذا اشترط العجمة فله فائدة قال صاحب التنبيهات الرسحاء بالسين والحاء المهملتين التي لا الية لها وهي الزلاء والزعراء التي لا شعر على فرجها أو حاجبيها أو غيرهما لأن عدم الشعر يدل على رطوبة الفرج ورخاوته وقوله لعية بكسر اللام وفتح العين أي الزنا من العي وهو الجهل تشتهي القبائح بذلك لأن فاعلها جاهل بعذاب الله تعالى والوخش بسكون الخاء الحقير من كل شيء قال ابن يونس قال ابن حبيب الزلاء عيب إلا أنه يخفى على المبتاع قال بعض شيوخنا لو اشتراها عائبة على الصفة كان له الرد وعن مالك صغر الفرج ليس بعيب إلا أن يتفاحش قال محمد يريد مالك بالزعر في العانة إذا لم يكن شعر فيها ولا في ساقيها ولا جسدها لأنه يدل على حدوث الأدواء الردية وألحق ابن حبيب الأبوين بالزوجين بجامع تعلق القلب وخوف الإباق إليهما عند السفر به إلا أن يمت جميع ذلك قبل الرد إلا أن تكون الأمة رائعة فالزوج عيب وإن مات لعادت قال بعض القرويين في هذا نظر لأنه لو وهبها لعبده يطؤها ثم انتزعها لم يكن عيبا فما الفرق والأخ والأخت والجد ليس بعيب لبعدهم قياسا على الصديق والجدة أشد قال ورأى أنها عيب لأنه يأوي إليها قال ابن القاسم والزنا عيب في العبيد أيضا كأمة وقاله ش وابن حنبل وبالمذهب قال ح لأن العبد لا يراد للفراش والاستمتاع وخالفنا في كون الرقيق ولد زنا ش وابن حنبل لأن السبب في الرقيق غير مقصود ووافقنا ح في الأمة فقط لأنها تراد للفراش وفي كتاب محمد إذا غضبت عيب وعن مالك أن عيب اللعية يختص بالعلي إلا أن يكتبه البائع ويرد به الوخش وعن مالك هو عيب في الإماء مطلقا وفي علي الذكور والجهل بالأب ليس بعيب وكذلك سواد أحد الأبوين وعن مالك هو عيب في الجارية تشتري للفراش لتوقع سواد الولد وجذام أحد الأبوين والجدين عيب في الذكور والإناث والوخش لتوقع ذلك به وإذا قال أهل المعرفة به جذام لا يظهر إلا بعد سنة قال ابن القاسم لا يرد وأنكره محمد والعبد الذي لا حاجب له عيب لتوقع جذامة وكون العبد يؤتى والأمة مذكرة مشتهرة بذلك عيب وليس كلام العبد وتذكر كلام الأمة ليس بعيب قاله مالك وهو خلاف المدونة قاله أبو محمد وقيل ليس بخلاف لاشتراط الشهرة في الأمة دون العبد لأن قوتهما ونشاطهما باقيان فعيبهما بالشهرة فقط والعبد تذهب قوته ونشاطه قال صاحب التنبيهات حمل أبو محمد التخنث على الأخلاف دون الفاحشة لدلالة ذلك على ضعف الأفعال في الرجال ودلالة التذكر على أن النساء يستغنين عن الرجال فإذا لم يشتهر ذلك فليس بعيب لحصول المقاصد وقاله أبو عمران قال ورأى ذلك في العلية عيبا وإن لم يشتهر لمنافاته التبعل فإن النساء يطلب منهن لين الكلام وقال ابن حبيب المراد الفاحشة والكلام فقط ليس بعيب في الذكور والإناث وروي واشتهرا بذلك بالبينة قال اللخمي فيحمل قوله في الزلاء على الخفيف الذي لا ينقص الثمن ويصدق المشتري في خفائه عليهفرع
في الكتاب ارتفاع الحيض في الاستبراء عند المبتاع عيب إذا طال لمنع المبتاع الوطئ ولم يحد مالك الشهرين بل ينظر في ذلك الإمام ولا ينفع البائع البينة أنها حاضت قبل البيع بيوم لأنها في ضمانه في المواضعة إلا في التي تتواضع فمن المبتاع لأنه عيب حادث قال اللخمي ولو اشتراها في أول دمها كان عيبا لأنه لو أراد البيع لم يقدر على قبض الثمن إلا بعد المدة وعن مالك تأخير الحيض شهرا أو نصفا يوجب الرد للبائع والمشتري لنفقة البائع والطول على المشتري وفي كتاب محمد الرد بعد أربعة أشهر وإن حاضت ثم تمادت استحاضتها لم ترد على القول بأن المحبوسة بالثمن من المشتري وعلى القول بأنها من البائع ترد وإن فبضها أول الدم فتمادى استحاضة فله الرد لاحتمال الاستحاضة قبل هذا الحيض بخلاف شرائها في بقائه إلا أن يظهر عدم الاستحاضة بالبينة أو بالقرائن وعن مالك إذا كان الرقيق من العلي وظهر أنه ابن زنا وهو ينقص الثمن فهو عيب في العلي دون الوخش وقاله ابن شعبان في الجارية العلي لأنها تتخذ للولد بخلاف العبدفرع
قال ابن يونس الجارية تدعي الحرية أو الإسقاط من سيدها عيب منفرفرع
قال مالك إذا وجد خوف السياط حضر نصف ذلك من ضرب ليس بعيب كما لو ظن السمن فلم يجدهفرع
في الكتاب الحمل عيب في العلي والوخش خشية الموت عند الوضع وصهوبة الشعر عيب والشيب عيب في الرائعة دون غيرها قال اللخمي الصهوبة إذا كانت لا تناسب كونها عيبا وإلا فلا إلا أن سود او جعد وكان يزيد في ثمنها ردت به وظاهر قوله إن قليل الشيب عيب وخالف ابن عبد الحكم قال ابن يونس عن مالك الحمل ليس بعيب في الوخش لحصول السلامة غالبا قال اللخمي إن كان العيب تختلف الأغراض فيه فاطلع عليه من هو عنده عيب رد وإن كان زائدا في الثمن وإلا فلا إلا ان يشترط كالمعيبة وللصقالبة والحمل اليوم عيب عند الحاضرة دون البادية واختلف فيما يكرهه المشتري ولا ينقص الثمن هل له الرد أم لا قال والرد أحسن وإن فات مضى بالأقل من الثمن أو القيمة ويختلف في تفويت حوالة الأسواق وتفويت العيوب وإذا كان أحد الأبوين بالحق لو يرد أو بفساد الطبائع رد لتوقعه في النسلفرع
وإذا كان العيب لا يعلم عند البيع إلا بعد القطع والتصرف كعيوب المعرض الداخلة ونحوه فثلاثة أقوال قال مالك لا يرد بعد التصرف لأن عليه دخل المتبايعان وقال ابن حبيب إن كان من أصل الخلقة لم يجده بعد القطع فلا قيام به وما حدث بعد الصحة كالسوس والقمل فقد يعلمه بعض الناس فله الرد قال الأبهري يرد في ذلك كله لدخول المتبايعين على السلامة إلا أن يكون ذلك معلوما عادة قال على هذا تكلم مالك بقوله وعليه دخل المتبايعان قال واختلف في الجلود تقطع خفافاً ونحوه قيل هي مثل السلى يقوم بالعيب وقال ابن حبيب هي مثل الخشب ما كان من أصل الخلقة كالجوزي فلا قيام والحادث من الملح وحرارة السمن فله القيام وقال مالك الجوز والراسح وهو جوز الهندي كالخشب لا قيام فيه وقال محمد ذلك فيما كثر كالأحمال إلا ان يكون كله فاسدا أو أكثره لإمكان معرفة القليل وأنكر مالك رد الفقوس والقثاء بالمرارة وقاله الأئمة وقال أشهب إن وصل إلى ذلك يعود له الرد في الواحدة والاثنين أما الأحمال فلا قال محمد إلا أن يكون أكثره لأن الكثير لا يخفى عن البائع ويرد على رأي الأبهري مطلقا ويرد البيض الفاسد عند مالك و ش وابن حنبل ولا شيء عليه في الكثير إذا دلس البائع وإلا لم يرد ويرجع بالأرش إن كان مسروقا وأما ما لا ينتفع به يرجع بجميع الثمن دلس البائع أم لا لعدم قبوله البيع قال ابن القاسم إن وجد فساده بحضرة البائع رد البيع أو بعد أيام لم يرد لاحتمال فساده بعد العقد قال ابن يونس قال مالك لا يرد بالخفيف العيب كالكي الذي لا ينقص الثمن وإن كان عند النخاسين عيبا قال ابن القاسم إلا أن يخالف لون الجسد ونزع السن عيب في الرائعة في مقدم سنها ومؤخره دون العيب والدنية وأكثر من السن الوليدة عيب في الجميع والعسر في الجارية والعبد عيب والأضبط الذي يعمل بيديه وليس بعيب إذا بقيت قوة اليمين على حالها السبب الثالث التغرير الفعلي وفيه بحثان البحث الأول في حد السبب وفي الجواهر حده ان يفعل البائع فعلا يظن به المشتري كمالا فلا يوجد كذلك وأصله قوله عليه السلام في الصحاح لا تلقوا الركبان للبيع ولا بيع بعضكم على بيع بعض ولا تناجشوا ولا بيع حاضر لباد ولا تصروا الإبل والغنم فمن ابتاعها بعد ذلك فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها فإن رضيها أمسكها وإن سخطها ردها وصاعا من تمر قال صاحب التنبيهات المصراة المتروك حلابها لتجمع اللبن فيغتر مشتريها بكبر ضرعها وأصل هذه اللفظة الاجتماع ومنه الصراء للماء المجتمع والصراة بالعراق لأنه مجتمع المياه ومنه قوله تعالى ( فأقبلت امرأته في صرة ) أي في نساء مجتمعات ويقال صريت الماء في الحوض واللبن في الضرع بالتخفيف والتشديد وليس من الصر الذي هو الربط والإبل مصرورة مع أنه وقع في المدونة مصرورة والصواب في لفظ الحديث تبصر الإبل بضم التاء وفتح الصاد وفتح اللام من الإبل كقوله تعالى ( فلا تزكوا أنفسكم ) لأن صراء مثل زكاء وكثير يقرؤونه بفتح التاء وضم الصاد وهو لا يصح من صراء رباعيا بالألف بل من صر ثلاثيا بغير ألف ومنهم من يضم لام الإبل مفعول ما لم يسم فاعله وقال الخطابي يجوز أن يكون المصراة بمعنى المصررة فأبدلت إحدى الرائين ألفا كقولهم تقضي البازي أي تقضض ومنه قوله تعالى ( قد أفلح من زكاها وقد خاب من دساها ) أي من دسسها فأبدلت السين ألفا وقوله تعالى ( ثم ذهب إلى أهله يتمطى ) أي يتمطط فأبدلت الطاء الثانية ألفا وفي الكتاب هذا الحديث ليس فيه رأي لأحد قال صاحب التنبيهات وهذا يدل على تقديمه الخبر على القياس وهو مشهور مذهبه خلاف ما حكاه عنه البغداديون وفي الكتاب في معنى التصرية تلطيخ العبد بالمداد ليظن أنه كاتب ونحو ذلك من التغرير الفعلي قائم مقام الشرط اللفظي لأن لسان الحال يقوم مقام لسان المقال وقاله ش وابن حنبل وقال ج ذلك ليس بعيب حتى في التصرية واتفق بعض اصحابنا مع الأئمة على أنه لو علفها وملأ خواصرها ليظنها حاملا ولطخ أطراف أنامله بالمداد ووضع في يده أقلاما ليظنه كاتبا أن ذلك ليس موجبا للرد لقلة وقوع مثل هذه الأمور لغير هذا الغرض فجزم المشتري بذلك وضع للظن في غير موضعه قال صاحب الإكمال وعن مالك عدم اعتبار الحديث تقديم للقياس عليه في المصراة ولا يرد شيئا وجعل الخراج بالضمان ولمالك يرد ما حلب تمرا وقال بعض أصحابنا إذا رضي بائعها بقبولها جاز ومنع غيره لتولد اللبن بعد الشراء فيكون إقالة بزيادة احتج ح على أن التصرية ليست بعيب ولا توجب الرد بالقياس على ما إذا رأى ضرعها كبيرا وظنه لبنا وأنه لا يرد اتفاقا والجواب عن الحديث من وجوه الأول أنه من حديث أبي هريرة وهو كثير الحديث جدا وقد قال النخعي كانوا لا يقبلون حديث أبي هريرة إلا في الثواب والعقاب دون الأحكام والثاني اضطراب منه فرواه صاعا من تمر وصاعا من طعام أو مثله ثمنها قمحا الثالث أنه مخالف للأصول لأنه أثبت الرد من غير عيب ولا شرط بل نقصان اللبن لو كان عيبا لرد به من غير تصرية ولأنه قدر الخيار بثلاثة أيام والخيار لا يتقدر إلا بالشرط ولأنه واجب بدل اللبن مع قيماته والأعيان لا تضمن بالبدل إلا مع فواتها لأنه أوجبة تمرا واللبن يضمن اللبن ولأنه قدره بصاع مع اختلاف البدل والأصل مساواة البدل للمبدل ولأنه يؤدي للجمع بين الثمن والمثمن للبائع فإن الصاع إنما كان ثمنه ثمن الشاة ولأنه يؤدي إلى الربا لأنه قد يبيع الشاة بصاع تمر ثم يردها مع صاع فيكون قد باع شاة وصاعا بصاع فهذه سبعة أوجه من المخالفة للأصول وهو خبر واحد والأصول متواترة والمتواتر مقدم على الآحاد عند التعارض إجماعا والجواب عن الأول المعارضة بالقياس على تسويد الشعر فإنه عنده يوجب الرد وعلى الثاني المعارضة بقول البخاري روى عن أبي هريرة سبع مائة من أولاد المهاجرين والأنصار وما من مصنف في الصحاح إلا وفيه رواية أبي هريرة وعن الثالث إن الاختلاف لا يضره فإن الروايات كلها متفقة على العيب والخيار فالمقصود لا اضطراب فيه وعن الرابع أنه ليس من شرط الشرع أن لا يشرع حكما وإلا لكانت الشريعة كلها متماثلة وهو خلاف الإجماع فالسلم والقراض والإجارة والحمالة وغرة الجنين وجزاء الصيد كلها على خلاف الأصول فلذا أخبر الشرع عن حكم وجب اعتقاده لمن كان يؤمن بالله واليوم الاخر وأما قولكم الأصول متواترة فتخصيص القرآن المتواتر بالقياس وخبر الواحد جائز فكذلك تخصيص الأصول التي هي أضعف منه في النقل من القرآن ثم إنا نجيب عن التفصيل فنقول أما قولكم ليس بعيب فلا نسلم لأنا لا نعني بالعيب إلا فوات أمر مظنون نشأ الظن فيه عن شرط أو عرف أو تغرير وهذا نشأ الظن فيه عن تغرير وإنما التغرير بالمدة فليوقف ظهور التدليس على ذلك الحد وضرورة الخيار والرد بالعيب لم يتوقف على حد فلذلك لم يحد واما البدل مع بقاء العين فيتعذر رد العين باختلاطه مع لبن المشتري الحادث بعد العقد فهو في معنى المعدوم وأما تقديره بالصاع فلتقليل الخصومات بعدم الانضباط كالغرة في الجنين مع اختلافه وكذلك الموضحة مع اختلافها واختلاف المجني عليه في السرف والحمية وأما توصيله للربا فممنوع لأن الربا في العقود لا في الفسوخ ثم الحديث يدل من ثلاثة أوجه بما فيه من النهي كقوله لا نصروا الإبل والنهي يعتمد المفسدة والفساد عيب وثانيها قوله عليه السلام فهو بخير النظرين والتخيير يعتمد وجود العيب وثالثها إيجابه عليه السلام صاعا من تمر وهو دليل على أن للمبدلة قسطا من الثمن البحث الثاني في أحكام هذا السبب ففي الكتاب المصراة من جميع الأنعام سواء فإذا حلبها ثانية وتبين النقص فإما رضيها أو ردها وصاعا من تمر فإن لم يكن عيش البلد التمر فصاع من عيش ذلك البلد كالفطرة ولأنه روي مثل لبنها قمحاً فطريق الجمع ذلك وقال ابن حبيب يتعين التمر لسائر البلاد فإن حلبها ثالثة وقد حصلت الخبرة بالثانية فهو رضا لا رد له ولا حجة عليه في الثانية لأنها للاختبار وإذا ردها لم يرد لبنها وإن كان قياسا بغير صاع لأنه بيع الطعام قبل قبضه لوجوب الصاع أولاً وليس للبائع أن يقلبها بغير لبن وصاع قال صاحب التنبيهات أجاز سحنون أخذها بلبنها وجعلها إقالة وقيل إنما تصح الإقالة إذا حلبها بالحضرة عند الشراء حيث لا يتولد لبن وعلى هذا لا يعرف أنها مصراة إلا بالبينة وقال محمد الحلبة الثانية رضا خلافا لمالك لأنه قد يطن نقص اللبن لاختلاف الرعي أو غيره فلا يتحقق إلا بالثالثة وقاله ش قال اللخمي إذا كانت جملة غنم احتلف هل صاع واحد لأن الشرع أعرض في هذا عن القلة والكثرة في اللبن أو لكل شاة صاع وهو الأصوب لأن الحكم ثابت في شاة فيتكرر بتكرر الشاة ولأن الأصل مساواة البدل للمبدل خولف اللبن لعدم انضباطه وتمييزه عن لبن المشتري أما عدد الشياه فمنضبط وكذلك الإبل لأن لبن الإبل وإن كان أكثر فلبن الغنم أحق نظائر قال العبدي التسوية بين الواحد والكثير والقليل والكثير في تسع مسائل شاة المصراة والحالف بنحر ولده فهذا واحد في الواحد والجمع وقيل يتعدد والمؤخر قضاء رمضان سنة فكفارة واحدة وكذلك السنون والوطء في رمضان مرة ومرات سواء إذا لم يكفر واليمين لها كفارة واحدة وكذلك الأيمان في الشيء الواحد وقذف الواحد والجماعة يوجب حدا واحدا وقيل يتعدد والتطيب مرة في الحج يوجب الفدية وكذلك المرات والحالف بصدقة ماله مرة عليه الثلث وكذلك إذا كرر الحلف وقيل ثلث ما بقي وغسل الإناء من ولوغ الكلب سبعا وكذلك الكلاب وقيل يتعدد وإذا علم المشتري بالتصرية قبل الحلاب كان له الرد قبل الحلاب وله الاختيار في الحلاب هل ينقص كثيرا أو قليلا وله الخيار بعد الحلبة الأولى لأنه يروي في الحديث في الصحيحين فهو بالخيار ثلاثة أيام فإن علم بالتصرية وقبله بطل الرد إلا أن يخرج عن عادة مثلها قال ابن يونس قال أشهب إن ردها وقد أكل لبنها فليس عليه صاع كما لو لم تكن مصراة وقال ش وابن حنبل عليه الصاع عوض اللبن الذي أخذه لأنه مبيع أقام الشرع الصاع مقامه جوابة مبيع لا يجوز مقابلته بجزء من الثمن للجهل به فلا يرد عنه شيئا والرد في التصرية على خلاف الأصل وإذا هلكت قبل الخيار فمن المبتاع لأن التصرية عيب ويرجع بقيمتهفرع
في الكتاب إذا باع غير مصراة في زمن الحلاب ولم يذكر ما يحلب وهو يعلمه وهي إنما تراد للحلاب فله الخيار كصبرة يعلم البائع كيلها دون المبتاع وإن لم يعلم فلا وإن باع وإن باع في غير زمن الحلاب فحلبها في زمنه فلم يرضها فلا رد له عرف البائع حلابها أم لا لأن أحوال الحيوان تتغير قال ابن يونس قال يحيى بن عمر واللبن ها هنا للمبتاع بالضمان بخلاف المصراة وفي الجواهر لو ظن غزارة اللبن تكبر الضرع فوجده لحما فلا خيار له لأنه مما يكثر وقال أشهب إذا اشتراها في غير الإبان فله ردها في الإبان إذا وجدها فليلة لفوات ما هو مصمون عادة إذا كان البائع يعلم ذلكفرع
في الجواهر لا يزاد على الصاع لكثرة اللبن ولا ينقص منه لقلته كالغرة في الجنين ولا يلتفت لغلائه ورخصه بل قال بعض المتأخرين لو كانت قيمة الشاة أو تزيد فظاهر المذهب عليه الإتيان به لأن الشرع لما سن هذه القاعدة اعرض عما يتوقع في صورها دفعا لمفدسة الخصومات وندرة ذلك المتوقع ورواية ابن القاسم أنه من غالب قوت البلد لأن في بعض ألفاظ الحديث صاع من طعام فحملت رواية التمر على أنه غالب قوت المدينة وإذا رضي بعيب التصرية ورد بعيب آخر فقيل يرد الصاع خلافا لمحمد لأن اللبن مبيع في الحالينالنظر الثاني في الأحكام المترتبة على السببين الأولين
في الكتاب له التمسك بجميع الثمن أو الرد لحديث المصراة ولم يجعل فيه مع التمسك أرش وقاله الأئمة سؤال لو باع أثوابا فسلمها البائع إلا ثوبا فللمبتاع التمسك والرجوع بحصة الثوب والعيب جزء من المبيع بقي عند البائع فما الفرق جوابه الفرق أن هذه أعيان متميزة والفائت ها هنا صفة فكأن البائع سلم غير المبيع لأن المبيع يسلم وهذا مبيع فهو كما لو باع ثوبا فسلم غيره فإنه يتعين الردفرع
قال ابن يونس لو مات البائع والمبتاع قبل الرد وجهل الورثة الثمن فوسط القيمة عدلا بينهم وكذلك لو مات فامتنع الرد ويرجع بأرش العيب من تلك القيمة وقال ابن دينار بالأقل من الثمن أو القيمة يوم البيع قال صاحب البيان إذا مات المتبايعان فثبت العيب وجهلوا الثمن وفات العبد قال ابن القاسم الجهل بالثمن فوت وإن كان المبيع قائما ويرجع بالأرش من أوسط القيم يوم القبض عدلا بين الفريقين وقال عيسى بن دينار بل من القيمة يوم البيع وعن ابن القاسم الجهل بالثمن ليس فوتا بل يرجع بقيمة الوسط يوم القبض ويرد المبيع قال ومراده أن يوم القبض يوم البيع لأن القيمة ها هنا يوم البيع لأنه ليس بيعا فاسدا وتتوجه الأيمان بينهم ويمين التهم تتوقف الأحكام عليها فإن حلف ورثة البائع على العلم ونكل ورثة المشتري لم يكن لهم شيء حتى يحلفوا فلو حلف ورثة المشتري ونكل الآخر اكتفي بما يؤدي إليه اجتهاد الحاكم من حبس وغيره فلو جهلوا الثمن وتصادقوا على عدم القبض والمبيع قائم حلفوا جميعا ورد البيعفرع
قال اللخمي إذا رد بالعيب وكان الثمن عرضا رجع في عيبه فإن فات بحوالة سوق فما فوقه رجع بقيمته أو مثلها رجع في عيبه فإن تغير سوقه قال ابن القاسم ليس بفوت ويأخذه وإن فات فمثله وعلى قول ابن وهب إن حوالة الأسواق تفيت المثلي يرجع بالقيمةفرع
في الكتاب إذا بعث ثوبا من رجلين فباع أحدهما حصته من صاحبه ثم ظهر على عيب من عندك فلا رجوع للبائع عليه لانتقال الحق لغيره والآخر رد نصفه وأخذ نصف الثمن قال اللخمي للبائع الرجوع بالأقل من قيمة العيب أو تمام الثمن إن باع بأقل قال ابن عبد الحكم يرجع بالعيب إن باع بمثل الثمن لاستحقاقه إياه بالعقد الأول وعلى رواية أشهب لا يرد لأنه ينقض على البائع ويكون للبائع أن يعطيه نصف قيمة العيب أو يقبل منه الرد وكذلك إن باع نصيبه من غير شريكه كالبيع من الشريك فإن علما بالعيب قبل بيع أحدهما حصته فقال مالك مرة لكل واحد منها الرد دون صاحبه لأنه حقه وقاله ش وقال مرة إما أن يتمسكا جميعا أو يردا جميعا لتفريق الصفقة وقاله ح ويصح أن يقال لمريد الرد إجبار صاحبه لالتزامهما أحكام الصفقة الواحدة وأن يقال ليس له ذلك ويخير البائع بين إعطاء الراد قيمة عيب نصفه أو يقبله ويعطيه نصف ثمنه لأنه حقه في التفريقفرع
في الكتاب إذا اخترت الرد وإعطاء الأرش للعيب الحادث عندك دفعت أرش عيب طرأ على معيب لأنه الذي تعيب عندك وضمنته بالقبض قال ابن يونس أرش العيب جزء من الثمن لا من القيمة لأنه جزء من المبيع لم يسلم وإن أراد السلعة وارش ما حدث عنده رد ارش معيب لأنه تعيب عنده بعيب وقال ابن المعذل كذلك إلا أنه يرد قيمة العيب يوم الرد لأنه فسخ بيع كما يرد نماءه ونقصانه من غير شيء فأما العيب القديم فينسب إلى الثمن يوم العقد لأن البائع يسلم مالا يستحقه وهو مقابل الجزء الفائت بالعيب ويرده وإلا فسخ وابن القاسم يرى أن العيب فات بيد المشتري فيتم فيه البيع قيرد حصته من الثمن ولو أكل بعض الطعام ورد بالعيب فعليه المأكول بحصته من الثمن وفي المقدمات قال محمد ما نقصه من المبيع بغير صناعة كالقطع بخلاف الصوم ونحوهفرع
في الكتاب إذا دلس فنقص المبيع أو هلك بسبب عيب التدليس كالسارق يسرق فيقطع أو المجنون أو الآبق يأبق فيهلك في مفازة فضمانه من البائع ويرد الأرش أو جميع الثمن لأن سبب ذلك من عنده قبل التسليم وما حدث به من عيب غير التدليس فمن المشتري ويرد الأرش أن رد قال اللخمي ان سرق من غير حرز فلم يقطع فرد على البائع وكلام المسروق منه من البائع في جناية السرقة يفديه أو يسلمه وإن كان غير مدلس خير المشتري بين التمسك وأخذ أرش العيب أو الرد ويرد ما نقصه عيب القطع إن قطع وإن لم يقطع خير بين إسلامه للمجني عليه ويرجع بالعيب إلا أن يفديه ويرجع على البائع وفي الجواهر إن باع المشتري من المدلس من ثالث فهلك بسبب العيب عند الثالث رجع الثالث على الأول بجميع الثمن إلا أن يزيد على ما دفع للثاني فيكون الفصل للثاني قاله ابن القاسم لأن الأول يعد مدلسا على الثالث لأن الوسط لو علم لأعلم قال أصبغ يؤخذ الثمن من الأول فيدفع للثالث منه قيمة العيب الذي يستحقه على الثاني والباقي للوسط لأنه المستحق على الأول وقيل لا يؤخذ من المدلس الأول شيء لأنه لم يضر بالثاني إلا أن يرجع الثالث على الثاني بالأرش فيكون على الأول الأقل مما غرم أو الثمن الذي دفعه أو قيمة العيب من الثمن الذي دفعه أيضا وكذلك رجوع الثالث على الأول ها هنا بما كان يرجع به عليه الثاني إذا طالبه الثالث بالأرش قال صاحب التنبيهات ذهب كثير من المتأولين أن قوله في الكتاب إذا نقصه الصبغ أو القطع في التدليس له الرد بغير شيء أو الإمساك وأحد الأمرين خاص بالصبغ وأما الإمساك في القطع فلا شيء له لأنه ملك الرد بغير غرم وقال ابن مناصر ذلك محمول على ما يحتاج قطعه إلى غرم كالديباج والخز فهو كالصبغ قال صاحب تهذيب الطالب قال في الكتاب له الإمساك وأخذ قيمة العيب في التدليس إذا قطع وفي كتاب محمد ليس له إمساك بخلاف الصبغ ليلا يذهب صبغة ولا ضرر عليه في القطع قال اللخمي النقص مع التدليس ثلاثة أقسام إن كان يرى ذلك لمثل ذلك فلا شيء عليه أو يراد وهو متلف بطل الرد ويرجع بالأرش أو غير متلف رده ولا شيء عليه وإن لبس الثوب حتى غسله رد النقص في التدليس وغيره لأن صون ماله يلبسه ولا يرد في وطء الثيب شيئا في التكبر وغيره وله الإمساك في التكبر في غير التدليس ويرجع بالعيب أو يردها وما نقصت ويختلف في التدليس هل يغرم أم لا لأنه انتفع أولا بخلاف اللباس لأنه يصون ماله قال والأول أحسن ولو باع البكر قبل الدخول ثم دخلت ردها ولا شيء عليه في التدليس وغيره لخروج هذا النقص عن البيع نظائر قال صاحب المقدمات يختص المدلس بخمس مسائل إذا تصرف المشتري فيها تصرف مثلها لا يرد إن شاء أن رد وإذا عطب المبيع بسبب التدليس أو بعيب يضمنه المشتري وإذا اشتراها البائع من المبتاع بأكثر من الثمن الذي باع فغير المدلس يرجع بما زاد بخلاف المدلس ولا يرد السمسار الجعل إذا ردت السلعة لدخول المدلس على ذلك بخلاف غير المدلس وتنفع البراءة غير المدلس ولا تنفع فيما دلس بهفرع
قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا دلس بالإباق فغاب ثم قال أنت غييته ولم يأبق صدق المشتري مع يمينه قال أبو بكر بن عبد الرحمن إن أعلمه بإباق شهر وهو يأبق سنة إن هلك في الذي بينه فليس كالتدليس وإلا فكالتدليس وكذلك كل عيب سكت عن بعضه وقيل إذا قال إذا أبق مرة وكان أبق مرتين ثم أبق رجع بقدر ما كتم وليس كالتدليس وقيل إن بين أكثر العيب الذي هلك به رجع بجميع الثمن وإلا بقدر ما كتمه إلحاقا للأقل بالأكثر وقال ابن دينار إن هلك في الإبان بعيب الإباق فقط إلا أن يهلكه الإباق إلى عطب بخلاف السرقة ولو دلس بالحمل فعلمه المبتاع فلم يردها حتى ماتت فهي من المبتاع لرضاه بالحمل وقال أشهب ولا يرد ثمن ولا قيمة عيب قال في المدونة إلا أن يبادر في الطلب ولم يفرط أو يمكن من الرد ولاكن في وقت لا يعد فيه راضيا لقربه كاليوم ويحلف أنه لم يرضفرع
في الكتاب إذا بعت عبدا بعبد أو عرض فوجدته معيبا لك رده وأخذ عبدك أو عرضك إلا أن يهلك أو يباع أو يتغير سوقة أو بدنه فلك القيمة يوم العقد ولو بعت بمثلي رجعت بالمثل بهد الهلاك لقيامة مقامه كالعين قال ابن يونس إذا وجد ببعض الرقيق عيبا ينقص من ثمن الجملة رده بحصته وإلا فلا وإن كان أو انفرد نقص لأن المبيع هو الجملة قال محمد هذا في الحمل للخلاف فيه وفي غيره يرد حصتهفرع
في الكتاب إذا باع سلعا بمائة دينار وسموا لكل سلعة ثمنا فظهر عيب بأحدها لم ينظر للتسمية بل يقسم الثمن على قيم الثياب نظرا للعقد فإن كان المعيب ليس وجه الصفقة رده بحصته والألم يكن له الرضا بالعيب إلا بجميع الثمن أو يرد الجميع لأنه في معنى الحملة ووجه الصفقة أن تكون قيمته سبعين والثمن مائة إلا أن يكون أفضل السلع قال اللخمي إذا ذهب المثلي أو أكله خيره ابن القاسم بين غرم المثل معينا أو يمسك ولا شيء وأشهب بين المثل والرجوع بقيمة العيب وهو احسن للكلفة في الشراء فإن جهل مقداره كان كالسلع كالكتان ونحوه فإنه يختلف وسط العدل وآخره وإن فات الجزاف خير بين التمسك والرجوع بالعيب أو يرد القيمة لأن الجزاف كالعروضفرع
قال ابن يونس إذا اختلفا في النقد قبل المحاكمة في العيب إن كان ممما يحكم به في الحال لم يلزمه النقد حتى يتعين بإخراج الأرش وإلا نقد لتعين وقت النقد دون العيبفرع
إذا تنازعا فقدم البائع لأجل عن العيب صدق البائع في التقويم لأنه يدعي عليهما الرد وأرش العيبفرع
في الكتاب العلة في الرد بالعيب للمشتري قال الطرطوشي الزوائد الحادثة في يد المشتري لا تمنع الرد بالعيب كالسمن وولادة الأمة ومهرها ونتاج الماشية واللبن والصوف وخراج العبد وتمر النخل والشجر يكون له ذلك مجانا إلا الولد والسمن يردهما مع الأصل وقاله ش وابن حنبل وزاد لا يرد الولد لأنه غلة وقال ح الزوائد تمنع الرد بالعيب ونقض أصله بالغلة والكسب وحدوث الزوائد قبل القبض وهلاكها في يد المشتري بعد حدوثها لنا القياس على هذه النصوص ولأن الفسخ لا يتناول إلا ما تناوله العقد ولم يتناول العقد الزوائد بل استفادها المشتري بملك فلا يتناولها حكم الفسخ كما لا يتناولها حكم البيع إذا حدثت عند البائع ولما في أبي داود أن رجلا اشترى عبدا فاستغله ما شاء الله ثم وجد به عيبا فرده فقال يا رسول الله أنه استغل غلامي فقال عليه السلام الخراج بالضمان وأما السمن ونحوه فتبع للسمن في الفسخ كما يتبعها في العقد احتج بأنها ناشئة عن عين المبيع فلا يرده بالسمن ولأنه لو وقع الفسخ عليها لزم خلافه الإجماع ولأن العقد لم يتناولها فلا يتناولها الفسخ ولو وقع على الأصل فقط لا يملك الزوائد من موجب العقد ولا يمكن رفع العقد مع بقاء موجبه والجواب عن الأول ان السمن متصل بلحم المبيع لا بمن نوعه وعن الثاني أن الفسخ وقع في الأم والزوائد بموجب الملك لا بموجب العقد كما يبقى للبائع تبقى للمشتري احتج ش وابن حنبل على رد الولد بأن الخراج بالضمان والولد خراج وبالقياس على الثمرة والجواب عن الأول لا نسلم أن الولد يسمى خراجاً بل هو كالعضو يتبع الأبوين في العقود كالكتابة والتدبير وغيرهما والاكتساب لا يتبع وعن الثاني أن الولد على خلق أمه فيتبعها في العقود والفسوخ بخلاف الثمرة تفريع قال اللخمي الخراج بالضمان إذا كان المبيع لا غلة فيه يوم البيع ولا يوم الرد واعتل فيما بين ذلك فإن اشترى شاة لا صوف عليها ثم حدث فجزه ثم وجد عيبا رد وكان له ما جزه وقت جزازه أو قبله فإن قام بالعيب قبل الجزاز قهو يكون غلة بالتمام أو بالغل أو بالجز قياسا على الثمار هل يكون غلة في الطيب أو باليبس أو بالجذاذ وإن كان الصوف تاما عند العقد قال ابن القاسم يرد لأنه مبيع أو مثله إن كان فائتاً وقال أشهب هو له لأنه غلة والأول أحسن ويخير بين غرم مثله أو قيمته لأنه قريب فإن عاد صوف آخر جبر الصوف بالصوف وهو ليس من جبر العين يا لولد والولد ليس بغلة ولا يغرم ما حلب إذا لم تكن مصراة عند البيع وإن كانت مصراة عند الرد له حلبة لأن الحلب كالجذاذ والجز وان اشتراها بثمرة مأبورة قال ابن القاسم يردها وإن جذت أو مكيلتها إن فاتت أو القيمة إن جهلت لأنها مبيعة قال ورأى أن تمضي بما ينوبها من الثمن لأنها مبيعة تمت وانتقلت في ضمان المشتري وكذلك إذا طابت ولم تجذ وإن كانت غير مأبورة فتمت لم يكن لها قسط من الثمن وخالف أشهب وفي المقدمات إذا اشتراها ولا ثمرة فيها فيجدها معيبة قبل حدوث ثمرة فله ردها ولا يرجع بسقي ولا علاج لأنه أنفق لنفسه وقيل يرجع على مذهب ابن القاسم لأنه غير متبرع وينبغي أن تجري على اختلاف قوله في الرد بالعيب هل هو نقض للبيع أو ابتداء بيع فإن حتى كان ثمرا فوجد العيب مثل الثاني فله الرجوع بالسقي والعلاج عند ابن القاسم وأشهب خلافا لسحنون وعبد الملك فإن جذ الثمرة في هذه الحالة فكجذاذة قبل الإبار وفي الوقت الذي تكون الثمرة غلة للمبتاع في الرد بالعيب والبيع الفاسد والاستحقاق أربعة أقوال الإبار لأنها قد صارت فعلا به في حالة تكون للبائع في البيع وبالطيب لأنه وقت البيع مفردة دون الأصول وكالجذاذ لأنها قبل الجذاذ حاصلة في الأصول أول تبع لها فتتبع الأصول كغير المؤبر فإن اشتراها بثمرة ولم تؤبر فوجد العيب قبل التأبير قال ابن القاسم وأشهب يردها ويرجع بالسقي والعلاج لأنه غير متبرع بل أنفق على ثمن الملك وقد فات وفي المدونة ما يقتضي عدم الرجوع فإن جذ الثمرة قبل القيام بالعيب كان نقضا يوجب الخيار بين الرد ويرد ما نقص أو الإمساك والرجوع بقيمة العيب فإن اشتراها بثمرة لم تؤبر فوجد العيب بعد التأبير فكالمشتري بغير ثمرة يجد العيب بعد كما تقدم فإن اشتراها بثمرة لم تؤبر فوجد العيب وقد طابت فكالمشتري بغير ثمرة ثم يجد العيب عند الطيب كما تقدم فإن اشتراها بثمرة مأبورة فوجد العيب قبل الطيب ردها بثمرها عند الجميع ويرجع بالسقي والعلاج عند ابن القاسم وأشهب فإن جذ الثمرة قبل وجد أن العيب خير بين الرد وما نقص أو يمسك ويرجع بقيمة العيب كجذه قبل الإبار فإن اشتراها وفيها ثمرة مأبورة فيجد العيب بعد الطيب ردها بثمنها عند ابن القاسم ويرجع بالسقي والعلاج ولم يمضها إذا فاتت بما ينوبها من الثمن كما أمضاها في الشفعة وعند سحنون اختلافا من قوله وفرق ابن عبدوس بين المسألتين وقال أشهب إن جذت فهي غلة فيتحصل فيها أقوال برد معا مطلقا للمبتاع تمضى بما ينوبها من الثمن وإذا قلنا بالثاني أو الثالث ففي حد ذلك ثلاثة أقوال الطيب البين الجذاذ ولو ذهبت الثمرة بجائحة ها هنا في هذا الوجه رد ورجع بجميع الثمن فإن اشتراها بثمرة قد طابت ردها بثمرها لأنها مبيعة فإن فاتت فالمكيلة إن عرفت وإلا مضت بما ينوبها من الثمن ورد النخل بما ينوبها وقيل يرد قيمته الثمن ويرجع بجميع الثمن فهذه عشرة أوجه والرد بفساد البيع كذلك في جميع الوجوه غير الخيار لأحد المتبايعين وجذاذ الثمرة قبل الإبار أو بعده وقبل الطيب فوت نظائر قال العبدي توخذ الثمرة في خمس مسائل الرد بالعيب والشفيع والمستحق إلا اليسير فإذا يبست فلا يأخذها وكذلك إذا تولدت بعد اليبس أو البيع الفاسد والفلس ما لم تزايل الأصول ابن رشد الغلة للمشتري في هذه الخمس الثمرة وغيرهافرع
قال اللخمي له الانتفاع بالدار والحائط زمن المخاصمة حتى يحكم بالفسخ لأنها على ملكه وليس له وطء الجارية ولا لبس الثوب بعد معرفة العيب بخلاف الأولين لأن اللباس ينقص والوطء يعتمد استقرار الملك فإن فعل كان رضا بالعيب وقال مالك في العبد والدابة إن كان البائع والمشتري حاضرين لزمه العيب إن استعمل وخالفه ابن حبيب لأن الغلة بالنفقة فصارت الغلات ثلاث أقسام قسمان متفق عليهما وقسم مختلف فيه فإن علم بالعيب بالدابة في سفره فركب فهل يكون رضا قولان لمالك نظرا لكونه كالمكره بالسفر أم لا وكذلك يجري الخلاف إذا وجد العيب بعد غيبة البائع لأن الرفع للحاكم مما يشق على الناسفرع
قال ابن يونس إن جهل الصوف بعد فوته حيث يرده رد اللحم بحصتها من الثمنفرع
في الكتاب إذا انتزعت مال العبد ثم رددته رددت ماله فإن هلك قبل انتزاعك لم يلزمك بجزء من الثمن لأنك لم تشتره بل مال العبد وكذلك هلاك الثمرة بأمر سماوي قبل جذاذهافرع
في الكتاب إذا نقضت الثوب بلبسك رددت النقص في التدليس وغيره لأنك صونت به مالكفرع
قال اللخمي إذا نقل المبيع ثم عيب دلس به قبل الكراء على المبتاع لأن التسليم عليه وقيل على البائع لأنه غر فإن لم يدلس قال ابن حبيب يرفع ذلك للإمام في ذلك البلد ويباع على البائع وعلى قول سحنون النقل فوت ويرجع بالعيب ولا يلزم البائع قبوله في البلد الاخر قال وهو أحسن إلا في العبد والذي كلفه في رجوعه فإن وجد البائع في ذلك البلد ماله حمل ورضي البائع بقبضه وقال المشتري امسك وأرجع بالعيب على قول ابن حبيب ذلك للبائع لأن الأصل في الرد بالعيب وعن مالك المشتري بالخيار بين الرد وبين وضع قدر العيب لأنه قد تضرر بفوات مصلحة النقل وكذلك اختلف في الغاضب فالمشتري أولى فلا بد من اجتماع البائع والمشتري فإن كان لا حمل له فالمقال للبائع إذا كان الطريق عامرا وإلا فلا مقال لواحد منها وإن كان البائع مدلسا وعالما أن المشتري ينقل جبره المشتري على القبول مطلقا وإن كان مثليا كان للمشتري دفع مثله ببلد العقد وجبره على الأخذ ها هنا إن دلس وإلا فلافرع
في الكتاب إذا اشترى المكاتب أو المأذون ثم عجز المكاتب وحجر على المأذون فللسيد القيام بما لهما في العهدة والرد بالعيب أو الرضا بهما لعود استيلائه عليهما ولو رضيا قبل ذلك بغير محاباة أو شهدت البينة ببراءة البائع من العيوب لزم قال اللخمي إذا باع المكاتب فللمشتري الرد عليه بعد عجزه ويباع له ويتبع بما نقص وله الفضل قال ابن يونس إذا كان على المكاتب دين ورضي البائع بالرد فهو أسوة الغرماء وقيل هو احق بالمبيع كالحرفرع
قال ابن يونس قال إبن القاسم في الكتاب إذا بعت العبد من نفسه بأمته لم ترد عليه بالعيب وكأنك انتزعتها وأعتقته ثم رجع إلى ردها واتباعك إياه بقيمتها نظرا لصورة المعاملة قال ابن القاسم ولو كانت في يد غيره عند العقد رددتها عليه واتبعته بقيمتها لا بقيمته لأنها مورد العقد وكأنك إذا قاطعت المكاتب على عبده اتفاقاً لأنك غير قادر على أخذ ماله بخلاف العبد وإن اعتقت عبدك على عبده اتفاقا لأنك غير قادر على أخذ ماله بخلاف العبد وان اعتقت عبدك على عبد موصوف ثم ظهر معيبا رجعت بمثله فترجع الرطب ثلالثة في المعين لا ترجع فيه بشيء وفي الموصوف ترجع بمثله وفي المعين لغيره ترجع بالقيمة ولو قبضت عبدا من مسلم فمات في يدك ثم ظهرت على عيب رددنا القيمة لضمانك بالقبض ورجعت بمثله توفية بمقتضى العقد وعن سحنون يرجع غير أن الأرش الربع ويكون شريكا وهو القياس لأنك قبضت العقود عليه إلا حصة العيب والأول استحسان نفيا لضرر الشركة وقال ابن عبد الحكم بالأرش من القيمة لا من الثمن بخلاف العبد المعين لأنه يتفسخ العقد فيه بالرد وها هنا يرجع بالمثل مالافرع
للوارث القيام بعيب موروثه فإن ادعى البائع البراءة بالبينة عليه لانتقال الحق إلى غيرك فإن رجع قال مالك فلك وإلا حلف من الورثة من يظن به علم ذلك دون غيره وإذا مات البائع والمبتاع وجهل الثمن والعبد قائم رجع الورثة بالأرش من القيمة اتفاقافرع
في الكتاب ليس لك المطالبة بعد البيع بالعيب لانتقال الحق إلى غيرك فإن رجع إلى ملكك فلك المطالبة وقال أشهب إن رجع بشراء رده على البائع الأخير لأن العهدة عليه ثم يخير في الرضا والرد عليك فإن رده رددته على البائع الأول إن شئت وإن رضي فعن مالك لا رجوع لك بعت بأقل من الثمن أم لا وعنه إن بعت بأقل رجعت بالأقل من تمام الثمن أو قيمة العيب من ذلك الثمن وإلا فلا قال أشهب إن لم ترده على البائع الأخير فلك رده على الأول ثم لا رجوع لك على البائع الأخير لأخذك الأول بالعهدة وإن اشتريت من المشتري منك بأقل مما اشتراه منك فله الرجوع عليك بتمام ثمنه لا بالأقل لأن له رد عليك وهو الآن في يديك ولو باعه من غيرك بأقل مما ابتاعه منك فرضيه مبتاعه لم يرجع عليك إلا بالأقل ولو وهبه المبتاع منك لك وتصدق به عليك لرجع بقيمة العيب من الثمن الذي منه به ثم لك رده على بائعك الأول ولو ورثته من مبتاعه منك رددته على البائع الأول لأن ما وجب للميت ورثتهفرع
في الكتاب لا يمكن للمبتاع من تحليف البائع أنه باع سليما حتى يعين عيبا فيتعين الحلف عليه فإن كان ظاهرا رده من غير يمين أو ممكن الحدوث عندهما حلف البائع في الظاهر على البت وفي الخفي على العلم لأن غير ذلك يعيب فإن أحلفه عالما ببينة فلا قيام له بها وإلا فله القيام وأن أبق العبد بقرب العقد فليس له تحليفه أنه ما أبق عندك لعدم نفي سبب اليمينفرع
قال اللخمي يرجع إلى أهل المعرفة في تنقيص العيب لثمن وفي قدمه قال محمد ولا بد من رجلين عدلين عارفين وتقبل المرأتان في عيوب الفرج والحمل وما لا يطلع عليه الرجال واختلاف أهل المعرفة ساقط مع استواء العدالة إلا أن يشترط عند العقد حسا فيكون الاختلاف عيبا ويصدق البائع في المشكوك فيه لأن الأصل السلامة فإن وجد قديما ومشكوكا صدق المشتري في المشكوك لأنه يرد بالقديم ويغرم في المشكوك على تقدير الحدوث عنده فهو مدعى عليه الغرم بخلاف انفراده وقاله ابن سهل وقال ح و ش القول قول البائع لأن الأصل سلامة المبيع عليه وها هنا تعارض أصلان سلامة ذمة المشتري من الغرم وسلامة المبيع عند العقد فاختلف العلماء أيهما يغرم فإن قال المشتري المشكوك حادث فأنا أمسك وآخذ الأرش وقال البائع قديم فإما أن تمسك بغير شيء أو ترد صدق البائع على قول ابن القاسم لأنه مدعي عليه الأرش وصدق المشتري مع يمينه على قول ابن وهب لأن الأصل السلامة منه عند العقد ومتى قلنا يصدق فله اليمين على الآخر وهذه المسألة أصل في رد إيمان التهم لأنهما في حال الدعوى مستويان في الشك وقال أشهب يحلف البائع في الظاهر والخفي على العلم لأنه لا يقطع بحدوثه وقال محمد إذا باع ثم اشترى من المشتري بأقل من الثمن ثم وجد مشكوكا فيه وأحب التمسك فاليمين على البائع الأول فإن نكل حلف الآخر وارتجع بقية الثمن فإن أحب الرد حلفا جميعا فإن نكل البائع الأول حلف الآخر وارتجع بقية الثمن فإن حلف الأول ونكل الآخر ردها عليه وأخذ الثمن وإن شك هل كان عند المشتري أو عند البائع فإن شك هل حدث عند البائع قبل البيع أو في العقد الثاني أو عند المشتري يحلف البائع على أنه لا يعلم أنه كان عنده قبل ولا حدث بعد أنه لا يعلم حدوثه عنده ويبرآن فإن نكل البائع عن الوجهين حلف المشتري ورجع على البائع بنقص الثمن فإن حلف ونكل المشتري كان للبائع الرد عليه ويرجع بالثمن ولا يغرم شيئا وإن حلف البائع أنه لا يعلمه في الصفقة الأولى ونكل عن أنه لا يعلمه حدث في الآخرة لم يغرم ولا يرد ولا يمين على المشتري لأنه نكل واليمين لا ترد على من نكل عنها وفي كتاب محمد إذا شهد شاهد على تقدم العيب عند البائع حلف المشتري على البت وإن كان العيب مما يخفى قال أصبغ إن نكل حلف البائع على العلم وقال محمد على البت لأنها اليمين التي نكل عنها المشتري قال وليس بالبين وأرى إن كانت الشهادة على قدمه وعلى علم البائع وقال المشتري هو اعترف عندي بذلك كانت يمين المشتري على البت وردها على البت لأنه يدعي اليقين وإن قال الشاهد لا أعلم علم البائع وقال المشتري لا علم لي سوى قول الشاهد لم يحلف مع شاهده على الصحيح لأنه يكلف اليمين على البت ولا علم عنده بل اليمين من جهة البيع ها هنا كأنه لم يشهد شاهد وإن قال الشاهد علم بذلك البائع ولا علم عند المشتري من صدقه كانت اليمين في جهة البائع يحلف على البت في تكذيب الشاهد وعلى العلم في قدم العيب فإن حلف عن العيب وحلف على تكذيب الشاهد رجعت اليمين على المشتري على العلم كما لو شهد شاهد فإن نكل عن تكذيبه رد البيع ولم يرد الثمن وإن قطع المشتري بصدق الشاهد ولم يقطع بمعرفة البائع حلف على البت فإن نكل حلف البائع على العلم وإذا قال البائع للمشتري احلف إنك لم تر العيب ولم تبرأ منه قال ابن القاسم لا يمين عليه إلا أن يدعي أنه أراه إياه لعدم الجزم بالدعوى التي يترتب عليها اليمين فإن ادعى مخبرا أخبره أنه رآه ورضيه أو به قال ابن القاسم يحلف لاستناد الدعوى إلى سبب وقال محمد لا يمين عليه في تكذيب يتوصل إلى يمين لا يستحقها ويمكن احضار المخبر فيحلف معه إن كان عدلا أو يكون لطخا إن كان حسن الحال وليس بلطخ إن كان ساقط الحال قال ابن القاسم لا يمين للبائع على المشتري إلا ان يكون مما لا يخفى مثله كقطع اليد والعور قال اللخمي العور بذهاب النور مع بقاء العين فيرد به وإن طال وبطمس العين لا يرد به فإن قرب إلا بقرب الشراء ولذلك قطع اليد إن قلب يديه وإن قال لم ير العبد هذه اليد حلف فيما قرب قال مالك إن اشترى من بعض النخاسين غلاما فأقام عنده ثلاثة أشهر حتى صرع حاله لا يردون لأن هؤلاء يشترون إن وجدوا ربحا باعوا وإلا خاصموا فأرى أن يلزموا ما علموا وما لم يعلموا قال ابن القاسم يحلفون في الخفي ويلزمون الجليفرع
في الجواهر إذ لم يوجد من يعرف العيوب من أهل العدالة قبل غيرهم وإن كانوا مسلمين لا طريقة للخبر بما ينفردون بعلمهفرع
قال ويحلف البائع أني بعته ويريد فيما فيه حق تقوية واقبضته وما به عيبفرع
قال حيث كان له الرد فصرح بالرد ثم هلك المبيع قبل وصوله إلى يد البائع فأيهما يضمنها أقوال ثالثها إن حكم به حاكم فمن المبتاع ويلاحظ ها هنا هل الرد بالعيب نقض للعقد فيكون من البائع أو ابتداء بيع فيكون من المشتري على الخلاف في اشتراط قدر التسليم هذه عبارة المتقدمين ويقول المتأخرون هل هو نقض للبيع من أصله فيكون من البائع أو من جنبه قال ولعل هذا الخلاف مع وجود الحكم ينظر إلى صفته هل هو حكم بتخير المشتري فيكون الضمان منه أو بالرد فمن البائع قال صاحب البيان قال أصبغ يدخل العيب في ضمان البائع بمجرد الإشهاد على العيب وعدم الرضا والذي يأتي على قول مالك في الموطأ أيرضى البائع بقبض المعيب أو قبوله عند الحاكم إن لم يعلم وقيل لا يكفي الثبوت حتى يحكم بالرد ولا خلاف في الدخول بعد الحكم ولو رضي البائع بالقبض وامتنع المبتاع حتى يرد الثمن فهلك جرى على الخلاف في المحبوسين بالثمن وقال ش لا يفتقر الرد إلى حضور البائع ولا رضاه ولا حكم حاكم قبل القبض ولا بعده وقال ح قبل القبض يفتقر إلى حضوره دون رضاه وبعد القبض يفتقر إلى رضاه لأن ملكه تم على الثمن فيتقرر نقله عنه إلى رضاه لو حكم حاكم وجوابه أنه رفع مستحق بالعقد فله الاستقلال به كالطلاق سؤال كيف يستقيم قولنا نقض العقد من جنبه أو من أصله والرافع يستحيل رفعه وهذه العبارة عند غيرنا من المذاهب فإن قلت المراد رفع الآثار قلت الآثار واقعة أيضا يستحيل رفعها فيتعين أنه رفع الآثار دون العقد جوابه إن معنى قولنا من أصله أي أنا حكمنا الآن بعدم دوام تلك الآثار وبأن الموجود منها معدوم تقديرا لا تحقيقا وشأن الشرع في التقديرات إعطاء الموجود حكم المعدوم كالنجاسة مع الضرورة والضرر اليسير ونظائره كثيرة وإعطاء المعدوم حكم الموجود كتقدير الملك سابقا في العتق على العتق وتقدير ملك الدية سابقا على الموت حتى يصح ارثهفرع
قال ابن يونس قال مطرف يعاقب الغاش لمعصيته لقوله عليه السلام من غشنا فليس منا ولا تفارق مناعة لأن مال العصاة معصوم إلا يسير اللبن ويسير الخبز يتصدق به عليه لأن التأديب بالأموال ترويج كالكفارات ولا يرد إليه الزعفران المغشوش ونحوه بل يباع عليه خشية أن يدلس بثمرة أخرى ويرد إليه من كسر من خبز قال مالك ويقام من السوقفرع
قال قال مالك لا يخلط القمح بدونه ويعاقب الفاعل وكذلك القمح بالشعير لأن الناس ينفرون من ذلك إذا اطلعوا عليه بخلاف المتأصل وكذلك جميع أنواع الطعام إلا التمور في الحائط عند الجذاذ لأنه العادة فإن خلط القمح بالشعير لعياله كره مالك بيع فضلته وكذلك غيره وخففه ابن القاسم إذا لم يتعمد وقال ابن القاسم بيع الجزار الهزيل بالسمين والمشتري يرى ذلك ويجهل هذا من هذا كالشراء بالدرهمين بخلاف عشرين رطلا لأنه خطر قال قال سحنون يجوز صب الماء على العصير ليلا يصير خمرا قال صاحب البيان لا يحل خلط لبن بقر وغنم وأن يبينه للمشتري لأنه غش قاله ابن القاسم ومنع خلط القمح بالشعير منه سدا للذريعة فإن بين مضى وإلا فله الرد ويلزمه تبين مقدارهمافرع
في الكتاب إذا بعت من البائع مثل الثمن فلا يرجع في تدليس ولا غيره لأنك عاوضت على السلعة سليمة أو بأقل قبل علمك رجعت بتمام الثمن دلس أولا لتعين الضلالة أو بأكثر فلا رجوع للبائع عليك إن دلس وإلا فله الرجوع وأخذ الثمن ثم لك رده عليه أو تتقاصان إن شئتما وإن بعته ثم علمت بالعيب فالخيار للبائع لضرر الشركة في غرم نصف قيمة العيب أو يأخذ نصف المعيب بنصف الثمن ولا شيء عليه للعيب قال صاحب النكت إن رد على المشتري نصف العبد بالعيب وكان البائع غرم نصف قيمة العيب مثله أخذه من المشتري لذهاب ضرر الشركة وللمشتري رد المبيع وأخذ الثمن وعند أشهب إذا باع بأقل من نصف الثمن بالأقل من تمام نصف الثمن أو نصف قيمة العيب ولو باع نصفه ووهب نصفه رجع في الموهوب بنصف قيمة العيب على القولين فإن وهب نصفه وبقي نصفه بيده وجب له الرجوع في الموهوب بنصف قيمة العيب ويخير البائع بين غرم نصف قيمة العيب وبين أخذ نصف العبد ويرد نصف الثمنفرع
قال اللخمي القيام بالسرقة والإباق على أربعة أوجه فنقول المشتري يمكن أن يكون عبدك فاحلف لي ولم نطلع منك على ذلك أو أخبرت بذلك أو فعل ذلك عندي وأخبرت بحدوثه عندك أو علمت بحدوثه ذلك عندك فعليه اليمين ها هنا للجمع بين دعوى العلم وثبوت ذلك ولا يمين في القسم الأول ولا خلاف في هذين واختلف فيما عداهما يحلفه ابن القاسم لأنه أمر ممكن وخالفه أشهب سدا لاتساع الدعاوي على البائعين فإن قال العبد كنت أبقت عند البائع قال مالك يحلف البائع لأنه لطخفرع
في الكتاب إذا ظهر بأحد الخفين أو المصراعين ونحوه مما لا يفترق رد الجميع أو يرضى بهما لأن تفريقهما ضرر وقاله الأئمة قال يرد السمسار الجعل في الرد لعدم حصول المقصود قال صاحب النكت إلا أن يدلس لدخول المدلس على ذلك قال أبو الحسن إلا أن يدلس السمسار معه فيرد لدخوله هو أيضا على ذلك قال ابن يونس قال سحنون هذا إذا زدت على البائع كرها أما لو قبل باختيار السمسرة ولو استحقت من المشتري ثم ظهر فرجع بقيمة ما نقصه رجع أيضا على السمسار بما ينوب ما دفع البائع من قيمة العيب وإن رد بطوعه لم يرجع وإن حدث بيد المبتاع عيب مفسد واطلع على عيب قديم فرجح بقيمته رد السمسار من الجعل ما ينوب العيب لأنه جزء السلعةفرع
في الكتاب إذا قال البائع المردود غير المبيع صدق المبتاع إن كان المردود يشبه الثمن وإلا صدق البائع قال صاحب البيان قال ابن القاسم إن قال الثمن عشرة وقال البائع خمسة أو عرض صدق مع يمينه لأنه غارم إلا أن يأتي بما لا يشبه فإن أتيا جميعا بما لا يشبه رد البائع القيمة يوم قبض السلعة معينة قال وهو مشكل فإن الثمن إنما كان له وهو صحيح وذلك أيضا بعد إيمانهما أو نكولهما جميعا فإن حلف أحدهما ونكل الآخر صدق الحالف وإن أتى بما لا يشبه لأن صاحبه كذب دعواه بنكولهفرع
في الكتاب إذا علم الرقيق صنعة ترفع قيمته ثم ظهر على عيب فله الرد أو يحبس ولا شيء له لأنه إنما علم لنفسه فليس له إلزام ذلك لغيره وأما الصغير يكبر والكبير يهرم ففوت ويرجع بقيمة العيب لأن هذه عين أخرى قال ابن يونس قال بعض القرويين كان يجب في التعليم الإمساك والرجوع بقيمة العيب لما انفق في التعليم وقد قال أشهب إذا اعتق فرد العتق للدين ويبيع فيه ثم أيسر ثم اعدم ثم ظهر على عيب كان عند البائع الأول فله قيمة العيب ولا يرده لضرره بالعتق عليهفرع
في الكتاب إذا زوجها فله الرد وما نقصه التزويج وليس للبائع فسخ النكاح لأن النكاح صحيح لا يبطله إلا الطلاق والبائع أذن في التصرف فإن ولدت فالولد يجبر النقص فلا شيء عليه وقال غيره لا يجبر النقص بالولد كما جبرهافرع
قال اللخمي إذا خاطه وأحب الإمساك له الرجوع بالعيب وإن أحب الرد لم يرد للقطع شيئا في التدليس وكان شريكا بالخياطة بقيمة الخياطة يوم الرد لأنه يوم تحقق الشركة إن زادت الخياطة وإلا فلا وقيل قيمة الخياطة لا بما زادت وهو فرع الفسخ هل من جنس العقد أو من أصله وفي غير المدلس يقدم ثلاثة قيم غير معيب ومعيبا ومقطوعا مقيما مخيطا فإن قيل الأول مائة والثاني تسعون والثالث ثمانون رد عشر ثمنه وإن قيل تسعون فلا شيء عليه لأن الخياطة جبرت القطع وإن قيل مائة كان شريكا بعشرة هذا إذا لم يتغير سوقه فإن صبغه ولم يقطعه وأحب التمسك أخذ قيمة العيب كان البائع مدلسا أم لا وإن رد كان شريكا لما يزيده الصبغ يوم الرد في المدلس وغيره لأن أثر التدليس في التنقيص لا في الزيادة ووافقنا ح وقال ش وابن حنبل يبطل الرد لأن الصبغ عقد معاوضة فلا يجبر البائع عليه إلا برضاه وجوابه لا بد من أحد الضررين إما إلزام المشتري معيبا لم يدخل عليه أو الزام البائع معاوضة لم يرضها وهو اولى أن يحمل عليه لتقدم حق المشتري بالعقد فإن نقصه لم يغرم للتنقيص في التدليس وإلا غرم والإعتبار بالزيادة والنقص يوم العقد فإن نقص يوم العقد غرم وإن لم ينقص يوم الرد وإن زاد يوم العقد ونقص يوم الرد فلا غرم لأنه لورده ذلك اليوم بريءفرع
في الجواهر إذا باع حليا بخلاف جنسه نقدا فوجده معيبا يجوز دفع الأرش للمشتري من جنس المبيع أو من سكة الثمن عند ابن القاسم وأشهب ويمتنع ما يخرج من جنس المبيع أو سكة الثمن عند ابن القاسم وأجازه أشهب لأنه دفع ظلامه لا معاملة مقصودة وقال سحنون يمنع الصلح فيها مطلقا لأنه كصرف مستأخرالنظر الثالث
في الموانع المبطلة للخيار وهي قسمان القسم الأول يبطل الرد مطلقا وهو أربعة المانع الأول البراءة من العيوب عند العقد من العيوب القديمة التي يجهلها البائع ويخشى أن يلزمه قال صاحب التنبيهات لمالك وأصحابه فيها عشرة أقوال له منها سبعة منها في الكتاب سنة وله في الموازية يجوز في الرقيق خاصة وبيع السلطان في التفليس والمغنم بيع براءة الثاني القديم في المدونة البراءة بالتفليس يبيع عليهم السلطان الرقيق دون الشرط والميراث الثالث في الموطأ تختص بالحيوان والرقيق الرابع في كتاب محمد لمالك يختص بالتافه من الثياب والحيوان الخامس له في كتاب ابن حبيب يعم الرقيق والحيوان وكل شيء السادس في الواضحة بما طالت إقامته عند البائع واختبره السابع الذي رجع إليه في المدونة أنها لا تنفع مطلقا وقيل لا يختلف في بيع السلطان أنه بيع براءة قاله ابن أبي زيد وغيره وتأولوا لفظ المدونة الثامن يصح بشرط بل يوجبها الحكم في بيع السلطان وأصل الميراث التاسع في المدونة يختص بالرقيق دون غيره العاشر قال ابن حبيب تكون في الرقيق وغيره من الحيوان والعروض في بيع الطوع دون بيع السلطان والمواريث وفي الجواهر المشهور الانتفاع بالبراءة وروي عن مالك قدم النفع ومن المتأخرين من يحكي هذه الرواية مقيدة ويقول لم يختلف قوله في جوازه في اليسير وبيع السلطان وعهدة الثلاث والسنة ومذهب المدونة تخصيصا بالرقيق وقال ح تصح في كل شيء من الحيوان وغيره ما علمه البائع وما لم يعلمه وحكى عن الشافعي أربعة أقوال كقول ح ولا ينتفع في شيء من الأموال ويختص نفعها بالديون الباطنة من الحيوان المجهول للبائع والمشهور أنه لا يبرأ عنده إلا ما أعلم دون ما لم يعلم به وقاله ابن حنبل وقد روى مالك في الموطأ أن ابن عمر رضي الله عنهما باع غلاما له بثمانمائة درهم بالبراءة فقال الذي ابتاعه لعبد الله بن عمر بالغلام داء لم تسمه لي فاختصما إلى عثمان بن عفان فقال الرجل باعني عبدا وبه داء لم يسمه وقال عبد الله بعته بالبراءة فقضى عثمان على عبد الله بن عمر ان يحلف له لقد باعه العبد وما به داء يعلمه فأبى عبد الله أن يحلف فارتجع صحيحا وسقيمافرع
شرط البراءة حسما للخصومة والفرق بين الناطق وغيره على الخلاف إن الناطق يكتم عيبه كراهة في المشتري أو البائع بخلاف غير الناطق لا تخفى أحواله أو يخالطه نهيه عليه السلام عن بيع الغرر والمجهول والبيع بالبراءة يقتضي الجهل بعاقبة المبيع ولأنه خيار فسخ فلا يجوز اسقاطه بالشرط كاشتراطه اسقاط خيار الرؤية في بيع الغائب وقال الحنفية الأصل يقتضي أن لا يرد بالعيب مطلقا لأنه إذا قال بعتك هذا فالعقد إنما تناول الموجود دون المعدوم لاكن العرف اقتضى السلامة من العيوب فكان كالشرط فيرجع بالعيب استدراكا لظلامه فإذا اشترط الأصل فقد صار الأصل مقصودا بلسان المقال الذي هو مقدم على العرف فإن كل عادة صرح بخلافها لا تعتبر ورد عليهم النهي عن الغرر والمجهول وعن التدليس والغش والاستدلال بماله السنة باطل وقالوا أجزاء المبيع وصفاته حق للمتعاقدين فلهما اسقاطهما كسائر حقوق الأدميين قلنا العلم بأجزاء جزاء المبيع وصفاته حق الله تعالى فلا يجوز للعبد إسقاطه بالشرط كحد الزنا والسرقة قالوا ولو كان العلم شرطا لما جاز البيع وهو خلاف الإجماع قلنا التعاين في الأثمان معتاد والتدليس حرام بالنص فهذه مدارك الحنفية وأما بيع السلطان وغيره فيلاحظ لدعوى الضرورة لذلك لتحصيل المصالح من تنفيذ الوصايا ووفاء الديون فلولا البراءة لم تستقر المصالح وعن نقض ذلك على الأئمة ليكون ذلك عليهم ولذلك يضمنهم بالشرع ما أتلفوه بالخطأ في الأحكام من مال أو نفس لئلا ينفر الناس من ولاية الأحكام لعظيم الضرر قاعدة الحقوق ثلاثة حق لله محض وحق للعبد محض وحق مختلف فيه هل يغلب حق الله أو حق العبد فالأول كالأيمان والثاني كالنقود والأيمان والثالث كحد القذف واختلف فيه هل يتمكن المقذوف من إسقاطه كالدين أم لا كالصلاة والصوم ونعني بحق الله تعالى أمره ونهيه وبحقوق العبد مصالحه ونعني بحق العبد المحض هو الذي غلب فيه حقه فيتمكن من إسقاطه وإلا فما منحق للعبد إلا وفيه حق لله تعالى وهو أمره بإيصال ذلك الحق إلى مستحقه قاعدة الغرر ثلاثة أقسام متفق على منعه في البيع كالطير في الهواء ومتفق على جوازه كأساس الدار ومختلف فيه هل يلحق بالقسم الأول لعظمه أو بالقسم الثاني لخفته أو للضرورة إليه كبيع الغائب على الصفة والبرنامج ونحوهما فعلى هاتين القاعدتين يتخرج الخلاف في البراءة فأ ح يرى إن كان المبيع معلوم الأوصاف حق للعبد فيجوز له التصرف فيه وإسقاطه بالشرط وغيره يراه حق الله تعالى وأنه حجر على عباده في المعاوضة على المجهول و ح يرى أن غرر العيوب في شرط البراءة من الغرر المغتفر لضرورة البائع لدفع الخصومة عن نفسه وغيره يراه من الغرر الممنوع لأنه قد يأتي على أكثر صفات المبيع فتأمل هذه المدارك فهي مجال الاجتهاد وإذا نظر أيها أقرب لمقصود الشرع وقواعده فاعتمد عليه والله هو الهادي إلى سبيل الرشاد تفريع في الجواهر المشهور أنها لا تنفع من لا يختبر ملكه قبل البيع إذهاباً للجهالة بالمبيع وقال عبد الملك : تنفع وإذا تبرأ من عيب ذكره في جملة عيوب ليست موجودة لم تنفعه لأن ذلك يوهم عدمه بل حتى تبين موضعه وجلسه ومقداره ظاهراً أو باطناً ولا يمكن الاقتصار على مشاهدة لا تقتضي الإحاطة أو لفظ يحتمل كما لو أراد دبرة وهي معدلة ولم يذكر بغلها وكذلك الذي يتبرأ من السرقة والإباق والمبتاع يظن قرب ذلك أو قلته وهو كثير فلا بد من بيان ذلك مفصلاً وبيع الورثة لقضاء الديون وتنفيذ الوصايا هو مراد بيع الميراث أما بيعهم لانفصال بعضهم من بعض كبيع الرجل مال نفسه لعدم ضرورة تنفيذ المصالح وكذلك البائع للإنفاق على الورثة وإذا قلنا : بيع السلطان بيع براءة فظن المشتري أنه كبيع الرجل مال نفسه خير بين التمسك على البراءة أو الرد وقيل : لا مقال له حمل هذا على أنه ادعى ما لا يشبه لأن بيع السلطان لا يخفى غالباً لكونه لا يكون إلا في جمع وفي الكتاب : يمتنع بيع الرائعة بالبراءة من الحمل إلا أن يكون ظاهراً من غير السيد لأنه نقص فيها بخلاف الوخش فإنه ربما زاد في ثمنه وإذا باع السلطان عند المفلس وقسم الثمن بين غرمائه لم يرده المبتاع بالعيب القديم لأنه بيع براءة إلا أن يعلم أن المديان كتمه فيؤخذ الثمن من الغرماء إن كان الآن معدماً ثم يباع لهم ثانية فإن نقص ثمنه عن حقهم اتبعوه وإن كان ملياً أخذ منه فإن كان أعتقه أولا كان الآن حراً لأن رد العيب منع البيع الأول من التمام فينفذ العتق ولو حدث به عيب آخر عند المبتاع كان له حبسه وأخذ قيمة العيب في ماله ومن الغرماء في عدمه أو يرده وما نقصه العيب في ملك البائع أو يباع للغرماء في عدمهفرع قال اللخمي : إذا قال : به كذا وكذا عيب وذكر العيب الواقع معها لم ينفعه وكذلك لو أفرده حتى يقول ذلك به قال : وأرى إذا أفرده أن يبرأ وإن لم يقل ذلك به لأن التلفيق إنما لم ينفعه لأن النحاسين يفعلون ذلك فيما ليس به عيب احتياطا فلا ينقص الثمن لأجله
فرع قال : لا تنفع البراءة فيما علمه السلطان أو الوصي وللمشتري الرد على الغرماء لأنه تدليس
فرع قال : إذا وجد عيبا قديما بالمبيع بالبراءة له تحليف البائع أنه لم يعلمه فإن نكل رد عليه قال محمد : قال مالك : وإن شرط ولا يمين عليه كان له شرطه إلا أن يكن العيب مما لا يخفى على البائع اختلف في المشكوك : وقال ابن حبيب : لا يمين عليه في الخفي ولا في الظاهر لعدم تعين سبب اليمين وقال ابن القاسم : يحلف فإن نكل ردت من غير يمين المشتري لأن الأصل الرد بالعيب والقيام بموجب العقد .
فرع قال : إن اشترى على البراءة وباع على العهدة ولم يخير بذلك : قال مالك : للمشتري الرد لأن البراءة توهم العيب وعنه : خلافة لعدم تعين العيب قال مالك : لا يبع بالبراءة من اشترى على العهدة لأنه ضمن للمشتري بالعيب ويرجع به هو على بائعه فكأنه أخذ ثمنين فكذلك إذا اشترى بعهدة الثلاث ثم باع من يومه بالبراءة فيموت في الثلاث ويرجع على البائع قال ابن القاسم : إذا اشترى بالبراءة وباع بالعهدة فوجد الثالث عيبا رده على الأوسط وعلى الأول اليمين وقال في عبد تناوله ثلاثة نفر بالبراءة فوجد الأخير عيبا كان عند الأول حلف الوسط : ما علمه وليس بين الأول والآخر شيء لعدم المعاملة
فرع لم يختلف في علي الجواري أنهن لا يبعن على البراءة في بيع السلطان غيره إلا أن يكون ملك امرأة أو صبي أو منفعة السبي خشية توقع الحمل
فرع قال صاحب النكت : قال ابن حبيب : إنما تجوز البراءة في الرقيق بعد طول اختباره فإن لم تطل إقامته عنده ولا اختبره كره له لأنه يشبه المخاطرة قال أصبغ : فإن وقع مضى
فرع قال ابن حبيب : وبرئ من كل عيب لم يعلمه وإن أتى ذلك على جل الثمن عند مالك وأصحابه إلا المغيرة قال : إلا أن يجاوز الثالث
فرع قال اللخمي : فلو لم يذكر قدر العيب ولا تفصيله : قال ابن القاسم : البيع جائز وإن كان قليلا لزم المشتري وقال أشهب : يفسد للغرر
فرع قال ابن يونس : حوريا البراءة فيجوز أن توضع بعد العقد بدينار ويرجع بالعيوب لأنه الأصل
فرع قال صاحب المنتقى : لم أر لأحد من أصحابنا ضابط ما تدخله البراءة وضابطه : أنها تدخل في كل عقد معاوضة ليس من شرطه التماثل احترازاً من القرض فإن من شرطه التماثل واشتراط البراءة فيه وفي القضاء يمنع التماثل لجواز أن يكون بأحدهما من العيوب ما ليس في الآخر والحيل بالتماثل كالتفاضل
فرع قال : ومقتضى اختصاص البراءة إذا وقعت في الحيوان أن يفسخ والمنقول عن مالك صحة البيع وبطلان الشرط وقال أشهب : لا أفسخه في الحيوان وأفسخه في العروض إلا أن يطول
فرع قال إذا قلنا بيع السلطان في المغنم والميراث والتفليس بالبراءة فباع ولم يبين أن المبيع من ذلك فعند مالك : للمشتري القيام لعدم الرضا بالبراءة وقال أصبغ بنفيها لأن بيع السلطان وبأسه لا يخفى وأما بيع الوصي والورثة فلا بد من علم المبتاع لأنه قد يخفى
فرع قال : الذي تقع فيه البراءة خاص وعام والأول ثلاثة أقسام متفق على جوازه ومتفق على منعه ومختلف فيه فالأول : البراءة من حمل الأمة الظاهر والثاني من حمل أمة أقر البائع بوطئها لأن الإنسان لا يبرأ من ولده ويفسد العقد على الصحيح للشرط الباطل وعن مالك : لا يفسد والثالث من حمل الرائعة الذي لم يظهر ولم يقر بوطئها منعه مالك في الدابة لعدم على قول ابن حبيب الجواز وقاله ( ش ) فإن دفع بعد العقد دينار للبراءة منعه مالك في الدابة لعدم تعين العوض وحصره ابن حبيب في الجارية دون الدابة كما يجوز شراء طلب العبد بعد العقد وأما البراءة العامة مما لا يعلم فتصح عند مالك في كل عيب إلا حمل الرائعة كان العيب ظاهرا أو خفيا المانع الثاني : فوات العقود عليه حسا بالتلف أو حكما بالعقد والإستيلاد والكتابة والتدبير لأن الرد بالعيب فرع وجود العين وحيث لا عين لا رد وفي الكتاب : باع عبدا بثوبين فهلك أحدهما ووجد الآخر معيبا وهو وجه الصفقة رده وقيمة الهالك وأخذ العبد فإن فات بحوالة سوق أو تغير بدن والثاني ثلث القيمة أو ربعه رجع بحصة ذلك من قيمة العبد لا في عينه نفياً لضرر الشركة ولو كان العيب بالعبد رده مشتريه فإن كان الحاضر أرفع الثوبين ولم يفت بحوالة سوق أو غيره اخذ مع قيمة الهالك وإن فات بتغير سوق أو غيره أو لم يفت وليس وجه الصفقة أسلمه وأخذ قيمة ثوبه ما بلغت قال ابن يونس : قال أبو محمد : معنى قوله : ثلث القيمة : يريد : أو النصف أو الثلثين فإنه يرجع بحصته من قيمة العيب لا في عينه لأن العبد لما فات وجب الرجوع في قيمته والقيمة عين فصار الشراء فلا ينظر هل المعيب وجه الصفقة أولا ؟ قال محمد : إن كان المعيب أدنى الثوبين وقد فات الأرفع أم لا والعبد لم يفت رد المعيب وحده ورجع بحصته من قيمة العبد لا في عينه لضرر الشركة وقال أشهب : بل في العبد لأنه الثمن وعلى رأيه : لا يراعى وجه الصفقة في العيب لأنه لا يراعى ضرر الشركة ونحوه له فمن باع جارية بجاريتين قيمتها سواء يرجع في المعيبة بنصف القيمة فاتت أم لا وقال أشهب : يرجع في عينها قال محمد : إن كانت المعينة أرفعها ونقص بدنها ردهما وأخذ جاريته إلا أن تفوت بسوق أو بدن فقيمتها يوم خروجها من الإستبراء وإن لم تفت المعينة لا المنفردة وفاتت الدنية رد المعينة وقيمة الدنية مطلقا لا حصتها لانتقاض البيع ويأخذ جاريته وإنما يفيت المنفردة عيب مفسد وإن فاتت المنفردة فقط في سوق أو بدون رد المعينة فقط ورجع بقيمتها من قيمة صاحبتها إن فاتت الدنية فيأخذ تلك الحصة من قيمة المنفردة وإن لم تفت الدنية ردها مع المعينة وأخذ قيمة المنفردة وإن فاتت بقيمتها يوم القبض قال