كتاب :الذخيرة
المؤلف : شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي

حبست حياة صاحبها فمات صاحبها بعد الطيب فهي لهم فإن أبزت ولم تطب فلورثته قال اللخمي إذا كانت الدار للغلة والعبد للخراج فنصيب الميت على القولين هل يرجع إلى أصحابه أو المحبس وعن مالك في عبد الخدمة ودابة الركوب أن نصيبه لا يكون لأصحابه وهو أقيس لعدم الفرق بين ما يراد للغلة أو السكنى لأن كل واحد إنما عمل له جزء معلوم لا يزاد عليه فإن كانوا خمسة فقد جعل لكل واحد الخمس والمحبس أولى في استصحاب ملكه إلا أن تكون عادة وإن جعل لكل واحد سكنى بعينه أو خدمة العبد لفلان يوما بعينه ولفلان يومين وفي الثمار لفلان وسق ولفلان ثلاثة لم يرجع نصيبه إلى أصحابه بل للمحبس لأن قرينة التحويل تصيره أحباسا متباينة فلو أخرج الحائط أكثر من تلك التسمية فالفاضل للمحبس أو أقل تحاصوا وإن مات أحدهم ولم يوف الحائط حوصص بنصيب الميت ولا يرجع إليهم قال مالك إن سمى لأحدهم دون غيره بدئ بمن سمى له لأن التسمية دليل العناية إلا أن يعمل فيه فهو أولى بإجارته قال وأرى إن سمى لأحدهم مكيلة وللآخر جزءا نحو لزيد وسق ولعمرو ربع الثمرة ولخالد سدسها ولبكر نصف سدسها فجميع الأجزاء النصف فجاء نصفها عشرة أوسق أخذ كل واحد تسميته أو ثلاثين أخذ أرباب الأجزاء نصف الثمرة والأجزاء عشرة أوسق والباقي للمحبس أو لمن كان المرجع إليه فإن جاءت أقل من عشرين هل يتحاصون أو يسلم النصف للموصى له ويكون النقص على أرباب الأوسق وهو أحسن فإن قال من مات فنصيبه في وجه كذا فكما قال ولا ينظر موت أحدهم وإن قال إن انقرضوا رجع في وجه كذا فمات أحدهم والمحبس هو الذي يلي السقي والعلاج هل نصيبه لأصحابه أو للمحبس حتى يموت آخرهم فيكون فيما ذكر مرجعا أو يجعل من الآن في ذلك وإلى المحبس أحسن لأنه اشترط انقراض الجميع في المرجع
فرع - في الكتاب ما بلي من الثياب حتى لا ينتفع به أو ضعف من الدواب بيع واشترى بثمن الدواب فرس أو برذون أو هجين فإن لم يبلغ أعين به في فرس وكذلك الفرس بكلب أو بخبث يباع ويشترى به فرس قال ابن القاسم وأما الثياب فيشترى بها ثياب ينتفع بها فإن لم تبلغ فيتصدق به في السبيل وروى غير ابن القاسم لا يباع ما حبس من عبد أو ثوب كما لا تباع الرباع قال صاحب التنبيهات خبث بباء واحدة من تحتها وآخرها ثاء مثلثة ومعناه فسد وبطل وروى خبب بالباء المكسورة وآخرها باء بواحدة ومعناه هلك وليس المراد الهلاك بالكلية وإلا تعذر بيعه وإنما بطل ما يراد منه في الجهاد والوجه الذي حبس له وكلب بكسر اللام أصابه داء الكلب وهو السعر واختلف في تفريقه بين الثياب والخيل فقيل ليس بخلاف بل بحسب السؤال فقال ذلك في الخيل لأنها بقيت فيها منقعة الحمل وغير ذلك وقيل بل المقصود في الخيل المنفعة للغزو لا للغزاة فجعلت أثمانها في مثلها والثياب المنفعة بها للإنس فإذا بليت أعطيت أثمانها لهم عوضا عما كان لهم قال صاحب النكت قيل لا فرق بين الثوب والفرس يخلق فإذا لم يجد ثيابا يشتري بها اشترك بها في ثوب كما في الفرس فإن تعذر ذلك فيهما تصدق بالثمن وإنما فرق بينهما في الكتاب لافتراق السؤال فتكلم في الثوب إذا تعذرت الشركة وفي الفرس إذا وجد والفرق بين الدار إذا خربت لإتباع وبين غيرها والعرصة يتوقع عمارتها بأجرتها سنين بخلاف الفرس والثوب قال اللخمي إذا انقطعت منفعة الحبس وعاد بقاؤه ضررا باعه وإن رجي عود منفعته امتنع فإن لم يكن ضررا ولا رجاء أجاز ابن القاسم بيعه لعدم المنفعة ومنع غيره لعدم الضرر قال أشهب إذا فضل عن عيش الرقيق المحبس في السبيل فضل فرق على فقراء ذلك الثغر فإن فضل عنهم ففي أقرب الثغور فإن انقطعت عليهم وخيف هلاكهم بيعوا وقسمت أثمانهم في السبيل أو اشترى بأثمانهم سلاح السبيل ولا يباعوا ما دام كسبهم يقوم بهم قال وقوله ضررا إذا كان النقص للكساد في صنعتهم ويرجى عود منفعتهم وإن كان لأنهم أسنوا ولا يرجى منفعتهم بيعوا على قول مالك وأما الفرس يكلب إن كان يعلف من بيت المال بيع لأنه ضرر أو يرعى ففي بيعه القولان ولذلك تباع الدار إذا بعدت عن العمران ولم يرج صلاحها على القولين وينبغي المنع سرا لذريعة بيع الوقف وأما ما في المدينة فقد يعمره أحد احتسابا لله قال ومن قطع النخل أو قتل العبد أو الفرس غرم القيمة فإن كان في السبيل وعلى الفقراء جعلت تلك القيمة في بناء تلك الدار وكذلك النخل والفرس وعلى قول أشهب يصرف فيما يرى أنه أفضل فإن كان الحبس على معين سقط حقه على ما في الكتاب وعاد لحقه في تلك القيمة عند محمد
فرع - في الكتاب إذا مات العبد أخلف بماله مكانه لأنه ملكه كقيمته إذا قتل أو ثمنه إذا بيع وإن حبسه على رجل حياة العبد رجع ماله لسيده لأنه إنما خرج عن ملكه منافعه
فرع - في الكتاب حبس داره على فلان وعقبه أو على ولده أو قال على ولدي ولم يجعل لها مرجعا فهي وقف لا تباع ولا تورث وترجع بعد انقراضهم حبسا على أولى الناس بالوقف يوم المرجع وإن كان حيا وإن قال هي صدقة على فلان وولده ما عاشوا ولم يذكر مرجعا فانقرضوا رجعت موقفا على فقراء أقرب الواقف لقرينة الصدقة قال غير ابن القاسم كل حبس أو صدقة أو حبس على مجهول من يأتي نحو على ولدي ولم يسمهم فإنه مجهول فذلك كله حبس قال صاحب التنبيهات فيها أربعة أقسام لأن المحبس عليه إما معين أو لا والمعين إما محصور أولا ولكل قسم حكم فمتى عين شخصا فقال على فلان وأولاد فلان وعينهم فهل يكون مؤبدا فإن مات رجع حبسا على أقرب الناس بالمحبس فإن لم يكن له قرابة فالفقراء نظرا للفظ الحبس أو يرجع ملكا للواقف ولورثته كللعمرى قولان لمالك وإن حبس على معينين محصورين فقولان لمالك كما تقدم والمعينين غير المحصورين نحو في السبيل أو وقود مسجد كذا أو إصلاح قنطرة كذا فهو كالحبس المبهم المتقدم ويوقف على التأييد فإن تعذر ذلك الوجه ولا يطمع في بنائه صرف في مثله وفي محصورين غير معينين يتوقع انقراضهم نحو بني زيد أو عقبه أو فرس حبس على من يغزو في هذه الطائفة أو طلب العلم بمدينة كذا فكالحبس المبهم المطلق يتأبد ويرجع بعد انقراض الوجه مرجع الأحباس على مذهبه في المدونة وقال ابن الجلاب يعود ملكا واختلف هل بني زيد مثل ولد زيد فيمن وجد ومن لم يوجد يتأبد أم لا وأما غير المعينين وغير المحصورين نحو بني تميم أو المجاهدين أو إصلاح المساجد أو طلب العلم فيتكابد كالمطلق وإن حبس على معدوم بعد وجود غير محصورين نحو على أولادي وبعدهم للمساكين ولم يترك ولدا أو ايس من الولد فعند ابن القاسم يرجع ملكا وعند عبد الملك يرجع حبسا للمساكين وإن جعل مكان الحبس للوقف فحكى البغداديون أنه ينفذ حبسا - كان على معينين أو مجهولين أو محصورين أو غير محصورين وأنه لا يختلف فيه وقال غيرهم اللفظان سواء في الخلاف والاتفاق فأما إن قال صدقة وعينها لشخص فهي ملك له أو على مجهولين غير محصورين نحو المساكين قسمت عليهم أو ثمنها أو أنفقت فيما يحتاجه ذلك الوجه المجهول ولا يكون حبسا وإن قال في الصدقة على مجهولين محصورين مما يتوقع انقطاعهم نحو ولد فلان قال في الكتاب حبس مؤبد ويرجع بعد انقراضهم مرجع الأحباس سواء قال ما عاشوا أم لا وعنه يرجع لآخر المحبس عليهم ملكا وقيل حكمها حكم العمرى وهذا كله إذا أفرد هذه الألفاظ فمتى قيدها بصفة أو أجل أو شرط اختلف حكمها فمتى قال حبس أو وقف أو صدقة سنة أو حياتي على معينين أو مجهولين أو معدوم فهي هبة منفعة وعمرى إلى أجل اتفاقا وترجع عند انقاضاء الأجل لربها أو لورثته وإن قال في المعينين حياته أو ما عاش اختلف حكم الألفاظ فالصدقة عمري والحبس مثل ذلك لا يتغير حكمه قاله سحنون وقال محمد هو عمري اتفاقا وأما المجهول المحصور إن قيده بحياتهم أو ما عاشوا ففي الكتاب حبس مؤبد وقال مطرف عمري لأجل التقييد ومتى قال في جميع هذه محرم لا يباع ولا يورث تأبد اتفاقا لأجل هذه القرائين التأكيدية
فرع - قال ابن يونس أقرب الناس بالمحبس الذي يرجع الحبس إليهم بعد انقراض الحبس قال مالك الأقرب من العصبة ومن النساء من لو كانت رجلا كانت عصبة للمحبس ولا يدخل ولد البنات ولا بنو الأخوات ولا الزوجات بل مثل العمات والجدات وبنات الأخ والأخوات الشقائق أو لأب دون الأخوة للأم واختلف في الأم فقال ابن القاسم تدخل وقال عبد الملك لا تدخل الأم ولا أحد من الإناث إلا من يرثه منهن كالبنات وبنات الأبناء والأخوات وأما الأم فلا لأنها ليست من النسل ولا تدخل العمة ولا بنت العم ولا بنت الاخ وإن كان أخا وأختا فذلك بينهما نصفان لأنها لو كانت وحدها أخذت الجميع كان في أصل الحبس للذكر مثل حظ الانثيين أم لا فإن اجتمع النساء المعتبرات والعصبة دونهن قال مالك يدخلون كلهم إلا أن لا يكون سعة فيبتدأ بإناث ذكور ولده على العصبة الأقرب فالأقرب وكذلك العصبة الرجال يبدأ الأقرب فالأقرب ويدخل الموالي إذا لم تكن العصبة أقرب منهم لأن الولاء لحمة كلحمة النسب وإذا انفرد النساء قسم على قدر الحاجة قال ولا يعجبني قوله إلا أن يفضل عنهن وما حصل رجع عليهن لأن أهل الأحباس إذا استووا في الحاجة والغنى لم يصرف إلى غيرهم وقال عبد الملك لا يفضل الفقير على الغني إلا بشرط من المحبس لأن الواقف علم إن الفقير يكون فيهم والغني ولم يتعرض لذلك وقال محمد ينظر إلى أول حبسه إن أراد به المسكنة جعل مرجعه كذلك وأحرم الغني ملاحظة لغرضه وإلا أعطي الجميع ورجح أهل الحاجة قاله مالك وإن كانوا أغنياء قدم الأقرب فالأقرب وإن اشترط للذكر مثل حظ الأنثيين بطل الشرط لأنه لم يتصدق عليهم ولأنه لوكان له ذلك اليوم ابنة أو اخت اختصت بالجميع قال اللخمي عن ابن القاسم اذا لم يترك إلا ابنة لم يكن لها شيء وإنما هو للعصبة قال والأصوب إعطاء الأقرب فالأقرب من النساء إذا كن فقراء من قبل الرجال أو النساء لأن المرجع ليس فيه شرط
فرع - في الكتاب إذا حبس فرسا على رجل وشرط على المحبس عليه حبسه سنة وعلفه فيها ثم هو بتل بعدها وقال أيضا إن دفعه يغزو عليه ثلاث سنين ينفق عليه فيها ثم هو للمعطي بعد الأجل امتنع لأنه غرر فقد يهلك الفرس قبل الأجل فيذهب علفه باطلا قال ابن القاسم وأنا أرى إن لم يمض الأجل أن يخير الذي حبس الفرس بين ترك الشرط وتبتيله أو أخذه ويرد للرجل ما أنفق وإن مضى الأجل وكان الذي يبتل له بعد الأجل بغير قيمة قال صاحب النكت قال أبو محمد جواب المسئلتين واحد والفرس فيهما بعد الأجل ملك وقيل المسئلتان مفترقتان لذكر التخيير في الأولى فهي بعد الأجل حبس على المعطي لا ملك ولم يذكره في الثانية فيكون بعد الأجل ملكا للمعطي ولو لم يكن الأول حبسا كيف اسقط ابن القاسم القيمة بعد الأجل لأنه إن كان كراء فاسدا كيف أمضاه أو بيعا فاسدا أسقط القيمة فكيف بأخذه بغير قيمة بل هو بيده بعد السنة حبسا توفية بالشرط فيرجع المعطى على رب الفرس بما اتفق عليه في السنة قال أبو الحسن فإن ادرك في الأول قبل تمام السنة خير المحبس بين تنفيذ الحبس وإسقاط الشرط ويدفع ما انفق على الفرس لأن النفقة لذلك الشرط وبين أخذ الفرس ودفع النفقة وإنما أسقط القيمة بعد فوت الأجل لأن الفوت من قبل المحبس يخالف العبد يشتريه على أنه مدبر وفوته من قبل المشتري وبنفس الشراء يكون مدبرا والفرس بتمام الأجل يكون حباً قال أبو الحسن ومبنى الثانية أن ثواب الغزو للدافع فصارت النفقة في الأجل ثمن المبيع بعد الأجل فإن أدرك قبل الأجل خير الدافع بين الإمضاء بغير شرط ودفع النفقة وبين ارتجاع فرسه وغرم النفقة وإن لم يعلم حتى مضى الأجل ولم يتغير الفرس بحوالة سوق فسخ البيع لأنه الآن صار بيعا فاسدا ويرد ويغرم النفقة وإن فات بشيء من وجوه الفوت غرم القابض قيمته من حين حل الأجل لأنه من ذلك اليوم ضمنه وإن قبضه للغزو عليه بنفسه عن الدافع رجع عليه بأجرة مثله إن غزا عنه وإن غزا لنفسه إلا أن أجر الفرس للدافع فقد انتفع بالركوب فعليه أجرة الركوب وهذا كله فيما كان قبل الأجل وأما بعده فالأجرة ساقطة فيما استعمله بعد الأجل لأنه ضمن الفرس والأجرة المتقدمة لا تسقط وكذلك يرجع المنفق بالنفقة قبل الأجل وإن فات الأجل وضمن القيمة لتقررها قبل ذلك وقال يحيى بن عمر في اشتراط مرمة الدار إن وقع مضى الحبس وسكن فإن احتاجت إلى مرمة الدار إن وقع مضى الحبس وسكن فإن احتاجت إلى مرمة أخرجناه منها وأكريناها بقدر مرمتها ثم يعود إلا أن يقول أنا أسكن وأرم بقدر ما يكتري من غيري فذلك له فإن رم وبنى بمقتضى الشرط قيل يعطى ما أنفق أيضا ولا يعطى قيمة ذلك مقلوعا ولو قيل له خذها على هذا وعلى أن تبنى في موضع منها بنيانا كثيرا فههنا إنما يعطى ما انفق ايضا ولا يعطى قيمة ذلك منقوضا بخلاف إذا أعاره بشرط بقاء البناء له بعد الخروج من السكنى متى شاء يعطى قيمة البناء منقوضا لأنه بنى لنفسه بخلاف الأول قال صاحب التنبيهات إذا أسكنه سنين مسماة أو حياته على أن عليه مرمتها فهو كراء مجهول وإن أعطاه رقبتها على أن ينفق عليه فبيع فاسد والغلة للمعطي بالضمان وترد لربها ويتبعه بما انفق عليه

فصل في مقتضيات الألفاظ

وهي سبعة عشر لفظا اللفظ الأول لفظ الولد ففي الكتاب قال يحيى بن سعيد يدخل في ولده ولد ولده الذكور والإناث إلا أن ولده أحق من أبنائهم ما عاشوا لأنهم دخلوا تبعا لهم إلا أن يفضل فيكون لولد الولد قال مالك يدخل الأبناء معهم ويؤثر الأباء وإن قال ولدي وولد ولدي بدئ الآباء والفضل للأبناء وسوى المغيرة بينهم قال مالك ولا يدخل ولد البنات لعدم دخولهم في قولهم تعالى ( يوصيكم الله في أولادكم ) وقال الشاعر ( بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ** بنوهن أبناء الرجال الأباعد ** ) ولأن العادة نسبتهم إلى نسب أبيهم دون أمهم وقال ( ش ) وأحمد لا يندرج في الولد إلا ولد الصلب لأنه الحقيقة وإطلاق الولد على غيره مجاز ولذلك أن بنت الابن إنما ورثت بالسنة دون قوله تعالى ( يوصيكم الله في أولادكم ) قال محمد إن قال ابن فلان ولم يقل ولد اختص بالموجود وإذا قال حبس على ولد ظهري اختص بالولد دون بنيهم وإن قال على بني ابني كان لإخوته لأبيه وأمه ولأخوته لأبيه ويختلف في دخول بنيهم ولا شيء لأخوتهم لأمهم قال صاحب المقدمات قال ابن عبد البر وجماعة من المتأخرين يدخل ولد البنات في لفظ الولد لاندراجهن في قوله تعالى ( حرمت عليكم أمهاتكم ) فحرمت بذلك بنت البنت إجماعا ولقوله إن ابني هذا سيد يصلح الله به بين فئتين عظيمتين يشير للحسن ابن ابنته رضي الله عنه ولأن عيسى عليه السلام من ولد آدم بإجماع المسلمين وهو ابن ابنته والجواب عن الأول أنه لا يلزم من انعقاد الإجماع على إرادة المجاز في صورة حمل اللفظ عليه في صورة أخرى والحمل في آية التحريم مجاز وإلا لا طرد في آية المواريث وحينئذ يكون إنما ترك المعارض والتعارض على خلاف الأصل وكذلك الحديث معمول على المجاز وإلا لزم ترك العمل بالدليل في آية المواريث وعن الثالث إن ادعيتم أن عيسى عليه السلام يحسن إطلاق لفظ ابن آدم عليه فمسلم وإن ادعيتم أن اللفظ وضع له لغة فممنوع وقد ذكر العلماء في ضوابط الحقيقة والمجاز أن كل لفظ يصح سلبه فهو مجاز فإن من رأى شجاعا فقال رأيت أسدا يصح أن يقال ما رأيت أسدا ولو رأى الحيوان المفترس ما حسن أن يقال ما رأى أسدا كذلك في صورة النزاع يصح أن يقال لا أب لعيسى مطلقا وإنما له أم فقط وهو يناقض قولنا آدم أبوه وكذلك يقال هذا ليس إبني بل ابن فلان من ابنتي وقال ( ح ) ولد البنات قطعى النسبة إليهن وولد الابن مظنون والمقطوع أولى بالدخول من المظنون وجوابه أنه لا يلزم من القطع بنسبة الولادة القطع بوضع اللفظ بإزاء يملك النسبة فأين أحد البابين من الآخر اللفظ الثاني وقفت على ولدي وولد ولدي أو أولادي وأولاد أولادي قال صاحب المقدمات قال جماعة من الشيوخ يدخل فيه ولد البنات وهو ظاهر اللفظ لأن الولد يقع على الذكر والأنثى فلما قال وولد ولدي كأنه قال على اعقابهم وعن مالك لا يدخلون لما تقدم في اللفظ الأول وعنه ذلك ولو قال على أولادي وأعقابهم وعن ابن القاسم إذا أوصى لولد فلان اختصت بذكورهم دون بناته بخلاف ما إذا أوصى لبني فلان يدخل البنات قال وفائدة قوله وولد ولدي على مذهب مالك وإن لم يدخل ولد الابن دخل في لفظ ولدي فقط ففي احتمال الاختصاص بالولد قال ولفظ الولد يقع حقيقة لغة على أولاد الأولاد ولد الذكور والإناث وإنما عرف الشرع والناس أخرج ولد البنات وخصص اللفظ لمن يرث قال وقال جماعة لا يتناول غير ولد الصلب إلا مجازا وليس بصحيح قلت وهو مذهب ش وأحمد وهو الذي يعضده قواعد أصول الفقه كما تقدم في اللفظ الأول وفي الجواهر قال أبو الوليد قال ابن العطار عدم دخول ولد البنات مذهب مالك وكانت الفتوى بقرطبة دخولهن وقضى به محمد بن إسحاق بفتيا أكثر أهل زمانه اللفظ الثالث على أولادي وأولادهم قال صاحب المقدمات وعن مالك لا يدخل ولد البنات لما تقدم ان ولد البنات لا يدخلون في لفظ الولد والضمير عائد على ما لا يدخلن فيه فلا يدخلن في الضمير لأنه غير الظاهر ومن الشيوخ من أدخلهم لقوله على ولدي وولد ولدي إلا أن يزيد درجة فيقول وأولاد أولادي فيدخلون في الدرجة الثانية وكذلك كلما زاد درجة يدخلون إلى حيث ينتهي قوله وقضى بدخولهم بهذا اللفظ محمد ابن سليم بفتوى أكثر أهل زمانه ودخولهم فيه أبين من دخولهم في اللفظ الأول لأنه إذا أتى بلفظ ظاهر دخله تخصيص العرف بخلاف الضمير لأنه لا عرف فيه يخصصه وقول الشيوخ إذا كرر دخلن وكذلك إن زاد درجة يدخلن إلى حيث انتهى من الدرجات فيتخرج على اتباع اللغة دون العرف اللفظ الرابع على أولادي ذكورهم وإناثهم ولم يسمهم بأسمائهم ثم قال وعلى أعقابهم قال صاحب المقدمات ظاهر مذهب ذلك دخول ولد البنات كما لوسمى ولأنه نص على الأنثى ثم نص على أولادهم فدخل ولد البنات بالنص لا بالتأويل وخرج من قول مالك إذا حبس على ولده الذكر والأنثى ومن مات منهم ولده بمنزلته قال مالك ليس لولد البنات شيء لأن ولد البنات لا يدخلون ههنا وهو تخريج ضعيف لأن قوله فولده بمنزلته محمول على البنات لمن يتناوله الوقف اللفظ الخامس على أولادي ويسميهم بأسمائهم ذكورهم وإناثهم ثم يقول وعلى أولادهم قال صاحب المقدمات يدخل ولد البنات عند مالك وجميع اصحابه لنصه على كل واحد وولده ومع النص لا كلام وعن ابن زرب عدم الدخول قال وهو خطأ صراح لأنه قاسه على صورة عدم التنصيص وهو قياس فاسد وهذا اللفظ أقوى من لفظ الضمير لاحتمال عوده على بعض ظاهره وهذه تسمية صريحة ولو كرر التعقيب لدخل ولد البنات إلى الدرجة التي انتهى إليها المحبس على ما قاله الشيوخ خلاف قول مالك على ما تقدم اللفظ السادس لفظ العقب قال صاحب المقدمات وهو كلفظ الولد وفي الجواهر قال عبد الملك كل ذكر أو أنثى حالت دونه أنثى فليس بعقب وقال ش العقب والنسل والذرية والعترة والبنون وبنوا البنين كذلك نقله ابن الأعرابي وثعلب اللفظ السابع لفظ الذرية والنسل قال صاحب المقدمات قيل كالولد والعقب لا يدخل ولد البنات على مذهب مالك وقيل يدخلون لتناول اللفظ لهما لغة وفرق ابن العطار بين الذرية فيدخل ولد البنات لقوله تعالى ( ومن ذريته داود وسليمان ) إلى قوله ( وعيسى ) فجعله من ذرية ابراهيم أجمعين وهو من ولد البنات وبين النسل فلا يدخلون حتى يقول المحبس نسلي ونسل نسلي قال وهو ضعيف لأن ولد البنت من الذرية لأنه من الذر الذي هو الرفع ومن النسل لأنه من الإخراج لقول الشاعر ( فسلي ثيابي من ثيابك تنسل ) اللفظ الثامن لفظ البنين نحو على بني أو على بني بني فكالولد والعقب على القول بأن لفظ جميع المذكر يدخل فيه المؤنث وإلا فالذكران من بنيه وبني بنيه دون الإناث وقاله ( ش ) وأما على بني ذكورهم وإناثهم - سماهم أم لا وعلى أعقابهم فعلى ما تقدم في الولد والعقب وفي الجواهر البنون يتناول عند مالك الولد وولد الولد - ذكورهم وإناثهم فإن قال على بنيه وبني بنيه قال مالك يدخل بناته وبنات بنيه وعن ابن القاسم على بناته يدخل بنات بنيه يدخلون مع بنات صلبه والذي عليه جماعة الأصحاب عدم دخول ولد البنات في البنين لما تقدم اللفظ التاسع قال الأبهري إذا حبس على ذكور ولده يدخل ولد ولده مع ولده فإذا انقرضوا فلبناتهم وللعصبة فإن ضاق بدئ ببنات البنين ولاحق لبنات البنات لأن بنات البنين كالعصبة لوراثتهم مع اخوتهم بالتعصيب اللفظ العاشر لفظ الآل في الجواهر قال ابن القاسم وآله وأهله سواء وهم العصبة والأخوات والبنات والعمات دون الخالات قال أبو الوليد معناه العصبة ومن في قعددهم من النساء هو المشهور وقال التونسي يدخل في الأهل من هو من جهة أحد الأبوين بعدوا أو قربوا اللفظ الحادي عشر لفظ الآباء قال صاحب المنتقى يدخل الآباء والأمهات والأجداد والجدات والعمومات وإن بعدوا لقوله تعالى ( قالوا نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم وإسماعيل وإسحاق ) واختلف في الأخوال والخالات والاختيار دخولهن قال وهذه المعاني مجاز ومقتضى مذهب مالك اعتبار الحقائق إلا أن يغلب مجاز في الاستعمال اللفظ الثاني عشر لفظ القرابة ففي الجواهر في الموازية إذا أوصى لأقربائه يقسم على الأقرب فالأقرب بالاجتهاد وقال في العتبية لا يدخل ولد البنات وولد الخالات وقال ابن كنانة يدخل الأعمام والعمات والأخوال والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت وعن مالك يدخل أقاربه من أبيه وأمه وقال أشهب كل ذي محرم منه من قبل الرجال والنساء محرم منه أم لا لصدق اللفظ عليه وقال ش كل من يعرف بقرابته اللفظ الثالث عشر لفظ القوم وفي الجواهر قال التونسي الرجال خاصة من العصبة لقوله تعالى ( لا يسخر قوم من قوم ) ثم قال ( ولا نساء من نساء ) وقال زهير ( وما أدري وسوف إخال أدري ** أقوم آل حصن أم نساء ** ) فلم يدخل النساء في لفظ القوم واللفظ الرابع عشر لفظ الإخوة ففي الجواهر دخل الذكور والإناث من أي جهة كانوا لقوله تعالى ( فإن كان له إخوة فلأمه السدس ) ولو قال على رجال إخوتي ونسائهم دخل الأطفال من الذكور والإناث لقوله تعالى ( وإن كانوا إخوة رجالا ونساء ) اللفظ الخامس عشر لفظ العصبة ففي الجواهر لا يدخل فيه أحد من جهة الأم لأن التعصيب من النصر والمعونة وهو خاص بالذكور ويدخل نسب الإبن من الذكور وإن بعدوا ولو قال على أعمامي لم يدخل أولادهم معهم لأن ابن العم لا يسمى عما كما إذا قال ولد ظهري لا يدخل ولد ولده فيه ذكورهم ولا إناثهم ولو قال على بني أبي دخل فيه اخوته لأبيه وأمه وأخوته لأبيه وذكور أولادهم خاصة مع ذكور ولده مع قال وهذا يشعر بأنه لا يراد دخول الإناث تحت قوله بني بخلاف ما تقدم في لفظ البنين ولو قال على أطفال أهلي تناول من لم يبلغ الحلم ولا المحيض وكذلك على صبيانهم أو صغارهم وأما شبابهم وأحداثهم فالبالغ الحلم إلى أربعين سنة وعلى الكهول فلمن جاوز الأربعين من الذكور والإناث إلى أن يجاوز الستين وعلى شيوخهم فعلى من جاوز الستين من الذكور والإناث لقوله ( وتضحك مني شيخة عبشمية ** وإن لم تر قبلي أشيرا يمانيا ** ) فسمى العجوز شيخة وعلى أرملهم فللرجل وللمرأة الأرملين لقول الحطيئة ( ها ذي الأرامل قد قضيت حاجتها ** فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر ) تنبه قال أيمة اللغة أسماء طبقات أنساب العرب الشعب ثم القبيلة ثم العمارة ثم البطن ثم الفخذ ثم الفصيلة فمضر شعب وكتانة قبيلة وقريش عمارة وقصي بطن وهاشم فخذ والعباس فصيلة قال تعالى ( وفصيلته التي تؤويه ) قال صاحب الصحاح الشعب ثم القبيلة ثم الفصيلة ثم العمارة ثم البطن ثم الفخذ فقدم الفصيلة فخالف غيره مع أنه قد نقل في أن فصيلة الرجل رهطه الأقربون والرهط قبيلة الرجل وقومه التي تنصره قال الله تعالى ( وَلَوْلا رَهْطُك لَرَجَمْناكَ ) وأصل هذه الأسماء مرتب على صورة الإنسان فجعلوا جملة العرب كرجل واحد فأول ذلك الجمجمة أعلى ما في الإنسان كعدنان في العرب ثم الشعب لأن عظم الرأس يتشعب قطعا ثم القبيلة من قبائل الرأس وهي الزرور التي بين قطع العظام وينفذ للشروت وهي مجاري العنق ثم العمارة وهي صدر الإنسان لأنه موضع القلة وهو عمارة الجسد وملله ثم البطن لأن بطن الإنسان تحت صدره ثم الفخذ كذلك ثم الفصيلة وهو ما تحت الفخذ لأنه به ينفصل خلقه من غيره وينقطع آخره وعلى رأي الجوهري تكون الفصيلة كالعنق من الإنسان مفصل بين الرأس والجسد وأما الرحى فليس من هذا القبيل بل الرحى من العرب كل قوم غزوا لقومهم على أن يخرجوا من أرضهم وقسموها أربعة أقسام قسم يربعون فيه وآخر يصيفون فيه وآخر للخريف وآخر للشتاء فهم يدورون عليها دوران الرحى ويقال إن الذي اتفق لهم ذلك من العرب أربعة فيقال لذلك أرحاء العرب والشعب ما تفرع من قبائل العرب والعجم لقوله تعالى ( وجعلناكم شعوبا وقبائل ) فلو علق الوقف على لفظ من هذه الألفاظ اتبعت فيه هذه النقول في اللغة واختص بمن تناوله اللفظ اللفظ السادس عشر لفظ الموالي وفي الجواهر تشمل الذكران الإناث وروي يدخل فيهم موالي أبيه وموالي ابنه وموالي الموالي وروي عن ابن وهب وأبناء الموالي يدخلون مع آبائهم وروى عن ابن القاسم إذا كان لهم أولاد وله موال لبعض أقاربه رجع إليه ولاؤهم ولا يكون الحبس إلا لمواليه الذين أعتقوا وأولادهم يدخلون مع آبائهم في الحبس إلا أن يخصهم بتسمية وقال مالك بعد ذلك موالي الأب والابن يدخلون مع مواليه لأنه يرثهم بالولاء وبدئ بالأقرب فالأقرب من ذوي الحاجة إلا أن يكون الأباعد أحوجوفي المختصر الكبير أبناؤهم مع أبنائهم وفي دخول موالي الأب والابن خلاف والدخول أحسن وإذا قلنا يدخلون ففي المجموعة يدخل موالي ولد الولد والأجداد والأم والجدة والأخوة دون موالي بني الإخوة والعمومة ولو دخلوا دخل موالي القبيلة وإذا قلنا بدخول هؤلاء ففي المجموعة المجموعة يبدأ الأقرب فالأقرب فيؤثر على الأبعد إذا استووا في الحاجة فإن كان الأقرب غنيا أوثر المحتاج الأبعد عليه وقاله مالك في موالي الأب والابن أيضا وقال ( ش ) يدخل الأعلى إن فقد الأسفل أو الأسفل إن فقد الأعلى وهما إن اجتمعا اللفظ السابع عشر لفظ السبيل وفي الكتاب إذا حبس فرسا أو متاعا في سبيل الله فهو للغزو وقاله ( ش ) وأحمد لأن الطاعات كلها سبل وطرق إلى الله تعالى غير أن الغزو أشهر عرفا فنعين ويجوز أن يصرف في مواجيز الرباط كالإسكندرية ونحوها وسواحل الشام ومصر وتونس بالمغرب دون جدة لأن نزول العدو بها كان شيئا خفيفا وكذلك دهلك قال صاحب التنبيهات مواجيز الإسلام رباطاته ودهلك بفتح الدال قيل اسم ملك من ملوك السودان سميت البلدة به وهي جزيرة بساحل البحر من ناحية اليمن قال أبو عمر إن دهلك قال ابن يونس قال أشهب يدخل في سبيل الله جميع سبل الخير لعموم اللفظ والأحسن الغزو قال ابن كنانة من حبس داره في سبيل الله فلا يسكنها إلا المجاهدون والمرابطون ومن مات فيها فلا تخرج منها امرأته حتى تنقضي العدة ويخرج منها صغار ولده من ليس بمجاهد ولا مرابط ومن حبس ناقته في سبيل الله فلا ينتفع بها إلا في سبيل الله وينتفع بلبنها لقيامه عليها وإن كان عبد خدم الغزاة ويعمل في طعامهم تم بحمد الله تعالى

كتأب الوصايا

وفيه مقدمتان وقسمان المقدمة الأولى في اشتقاقها ولفظها قال الجوهري أوصيت له إذا جعلته وصيك وأوصيت له بشيء والاسم والوصاية بكسر الوأو وفتحها والوصاة أيضا ووصيت وأوصيت بمعنى وأحد ووصيت الشيء بالشيء بتخفيف الياء أصيه إذا أوصيته به وأرض واصية أي متصلة النبات قال صاحب القبس الوصية قول يلقيه أحد كما لبر آخر ليعمل به وهو مخصوص بالغائب والميت لتنفيذ مقاصدهما بالوصية وقال غيره الوصية من وصيت الشيء بالشيء كما تقدم كان الموصي وصل ما بعد الموت بما قبله في نفوذ التصرف المقدمة الثانية في مشروعيتها قال الله تعالى ( كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيراً الوصية للوالدين الأقربين ) الآية وقال تعالى ( من بعد وصية يوصي بها أو دين ) فتقدميها على الميراث يدل على وجوب تنفيذها وصحتها واختلف في الأولى فقيل المراد من لا يرث من الاقربين كالعبيد والكفار أو مسلم غير مستحق ولم تنسخ وقيل منسوخة في الوالدين دون الأقارب وقيل منسوخة في الجميع بآية المواريث ورجع الطبري وغيره الأول لأن عدم النسخ أولى مهما أمكن قال صاحب المقدمات والمشهور النسخ قاله مالك بآية المواريث لكونها بعدها وروي إن الناس كانوا يتوارثون بالوصية حتى نزلت آية المواريث وهذا لا يعلم إلا توقيفاً إذ ليس في آية المواريث ما يقتضي النسخ لإمكان الجمع بين الفرض والوصية ويمكن التمسك في النسخ بقوله
إن الله قد فرض لكل ذي حق حقه فلا وصية لوارث فنافى بين الوصية والفرض وقيل الناسخ قوله
لا وصية لوارث على مذهب من يجيز نسخ القران بالسنة وقال مالك أيضاً وقال علي وأبن عباس وعائشة رضي الله عنهم المراد بالخير المال الكثير الذي لا ضرر على الورثة فيه وأما السنة قال صاحب القبس أحاديثهما كثيرة وأصولها أربعة الأول ما في مسلم
قيل لعبد الله بن أبي أوفى هل أوصى رسول الله قال لا قلت فكيف كتب الوصية أو أمر بالوصية قال أوصى بكتاب الله الثاني فيه وفي الموطأ
ما حق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته عنده مكتوبة زاد مسلم أو ثلاث قال صاحب الاستذكار ويروى
لا ينبغي لأحد عنده مال يوصى فيه تأتي عليه ليلتان إلا ووصيته عنده والجمهور على عدم الوجوب إلا إن يكون عنده وديعة أو عليه دين وقاله ش وأوجبها أهل الظاهر لأن الحق هو الحق هو الثابت فصرح إنه لا يثبت للمسلم إلا بالوصية والنفي كالنهي والنهي للتحريم وإذا حرم الترك وجب الفعل ويدل على عدم الوجوب قوله تعالى في آية الوصية ( بالمعروف حقا على المتقين ) والمعروف يختص بالمندوب والواجب لا يختص بالمتقين ولكونه لم يوص ويرد عليه إن جميع تركته صدقه فهو يكفي في الوصية واختلف في المال الذي تندب فيه الوصية أو تجب على الخلاف فعن علي رضي الله عنه ألف درهم وترك اليسير للورثة أفضل لقوله لأن تدع ورثتك أغنياء خير من إن تدعهم عاله يتكففون الناس
وعن عائشة رضي الله عنها لا يوصى في ثلاثة آلاف من له أربعة أولاد ولا وصية لوارث إجماعاً لما في أبي دأود قال إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه إلا لا وصية لوارث وهو الحديث الثالث ولأنها لو جازت لانتقصت قسمة الله تعالى في المواريث فإن أوصى لغير قرابته ردها طأووس على قرابته الذين لا يرثون
وقال الطحأوي من أوصى لغير قرابته ختم عمله بمعصية
وقال أبن المسيب إن أوصى لغير قرابته دفع لقرابته ثلث الثلث ويمضي لمن أوصى له وقال الأئمة إذا ترك قرابته محتاجين وأوصى لغيرهم بئس ما فعل ويمضي لأنه ماله ويفعل فيه ما شاء لقوله إن الله تصدق عليكم بثلث أموالكم عند وفاتكم زيادة في أعمالكم الحديث الرابع في مسلم
قال سعد بن أبي وقاص عادني في حجة الوداع من وجع أشفيت منه على الموت فقلت يا رسول الله بلغ بي ما ترى من الوجع وإنا ذو مال ولا يرثني إلا ابنة لي واحدة أفأتصدق بثلثي مالي قال لا قال أفأتصدق بشطره قال لا قلت فالثلث قال الثلث والثلث كثير إنك إن تذر ورثتك أغنياء خير من إن تذرهم عاله يتكففون الناس قال صاحب التنبيهات روي عن مالك في الحديث الثاني يريد إن يوصي فيه وتفويض ذلك إلى أرادته يقتضي عدم الوجوب ومنهم من خصص الوجوب بما له بال وجرت العادة بالوصية فيه لأن تكليف الوصية كل يوم شطط وخصصه بعضهم بالمرض ومعنى قوله مكتوبة عند العلماء أي مشهود عليها وإلا فلا تمضى إلا إن يكتبها بخطه وقال إذا مت نفذوها فتنفذ إذا عرف إنه خطه قال أبن يونس قيل معنى الحديث بقيت موعوكاً قال صاحب المقدمات الحديث محمول على الندب وهو في الصحيح والمريض لأن الصحيح قد يموت فجأة وهي في المريض أكد ومتى كان المال قليلاً فترك الوصية وإبقاؤه للمال أفضل قال اللخمي الوصية خمسة أقسام واجبة في حقوق الله تعالى كالزكاة والكفارات فرط فيها أم لا وحقوق الآدمي كالدين والوديعة إذا لم يتقدم الإشهاد بها وكذلك الغصوب والتعدي ومندوبه وهو فيه ما فيه قربة ولا يضر الوارث لكثرة المال ويظن فيها من الثواب أكثر من ثواب الترك للوارث ومكروهة وهي التي يكون الثواب في الترك أكثر ومباحة وهي إذا استويا ولا تتعلق بها طاعة ولا معصية ومحرمة وهي التي تتعلق بها معصية وتنقسم بوجه آخر إن كان الموصى له موسراً فهي مباحة أو معسراً فمستحبة وإن كان معسراً وقريب الموصي كذلك استحبت للقريب وكرهت للأجنبي وقاله الأئمة لأنها في القريب صلة وصدقة فإن استوت القرابات درجة وإعساراً قدم الأقرب والصغير أولى من الكبير لتوخر حاجة الصغير وعجزه ومتى كان قبل الصحيح حق لله تعالى وجب إيصاله الآن لمستحقه ولا يجعله وصية وإن كان عنده وديعة أو قراض تقدم الإشهاد فيه اختلف في وجوب الإشهاد واستحبابه بناء على إن الأمر للوجوب أم لا ثم الوصية تنقسم إلى ما يفيد الأمر بتنفيذ تصرف الموصي ومقاصده وإلى ما يفيد ولاية للغير في إنشاء مقاصد الموصي في ماله أو ولده ( القسم الأول وهو الأمر بتنفيذ تصرف واقع قبل الموت وفيه بابان) ( الباب الأول في أركانه وهي أربعة ) الركن الأول الموصي وفي الجواهر تصح الوصية من كل حر مميز مالك فتبطل وصية العبد لأن ماله للسيد والحر جعل له ثلث ماله يوصي به وتبطل من المجنون والصبي الذي لا يميز لأنهما مسلوبا العبارة وأهلية التصرف قياساً على البهائم وتصح من السفيه المبذر وكذلك الصبي المميز إذا عقل وجه الفرق وأصاب الوصية بأن لا يكون فيها تخليط وتنفذ وصية الكافر كما تنفذ صدقته إلا إن يوصي بخمر أو خنزير لمسلم لعدم قبول ذلك للملك ولا تنفذ وصية المرتد وإن تقدمت ردته الوصية لأن الوصية إنما تعتبر زمن التمليك وهو زمن الموت وقاله ش في الجميع قاعدة تنفيذ تصريفات المكلفين إنما هو وسيلة لبقاء نفوسهم فإن بقاء العين مع تعذر كل المقاصد محال والمرتد أسقط الشرع حرمة نفسه ودمه فتصرفاته بطريق الأولى قاعدة تعرف عند الأصوليين بجمع الفرق وهو إن يقتضي المعنى الواحد حكمين متناقضين كالسفه يوجب رد تصرفات السفيه والصبي صوناً لمالهما على مصالحهما وتنفذ وصيتهما صوناً لمالهما على مصالحهما لأن الوصية تثمر خيراً لهما في الدار الآخرة ولو ردت لأخذ المال الوارث فصون المال على المصالح اقتضى تنفيذ التصرف ورده وهما حكمان متناقضان وفي الكتاب تنفذ وصية أبن عشر سنين لأن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قيل له عن صبي أبن عشر سنين غريب بالمدينة ومعه ابنة عمه وله ماله ولا وارث له فأمره عمر إن يوصي لابنة عمه فأوصى لها ببئر جشم فبيعت بثلاثين ألفاً فأجازه عمر رضي الله عنه قال اللخمي قال محمد تجوز من أبن عشر سنين وقال أشهب إذا عقل الصلاة وقاله مالك وقال عبد الملك إذا كان مراهقاً ومال إلى التقرب إلى الله تعالى

فرع

قال التونسي إذا أدان المولى عليه ثم مات لم يلزم إلا إن يوصى به وقد بلغ مال الوصية فتجوز في ثلثه لعدم لزومه وقال أبن كنانة إن لم يسم إلا ذلك الدين فمن رأس ماله لأن الأصل رد الديون قال صاحب المنتقي له الوصية به من ثلثه ويقدم على الوصايا قال أبن كنانة إن أوصى به في رأس المال لم تمض لعدوله به عن الوصايا قال أبن القاسم للسفيه تدبير عبده في المرض فإن صح بطل كالوصية والتبرع وأبطله أشعب مطلقاً لأنه ليس وصية بل بتلاً وتبتل السفيه باطل وجوزه أبن كنانة إن قل الثمن وإلا فلا

فرع

قال قال لو أوصى الصبي إلى غير وصية بتنفيذ وصاياه منع ذلك ويتولى الوصي لأنه لا يتمكن من عزله

فرع

قال صاحب البيان قال سحنون ليس للنصراني من أهل العنوه ولا من أهل الصلح الذين عليهم الجزية كل وأحد على جمجمته شيء يؤديه عن نفسه ولا يؤخذ غنيهم بمعدمهم إن يوصي إلا بثلثه لأن المسلمين ورثته بخلاف المصالحين على إن على جملتهم شيء معلوم لا ينقص بموت أحدهم ولا بعدمه لأن مال الميت لأهل خراجه يستعينون به فيه قال صاحب المنتقى قال أبن القاسم إذا أوصى للكنيسة بماله كله ولا وارث له دفع للأساقفة الثلث يجعلونه حيث أوصى والثلثان للمسلمين أما من هو من أهل الصلح الذين المال على جملتهم ولا ينتفعون بموت من مات ولا إعدام من افتقر فله الوصية بماله كله لأن ميراثه لهم عند ابن القاسم وقال ابن حبيب ميراثه للمسلمين إذا لم يكن له وارث من أهل دينه وقد قيل في أهل العنوه مالهم للمسلمين ولا وصية لهم في ثلث ولا غيره لأنهم في حكم العبيد المأذون لهم في التجارة نظائر قال صاحب الخصال أربعة تجوز وصاياهم دون تصرفاتهم الصبي والصبية والمحجور عليه والأحمق والمصاب الذي يفيق أحيانا في تلك الحال وقال ح وصية الصبي غير نافذة قياساً على تصرفاته في الحياة وهو أحد قولي الشافعي والفرق يعرف مما تقدم وخالفنا في العبد والمدبر والمكاتب وأم الولد لأنهم لا يملكون عنده الركن الثاني الموصى له وفي الجواهر يصح لكل من يصح له الملك ويتصور فلو أوصي لحمل امرأة فانفصل حياً صحت الوصية لأن مصالح المال يمكن حصولها من الحمل في المستقبل كما جوز شراء الجحش الصغير وإن كان في الحال لا يحصل منه مقصود الملك بل باعتبار المال ولو أسقطته بعد موت الموصي ولم يستهل صارخاً بطلت الوصية لانكشاف الغيب عن بطلان أهلية الملك وقاله في الكتاب ولو أوصى لحمل سيكون صح لتوقع الانتفاع كبيع الرضيع

فرع

قال اللخمي تجوز وصيته لعبده وعبد وارثه إذا لم يكن معه وارث سواه لأنه له انتزاعه فليس فيه إزواء عنه وإن كان معه وصايا حاص بوصيته وإن كان معه وصايا جازت فيما قل نحو الثوب والشيء الخفيف لعدم التهمه وبأكثر من ذلك لقضاء دين عليه والقضاء يزيد في ثمنه الشيء اليسير لأنه لا يتهم في الوصية لسيده الوارث حينئذ وتجوز وصيته لمدبره وولده وأم ولده باليسير وللمكاتب بالكثير لكونه أحرز ماله كالأجنبي إن كان يقدر على أداء كتابته من غير الوصية قال أشهب فإن لم يقدر إلا من الوصية والأداء أفضل لسيدة أمتنع أو العجز أفضل جازت لعدم التهمه قال وأروى الجواز مطلقاً لأن القصد الخروج من الرق فقد اختلف فيمن زوج أمته في مرضه وضمن الصداق فقيل الضمان جائز وهي وصية للزوج وإن كانت المنفعة تصير للابنة وقيل يمتنع وقال ش الوصية لعبد الوارث وصية للوارث لأن العبد لا يملك عبده فتمتنع وكذلك الوصية لعبد نفسه لأن وقت نفوذ الوصية ملك للوارث بخلاف أم الولد والمكاتب والمدبر والوصية عنده لعبد الغير وصية للسيد ويقبل العبد دون إذن سيده قياساً على تملكه بالأسباب الفعلية كالصيد والاحتطاب قال اللخمي وإذا أوصى لعبده أو لعبد وارثه لا ينتزع الورثة ولا سيد العبد الوصية لأنه يؤدي إلى بطلأنها وإن يبع بيع بماله وللمشتري الآنتزاع لعدم منافاة الوصية وقال أشهب بتفريد العبد حتى ينتفع بها ويطول زمإن ذلك ولا ينتزعونها إن باعوه قبل الطول قال والأحسن عدم الآنتزاع مطلقاً لأنه قصد الموصي قال وكذلك المشتري لأن البيع على إن ينتزع كانتزاع الوارث وأجاز أبن القاسم إذا أوصي لعبد أجنبي إن ينتزع سيده قال والقياس عدم الآنتزاع لما تقدم وفي الجواهر لا يفتقر في القبول إلى إذن سيده لأنه صحيح العبارة وإنما حجر على السيد

فرع

في الجواهر تصح الوصية للمسجد والقنطرة ونحوهما وإن لم يملكا لأن الوصية للمسلمين لحصول تلك المصالح لهم

فرع

قال تصح للذمي كالصدقة عليه قال وكرهها أبو الحسن للحربي ومنعها ش للحربي ولكل ما لا قربه فيه لقوله إن الله أعطاكم ثلث أموالكم في آخر أعمالكم زيادة في حسناتكم ) وما لا قربة فيه لا حسنه فيه وجوابه له الصرف للحربي وفي المباح حاله الحياة ولو وهب الحربي ثلث ملكه إجماعاً فكذلك بعد الوفاة عملاً بالقياس وإلاستصحاب قال صاحب المنتقى تجوز الوصية للذمي والحربي وقيل تمتنع وقاله ح

فرع

قال التونسي في كتاب محمد لو أوصى لأخيه وارثه فولد له ثبتت الوصية لصيرورته محجوباً غير وارث وكذلك لو ظهر له حمل بعد موته وعند أبن القاسم إنما ثبتت الوصية إذا علم بالولد حتى يكون مجيزاً لها وأما إقراره بالدين لغير وارث فصار وارثاً يلزمه لعدم التهمة عند إلإقرار بخلاف الوصية لأن له الرجوع عنها فكانه إنشأها بعد أن صار وارثاً وفي كتاب محمد حمالته في مرضه عن وارثه جائزة صح أم لا وولد له في مرضه ولو مات ذلك الولد فعاد وارثاً على حاله ثبتت الحمالة قاله أشهب ومشهور ش أن المعتبر من هو وارث عند الموت وقبل يوم الوصية وروي عنه الوصية للوارث باطلة لقوله لا وصية لوارث وعند الصحة ويتوقف على إجازة الورثة لقول النبي لا تجوز لوارث وصية إلا أن يشأ الورثة ووافقنا في جواز البيع من الوارث بغير محاباة كالأجنبي ومنع ح لأنه يخصه بعين المبيع والورثة يستحقون ذلك وكذلك تمتنع الوصية له بالثلث وإن كان يملك صرفه للأجانب وجواب الأول لا نسلم استحقاق الورثة للعين بل لهم الثلثان شائعان فقط وعن الثاني أن الوصية له بالثلث بغير الفرض المقدر له شرعاً

فرع

في الكتاب إذا أوصى لوارث وأجنبي تحاصا وحط الوارث موروثاً إلا أن يجيز الورثة فإن لم يبتد إلا هذا الوارث لم يحاصص في ضيق الثلث و بدى الأجنبي
قال يحيى بن سعيد إن أوصى بثلثه في السبيل فإن أراد وارثه الغزو به وله ورثة غيره يريدون الغزو غزواً فيه بالحصص ليلاً يختص بعض الورثة بشيء من التركة فإن لم يرثه غيره إنفق منه في ذلك قال ربيعه لو أوصت لبعض الورثة بوصية وفي السبيل بوصية أخرى فأجاز الزوج ثم قال إنما أجزته رجاء أن يعطوني في وصية السبيل لأنه غاز ليس ذلك له وبعدما أجازه قال صاحب النكت قال بعض الشيوخ في قول سعيد يغزون بالحصص أي بقدر كفايتهم فإن ضاق الثلث تحاصوا بمقادير الكفاية على قدر مواريثهم قال أبن يونس إن أوصى لجميع ورثته وأجنبي وإنصباؤهم في الوصية والميراث سواء فالأجنبي مقدم لتقدم الوصية على الميراث إلا إن يكون الورثة ذكوراً وإناثاً وسوى بينهم في الوصية فيعلم إنه خص الإناث بزيادة على ميراثهم فيحاصص الأجنبي واختلف في صورته فقال أبن القاسم إذا أوصى لأبيه و لإبنته وأجنبي كل واحد بمائه تحاصص الإبنة بخمسين لأنها الزيادة على ميراثها لما أعطى الذكر مائة وقال غيره تحاصص بثلث المائة لأن أصل ميراثها من مائتين لثلاثمائة فتحاصص بالزائد قال بن وهب إن أوصى بثلثه لاخوته وهم شقيقان وإخوان لأم وأخوان لأب ولم يدع غيرهم قسم الثلث ستة فحصة أخوي الأب لهما لأنهما لا يرثان ويضم الباقي إلى ثلثي المال ميراثاً ولو أوصى لهم بذلك وله أبن فمات الأبن قبل موته فالجواب سواء قال مالك إذا أوصت لبعض ورثتها فقال الزوج بئست الوصية وما علمت إنه لا وصية لوارث يحلف ولا يلزمه ذلك قال اللخمي قال عبد الملك إن ترك وارثاً واحداً وأوصى بثلثه لأجنبي ثم قال ثلثي لوارثي أو عكس إن تأخر الأجنبي فله الثلث أو الوارث فله الثلث لأنه إنتزاع من الأجنبي فجعل الثلث كالعبد المعين يوصى به مرتين قال صاحب المنتقى
قال عبد الوهاب إذا أوصى لوارثه وأجنبي فيه تفصيل إن كان مع الوارث وارث آخر فعن مالك يحاصص الاجنبي في الثلث فما صار له أخذه أو للأجنبي فميراث وإن لم يكن معه وارث غيره يعلم أرادة تفضيله عليه أو أوصى لجميع الورثة مع الاجنبي وقد استووا في الوصية وسهام الميراث فلا محاصة

فرع

قال الأبهري قال مالك إذا أوصى لوارث فباع الوارث العين بعد موت الموصي فللورثة الثمن لا القيمة إذا لم يحاب لأنه باع بشبهه فإن حابى فلكل وارث رد ما يخصه وإن فات لزم البائع في ماله فلو أبتاع ما قيمته عشرة بعشرين من وارثه أو بالعكس قال أبن القاسم إن لم يجز الورثة فسخ البيع وليس له إتمام الفضل لأن العقد عدل به عن البيع إلى وصية لوارث وقال أشهب له ذلك لأن المنع إنما كان لأجل الفضل

فرع

في الكتاب يجوز لولد الولد إذا لم يرث فإن مات أحدهم وولد غيرهم بعد موت الموصي قبل القسمة فذلك كقوله لأخوالي وأولادهم أو بني أخي أو لبني فلان فهو لمن حضر القسم ولا يحسب من مات بعد موت الموصي ولا يحرم المولود بعده لأنه لم يعين أحداً وكذلك لموالي فلان فيموت البعض ويولد البعض ويعتق آخرون وإن قال لهؤلاء وهم عشرون فمن مات فنصيبه لورثته لأجل التعيين قيل لابن القاسم لو قال ثلثي لولد فلان وهم عشرة قال قال مالك إذا أوصى بحبس داره أو ثمرة حائطه على ولد فلان يؤثر المحتاجون ولم أسمع منه في الوصية شيئاً وأراهما سواء قال سحنون وهذه المسألة أحسن من قوله فيمن أوصي لأخواله وأولادهم وقد روي أبن وهب مثل رواية أبن القاسم وليس الوصية لأخواله بشيء ناجز كوصيته بغله موقوفة تقسم إذا حضرت كل عأم ووصيته لأخواله وولد فلان بمال ناجز وهم معروفون لقلتهم ويعلم عددهم كالوصية للمعينين بخلاف الحبس على بني تميم أو المساكين فهو لمن حضر القسمة قال صاحب التنبيهات تأول سحنون أنه اختلاف من قول أبن القاسم لقوله أولاً إنما تكون لمن أدرك القسم فجعلهم كالمجهولين ولقوله أخيراً هو بينهم بالسوية أنه جعلهم كالمعنيين المعروفين والخلاف فيه معلوم وقال عبد الملك يحمل على التعيين حتى يعلم أنه أراد التعقيب وهو قول سحنون بخلاف قوله لبني تميم ولأشهب قولأن أحدهما مثل هذا والآخر يحمل على الجهالة ويقسم على من حضر دون من مات ورواه عن مالك وقاله محمد إلا أن يسميهم أو يعلم إنه قصد أعيإنهم وقال غير سحنون ما في الكتاب ليس بخلاف وإنما تكلم على صفة اختلاف القسم بين الوصايا والحبس قال صاحب النكت قال بعض القرويين إذا أوصى لبني فلان فعلى ثلاثة أوجه إن لم ينضبطوا لكثرتهم فلمن حضر القسم اتفاقاً أو معروفين فنصيب الميت باق اتفاقاً ويقسم بالسواء بينهم أو ينحصروا بعد مشقه فهو موضع الخلاف قال التونسي لو أوصى لولد فلان ولا ولد له وهو يعلم ثم ولد له ينبغي له إن يوقف ذلك حتى يكبر وينتفع ويوقف لغيره حتى ينتفعوا لأنه لما علم عدم الولد فقد قصد نفع الذرية بجملتهم فلا يختص بالانتفاع بعضهم حتى ينقرضوا فيكون لورثتهم وحكي عن بعض الناس أنه لأول ولد بتلاً

فرع

قال التونسي إن أوصى لقرأبته أو لأهله قيل هم عصبته دون أخواله وأخته وأبن أخته إلا إن تكون له قرأبة إلا من جهة النساء فذلك قرينه دالة على أرادتهم وقال أشهب يدخل من تقدم لصدق إلاسم عليه وفي المنتقى قال أشهب لا يدخل قرابته الوارثون ويدخل النصارى لأنه عرف إلاستعمال

فرع

قال إن أوصي لمواليه حمله أبن القاسم على الاسفلين لأنه المفهوم من كلام الناس عنده وقسمه أشهب بين الأعلين والأسفلين نصفين إن كان إلاعلون ثلاثة فاكثر فلو كان أحدهما ثلاثة والآخر عشرة وقسمته إنما هي من بأب الشك بإن تكون لهؤلاء وتارة تكون لهؤلاء فهو كمال تداعياه الجميع يقسم بينهما نصفين فإن كان أحدهما ثلاثة والآخر أقل فهو للثلاثة لأن الأول لا يسمى موال وإن كانا اثنين اثنين أو واحدا واحدا فهو لجملتهم لاشتراكهما في عدم صدق إلاسم عند الإنفراد فدل هذا على إنه أراد جملتهم فإن كان له إنصاف موالي أعطوا نصف ما يعطي المولى الحر كله وقال لعله يريد إنه اعتق نصفا واعتق غيره نصفا وإذا اجتمع موال من قبل الأب وموال من قبل الأم قدم الأقرب فإلاقرب من مواليه ويعي الآخرون منه إن كان في المال سعه ويؤثر الأحوج وإن بعد وقيل يدخل فيه موالي الموالي قال أبن يونس قال مالك يدخل في مواليه أم ولده ومدبره والموصى بعتقه إذا عتقوا بعد موته من الثلث بخلاف المعتق إلى اجل والمكاتب إن سبقهم القسم فإن أديت الكتابة وحل الأجل قبل القسم دخلوا لتناول إلاسم لهم وقال ابن القاسم يدخلان وتوقف لهما فإن عتقا أخذاه وإلا رجع إلى بقيه الموالي وقال عبد الملك إذا لم يحل اجل المعتق لا يدخل لأنه ليس مولى عند الوصية إلا إن تكون غله تتكرر نحو الثمرة فيأخذ ما وافق العتق لتحقق الوصف حينئذ قال مالك ويدخل موالي الموالي مع الموالي وقال عبد الملك إن قال على موالي عتاقي اختص بمن باشر عتقه أو قال لموالي وهو يحرصون لقتلهم فكذلك وإلا وإندرج الجميع لتناول إلاسم قال اللخمي أدرج مالك في لفظ الموالي موالي إلاجداد والجدات وإلاخوة دون موالي بني إلاخوة والعمومة وقال قبل ذلك يختص بمعتقيه وأولادهم قال وهو احسن حتى يدل دليل على غيرهم من قرينه حال

فرع

قال أبن يونس قال أشهب إذا أوصى لبني فلان وهو أربعة يعلم عددهم أم لا فمات بعضهم قبل موت الموصي وولد آخرون فالوصية لمن بقي دون المولود والميت ولو سماهم لحرم المولود و آخر وارث الميت لأن التسمية تعيين قال محمد إذا كانوا معنيين وعلم إنه قصدهم بأعيإنهم لا يحرم الميت دون المولود قاله مالك وأصحابه

فرع

قال إذا أوصى لتميم لا يدخل الموالي عند مالك لأن الصفة لا تتناولهم وخالفه أشهب لأن العادة بخلاف قوله لبني تميم فهذا يختص لأن مواليهم ليسوا من بنيهم وسوى عبد الملك في الدخول وقال قد تكون قبائل لا يحسن فيها لفظ بني نحو قيس وربيعه ومزينه وخزاعه

فرع

قال قال أشهب ولد عبد الله يختص بالذكور وبني فلان تعم الذكور والآناث قال أبن القاسم لولد فلان وهم عشرة ذكور وإناث هو بينهم بالسوية لأن الولد يتنأول الذكر والآنثى ولفظ الأبن يختص بالذكور ولذلك قال الله تعالى ( يوصيكم الله في أولادكم ) ولم يقل في أبنائكم لتعم وقال أشهب يقسم على قدر الحاجة وإذا قال لبني فلان فإذا هم بنات كلهن فهو بينهن وكذلك لو مات ذكورهن قبل بعد الوصية قال أبن القاسم لأن الآنثى يتناولها لفظ البنين ولا يندرج الذكور في لفظ الإناث ويندرج بنات البنين دون أبنائهم كما يدخل ولد الولد مع الولد

فرع

قال ولا يندرج ولد الصلب في لفظ الأقارب قاله مالك فإن لم يترك غير ولد البنات وولد الخإلات أعطوا قال أشهب يدخلون وقد تقدم تقريره في الحبس وذوي رحمي وقرابتي سواء يدخل كل ذي رحم محرم من الرجال والنساء كان محرما أم لا ولا يفضلوا بالقرب بل بالحاجة ولا يدخل الوارثون لقرينه حرمان الشرع لهم ويدخل قرابته النصارى ويندرج الموالي في لفظ الأقرب ويقدم الاقرب فإلاقرب وإلاخ اقرب من الجد لأنه يدلي بالنبوة قال أبن كنإنة ومتى سماها صدقة فلا يعطى إلا المحتاج ويدخل في لفظ الأهل والقرابة عند مالك ولد البنات وخالفه ابن القاسم قال الطرطوشي إذا أوصى لأقاربه او قرأبته أو إلاقربين روى ابن القاسم عن مالك لا يدخل ولد البنات وولد الخالات وروى غيره يدخل جميع قرابته من الأب وإلأم وعن أبن القاسم لا يدخل القرأبة من قبل الأم ولا بنوا البنات قال القاضي أبو الحسن أبتي عند مالك لولدي وولد ولدي لا يدخل فيه ولد البنات وقال ابن القطان يدخلون وقال ح يدخل كل ذي رحم محرم إلا الوالدين والمولودين وأبن العم وقال ش يدخل قرأبته من قبل أبيه وأمه وقال أحمد يدخل قرابة الأب دون إلأم ولا يتجاوز الأب الثالث ويختص المسلم به دون الكافر لنا على الحنفية لما نزل قوله تعالى ( وأنذر عشيرتك الأقربين ) نادى يا عباس يا فاطمة لا اغني عنكما من الله شيئا فدل على إندراج العم والولد في إلاقربين ولأن عمود النسب اصل القرأبة وإلاصل أولى بالآندراج ووافقنا ش على إنه لو أمن في الحرب القرابة إندرجوا واحتج بقوله تعالى ( الوصية للوالدين والأقربين ) فأفردهما من الاقربين ولأن الولد والوالد لا يفهمان من لفظ القرأبة في العرف فلا يصرف إليهما كإلاجنبي ولأنه مال يستحق بالقرابة فلا يدخل فيه ابن العم قياسا على النفقة والجواب عن الأول إنها اصل القرب والقرابة فكيف لا يندرجان وإنما افردهما لعظمهما كما افرد جبريل صلوات الله على نبينا وعليه في قوله تعالى ( وملائكته وجبريل ) وكما افرد وإلاحسان وإيتاء ذي القربى وكقوله والمنكر والبغي ونظائره كثيرة وعن الثاني لا يلزم من عدم دلاله العرف عليهما خروجهما لدلاله اللغة عليهما كما أن الاخ لا يفهم من القرابة في لفظ العرف وهو يندرج ولو صح قولكم لم يدخل في الأمان وابن العم يدخل في القرابة عاده ولغة فلا يدخل في الوصية باسم القرأبة وعن الثالث إن الاخوة لا نفقه لهم مع اختلاف الدين ومع الغنا ويدخلون في الوصية ثم المعارضة بإنه مال مستحق بالقرابة فيدخل ابن العم كالميراث وهذا القياس أولى لأن الموت شرط في الميراث والوصية بخلاف النفقة

فرع

في البيان إذا أوصى لأبن السبيل قال مالك لا يندرج اليهود ولا النصارى لأن الناس لا يقصدون بوصاياهم الكفار والوصية للكفار مكروهة لأن المسلم أولى منه إلا إن يكون قريبا فلا تحمل الوصية على المكروهات

فرع

قال الأبهري قال مالك إذا أوصى للفقراء وله أقارب فقراء لا يندرجون لأنه لو أرادهم لعينهم

فرع

قال أبن يونس ولفظ الجيران لمن يواجهه ويلصق بمنزله من ورائه وجنبه دون من بينهما السوق المتسع ويقتصر في الدار العظيمة الكثيرة المنازل إذا أوصى بعض سكانها عليها فإن شغل الموصي أكثرها وسكن معه غيره فالوصية لمن خارجها لا لمن فيها وإن سكن أقلها اختصت بمن فيها قال سحنون قال عبد الملك جوار البادية أوسع من هذا وقد يكون الجار على أميال إذا لم يكن دونه غيره إذا جمعهم المأوى والمسرح وقال سحنون كل قرية صغيرة ليس لها اتصال بالحارات فهم جيران قال عبد الملك وإذا أوصى لجيرانه إنما يعطى الجار الذي له المسكن والزوجة وولده الكبير البائن عنه بنفقته ولا يعطى الصغير والبنت البكر ولا خدمه ولا ضيف ينزل به ويعطى الجار المملوك إذا سكن بيتاً على حده كان سيده جارا أم لا وقال سحنون يعطى الولد الصغير والبكر بإلاجتهاد

فرع

قال اللخمي إن أوصى لولد فلان ولا ولد له إلا حمل حملت الوصية عليه فإن أسقطته أو ولد ميتا سقطت الوصية ولا شيء لمن يولد بعد وإن لم يكن حمل والموصي يظن أن له ولدا بطلت الوصية لعدم المحل وإن كان عالما حملت على من يولد بعد فإن كثروا فمن ولد تجر له بذلك المال وإن ولد آخر تجر له مع الأول ومن بلغ تجر لنفسه فإن حسن أوضاع منه شيء حتى التجربة لم يضمن لأن الميت رضي بالوصية مع توقع ذلك والصغير لم يضمن ذلك فإذا بلغ وتجر لنفسه ضمن الخسارة والسلف لأجل وضع يده

فرع

قال ولو أوصى لميت لا يعلم بموته بطلت الوصية لعدم المحل أو يعلم وصي وفي بها دينه ورثته عنه قاله مالك لأن ذلك مقصد الموصي ويقدر تقدم ملكه قبل موته كما يقدر ذلك في دية الخطأ فإنها تورث ولا يملكه في الحياة لبقاء الروح وعنه الوصية باطلة لعدم من يصلح للملك وقال إلائمة قياسا على الوصية للجهاد

فرع

قال إذا قال لأبائي دخلت الأجداد والأمهات والجدات كما يقال للناس أولاد آدم وحواء فإن لم يجز الورثة للأباء حوصص الأجداد والجدات بما ينوبهم وكان نصيبهم ميراثا وتندرج في الأعمام والعمات من كل جهة كالأم مع الأب لأن هذه مجازات عالية والالفاظ تحمل على العوائد وتندرج في عصبتي نسب الأب الذكور وإن بعدوا دون الآناث لأن التعصيب من المعاوضة والتقوية ومنه عصب الحيوان وذلك مختص عادةً بهؤلاء دون من هو من قبل الأم

فرع

قال والأهل والآل سواء لأن الهمزة بدل من الهاء كما في قوله تعالى ( ها ؤم اقرؤا كتابيه ) أي هاكم فهم العصبة والاخوات والعمات دون الخالات قال أبن القاسم فجعله لمن كان من قبل الأب الذكور والآناث دون من هو من قبل الأم وقال مطرف يدخل الاخوال والخالات وبنوهم الذكور والآناث وبنو البنات ذكورهم وإناثهم

فرع

قال وقوله اخوتي يتناول الاشقاء والأب والأم لأن الاخوة هي المساواة في صفة ومنه قوله تعالى ( كلما دخلت أمة لعنت أختها ) أي المساوية لها في صفة الكفر وقوله تعالى ( وما نريهم من آية إلا هي أكبر من أختها ) لاستوائهما في صفة الدلالة وتقول هذه النخل أخت هذه والاخوة مستوية أما في صفة الخروج من الظهر أو من الرحم أو منهما وهم الاشقاء فلفظ الاخوة يشمل الجميع

فرع

في الكتاب لولد فلان عالما بأنه لا ولد له ينتظر أيولد له أم لا ويساوى فيه بين الذكور والآناث لعدم اختصاص اللفظ وإن لم يعلم فهي باطلة لعدم من يملك قال أبن يونس قال أشهب إذا مات الموصي ولا ولد للموصى لولده بطلت الوصية علم بأن له ولدا أم لا وإن ولد له له بعد ذلك إلا أن يكون له له حمل يوم موت الموصي لأنه مات ولم يحرم بنقل ماله لأحد وعن أبن القاسم إذا أوصى لبني فلان فلم يوجد لهم ولد رجعت ميراثا لعدم المحل والوصية لغير شيء باطلة إجماعا وعنه إذا أوصى لفقراء بني عمه فوجدوا أغنياء فليوقف عليهم فمن افتقر دفع له وإن لم يفتقر أحد رجعت ميراثا

فرع

قال صاحب البيإن الفخذ أعلم من الفصيلة وأخص من البطن والقبيلة والبطن أخص من القبيلة وقد تقدم تعامل هذه الألفاظ والخلاف فيها في الوقف والوصية تتخرج عليه

فرع

في الجواهر إذا أوصى لحمل فلانه فولدت اثنين وزعت عليهما بالسوية وإن اختلفا بالذكورة الأنوثة كمن أوصى لأولادها الموجودين ولو قال إن كان في بطنها غلام استحق دون الجارية ولو أوصى للفقراء دخل المساكين وبالعكس لإطلاق الاسم عليهما ولقوله تعالى ( فإطعام ستين مسكينا ) وتجوز للفقراء إجماعا ولو أوصى لزيد وللفقراء لا يستحق النصف بل بقدر الحاجة في حاله لأنه لو حطت الشركة لم يحصل له شيء لأن عدد الفقراء غير متناه فإن مات قبل القسمة فلا شيء لورثته لأنه أسوة أحد الفقراء قاله محمد

فرع

قال صاحب المنتقى لا يمين على الموصى له إن الوصية ليست على وجه التوليج ووجه ذلك إنها يمين تهمه وإذا صرف الوصية للوارث جاز للوارث أخذها لأنها هبه منه قاله اصبغ سواء كان الموصى له غنيا يظن إن الوصية تمسه أم لا لأن الوصية تكون للفقير والغني

فرع

قال قال أبن القاسم إذا أوصى لأم ولده وله منها ولد صح ولا تكون وصية لولده وقصدا منه لغناه لأنه قد يموت فيرثه وكذلك إذا أوصت لأبن زوجها من غيرها ولا يرد الوصايا سوء الظن وقال اصبغ وكذلك وصيته لولده ولد وأبوه حي وارث ولا يحلف ما وصى في هذه المسائل للوارث قاله اصبغ قال ويجري فيها الخلاف في عين التهم ولو حقق وارث عليه الدعوى حلف قولا وأحدا

فرع

قال قال أبن القاسم إن أوصت لزوجها وقد طلقها إن علمت بذلك جاز وإلا فلا لأنها ظنت إنه وارثها أجازها أشهب مطلقا نظرا لظاهر الوصية ولأن القصد النفوذ وهو الأصل من العقلاء

فرع

في الجواهر إذا أوصى لوارث فحجب عن ميراثه أو لغير وارث فصار وارثا فالإعتبار بالمال إن كان الموصي عالما بتغير حال الوارث لأن الوصايا إنما تعتبر عند الموت فإن لم يعلم صحت عند أشهب دون أبن القاسم

فرع

قال الطرطوشي إذا أوصى لقاتل بعد جرحه عمدا أو خطأ وعلم إنه الجاني أم لا يصح في الخطأ في المال والدية وفي العمد في المال دون الدية لأنها في العمد غير معلومه له والوصية تختص بالمعلوم فلو تاخرت الجناية العمد عن الوصية بطلت في المال والدية معاقبه له بنقيض قصده وإن تاخرت الجناية الخطأ فالوصية في المال دون الدية وقال ح لا تصح الوصية للقاتل عمدا ولا خطا وعند ش قولان لنا قوله تعالى ( فمن بدله بعدما سمعه فإنما اثمه على الذين يبدلونه ) وإبطال الوصية تبديل وقياسا على غيره ونقل ملك فينعقد سببه للقاتل كالبيع والهبة واحتجوا بقوله لا وصية لقاتل لأن الوصية تتعلق بالموت فيمنعها القتل كالميراث وبه يظهر الفرق بينهما وبين البيع والهبه لأنهما لا يتعلقان بالموت ولأن الموصى له شريك الوارث لأنهما نصيبهما يزيدان بزيادة المال وينقصان بنقصانه فيكون كالميراث في منع القتل اياه والجواب عن الأول أنه غير معروف سلمنا صحته لكنه محمول على الوصية الشرعيه وهي الميراث وهو يسمى وصية لقوله تعالى ( يوصيكم الله في أولادكم ) صونا للايه عن التخصيص وعن الثاني الفرق بين القتل والعمد والميراث أما الخطأ فلا يمنع عنده إن الكفر والرق يمنعإن الميراث دون الوصية فالميراث اقوى ولأنه بالقتل مستعجل للميراث بخلاف الوصية فعوقب بنقيض قصده ولأن الميراث ملك ضروري فلو أثبتناه للقاتل صار مكتسباً وهو الجواب عن الثالث نظائر قال صاحب الخصال خمسة تبطل ما وصي لهم به الوارث وقاتل العمد إلا إن يعلم المقتول بذلك قبل الوصية والقاتل خطا تبطل وصيته من الدية دون المال إلا إن يعلم الموصى بذلك قبل الوصية فتجوز في المال والدية والموصى له يموت قبل موت الموصي والموصى له يريد في حياة الموصي بعد الوصية الركن الثالث الموصى به وفي الجواهر هو كل مقصود يقبل النقل ولا يشترط كونه موجودا أو غنيا بل تصح بالحمل وثمرة الشجرة المنفعة ولا كونه معلوما أو مقدورا عليه بل تصح بالحمل والمغصوب والمجهول ولا كونه معينا بل تصح بأحد العبدين ولا تصح بما لا يقبل الملك كالخمر والخنزير لعدم قبوله للملك والوصية بغلة الموت ووافقنا الشافعي و ح في الوصية بخدمة العبد سنة ومنعه ابن أبي ليلى وجماعه لأن المنافع تتجدد على ملك الوارث ومنع ح الوصية بما لم يدخل في ملكه إلى الموت لعدم قبول المحل لنفوذ التصرف ونحن نجيزه قياسا على النذر قاعدة العقود أربعة أقسام قسم مشتمل على المعاوضة كالبيع وإلاجارة وغير مشتمل كالهبه والوصية ومشتمل على طريق التبع لمقصد آخر كالنكاح مقصده المودة والائتلاف واستبقاء النوع الآنساني في الوجود للعبادة لقوله تعالى ( ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة ) فصرح بحكمة الزوجية وغير مقصود اصلا في ذلك التصرف كالطلاق فإن العوض فيه غير مقصود في اصله النية ويقع فيه لغرض الفداء من الضرر لا للطلاق فمنع الشرع من الغرر والجهاله في القسم الأول لأن مقصوده تنمية المال وهما يحلان بالحزم بضبطهما بل هما مظنه تعددها وهذا القسم هو الذي ورد فيه النهي عنهما كنهيه عن بيع الغرر وبيع المجهول والقسم الثاني يجوز فيه الغرر والمجهول اذ لا غبن ولا يحسن لعدم المعارضة وأقل الاحوال إن لا يحصل له شيء فلا ضرر والقسم الثالث منع فيه ما عظم من الغرر دون قليله كما تقدم بسطه في النكاح لاجل اشتراطه في اصله فلو جوز الغرر مطلقا اهمل الشرط والرابع يجوز فيه الغرر اكثر من الأول لعدم اشتراط العوض في اصله

فرع

في الكتاب إذا زاد على ثلثه جاز منه الثلث لقوله في الحديث المتقدم أول الباب الثلث والثلث كثير وإذا زادت المراة على الثلث فرد الزوج الزائد بطل الجميع عند مالك لفساد العقد والفرق من وجهين إن المريض غالبا يقصد البر لا الضرر بخلافها وهي متمكنه من إنشاء عقد اخر بخلافه لأنه قد مات وإن أوصى بعبد قيمته الف ولآخر بدار قيمتها الف وترك الفا ولم يجز الورثة فالثلث بين الموصى لهما لهذا نصف العبد ولهذا نصف الدار قال أبن يونس من لا وارث له لا يوصى بماله كله لقوله تعالى ( ولكل جعلنا موالي مما ترك الوالدن والأقربون ) فليس أحد إلا وله وارث عرف أو جهل وعن ابن القاسم من لا وارث له يتصدق به إلا إن يكون الوالي عمر بن عبد العزيز يخرجه من وجهه فيدفع له نظائر قال أبو عمران الثلث في حد القله في ست مسائل الوصية وهبة المراة ذات الزوج إذا لم ترد الضرر واستثناء ثلث الصبرة إذا بيعت وكذلك ثلث الثمار والكباش والسيف إذا كان حليته الثلث يجوز بيعه بجنس الحلية والثلث في حيز الكثرة في ثلاثة مواضع جائحة الثمار وحمل العاقله الدية ومعاقلة المراة للرجال قال العبدي وهو قليل في الطعام يستحق منه أو ينقص في الشراء عند أشهب وكذلك النصف عنده وفي استثناء إلارطال من الشاه وفي الداليه تكون في دار الكراء قال اللخمي اختلف إذا زاد على الثلث يسيراً فقيل إذا أوصى بعبده وإن وسعه الثلث وزادت قيمته على الثلث ولا يتبع بشيء وقيل يكون بذلك القدر رقيقا وقيل يرق جميعه لقول الميت إن وسعه الثلث ولم يسعه وقيل من لا وارث له تمضى وصيته بكل ما له وحكم الوارث المجهول حكم العدم والخلاف إذا أوصى به للاغنياء أو وجه لا يصرفه الإمام فيه أما للفقراء وما يصرفه الإمام فيه فلا تغير الوصية لأنها جائزة واختلف إذا مات عن غير وصية هل يجري مجرى الفيء وتحل للفقراء و الاغنياء قياسا على اللقطه أو تكون مقصورة على الفقراء لأن ثم وارثا مجهولا يتصدق به عنه وقال أبن نافع إذا اشترى اخاه في مرضه لا يعتق إلا ما حمله الثلث إلا إن يكون له وارث فيعتق من ماله كله ويأخذ الفضل وأباه أبن القاسم ورأى إنه لا يرث لأنه لم يحمله الثلث قال الطرطوشي إذا أوصى بماله كله ولا وارث له بطل الزائد على الثلث وقيل يجوز وهذا كله إذا كان للمسلمين بيت المال وإلا صحت الوصية وقيل يكون للموصى له الثلث والباقي للفقراء وقال ش تبطل وهل للإمام اجازتها كالوارث قولان وقال ح تنفذ الوصية في الجميع ولاحمد قولان واصل المسألة هل بيت المال وارث عندنا أو حائز عنده لنا قوله إن الله أعطاكم ثلث أموالكم الحديث المتقدم فلم يجعل الحق إلا في الثلث وهو عام فيمن له وارث ومن لا وارث له وبالقياس على من له وارث لأنه جعل مصرفا كالوارث ومن اتلف له شيئا ضمنه والوصية اتلاف عليه ولأنه يعقل كالوارث ولأن الوصية على الأصل خلاف لأنها فيما بعد الموت خالفناه في الثلث فيبقى على مقتضاه في الزائد ولقوله أنا وارث من لا وارث له أعقل عنه وارثه وهو الإمام إلاعظم فيكون المراد بيت المال وهو المطلوب ولأن باب الميراث أوسع من العقل لأن الزوجين والنساء والصبيإن يرثون ولا يعقلون فلان يرث من يعقل أولى ويؤيده إن من قتل ولا وارث له اقتص له الإمام احتجوا بقوله الثلث والثلث كثير إنك إن تدع ورثتك الحديث المتقدم فعلل المنع بحاجة الورثة فحيث لا وارث تجوز الزياده ولأنه ليس لماله مستحق معين فيضعه حيث شاء كالصحيح ولأن الآنسان لا يخلو من أبن عم في الوجود غير أنه مجهول فهو كلقطه جهل ربها فيكون بيت المال غير وارث بل يجعل فيه المال للمصالح كاللقطه المجهول ربها ولأن بيت المال يأخذه الرجل ومن يحجبه ولو كان وارثا لأمتنع ذلك ولأن الوصية لاحاد المسلمين جائزة اجماعا والوصية للوارث ممنوعه وللإمام إن يقتل من لا وارث له لمقتوله وياخذ ماله والقاتل لا يرث والنساء لا يسأوين الرجال في الميراث بخلاف مال بيت المال ويشترط وجود الوارث عند الاستحقاق نصفه من يرث والميراث يعم الورثة بخلاف بيت المال في ذلك كله والجوأب عن الأول أن المسلمين ورثه فلا يعدل بالمال عنهم لأنه يضر بفقيرهم ولأن علل الشرع يخلف بعضها بعضا والجواب عن الثاني إن المسلمين ورثة معينه لأن الجهه المعينه كالوارث المعين وإذا ثبت الدين للمسلمين باتلاف شيء من بيت المال أو حصير المسجد منع ذلك الوصية فكذلك استحقاق الارث ويقتص لمن لا وارث له كما يقتص الوارث المعين والجوأب عن الثالث إن ذلك الوارث ساقط في نظر الشرع لأن من شرط ارث النسب معرفة العرب ولذلك يورث المعتق حينئذ واللقط يرجى ظهور صاحبها والجواب عن الرابع إن الكل ورثه بالصفه لا بالتعيين وحكمها مختلف بدليل إن الوصية للاعيان تقتضي تعيينهم كأولاد زيد ولبني تميم أو للفقراء لا يجب التعميم ولا وجود الصفه عند الوصية بل من ولد أو افتقر بعد ذلك استحق وأما القاتل فيصح عندنا إن يعطيه الإمام من مال المقتول اجتهادا وهاهنا لا يهتم الإمام في القتل بخلاف الوارث يتهم في استعجال إلارث وأما الوصية لاحاد المسلمين فلعدم تعين أخذه من بيت المال بخلاف القريب ومسأواه الذكر والآنثى فلا ينافي إلارث كاخوة الأم وميراث الولاء ولاستوائهما هاهنا في صفه الاستحقاق وهي إلإسلام وفي القربه وإن استويا فتوقع النفع للموروث مع التعيين من الذكر أوفر وعدم التعميم لعدم الحصر شاهدة الغنيمه لما كانت لمحصرين عمدا والفيء لغير معين فلم يعم وأما اخذ الآنسان مع من يحجبه فلعدم تعين أخذ حاجته بخلاف الارث في الجواهر اختلف هل بيت المال حائز أو وارث وفائدة الخلاف انصرف اليه أو إلى ذوي الارحام وهل يرد ما فضل عن ذوي السهام عليهم قال إلاستاذ أبو بكر عقيب كلأمه في هذه المسألة وذلك إذا كان للمسلمين بيت المال فإن لم يكن صحت الوصية مطلقا وقال بعض المتاخرين للموصى له الثلث والباقي للفقراء

فرع

قال لو أوصى نصراني بجميع ماله للكنيسه قال ابن القاسم يدفع لاساقفتهم ثلثه وثلثاه للمسلمين لأنهم يرثونه كما يواسونه في فقره فهو حكم بينهم وبين ناظر الكنيسه فيحكم فيه بحكم الإسلام

فرع

قال الأبهري يجوز العفو عن قتل العمد لأنه ليس مالا وعن الخطأ إن حمل الثلث الدية وإلا فما حمل الثلث لأنه تصرف في مال الورثة

فرع

في الكتاب الوصية بغير متناهي كوقد مسجد وسقي ماء ونحوهما مما يفعل كل يوم أبدا ووصى مع ذلك بوصايا تحاصص للمجهول بالثلث لأنه اقصى ما يمكن وتوقف له حصته قال صاحب التنبيهات قال أشهب يصرف بالمال كله لأنه اعظم من المال قال عبد الملك إذا اجتمع مجهولان قسم الثلث بينهما على السواء لاستوائهما في عدم التناهي وقال غيره يقسم على نسبة ما يخرج كل يوم لأنه سبب التفاوت قال أبن يونس إذا أوصى إن ينفق على فلان كل يوم درهم ويتصدق كل يوم بدرهم وبعتق وفرس في السبيل عمر صاحب النفقه وحوصص له بقدر نفقته وللفرس والعبد بالقيمة الوسط وللصدقه بالثلث كله أو بالمال كله على الخلاف في المجهول غير المتناهي فإن خرج نصف وصاياهم لا تنقص النفقه والصدقة على حالهما في اليوم وإن نقصت حصة العبد والفرس اعين به فيهما قال اللخمي قيل يحمل المجهول على إنه وصية بكل المال فإن اجازوه وإلا رجع الثلث لعدم تناهيه وقيل يحمل على الثلث ولا تر شيء فإن اجتمع مجهولأن قيل كمجهول وأحد يجتمعان في الثلث وقيل لكل وأحد ثلث فيخرج ثلثا المال فإن اجاز الورثة وإلا رد إلى الثلث فعلى الأول نقص الثلث على قدر ما يخرج كل يوم وعلى الثاني الثلث بينهما نصفإن وإذا قال ينفق على زيد وأطلق حمل على حياة المنفق عليه تتمه سبعين سنه أو ثمإنين أو تسعين أو مائه أربعة اقوال مبناها قوله اعمار أمتي ما بين الستين إلى السبعين ونظرا لاقصى العوائد فإن وصى لجماعه قال مالك ثمانون لكل وأحد وقال محمد سبعون لأن الجماعه يحمل بعضهم بعضا فيموت أحدهم قبل السبعين ويتأخر الآخر فإن كان الموصى له أبن سبعين قال مالك يزاد عشرة وعنه يزاد عشرة على الثمانين ثم الميت إن حدد النفقه تحددت أو اطلقها حملت على نفقة مثله من الطعام والكسوة والماء والحطب والثيأب قاله مالك وقال أبن أبي حازم بسقوط الكسوة لأن لفظ النفقه لا يتناولها عرفا ولا يدخل عياله معه لاختصاصه بالذكر واختلف فيما يصير في المحاصة إذا أوصى كل شهر بدينار مع وصايا على ثلاثة اقوال قال محمد إن صار له النصف انفق عليه النصف في كل شهر وقال مطرف يكمل له لأنه لفظ الموصي وقال اصبغ يدفع له الجميع بتلاً قال واروى إن ينظر قصد الميت إن أراد بالتقسيط خشية تبذيره قسط له مجملا لأن الميت قصد التوسعه وإن قصد الرفق بالورثة ليخرجوه مقسطا من غلات الرقاب ولا يبيعونها عجل له الجميع وإن اشكل لم يعجل وحمل على الظاهر قال محمد التعمير والنفقه من يوم الموت فإن مات قبل اجل التعمير قال مطرف يكمل بالفاضل الوصايا لأنكشاف الغيب عن قصر عمره والفاضل للورثه على الميراث وانتفض القسم وأرى عدم الرجوع للورثه لأنه من الثلث فمصيبته ونقصانه على اربأب الوصايا قال شارح الجلاب إذا أوصى بنفقته رجل مده فأما إن يسمي سنين أو حياته أو يطلق ففي الأول لا يورث بخلاف السكنى مدة معينه لأن السكنى تراد للتمليك والنفقه تراد لاقامة البينه والثاني لا يورث وإلاطلاق محمول عليه قال الأبهري إذا أوصى إن ينفق على فلان عشر سنين فيعزل له ذلك فيموت بعد سنه يرجع إلى ورثة الموصي لأنه لم يرد تمليكه جمله النفقه بل ينفق عليه شيئا بعد شيء ولو أوصى بنفقته وكسوته سنه فمات قبلها بشهرين لم يرجع بما تخلق بخلاف الطعام والفرق إن الخلق تبع لاصله وأجزاء الطعام مستقلة بأنفسها

فرع

قال اللخمي إذا أوصى بما يضر من غير منفعه له كثوب أن يحرق أو دار تهدم أو تخلى بغير سكنى بطلت لقوله تعالى ( غير مضار ) ولنهيه عن اضاعه المال فإن قصد الضرر وجعلها في قربه فيوصي لوارث بثلث ماله ويقول إن لم يجز الورثة فهي في سبيل الله بطل الجميع لأنه قصد الضرر أولا فإن قال داري في السبيل إلا إن يدفعوها لأبني نفذت في سبيل الله لأن قصده الأول قربه فإن قال عبدي هذا لأبني فإن لم يجزه أبني الآخر فهو حر فهو ميراث ولا يعتق وإن قال هو حر إلا إن ينفذ لأبني فهو كما قال لتقدم القربة وقال أشهب يبطل في الصورتين لأنه ضرر وحمل قوله تعالى ( غير مضار ) على العموم وقيل معناه غير مضار بالزياده على الثلث وقال أبن عبد الحكيم يعتق قدم ذلك أواخره لأن العتق قربة فيصح ويبطل غيره قال إن أوصى لموسر أو فيما لا يراد به القربه فالأشبه المنع إذا أراد ضرر الورثة وفي كتاب محمد عبدي يخدم ولدي فلانا حتى يبلغ فهو حر فإن لم يجيزوا فثلثي صدقة الخدمة لجميعهم ويعتق إذا بلغ الوارث إن حمل الثلث لأنه عتق معلق على شرط

فرع

في الكتاب إذا أوصى بالحج عند موته يحج عنه من قد حج أحب إلي وغيره يجزيء وتحج المرأة عن الرجل وبالعكس بخلاف الصبي ومن فيه بقيه رق لأنه لا حج عليهم ويضمن الدافع إليهم إلا إن يظن إن العبد حر وقد اجتهد لأن الواجب عليه إلاجتهاد وقال غيره لا يسقط الضمان بالجهل لأن الجهل والعلم في ضمان الأموال سواء اجماعا فإن أوصى إن يحج عنه عبد أو صبي نفذ كما لو أوصى له بمال ولو لم يكن ضرورة نفذت الوصية لحجة التطوع ويدفع له ذلك إن اذن السيد للعبد والوالد للولد ويمتنع اذن الوصي إن خيف على الصبي ضيعه ويجوز إن كان يظن كاذنه في المتجر وقال غيره لا ياذن له الوصي في هذا لقوة الغرر قال ابن القاسم فإن لم ياذن له وليه وقف المال لبلوغه إن حج به وإلا رجع ميراثا لأنه حيث أوصى لعبده أو صبي لم يرد الفريضه بل التطوع فلو كان ضرورة فسمى معينا حج عنه بخلاف التطوع يرجع ميراثا كمن رد وصيته وقال غيره لا يرجع ميراثا كالضرورة لأن الموصي إنما يريد في الحج نفسه بخلاف الوصية فإن قال احجوا فلانا ولم يقل عني اعطي من الثلث قدر ما يحج به فإن أبى الحج فلا شيء له وإن اخذ شيئا رده إلا إن يحج به لأنه شرط وإن أوصى إن يحج عنه وارث أو غيره نفذت وصيته في حج الفرض والتطوع ولم يزد على النفقه والكراء شيئا وكان مالك يكرهه ولو قال اعطوه ثلثي يحج به لم يزد على النفقه والكراء خشية الوصية للوارث والاجنبي له الفاضل لأنه اجير قال صاحب النكت قال بعض الشيوخ إذا لم ياذن السيد للعبد ولا ينتظر كما ينتظر الصبي للبلوغ لأن اجل البلوغ معروف بخلاف العتق وعن أشهب ينتظر حتى يؤيس من العتق قال أبن يونس لو كان ضرورة وعلم أن الوصية للفريضه وظن أن الصبي والعبد يجزئه قال ابن القاسم يدفع ذلك لغيرهما والتسوية بين العبد والصبي في الآنتظار احسن وهو مقتضى قول أبن القاسم لأنه مقصود الموصي قال اللخمي اختلف في جواز العبد والصبي في الضرورة

فرع

في الكتاب إذا أوصى بأكثر من ثلثه في مرضه فاجاز ورثته قبل موته سألهم ذلك أم لا فمن رجع بعد موته وهو مباين عنه ولد أو اخ أو غيرهما ليس له الرجوع لأنه اسقط حقه ومن هو في عياله من ولد بالغ وبنات وزوجه وأبن عم فلهم ذلك لأن اذنهم خوف على رده ورفده إلا إن يميزوا بعد الموت ولا ينفذ اذن البكر والسفيه لسقوط عبارتهما وإن لم يرجعا قال التونسي في الجواب على ما إذا استأذنهم وهم جائزوا إلأمر فلا رجوع لهم ولا يلزم اجازتهم وهو صحيح واختلف في المسافر الصحيح فقيل يلزمهم لأنه مظنة العطب كالمرض وقيل لا لأنه قادر على اتلاف ماله كالمقيم قال ولا فرق بين الصحيح والمريض بل هم علقوا ذلك بملكهم كقولك إن ملكت هذا العبد فهو حر ولو اعتق أحد ورثة المريض قبل موته أحد عبيد المريض ثم مات المريض فورثه لكان حرا لتقدم سبب الآنتقال وهو المرض وقال لو وطئ جارية من مال أبيه وهو مريض لم يجز قال صاحب إلاستذكار في مساله إلاستيذإن ثلاثه اقوال إن كان في مرضه وهم ليسوا في عياله لزم الاذن وإلا فلا وهو المشهور وعن مالك يلزمهم في الصحة كالمرض وقال ش و ح لا يلزمهم لا في الصحة ولا في المرض لأنه قد لا يموت وقد يموت إلاذن فلا يكون وارثا والاذن في غير حق لا يلزم وفي المنتقى إذا اذن الورثة حالة المرض في الوصية فأوصى ثم حج ومرض ومات لايلزمهم اذنهم عند ابن القاسم لانتفاء السبب الذي أوجب اعتبار اذنهم وعليهم اليمين ما سكتوا رضا قاعده إذا كان للحكم سبب وشرط فوقع الحكم قبلهما لا ينفذ اجماعا أو بعدهما أو بعد السبب وقبل الشرط فمختلف فيه كأداء الزكاه قبل ملك النصاب لا يجزئ إذا ملك اجماعا وبعد الملك والحول يجزئ اجماعا وبعد الملك وقبل الحول فيه خلاف وإسقاط الشفعه قبل البيع لا ينفذ وبعده ينفذ لأن البيع سبب والاخذ شرط والعفو عن عن القصاص قبل الجرح الذي هو سبب زهوق الروح وقبل الزهوق الذي هو شرط لا ينفذ والتفكير فبل اليمين الذي هو سبب وقبل الحنث الذي هو شرط خلاف وكذلك هاهنا سبب إلارث القرأبة أو النكاح أو الولاء بشرط تقدم موت الموروث والمرض سبب هذا الشرط غالبا فجعل كسب الحكم كما كان سبب شرطه فقبله لا يفيد الاذن وبعده يفيد كما تقدم في نظائر القاعده

فرع

قال التونسي فإن اجازوا الزياده بعد الموت فهي كالهبه عند ابن القاسم وإن مات الوارث قبل قبض الموصى له بطلت الهبة كموت الواهب قبل قبض الهبة وعند أشهب تمضى وإن مات لأنها تنفيد لفعل الموصي وكذلك عنده لو اقر الوارث أن أباه أوصى لفلان فليس للمقر له الوصية إن كانت معينه حاضرة فإن لم تكن معينه حاضرة أو لم يجد في تركه الأب حاص غرماء الأبن مع إن مذهبه إذا اقر إن أباه أوصى بوصية وعلى الأبن دين يبطل الإقرار بخلاف إقراره بدين على أبيه وسوى أبن القاسم بينهما في الصحه قبل قيام الغرماء وعند ش هل يبطل الزائد لأن النهي يدل على فساد المنهي عنه أو يوقف على إجازة الوارث لأنه لا يدل على الخلاف فيه قولان قال ابن يونس قال أبن كنإنه اذن البكر المعنسه يلزمها وليس أبتداء الزوجه بالاذن كمن يبتدئها هو فينظر في ذلك قال أشهب الزوجات لسن سواء فالتي لا تهأبه لا ترجع وكذلك الأبن الكبير في عياله خلافا لأبن القاسم قال أبن القاسم لو اذنوا له في مرضه ثم صح فاقر وصيته ثم مرض ومات لا يلزمهم اذنهم لاستغنائهم عن اذنهم بالصحة قال أبن كنإنه ويحلفوا ما سكتوا رضا وإذا اذنوا له عند خروجه للغزو أو السفر قال مالك وأبن القاسم يلزمهم وقال أبن وهب لا يلزمهم فإن أوصى بوصايا وبمائه وزاد على الثلث فاجازوا المائه ثم مات قال مالك يحاص صاحب المائه أهل الوصايا فما إنتقص فعلى الورثة تمامه فيما ورثوا دون أموالهم فإن كانت المائه اكثر من الثلث وأجازوها ثم أوصى بوصايا حاصهم صاحب المائه ويرجع على الورثة كما تقدم وإن علموا إن وصاياه لغيره فرضوا أو سكتوا حتى مات وإن لم يعلموا أو علموا وقالوا لا نجيز الذي جوزنا أولا إلا ما زادت وصيته على الثلث فذلك لهم ولا يرجع عليهم إلا بما كان تنقصه المائه من الثلث قبل إن يوصي بما أوصى بعد ذلك قال مالك ولو استوهب المريض من وارثه ميراثه فوهبه ولم يقض فيه شيء رد إلى واهبه لأنه أولى من غيره إلا أن يكون سمى له من يهبه له من ورثته فذلك ماض ولو أنفذ بعضه رد الباقي قال أبن القاسم إن أوصى المريض بجميع ماله وليس له وارث إلا أبن مريض فاجاز وقال الأبن ثلث ما لي صدقة على فلان ثم مات الأب ثم الأبن وترك الأب ثلثمائة لا مال لهما غير ذلك فلموصى الأب مائه ثم يتحاصص هو والذي أوصى له الأبن يصرب هذا بالمائتين اللتين اجازهما له الأبن ومن أوصى له الأبن بثلث المائتين لأنهما الفاضلتان للأبن ميراثا بعد وصية أبنه قال عيسى فإن اجاز الأبن ثم مرض فأوصى بثلثه فليس ذلك المال ماله إذا قبضه المتصدق به عليه قبل موت هذا ومرضه وإن لم يقبضه حتى مرض الأبن فلا شيء له لأنها صدقة لم تجز وتبطل وصية الأبن لما اجازة ويجوز من وصية الأب الثلث قال اللخمي ويختلف في الولد الكبير السفيه إذا لم يكن مولى عليه فمن أبطل تصرفاته أبطل اجازته ولو قال كل مال ارثه من فلان صدقة عليك وفلان صحيح لزمه ذلك وهو اقيس من المشهور لأنه التزمه بشرط الملك وفي الجواهر إنما يلزم اذن الوارث في المرض المخوف والأبن من قطع بره أو من سلطان يرهبه وقال عبد الملك لا تلزم الإجازة مطلقا إلا بعد موت الموصي فلو اجازوا الوصية لوارث ثم قال بعضهم ما علمت إن الوصية للوارث لا تجوز حلف ما علم ذلك وله نصيبه إن كان مثله يجهل ذلك نظائر قال أبو عمران ست مسائل لا يعتبر فيها إلإسقاط حق الشفعه قبل الشراء والميراث قبل الموت واذن الوارث في الصحة في الوصية واذن الوارث في المرض إذا كان في العيال والمرأة تسقط حقها من ليلتها لصاحبتها قبل مجيئها والأمه تختار نفسها قبل العتق لا يلزمها والمرأة تسقط شروطها قبل الزواج وقيل لا شيء لها وقيل لها الرجوع في القرب

فرع

في الجواهر ينبغي إن لا يكون الموصى به زائدا على الثلث للحديث المتقدم أول الكتاب وهل ذلك شرط في الصحة أو النفوذ يتخرج على القولين في اجازة الوارث هل هي هبه أو تنفيذ

فرع

في الكتاب أوصى بجميع ماله وله وارث واحد فاجاز فلغرمائه رد الثلثين أو أحدهما في الدين ولو اقر إن أباه أوصى بثلثه وعلى الأب دين مغترق وأنكر الغرماء بعد إقراره قبل القيأم عليه بالدين لعدم الحجر لا بعد القيام وكذلك إقراره بدين على أبيه أو بوديعه عند أبيه يجوز قبل القيام ويحلف المقر له إن كان حاضرا كمن شهد إن هذا الذي في يدي تصدق به فلان على فلان وتركه له في يدي وأنكر الذي هو له فإن حضر المشهود له حلف وأخذه وإن غاب لم يجز لأن المقر يتهم في بقاء ذلك الشيء بيده قال صاحب التنبيهات جعل تنفيذ الوارث للوصية بجملة المال كالهبه وكذلك رد الغرماء وقال أبن العطار بل تنفيذ لفعل الميت فهل المقر على أبيه بدين وعلى نفسه سواء إذا احاط الدين بماله ولا بد من حلف المقر له للتهمة في المحأباة بالمقر به وقيل لا يحلف في صورة المقر على نفسه لأنه سوى بينه وبين غرمائه والمقر على أبيه قدم المقر له على غرمائه هو فيحلف للتهمة والحاكم يلزم هذه الإيمان وإن لم يطلب ذلك الخصم وليس المقر هاهنا كالشاهد وكذلك لم يشترط فيه العداله قال صاحب النكت لم يجعل مالك على المقر على نفسه قبل قيام غرمائه يمينا بخلاف المقر على أبيه ولو اقر على نفسه بوديعه قدمت على دين الغرماء ومع ذلك لا يحلف لأن الوديعه إذا لم توجد وجب الحصاص بها كالدين والدين المقر به يقدم على كل حال قال التونسي إذا اقر الوارث بوديعه عند أبيه حلف المقر له أخذها فإن كان معه ورثه والمقر عدل حلف المقر له وإلا اعطاه نصيبه منها مؤأخذه له بإقراره قال أبن يونس إن اقر ولا دين عليه إن أباه أوصى باكثر من ثلثه وإنه اجاز ذلك وأشهد ثم مات الأبن مدينا ولم يقبض الموصى له وصيته قدمت وصية الأب إن عرف إنه مال الأب لتقدم التصرف على الحجر وإن لم يوجد للأب شيء من ماله وعلى الأب دين حاصص غرماء الأبن موصى له في مال الأبن وإن وجد من مال الأب شيء أخذه الموصى له خاصة فما فضل حاص به لأن الوصية صارت على الأبن باستهلاكه مال الأب قاله أشهب قال محمد كذلك فيما بلغ ثلث الأب وما جأوزه ومال الأبن بيد الأبن حتى مات بطل الزائد لأنه هبه له لم تقبض فإن كان بيد غيره نفذ للموصى له لأن ذلك كالحوز

فرع

قال أبن يونس في الكتاب إذا ترك أبنين والفين فاقر أحدهما إن على الأب ألفا لفلان حلف معه إن كان عدلا وإلا اخذ خمسمائه وقال أشهب ياخذ إلالف كلها لأنه لا ميراث لوارث يزعم إن الميت مديون بخلاف الدين إقراره بالوصية لأن الموصى له شريك في المال ولو اقر كل وأحد بألف على أبيهما لغير من اقر له الآخر وكلاهما ينكر قول أخيه قضي بالألفين مع حلف كل واحد من المقر له إن كان المقران عدلين وإلا جرى الخلاف المتقدم فإن حلف أحدهما ونكل الآخر اخذ الحالف الفه والناكل خمسمائه من المقر له ويحلف له الاخ الآخر ما يعلم صحة شهادة اخيه ولو اقر كل واحد بثلث في وصية غير الذي اقر به الآخر وهما عدلان فالحلف كما تقدم فإن نكل أحدهما فلا شيء له على الذي شهد له لأنه لم يكن بيده من الثلث شيء بخلاف الدين لأنه من راس المال والوصية من الثلث لم يبق من الثلث شيء وإن نكلا أو كان الولدان غير عدلين اعطى كل وأحد للمقر له ثلث ما في يديه ولو رجعا بعد الحكم واقر إن الذي شهد به صاحبه حق بعد إن اخذ كل وأحد ما شهد له به اخذ كلاهما من الذي أنكر وصيته ثلث ما في يديه لإقراره باتلاف ذلك عليه ولو شهد اثنان من الورثة إن أباهما أوصى لفلان بالثلث ودفعا ذلك اليه ثم شهدا إن كان أوصى به لآخر وإنهما اخطآ فلا يصدقا على الأول للتهمة في الضمان الذي دخل عليهما ويضمنان للآخر الثلث ولو لم يكونا دفعاه صحت شهادتهما للآخر وبطلت الأولى لعدم التهمه المذكورة

فرع

قال لو اقر بدين يغترق التركة ثم اقر لآخر بمثله فإن لم يكن عدلا برئ بالأول لتعذر أبطال إلإقرار أو عدلا وذكرا عذرا بينا قبل قوله وحلف للآخر فإن نكل فهو كما لو لم يكن عدلا

فرع

قال لو اقر بالوصية لفلان بالثلث واعتق هذا العبد وهو الثلث بكلام متصل قدم العتق وإن لم يكن الولد عدلا أو كلام غير متصل وتقدمت الوصية قدمت وعتق العبد على الوارث قال محمد كان عدلا أم لا

فرع

في الجواهر تصح بالحمل دون الأمه وبالعكس لأن الوصية بالغرر جائزة فإن اطلق تناول الحمل بلفظ الجاريه كالبيع ولو أوصى بقوس حمل على ما يرمي به النشاب دون ما يرمى به البندق لأنه الأغلب إلا أن يكون له إلا هو فيتعين بقوسه الحال أو تعيينه قرينه أخرى ولو أوصى بشاة من ماله شارك بواحدة من عددها ضأنها ومعزها ذكورها وإناثها صغارها وكبارها لعدم اختصاص اللفظ فلو كانت عشرة فله عشرها فلو هلكت كلها فلا شيء له لتعلق الوصية بعينها فإن لم يكن له غنم فله من ماله قيمة شاة من وسط الغنم ولو قال اعطوه شاة من غنمي فمات ولا غنم له فلا شيء له لأن الوصية إنما تعتبر عند الموت أو له شاة واحدة دنيه عليه أو عليه دفعت له أو ثلث غنمي فماتت فله ثلث ما بقي فلو سمى عددا مثل ثلث عدد الغنم فهل هو كقوله ثلثها فيكون شريكاً بالثلث فيما زاد أو نقص أو له ذلك القدر وإن لم يبق إلا هو أو بقي اكثر منه اخذ بحصة عدده كما لو كانت خمسين فأوصى بعشرة فعلى الأول له خمسها زادت أو نقصت وعلى الثاني إن مأتت عشرة فله الربع أو عشرون فله الثلث أو اربعون اخذ الباقي كان ادنى أو اعلى ولو أوصى بتيس من غنمه شارك بواحد من التيوس ولا يدخل مع ذلك البهم والآناث أو بكبش لم يدخل إلا كبار ذكور الضإن أو بنعجه فكبار إناث الضان ولو قال بقر من بقري دخل الذكور والآناث أو ثور اختص بكبار الذكور أو عجل اختص بذكور العجول أو بقرة من عجولي ففي الذكور والآناث من العجول أو شاة من بهمي أو ضاينة من خرفاني لم يدخل الكبار أو راس من رقيقي ومات له واحدة تعينت أو عدة فماتوا أو قتلوا قبل موته بطلت الوصية أو بعد الموت إنتقلت الوصية للقيمه ولو قال اعتقوا عني رقيقا فأقلها ثلاث لأنه أقل الجمع ومدرك هذه المسائل كلها مقتضى اللفظ لغه أو عرفا وفي الجلاب إذا أوصى بعبد من عبيده المختلفة القيم فله جزء منهم إن كانوا عشرة فعشرة م أو لعبد من عبيده وهم عشرة فمات ثمانيه فله نصف الباقين إن خرجا من ثلثه وإن لم يكن له مال غيرهما فثلثهما له ولو أوصى بعشرهم فله عشر الباقي بعد الموت

فرع

قال صاحب البيإن قال أبن القاسم أوصى بأحد عبيده الثلاثه لرجل وقال لفلان أحدهم وقيمتهم سواء ولا مال له غيرهم اسهم للثاني فإن وقع سهمه في العبد الموصى به للأول فهو بينهما نصفإن أو في غيره فله نصفه وللورثه نصفه وللأول نصف الموصى به له ونصفه للورثه لأنه ليس له إن يوصي باكثر من الثلث وإن اختلفت قيمتهم اسهم للثاني ايضا فإن خرج الموصى به للأول وقيمته الثلث فأقل هو بينهما نصفان أو اكثر من الثلث شطر بينهما ما يحمل الثلث منه وللورثة باقيه وإن خرج في غيره وقيمته الثلث فأقل اخذ العبد الذي خرج وله آخر الذي أوصى له به أو اكثر من الثلث فلهما ثلث الثلاثه وإن لم تجز الورثة لأن الوصايا إذا لم يحملها الثلث صارت شائعه فيه وهذا على القول بإن من أوصى له بعبد من جملة عبيده يعطى وأحدا من جمله عددهم بالقرعه وقيل من عددهم بالقيمه وهما في المدونه وعلى الثإني سهم على الثلاثه فإن حمل الثلث الوصيتين أخرجتا افترقتا في العبيد أو اجتمعتا وإن لم يحملها ولا اجيزتا تحاصا في الثلث على قدر وصاياهما وفيها قول ثالث إن الموصى له بعبد من العبيد شارك الورثة في كل عبد بالثلث وإن كانوا ثلاثه أو بالربع إن كانوا أربعة وعلى هذا يكون للموصى له هاهنا بالمعين ثلثا العبد الموصى له به وثلثه بينه وبين الآخر الموصى له بالمنكر لأن وصاياهما قد اجتمعت في ثلثه وللآخر ثلث كل عبد من العبدين الآخرين ايضا إن حمل ذلك الثلث وإلا يحاصصا فيه على قدر وصاياهما

فرع

قال قال ابن القاسم قال ولد لا وارث معه أبى أوصى بعتق هذا ثم قال لا لكن هذا ثم قال لا بل هذا من كل واحد ثلث قيمته ثلاثتهم فإن استوت قيمتهم عتق الثلاثه أو اختلفت عتق من قيمته ثلث قيمة ثلثهم ومن قيمة البر عتق منه ما حمله ثلث قيمتهم ومعناه إذا لم يكن للميت مال غيرهم فواحدة للوارث بإقراره مثاله قيمة أحدهم عشرة والباقي عشرون والثالث ثلاثون فيعتق الأولان لأن قيمة كل واحد أما ثلث المال أو أقل وثلث الثالث لأن ذلك ثلث المال وإن كان مال ثلاثون عتق الثالث كله مع الأولين لأنه ثلث المال

فرع

قال قال أبن القاسم اعطوا فلانا مائة ولم يبين دنانير أو دراهم له مائه درهم لأنها المتيقنه ومعناه إذا كان البلد إنما تجري فيه الدراهم أو الدراهم والدنانير ولو قال لفلان عشرة دنانير ولفلان عشرون فتقدم البطلان فالدنانير قرينه تعين للثاني دنانير

فرع

قال قال مالك لفلان عبدي سعيد أو حبشي أو خشب من خشبي الأحمر وله عبيد بذلك الاسم أو خشب فله ثلثهم إن كانوا ثلاثه ويعطى ثلث القيمه في العبد والحبشي بالقرعه وما بلغت ولو كانا عبدين أو خشبين ولو شهد الشهود بذلك عليه في صحته ولم يعينوا المشهود به بطلت الشهادة لعدم التعيين بخلاف الوصية لأنها كالصدقة على زيد بأحد العبيد وهم عشرة فهو شريك بعشرة م ولو أوصى بعتق عبد من عبيده وهم عشرة عتق عشرهم بالقرعه وفي المسألة ثلاثة أقوال في الشهاده في الصحه والمرض ثالثها الفرق بين أن يعين فينسى أو لا يعين بالاصاله ولو عينه الموصي للشهود في صحته أو مرضه فنسوه أو عينه الشهود في غير الوصية فنسوه أو شكوا فيه فثلاثة أقوال تبطل الشهاده في الوصية بعد الموت وفي الصحة في غير الوصية قاله ابن القاسم وعنه يصح في الوجهين والفرق بين الصحه والمرض وفي العبيد والخشب في اصل المسألة ثلاثه اقوال يعتق ثلثهم بالقرعه ما بلغت كما تقدم ويعتق وأحد قلت قيمته أو كثرت ويعتق من كل وأحد ثلثه إن كانوا ثلاثه أو ربعه إن كانوا أربعة بغير قرعة ومن مات قبل ذلك كانه لم يكن

فرع

قال قال أبن القاسم اشتروا أخي أو من يعتق عليه ولم يقل فاعتقوه يشتري فيعتق لأن العتق هو المقصود في مثل هذا وإن أوصى بثمن معين فامتنع السيد من البيع إنتظر حتى يتيسر وإن لم يعين ثمنا زيد ما بينه وبين ثلث قيمته

فرع

قال قال أبن القاسم خيروا جاريتي بين العتق والبيع لها اختيار العتق بعد اختيار البيع قبل إن تباع واختيار البيع بعد اختيار العتق قبل التقويم لأن المقصود برها ما لم يتعلق حق لادمي أو لله فإن اختارت البيع وقالت بيعوني من فلان فلهم بيعها في السوق ولا يوضع من ثمنها شيء لأن ذلك لم يدخل في الوصية ولا لهم اقتناؤها إذا اختارت البيع لأنه مخالفة للوصية إلا برضاها وإن رضيت بأن تكون ملكا لهم فلهم بيعها لأنه شأن الأملاك بخلاف تخيير الرجل أمته بين العتق والبيع فإن اختارت العتق لزمه أو البيع لزمها ولا رجوع لها فإن انقضى المجلس ولم يختر جرى على الخلاف في تمليك الزوجه والفرق إن الوصية شيء واحد مبناه على المعروف فلو ردت بعيب فليس لها اختيار العتق لأن البيع حكم تقرر قاله مالك وقال ابن وهب ذلك لها على الخلاف في الرد بالعيب هل هو نقص للبيع أو أبتداء بيع

فرع

قال قال ابن القاسم قيل له أوص قال عبدي سعيد حر ثم قيل له أوص فقال أحد هؤلاء الثلاثة حر قيل الشهاده باطلة وقيل يقرع بين الثلاثه فإن خرج المعين عتق أو غيره بطلت الشهاده لعدم التعيين والخلاف في الشهاده هاهنا يتخرج في الشهاده إذا اختلف اللفظ والمعنى واتفق ما يوجبه الحكم نحو الشهادة بمائه من بيع والشهاده على الخلاف في تلفيق الشهاده بمائه من سلف أو أمرأتي طالق إن بعت كذا وله أمراتن

فرع

قال قال ابن القاسم أوصى له بمائه درهم وقال لي عنده عشرون فاقبضوها منه فأنكر العشرين لا يكون له إلا ثمانون لأنه إنما أوصى له بما زاد على العشرين

فرع

قال قال سحنون له عبدإن ميمون وميمون فقال عند موته ميمون حر وميمون لميمون إن حملها الثلث اسهم بينهما بالقيمه فايهما خرج عتق واعطى الباقي له وقيل إنما يعطى نصف الثاني لاحتمال أن يريد بقوله ميمون لميمون أي رقبة ميمون لنفسه فيكون أوصى لأحدهما بنفسه ولآخر بحريته فيقع التنازع في الباقي فيقسم وإن لم يحمل الثلث أو أحدا عتق

فرع

قال ابن القاسم اعتقوا خيار رقيقي يعتق اغلاهم ثمنا حتى يستوعب الثلث منهم إلا أن تدل فرينه على الدين أوغيره لقوله لما سئل أي الرقاب افضل قال اغلاها ثمنا وانفسها عند أهلها فإن كانوا متقاربين قدم الصلحاء لقوله تعالى ( إن أكرمكم عند الله أتقاكم ) وقال أبن زرب إن استوت القيمة عتقوا كلهم في الثلث لعدم الأوليه

فرع

قال أبن القاسم إذا أوصى له بمائه سلف ولغيره بمائه ملك حاصص بقيمة ربحا لأن مقصوده التجر إلا إن يكون اكثر من نصف الثلث قلا يزاد ولا تكون المائة السلف اكثر من المائه الملك

فرع

قال قال مالك أوصى لثلاثة ثم قال لفلان عشرون ولفلان عشرة وسكت عن الثالث فللثالث ثلث الثلث وللأولين ما سمى لهما ويقسم الباقي من الثلث على قدر ثلث الثلث والتسميتين لأن كلامه اخرا تفسير لما أجمله أولا ولو لم تكن التسميه على الفور لحملت على أنها وصية أخرى وضرب المسمى لهما في الثلث بالأكثر منه أو التسمية وقال أصبغ يقسم ثلث الثلث على المسمى لهما على ثلاثة أجزاء لأنها نسبة التسميتين ولأن الميت فسر وصيته لهما كيف تقسم ولم يزد صاحبها على ثلث الثلث

فرع

قال قال مالك أوصى بتخيير أمته بين البيع والعتق فاعتقها بعض الورثة ولعلة يعادلها بطل عتقه وتباع إن اختارت لأن رب المال تصرف فيه بهذه الصفه فليس للوارث إبطاله

فرع

قال قال مالك أوصى بعبده لزيد اتبعه ماله كالعتق وكان يقول لا يتبعه كالبيع والهبه لأنه انتقل من ملك إلى ملك ولم يختلف قوله في الصدقه والهبه إنهما كالبيع وإن كان الخلاف يدخل فيهما قياسا على الوصية

فرع

قال قال مالك ولو أوصى بعتق رقيقه ولرقيقه رقيق عتق رقيقه فقط لأن رقيق رقيقه ليس رقيقه ولا يجري هاهنا الخلاف الذي فيما إذا ملك من يعتق على سيده أنه يعتق عليه أو حلف لا يركب دابتك فركب دابة عبدك أنه يحنث لأن قدرتك على الآنتزاع كالملك مع تشوف الشرع إلى بر القرابة وإلى العتق والايمان مبنيه على المقاصد العرفيه والوصايا على الالفاظ

فرع

قال قال مالك أوصى لفلان بمائه ولفلا بمائتين وقال فلان شريك لهما فللآخر ثلث المبين الثلاثمائة ويقسم الأولان الباقي أثلاثا وعنه يكون له نصف وصية كل واحد منهما لأنه مقتضى الشركه ويحتمل إن يكون في المجموع أو في كل واحد منهما

فرع

قال صاحب المنتقى قال أبن القاسم لفلان عشرة ولفلان السدس يحمل السدس على سدس المال لأنه المتبادر للفهم وقيل سدس الثلث إن كان بعد وصيته لأنه المتيقن فيقصر عليه وسدس المال إن كان بعد إقراره بدين وسوى أبن القاسم

فرع

في الجواهر إذا ملك فرسه في مرض الموت بالارث عتق من راس المال لأنه ملك قهري أو بالشراء فمن الثلث لأنه بتصرفه وهو تبرع وقال سحنون له شراء الأبن خاصه ولو تحمله المال لأن له استحقاقه بخلاف الأب والهبة والوصية كالبيع في هذا البأب ثم إذا اعتق من الثلث أو من راس المال ورث لزوال المانع قبل الموت وقال أصبغ لا يرث لأنه لا يعتق إلا بعد الموت والتقويم أو لأنه احوج ورثته بعد إنعقاد النسب لهم الركن الرأبع فيما تكون به الوصية وفي الجواهر تكون بالإيجاب ولا يكون لها مخصوص بل كل لفظ مفهم قصد الوصية بالوضع أو بالقرينه نحو أوصيت أو اعطوه أو جعلته له أو هو له إذا فهمت الوصية بذلك ولو كتب وصيته بخطه فوجدت في تركته وعرف أنه خطه بشهادة عدلين فلا يثبت شيء منهما حتى يشهد عليها لأنه قد يكتب ولا يعزم رواه أبن القاسم وقال أشهب لو قرأها ولم يأمرهم بالشهاده عليها فليست بشيء حتى يقول إنها وصية وإن ما فيها حق وإن لم يقرأها لأنه صريح بالإقرار بها وكذلك إذا قرأها وقالوا تشهد إنها وصيتك وإن ما فيها حق فقال نعم أو قال برأسه نعم ولم يتكلم جاز قال مالك وإن لم يقرأها عليهم فليشهدوا أنها وصيته أشهدنا على ما فيها والقبول شرط لأنه نقل ملك كالبيع والهبه والإجارة لكن لا اثر له في حياة الموصي فإن الوصية إنما تجب بموته فيكون قبول الموصى بعده وقاله ش ولأن الايجاب علق على الموت والأصل مقاربتها ولا يشترط فيه الفرق بعدد قياسا على الهبة

فرع

قال إن مات الموصى له بعد موت الموصي لا ينتقل حق القبول للوارث قاله الشيخ أبو بكر وقال القاضي أبو محمد ينتقل قاعده ينتقل للوارث كل ما كان مالا أو متعلقا بالمال أو فيه ضرر عليه فلأول كالأعيان المملوكه والثإني خيار البيع والرد بالعيب والأخذ بالشفعه والثالث كحد القذف ولا ينتقل اليه ما هو متعلق بجسم الوارث كالوصية له بغدائه ما عاش لو بملاذ نفسه كالنكاح أو بفعله كالخيار الذي اشترط له من متبايعين غيره وكاللعان لأن جسمه ونفسه وعقله لا يورث فلا يورث ما يتعلق بها ولما ورث الأموال ورث ما يتعلق بها وهاهنا اجتمع فيه الشيان كونه من متعلقات المال فيورث كخيار البيع وكونه من الرأي والنظر في المصلحة قد يؤثر الآنسان حدوث هذا الملك بهذا الطريق وقد لا يؤثره ثم يتأيد بقاعده أخرى وهي أن الوارث إنما ينتقل اليه ما تحقق سببه وهاهنا السبب معدوم لعدم جزئه وهو القبول غير أنه يلاحظ أن سبب استحقاق القبول الايجاب وقد تحقق وقد يلاحظ سبب الملك لا سبب القبول ولم يتحقق فهذه القواعد الفقهية مجال النظر بين الفرق

فرع

قال إن أوصى للفقراء أو لمن لا يتعين لا يشترط القبول لتعذره كالوقف

فرع

قال إن مات الموصي وقف الموصى به إن قبله الموصى له تبين أن العين له من حين الموت أو ردها تبين عدم الدخول وقيل الموصى به باق على ملك الميت لعدم كمال السبب الأول وهو كمال العقد بالقبول ويتخرج عليه الزكاة إذا وجبت بعد الموت وقبل القبول ووافقنا ش على عدم اعتبار الرد قبل الإيجاب لعدم تحقق السبب وعدم اعتباره بعد القبول والقبض لاستقرار الملك وله بعد الإيجاب والموت وقبل القبول قولان قياسا على البيع والوقف وإذا أوصى له بامرأته إلأمه فأولدها ثم علم فقيل ما حكم الولد وهل تكون أم ولد أم لا وما أفاده الرقيق بعد الموت من المال وتجدد الولد وثمرة النخيل

فرع

قال إذا فرغنا على إن الغلات تبع للأصول اختلف في كيفية التقويم فقيل تقوم إلاصول بغير غلات إن خرجت من الثلث تبعها الغلات ولا تقوم الغلات وقيل بغلاتها قال التونسي وهو الأشبة لأنها من جملة المال ولم يختلف أن نماء العبد يقوم معه وكذلك ولد إاأمه لأنه كالعين

البأب الثاني أحكأم الوصية

وهي ثلاثة اقسأم لفظية وحسأبية ومعنوية القسم الأول الأحكام اللفظية وفي الكتاب أوصبى بعبد من عبيده فماتوا كلهم أو بعبد فمات بطلت الوصية قال غير ابن القاسم لأن ما مات أو تلف قبل النظر في الثلث كان الميت لم يتركه ولم يوص بشيء لأنه لا يقوم ميت ولا على ميت وإن أوصى بعشرة من عبيده ولم يعينهم وهم خمسون فمات عشرون قبل التقويم عتق عشرة أجزاء من ثلاثين بالسهم خرج ذلك عشرة عددا أم لا لأن الباقي عبيده والميت لا يعتد به وإن هلكوا إلا عشرين عتق نصفهم في الثلث أو إلا خمسة عشر فثلثاهم أو إلا عشرة فجملتهم توفية باللفظ وكذلك لو أوصى بعشرة من رقيقه أو إبله قال صاحب التنبيهات قوله يعتق ثلثهم بالسهم وإن خرج أقل من العدد هذا أصله وراعى في العتق الأول العدد فيما يحمله الثلث واختلف هل هو وفاق أو خلاف وقوله إن لم يعيينهم يدل على إنه لو عين عتقوا بالحصص عند ضيق الثلث كما قاله محمد قال صاحب النكت إذا قال ثلث رقيقي لفلان اسهم بينهم بالقرعة بخلاف ثلث رقيقي احرار لأن فلانا يصير شريكا في كل وأحد ومن له جزء تأبع رجع في معين عند القسمة والعتق لا بد إن يكون في جميعهم قال التونسي قال عبد الملك يعتق خمس من بقي من الخمسين وسواء قال خمسهم أو عشرة منهم لأنه لما قال ذلك وهو خمسون فقد أراد الشركة فالهالك والباقي على القسمة فلا يعتق إلا الخمس ولو لم يبق إلا وأحد وعلى هذا القول لو تمت وهي غنم له خمس الأولاد وقاله أشهب فيه في الغلة وابن القاسم يراه قصد اخراج ذلك العدد فلو لم يبق إلا هو اخرجه ويلزم عليه إذا خرج بالأجزاء أقل من ذلك العدد إن يكمل العدد وقد قاله في كتاب العتق قال سحنون إذا أوصى بعشرة من غنمه ومات وهي ثلاثون وصارت بعد موته بأولادها خمسين له خمسها نظرا للتسمية وقاله أشهب وقال ايضا له من الأولاد مثل ما له من الأمهات فيأخذ ثلثها إن حملها الثلث أو ما حمله الثلث وكأن سحنونا أجاب على مذهب أبن القاسم فلما كان لا تكمل إذا انقضت لا يراد إذا زادت قال وفي هذا نظر لأن من وصى بأمه فولدت بعد موت الموصي ولدها له إذا حمله الثلث فكان يجب إن يسهم في إلأمهات فما خرج منها تبعها أولادها لأن ما اخرجه السهم كان هو الموصى به قال أبن يونس وجه قول أبن القاسم المتقدم إذا سمى عشرة فقد قصد العدد فيكون الورثة شركاء للعبيد أو للموصى له بهم فتتعين القرعة وهي تسقط حكم العدد لعدم اتفاق الغنم وإذا لم يبق إلا العدد الذي سمى بطلت الشركة فلا يضر هلاك البعض ولو قال عند موته اثلاث رقيقي احرارا أو إنصافهم عتق ذلك في جملة الثلث وإلا فما حمله الثلث من كل وأحد بالحصاص بغير سهم لأنه عين ذلك وقيل لو قال اثلاثهم لفلان له اثلاثهم بالقرعه لأنك شريك في كل وأحد ومن له جزء في رقيق رجع معينا عند القسم بخلاف العتق لاستوائهم في الوصية فلا يفضل بعضهم على بعض في العتق وفي الوصية لفلان العبد حيث وقع رقيقا فلا يفرق نصيبه بغير منفعه للعبد

فرع

في الكتاب ثلث رقيقي احرار يعتق ثلثهم بالسهم لأن من كل واحد ثلثه توفيرا لمصلحة العتق بكمال الحرية فيخلص للعبادات والولايات الشرعية أو قال ثلثهم لفلان فهلك بعضهم أو ثلث غنمي فاستحق ثلثها فإنما له ثلث ما بقي لأن الباقي هو في غنمه فإن لم يقتسموا ففهو شريك بالثلث وإن أوصى بعشرة من غنمه فهلكت إلا عشرة فهي له بمقتضى اللفظ وإن عدلت نصف الغنم وإن أوصى بعشر غنمه فهلكت ليس له إلا عشر الباقي لأنك شريك والأول مختص

فرع

قال في الكتاب إن مت من مرضي هذا أو من سفري هذا فأنت حر أو لفلان كذا فهي وصية تنفذ إن مات من مرضه ذلك أو من سفره فإن صح أو قدم ولم يغيرها حتى مات لا تنفذ لتقييده لما قد بطل إلا إن يكتب كتأبا ويصفه على يد رجل ولا يغيرها بعد قدومه أو افاقته وبعده حتى يموت لأن الإقرار كالإنشاء فإن اخذ الكتاب بعد افاقته أو قدومه واقرة بيده حتى مات بطلت وإن اشهد عليها لأن استرجاعها دليل رجوعه عنها وإنما تنفذ إذا جعلها على يد رجل وإن كتبه عند المرض أو السفر أو في الصحة ولم يقل إن مت من مرضي هذا أو سفري بل كتب إن حدث بي حدث نفذت اقره عنده أم لا مات من ذلك أو من غيره إذا اشهد عليه ثلثه لأنه لم يقيد وصرح بإلاطلاق قال التونسي إذا قال إن مت من مرضي هذا أو قدمت من سفري هذا قال أشهب إن مات من مرض آخر أو سفر آخر نفذت لأن التنفيذ لا يقصد به الناس خصوص مرض دون مرض بل إلاحتياط فقط إلا ترى إنه لو مات قبل السفر نفذت قال وإن سارت في غير سفر أو مرض لم ينفذ لبطلأن التقييد بلا كلية وعن مالك إن كتب إن مت من سنتي هذه فعاش بعدها شيئا ثم مات وهي بيده لم يغيرها نفذت وإذا لم يقراها على الشهود وقال اشهدوا علي بما فيها فإن تيقنوا إنها الكتاب بعينه ولم يشكوا في الطابع شهدوا به وإن فتحوها فوجدوا فيها محوا لم يغير ما قبله ولا ما بعده لم يضر ذلك فإن غير البعض لم ينفذ ذلك البعض فقط إلا أن يعرفوا المحو ومن شك فلا يشهد إلا أن تكون الوصية عنده أو يتحقق خاتمه بعينه في الغيبه ويشهد من لم يكن بيده الكتاب بمبلغ علمه قال أبن يونس سواء قال من مرض أو من في مرض أو من سفري أو في سفري لأنه المقصود عرفا قال مالك إذا وجدوا خطة بعد موته الذي لا يشكون فيه لا ينفذ إلا إن يشهد فيها على نفسه لأنه قد يكتب ما لا يعزم عليه ولو قراها على الشهود لا ينفذ ألا إن يقول اشهدوا علي بما فيها ويجوز إن يشهدهم فيها بغير قراءة قاله مالك إذا طبع عليها وقال أشهب كانت مختومه أو منشورة إذا قرأوها وقال يشهد بإنها وصية فقال برأسه نعم فإن قال اشهدوا بما فيها وما بقي من ثلثي فلعمتي فوجد بعد موته وما بقي من ثلثي فلليتامى والمساكين والارأمل قال أبن وهب يقسم بقية الثلث بين العمه والاصناف نصفين لتعارض السببين قال اللخمي إذا وجدوا محو الغير ارى أن يمضى إذا كانت بخط الميت وإلاصلاح بخطه أو بخط كاتب الوصية وهو عدل فإن كان غير عدل أو مجهولا واخرجها الورثة وهم جائزوا الأمر حكم بذلك الحق إن تضمن زيادة ولا يحكم به إن تضمن نسخ بعضها أو رجوعه اليهم وإن كانوا غير جائزي الأمر لم يحكم به وإن تضمن زيادة وكل هذا استحسان والقياس امضاؤها مطلقا لأنه رضي بما في المختوم مطلقا وإن قال إن مت من مرضي أو من سفري هذا فأنت حر ولم يكتب كتأبا فلم يكن ذلك لم يعتق فإن كتبه وجعله على يد غيره ولم يأخذه بعد صحته وقدومه نفذت وإلا فلا إن كان الكتاب من الأول عنده وعن مالك ينفذ لأن الناس يفعلون ذلك وعنه إنها باطلة لذهاب الشرط قال التونسي إذا قال فلان وصي فصدقوه صدق كقوله وصيتي عند فلان فنفذوها وعن ابن القاسم وصيتي عند فلان فأنفذوا ما فيها إن كان عدلا أنفذت وقال سحنون تنفذ وإن كان غير عدل لأنه رضيه و ائتمنه قال وهو الأشبه كقوله ما ادعى علي فلان فصدقوه ولو قال إنما أوصى بالثلث لأبني أو لي لم يصدقه ابن القاسم للتهمة وصدقه غيره لأنه ائتمنه فإن قال يجعل ثلثي حيث يرى فأعطاه لولد نفسه ولذلك وجه جاز وإلا فلا قال أبن يونس إذا قال علي ديون وابني يعلم أهلها وصدقوه قال أبن القاسم هو كالشاهد إن كان عدلا يحلف معه المدعي وقال اصبغ يصدق من جعل اليه الميت التصديق كان عدلا أم لا كقول مالك من ادعى علي من دينار إلى عشرة فاعطوه بلا بينه وتعزل العشرة من راس المال وتوقف حتى يعلم من يدعي فلو ادعى جماعة فيها وادعى كل واحد أقل من العشرة فلا شيء لمن ادعى عشرة فاكثر إلا ببينة فيقدم على غيره وعن مالك يتحاص مدعي العشرة فأقل ومدعي الأكثر لا شيء له ومنشا الخلاف هل الغاية تدخل في المعنى أم لا وقد جعل العشرة غاية وعن ابن القاسم من ادعى مثل ما قال الميت اعطيه مع يمينه فإن قال من ادعى دينارا فحلفوه واعطوه بغير بينة أو بلا يمين ولا بينة ولم يحدد للدين نهاية فهو من ثلثه بخلاف المؤقت لأنه بيع من البيوع وإن قال كنت اعامل فلانا فمهما قال يصدق قال مالك يصدق في معاملة مثله لقرينه ذكره المعاملة قال أبن القاسم وهو من راس المال وإن ادعى ما لا يشبه بطلت دعواه وقال أيضاً يبطل ما زاد على معاملة مثله

فرع

في الكتاب يقدم في كتب الوصية التشهد قبلها ولم يذكر مالك كيف هو وقال أنس بن مالك كانوا يوصون إني أشهد أن لا اله إلا الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله وأوصى من تركت من أهلي أن يتقوا الله ربهم ويصلحوا ذات بينهم إن كانوا مسلمين وأوصيهم بما أوصى به إبراهيم بنيه ويعقوب يا بني إن الله اصطفى لكم الدين فلا تموتن إلا وأنتم مسلمون وأوصي وإن مت من مرضي هذا بكذا

فرع

قال قال في مرضه إن مت فكل مملوك لي مسلم حر وله عبيد مسلمون ونصارى فاسلم بعضهم قبل موته لم يعتق إلا من هو مسلم عند الوصية لأنه المقصود ولم يخطر إسلام هذا بباله قال ابن يونس قال بعض القرويين لعله فهم من إرادة عتق هؤلاء فإن لم يكن مقصد فالأشبه عتق الجميع لأن الموصي إنما يوصي بما يكون يوم الموت لأنه إذا قال إذا مت فعبيدي أحرار فباع عبيده واشترى غيرهم ثم مات عتق الذي مات عنهم واختلف إن اشترى بعد الوصية مسلمين قال أبن القاسم يدخلون في الوصية خلافا لأصبغ قال محمد فإن لم يكن فيهم يوم الوصية مسلمون فها هنا من أسلم أو اشتراه يدخل لتجرد اللفظ عن قرينة التخصيص فيبقى على عمومه

فرع

في الكتاب اعتقوه بعد موتي بشهر أو هو حر بعد موتي بشهر سواء إن لم يحمله الثلث خير الورثة بين الإجازة وعتق ما حمله الثلث الآن فإن أجازوه خدمهم شهراً ثم عتق الجميع قال ابن يونس فلو حمله الثلث خدمهم شهراً وعتق لأنه مقتضى لفظ الوصية

فرع

في الكتاب أوصى له بدينار ثم بالثلث فله الاكثر جمعاً بين اللفظين أو بقدر عشرين أردباً من أرضه وهو مبذر مائه فله خمسها بالسهم وإن كان دون العشرين لجودته أو زاد لدناءته لأنه المعلوم عند الوصية أو بدار ثم بعشرة أأدر فله الاكثر إن حمله الثلث أو ما حمله إلا أن يجيزوا وإن كانت الدور في بلدان شتى أخذ النصف من كل ناحية بالسهم عدلا بينه وبين الورثة ومن أوصى بوصية بعد أخرى ولم يتناقصا وهما من صنفين نفذتا أو من صنف فالأكثر حملا للثانية على الزيادة كانت الأولى أو الأخيرة فإن تناقصتا أنفذت الأخيرة فقط لأنها الناسخة وإن أوصى بشيء بعينه ثم أوصى به لآخر فهو بينهما لأن الاصل عدم الرجوع كما لو أوصى لرجل بثلثه ولآخر بجميع ماله فالثلث بينهما أرباع ولو أوصى بثلث ثلاث أدر فاستحق داران أو بثلث داره فاستحق ثلثاها فللموصى له ثلث ما بقي لأنه إنما أوصي له بالثلث ولو قال العبد الذي أوصيت به لزيد أوصيت به لعمرو فهو رجوع أو أوصى بعتقه ثم لرجل أو بالعكس فهو رجوع عن الأول لتعذر الشركة مع العتق قال اللخمي له الوصيتان إن كانتا في معين نحو سعد وسعيد أو إحداهما غير معينة نحو لسعيد ثم قال له عبد عبيدي قاله أشهب قال وهو يتجه إذا كانتا بكتاب واحد أو نسق واحد من كلامه بعد كتاب وإن ذكرهما في يومين بغير كتاب ففيه نظر لاحتمال إلاخبار عما مضى وإن قدم النكرة فهو اشكل لاحتمال بيان المبهم واختلف إذا كانتا من جنس واحد نحو عشرة دنانير ثم قال عشرون أو بالعكس ففي الكتاب له عشرون تقدمت أو تأخرت حملا للثانية على تأكيد البعض إن تأخر القليل أو الزيادة وإن تأخر فله ثلاثون لأن الأصل اعتبار الألفاظ والفرق أن الثاني تأكيد محض وهو خلاف الأصل والأول فيه إنشاء الزيادة وقال عبد الملك إذا كانت بكتابين فله إلاكثر كانت الأولى أو الاخيرة أو في كتأب وقدم الاكثر كانتا له أو تاخرتا فهو له لأن اتحاد الكتاب يقتضي اتحاد العطية فا استوى العددان قال محمد له أحدهما قياسا على الإقرار وقال عبد الملك هما له بكتاب أو كتابين لأن الاصل عدم التاكيد قال واروى إن كانتا بكتاب أو كلام نسق فله أحدهما كانت إلاخيرة الأقل أم لا لأن إلاتحاد يقتضي الجمع وإن لم يكونا نسقا اعطي إلاخيرة اكثرهما لأن الآنسان يوصي بالشيء ثم يستقله وإن استوتا بكتاب فهما له لعدم الفائدة في إبطال عشرة بعشرة وإن كانتا في كتابين وفي الوصية الثانية زيادات لاقوام اجريت هذه كذلك أو تنتقص لاقوام اقتصر على واحدة طردا للمناسبة وكذلك العبيد والدور وكل جنس متحد يجري فيه الخلاف المتقدم في العين والحران كالعددين فإن استويا فهما له عند عبد الملك وأحدهما عند محمد وإن اختلفا نحو الثلث والسدس تقدم أو تأخر جرى فيه الخلاف في العددين المختلفين واختلف إذا كانت التركة عينا أو ثيانا أو عبيدا أو ديارا فقال له عشرة دنانير ثم قال ثلث مالي فقيل ثلث ما سوى العين وله من العين الاكثر على ما تقدم إذا أوصى بعشرة ثم عشرين فإن كان الثلث أكثر من العشرة أخذه إن أجاز الورثة وقيل له العشرة وثلث التركة قبل اخراج العشرة إن أجازوا كما لو كانت الوصيات لرجلين وكذلك دار من دوري أو عبد من عبيدي ثم قال له ثلث مالي فإن أوصى بدنانير ثم بدراهم قال محمد يأخذهما لبيانهما وقال ابن حبيب هما له كما لو كانا دنانير أو دراهم قال صاحب المنتقى الدنانير والدراهم والقمح والشعير والدراهم والسبائك أجناس لتباين الصورة وقال عبد الملك الدراهم والدنانير جنس وإذا فرعنا عليه فأوصى بأحدهما لزيد ثم بالآخر فعن مالك يعطى الأكثر بالصرف قال اللخمي قال محمد فإن كانتا دراهم وسبائك فضة أو قمحا أو شعيرا أخذها ولو أوصى بعبد لفلان ثم قال بعده فهو رجوع ولو قال لفلان وبعده لفلان في كلأم وأحد كبيع من هذا بثلثي ثمنه وأعطى ذانك الثلثان فلانا وإن لم يشتره اعطى ثلث ثمنه للورثة ولو أوصى به لفلان وبعتقه في كتابين أو كتاب فالمعتبر الاخير وقال أشهب العتق أولى تقدم أو تأخر لشرفه وقال عبد الملك إن مات عن وارث واحد وأوصى بثلثه له ثم قال ثلثي لفلان الأجنبي ثم قال لفلان وهو الوارث فهو للأخير منهما ويلزم على قوله إذا كانا أجنبيين أن يكون رجوعا عن الأول وقال فيمن قال عبدي مرزوق لمحمد ولسعيد مثله يعطى لمحمد ويشتري لسعيد مثله ولو قال لسعيد مثله بغير لام فهو بينهما نصفان أي مثله في الوصية قال صاحب المنتقى وكذلك في مائة دينار معينة وأما غير المعينة فلكل واحد مائة دينار معينة وأما غير المعينة فلكل واحد مائة مطلقا لعدم الحصر بالتعيين قال التونسي إذا أوصى بمائة ثم بخمسين يحتمل الرجوع عن المائة وعدم الرجوع فيقسم نصفها مع الخمسين فيكون له مائة ولم يقصد ابن القاسم هذا في قوله ياخذ الأكثر و يلزم إن ياخذ مائة وخمسة وعشرين إذا تأخرت المائة ولم يقله بل أعطاه المائة لأنه لاحظ أن الأخيرة إذا كانت أكثر فالعادة أنهما زيادة وأبطل الأولى لأنها بقيت مسكوتا عنها أو الأقل فهو لم يصرح بالرجوع عنها ولا بزيادة الخمسين عليها فله المائه فقط وإن أوصى بدنانير ثم بدراهم أو بعرض فله الوصيتان وقيل أكثرهما قيمة ولو قال عبدي لفلان ثم قال هو حر وجهل أي القولين أول القياس أن يكون نصفه حرا ونصفه لفلان وقيل الحرية أولى وإن قال هو لفلان ثم قال بيعوه لفلان قيل رجوع وقيل يباع من فلان بنصف ثلث ثمنه وقيل إذا لم يكن له مال غيره فالثلث بينهما على اربعة أجزاء للموصى له ثلاثة كما لو وصى بماله لفلان وثلثه لفلان قال ابن يونس قوله في كتاب أوصى بثلاثين دينارا ثم أوصى له بالثلث يضرب بالأكثر قال سحنون معناه التركة كلها عين فلو كانت عينا وعرضا ضرب بثلث العرض وبالاكثر من ثلث العين أو التسمية وإن كانت كلها عرضا ضرب بالثلث والتسمية فإن لم يكن معه وصايا فإنما له الثلث إلا أن يجيزوا فله الوصيتان وإن أوصى بعشرة شياة ثم بعشرين فله الاكثر كالدنانير فإن كانت الغنم مائه فله خمسها بالسهم كان أقل من العشرين أو اكثر وكذلك العبيد وإذا قال ثلثي لفلان وفلان وفلان ثم قال وأعطوا فلانا مائه دينار لأحد الثلاثة ضرب باكثر الوصيتين قاله أبن القاسم قال وإنما يصح ذلك إذا كان ماله كله عيناً أما العين والعرض فله تسع العرض والأكثر من تسع العين أو التسمية وإن أوصى بمائه مبدأة وبوصاياثم لصاحب المائه بألف قال مالك يحاص بالالف إن وقع له اكثر من المائة وأخذه فقط أو ياخذ المائة المبداه ويحاص بالألف في بقية الثلث وإن قال ثلثي في سبيل الله ثم قال بعد يومين يقسم ثلثي اثلاثاً ثلث للمساكين وثلث في الرقأب وثلث يحج به عني قال إبن القاسم نصف ثلثه في سبيل الله ونصفه أثلاث على ما نص وإذا قال غلة عبدي لفلان ثم قال خدمته لفلان قال أشهب ليس برجوع بل يستخدمانه أو يستغلانه بالسواء فإن حمله الثلث وإلا خير الورثة بين الإجازة أو إسلام ثلث الميت وإن قال يخدم فلانا سنين ثم هو حر ثم قال يخدم فلانا سنتين يحاصا في سنة أثلاثا

فرع

في الجلاب أوصى بمائه ولآخر بخمسين ولآخر بمثل أحدى الوصيتين روي عن مالك نصف الأولى ونصف الآخرة لعدم الإختصاص وروي مثل الآخرة ترجيحا للقرب وقال أشهب مثل أقلهما لأنه المتيقن

فرع

قال صاحب المنتقى قال ابن وهب لفلان ولفلان عشرة ولا ينقص صاحب الثلث شيئا فله الثلث لتعذر ما عداه وكذلك لفلان عشرة ولفلان ثلثي ولا ينقص صاحب العشرة شيئا والثلث عشرة يأخذها صاحب العشرة فقط ويستوي في ذلك التقديم في اللفظ والتأخير

فرع

قال قال اصبغ لفلان عبدي سعيد أو بدر يتخير الورثة في ايهما يعطى كما لو قال له دينار أو دابة لأن أو للتخيير

فرع

قال ترك أخاه وجده وعمه وأوصى بثلثه لأقاربه والأقرب فالاقرب قال ابن القاسم يبدأ باخيه فيعطى اكثر من الجد لأنه يدلي بالنبوه وهي اقرب من الأبوة ثم يعطى الجد أكثر من العم لأنه يدلي بالجد فيقدم الجد عليه ولا يخصص إلاخ بالدفع لقوله لاقاربي فهذا طريق الجمع بين العبارة الأولى والأخيرة

فرع

في الكتاب أوصى له بمثل نصيب بنيه وهم ثلاثه فله الثلث لأنه المثل أو مثل نصيب أحد ورثتي وهم رجال ونساء قسم على عدد رؤوسهم وله مثل أحدهم اذ ليس الذكر أولى من الأنثى قال اللخمي قال ابن ابي أنيس إن كانوا ثلاثة لأنه جعله ولدا من أولاده فيكونوا أربعة ولو قال أنزلوه منزله أحد ولدي أو اجعلوه كأحدهم فالربع اتفاقا وكذلك إن قال له نصيب أحد ولدي ولم يقل مثله وقال عبد الملك إذا كانوا ذكورا إناثا له نصف نصيب ذكر ونصف نصيب أنثى كالخنثى وعلى قوله إذا أوصى بنصيب أحد ورثته وهم عشرة بنين وزوجات وأبوان يعطى ربع نصيب ذكر وربع نصيب أنثى وربع نصيب زوجه وربع نصيب أحد الأبوين وفي الجواهر هو وارث مع ولدي أو مع عدد ولدي وألحقوه بولدي أو بميراثي أو ورثوه في مالي أو يقول في ابن مات أبوه ورثوه مكان أبيه هو في هذا كله رابع إن كانوا ثلاثة ولو كان له ثلاثة ذكور وثلاث إناث فهو رابع الذكور ولو كانت الوصية لأنثى فهي رابعة الإناث قال صاحب البيان قال مالك إذا أوصى بنصيب أحد أولاده فمات بعضهم اعتبر مثل نصيب أحدهم يوم يموت أحدهم لأنه أوصى له بجزء معلوم وجعل نصيب الولد تقديرا له وقال ابن نافع فيعتبر يوم الموت لا يوم الوصية لأن الوصايا إنما تعتبر يوم الموت قال ابن كنانة الأمر كذلك إن علم الموصي التعبير وإلا فيوم الوصية قال شارح الجلاب سواء يموت بعضهم أو يتوالد بعض يعتبر نصيب أحدهم يوم يموت الموصي وإن لم يبق إلا واحد رجع الثلث وإن لم يجز الورثة فإن أوصى بذلك ومات ولم يولد له قال ابن القاسم لا شيء قال صاحب المنتقى إذا أوصى بسهم أو نصيب ولم يعينه قال محمد هو سهم مما انقسمت عليه الفريضة من عدد السهام قلت أو كثرت وقال ابن عبد الحكم الثمن لانه يعقل الفرائض وقيل سهم من سهام الفريضة إن كانت تنقسم من ستة فأقل ما لم يتجاوز الثلث فيرد إلى الثلث وإذا لم يجز الورثة ولا ينقص من السدس واختاره محمد وعليه جماعة الأصحاب وعند ابن عبد الحكم يسهم مما يقسم على الفريضة قلت السهام أو كثرت وقال ش ما يختاره الورثة وقال ح أقل سهام الورثة إلا أن يزيد على السدس فيعطاه وإذا قلنا يسهم مما تنقسم عليه الفريضة وكان أصلها سته وتعول إلى عشرة قال ابن القاسم له سهم من عشرة لأنه أقل سهام الفريضة قال الطرطوشي من أصحابنا من قال يعطى شيئا يقع عليه سهم أو حظ أو نصيب إذا أوصى له بأحد هذه الألفاظ وقاله القاضي أبو الحسن إلا في نحو الدرهم بل على حسب قلة التركة وكثرتها وقال ش ما يقع عليه ذلك الاسم وإن قل وقاله ح نصيب أحد الورثة ما لم ينقص من السدس ومنشأ الخلاف أن السهم مجهول يقع على القليل والكثير أو هو مقدر بما تقدم في حكاية المذاهب والأول الصحيح لأنه يقال سهم من اثنين ومن عشرة ومن الف وليس تحديده بمقدار أولى من خلافه والاصل أن لا يخرج من مال الميت إلا ما يتيقن احتج ح بأن رجلا جعل لرجل سهما من ماله على عهده فجعل له السدس وجوابه منع الصحة فلو قال اعطوه ضعف نصيب أبني قال اصحابنا يعطى مثل نصيب الأبن وقال ح و ش يعطى مثله مرتين إن كان نصيب الإبن مائه اعطي مائتين واختاره القاضي أبو الحسن منا لنا قول الخليل ضعف الشيء مثله وضعفاه مثلاه وقال المفسرون في قوله تعالى ( يا نساء النبي من يأت منكن بفاحشة مبينة يضاعف لها العذاب ضعفبن ) أي تعذب ثلاثة أمثال عذاب غيرها وقيل مثلين ولأنه لو أوصى بضعفي نصيب ابنه فعندنا يعطى مثليه وعندهم ثلاثة أمثاله مع أنه لفظ نفسه فيلزمهم مخالفة ظاهر اللفظ احتجوا بأن أصل الكلمة التضعيف والزيادة لقوله تعالى ( فأولئك لهم جزاء الضعف ) والضعف أكثر من الواحد وتقول العرب أضعفت الثوب إذا طويته طاقتين والورد المضاعف والنرجس أي كل ورقة ورقتين وأضعف العطاء أي مثله مرتين والأصل عدم الترادف بين المثل والضعف والجواب أن مقتضى هذه النقول أن يكون الضعف مشتركا بين المثل والمثلين لأنه اسم يقتضي الاضافة لا يقال ضعف إلا مع غيره نحو لفظ ثاني يقتضي أولا ومثل يقتضي مثلا اخر وزوج يقتضي فردا اخر معه ثم إذا ازدوج اثنان قيل لكل وأحد منهما زوج ولهما جميعا زوج وزوجان أيضا فبطل قولهم أو نقول مقتضى نقلنا ونقلكم أن يكون اللفظ مشتركا والاصل عصمة المال إلا في المتيقن

فرع

في البيان قال أبن القاسم قال ثلث مالي حر وغلامي فلان حر بدئ بالغلام من الثلث لتعينه فإن فضل فضل اشتري به رقيق فاعتق وإن كان له رقيق عتق ثلثهم بالقرعة لوصفه ثلث ماله بالحرية

فرع

قال صاحب المنتقى قال أبن القاسم إن أوصى لفلان وللفقراء والمساكين بثلثه اعطي فلان حاجته بالإجتهاد وقال ح له الثلث وللفقراء الثلث وللمساكين الثلث لأن العطف يقتضي الشركة والشركة تقتضي التسوية عند إلاطلاق وجوابه أن العطف إنما يقتضي الشركة في أصل الحكم وهو كونه موصى له ونحن نقول به وعلى المذهب لو مات قبل القسمة لا شيء لورثته كموت أحد المساكين وقاله محمد وإن قال لقرابتي وللمساكين قال أبن القاسم نصفان كما لو أوصى لشخصين معينين لاستوائهما في عدم التعيين كاستواء الشخصين في التعيين وهو الفرق بينه وبين الأولى ويحاص فقراء قرابته لقرينه اقترانهم بالمساكين وعن مالك ثلثي لليتامى والفقراء والسبيل يقسم بالاجتهاد بين إخوتي وبين بني أخي وبين ولد فلان يقسم أثلاثا على قدر الحاجة والعدد بخلاف لو قال لزيد وعمرو واحدهما فقير فالثلث بينهما نصفان القسم الثاني في الاحكام الحسابية قال اللخمي إذا أوصى بجميع ماله ولآخر بثلث ماله ولم يجز الورثة فالثلث بينهما أرباع لأنه نسبة الثلث إلى جملة المال وإن اجازوا تحاصوا كذلك في المال أو بنصف ماله ولآخر ثلثي ماله فالثلث بينهما أسباع أو المال فيجعل النصف ثلاثة فيكون الثلثان اربعة أو نقول أقل عدد له نصف وثلثان ستة فيجعل الثلث ستة وجملة المال ثمانية عشر أو نقول مخرجه النصف من اثنين والثلثين من ثلاثة وهما متباينان فيضرب ثلاثة في اثنين تكون سته وهو جملة الثلث فيكون المال ثمانية عشر والوصايا وإن سميت من المال فالحجر الشرعي يردها للثلث فكأنه أوصى له بنصف الثلث وهو ثلاثة في هذه الصورة وبثلثيه وهو اربعة فذلك سبعة وينتقل جملة المال إلى أحد وعشرين لأنه المتحصل من ضرب ثلاثة في سبعة ولو أوصى بالسدس والربع فخرج الربع اربعة والسدس ستة فكانه أوصى لهما بالمخرجين فيكون الثلث بينهما على عشرة لصاحب الربع ستة ولصاحب السدس مخرجه لأنه قد صرح أن صاحب الربع يفضل صاحب السدس بمثل نصف السدس وهو ما ذكرناه وكذلك النصف والثلث مخرج النصف اثنان ومخرج الثلث ثلاثة فكأنما أوصى لهما بالمخرجين لكن لكل واحد منهما مخرج صاحبه لأن النصف اكثر من الثلث بمثل نصف الثلث وهو زيادة مخرج الثلث على مخرج النصف فيكون الثلث بينهما خمسة وجملة المال خمسة عشر ولو أوصى بالنصف والثلث والربع فالثلث بينهم ثلاثة عشر للنصف ستة والثلث اربعة والربع ثلاثة لأن هذه الاعداد تثبت هذه الوصايا وهذا الباب كثير الفروع فقس غير هذه عليها واختلف إذا أوصى بثلث ماله ولآخر بعبد قيمته الثلث وأجاز الورثة قيل يكون للموصى له بالثلث ثلثا الثلث ولصاحب العبد ثلثا العبد وثلث العبد بينهما نصفان لأنه وصى بثلثه مرتين وقيل لصاحب الثلث جميع الثلث وللآخر جميع العبد لصحة إنفاذ الوصيتين وإن لم يجيزوا فالثلث بينهما نصفان لاستوائهما وقيل يبدأ بصاحب الثلث ولا شيء للآخر لأن الميت إنما أوصى له من ثلثي الورثة وإن قال لفلان هذا وقيمته ثلث ماله ولفلان خدمة هذا الآخر وأجاز الورثة لصاحب الخدمة فله إن يخدمه ويقوم الورثة مقامه في المحاصة فما نابه أخذوه وقال محمد فيمن أوصى بخدمة عبد ولآخر بعشرة دنانير ولا مال له سوى العبد وأجاز الورثة للمخدم الخدمة فإنه يباع ثلث العبد محاصا فيه هذا بالعشرة والآخر بقيمة الخدمة فما صار للمخدم أخذه ثم يختدم ثلثي العبد حتى يموت فيرجع العبد للورثة إن صار له في المحاصة ثلث الخدمة فأقل وإن صار له اكثر سلم الفاضل للورثة ولا يزاد على وصيته وهو كرجل وصى لرجلين بثلث ماله ولآخر بنصف ماله فأجاز الورثة للموصى له بالنصف فإنه يحاص الموصى له بالثلث بجميع النصف ويعطيه الورثة تمام النصف

فرع

في الكتاب أوصى لرجل بماله ولآخر بثلثه ولآخر بعشرين دينارا والتركة ستون فلصاحب المال ستة أجزاء وللنصف ثلاثة وللثلث اثنان والعشرون اثنان لأن الثلث عشرون فذلك ثلاثة عشر يقسم عليها الثلث وكذلك لرجل بثلث ماله ولآخر بسدسه ولآخر بربعه يتحاصون في الثلث من عين ودين وغيرهما على حساب عول الفرائض سواء وإن أوصى بثلثه ولآخر بعبده وقيمته الثلث فهلك العبد بعد موت السيد قيل النظر في الثلث فللموصى له بالثلث ما بقي لأنه لم يوقف إلا له وإن أوصى بثلثه وربعه وشيء بعينه ضرب في الثلث بالتسميات وقيمة المعين فما صار لصاحب المعين حصته في ذلك المعين وما صار للاخوين شارك به الورثة فإن هلك المعين بطلت الوصية فيه والباقي بين أصحاب الوصايا الآخر قال ابن يونس قال مالك إن أوصى بثلثه وبنصفه فاجازوا لصاحب النصف وحده اخذ النصف والآخر خمس الثلث الذي كان يحصل له لو لم يجيزوا لصاحب الثلث وحده أخذه وأخذ الآخر ثلاثة أخماس الثلث وقال أشهب يتحاصان فما صار للمجاز له اتموا له من مواريثهم لأنها لا تستحق الثلث قبل الإجازة وإن اجاز بعضهم دون بعض عمل مخرجها بغير إجازة فما حصل لمن لم يجز له أخذه ومخرجها مع الإجازة فما وقع للمجاز أخذه والفاضل عن حصته لو لم يجز للموصى له وبمذهبنا في التراجم في الثلث عند عدم الإجازة قال ش وقال ح إذا أوصى بالنصف والثلث الثلث بينهما نصفإن وتسقط الزوائد على الثلث وكأنه أوصى لكل واحد بالثلث ونقص أصله فيقسم على التفاوت إذا اجاز الورثة وإذا أوصى بالثلث وبالربع أو بالسدس لنا قوله تعالى ( فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه ) والمخالف بدل لأن الميت فاوت وهو سواء بل نقول إذا أوصى بماله وقد أوصى بجميع ثلثه وإذا أوصى بنصف ماله فقد أوصى بنصف ثلثه وإذا أوصى بربع ماله فقد أوصى بربع ثلثه فينبغي أن يقسموا على هذه النسبة أو نقول ما قسم على التفاضل عند السعة قسم على التفاضل عند الضيق قياسا على المواريث لأنها وصية لقوله تعالى ( يوصيكم الله في أولادكم ) فكما عمل في العول يعمل هاهنا احتجوا بأمور أحدها قلب القياس المتقدم فقالوا وصية لا يزاحم فيها باكثرها وهو الثلثان وهو الثلث كالميراث لا يزاحم فيه بأكثره وهو الثلثان وثانيها الزوائد لا تستحق بالوصية فلا يضرب به كمال الفقير والجواب عن الأول إن الشرع ما سمى أكثر من الثلثين وهاهنا سمى أكثر من الثلث ولا يتصور هناك الخمس والسبع ونحوهما بخلاف هاهنا فدل على اتساعه والجواب عن الثاني إن مال الغير غير قابل بخلاف ماله القسم الثالث في الاحكام المعنوية ففي الكتاب أوصى بشراء عبد فيعتق لم يكن بالشراء حراً حتى يعتق لأنه لو قبل فيه القيمة وجميع احواله احوال العبيد فإن مات بعد الشراء وقبل العتق عليهم شراء رقبة أخرى ما بينهم وبين مبلغ الثلث لعدم تنفيذ الوصية ولو أوصى بعتق عبد يشترى ولم يسم ثمناً أخرج بقدر قلة المال وكثرته وكذلك إن قال عن ظهاري لأن تصرف الآنسان بقدر ماله وإن سمى ثمناً لا يسعه الثلث اشتري الثلث فإن لم يبلغ رقبة شورك به في رقبة فإن لم يبلغ اعين به مكاتب في آخر نجومه وإن سمى ثمنا قدر الثلث فاشتري وأعتق عنه ثم لحق الميت دين يغترق المال رجع العبد رقيقا لظهور بطلان الوصية أو يغترق بعض المال عتق منه ما بقي بعد الدين ولا يضمن الوصي إذا لم يعلم بالدين قال ابن يونس إذا مات قبل العتق وبعد الشراء قال محمد يشتري الورثة من ثلث ما بقي أبدا قاله ابن القاسم قال محمد ما لم يمت بعد قسمة الميراث فيشترى ما بقي من الثلث الأول شيء وقال يحيى بن عمر موته بعد القسمة وقبلها سواء ويشترون ما بقي من الثلث الأول شيء وفي كتاب محمد لو أخرج الثمن فسقط اشتروا من ثلث ما بقي ما لم يتلف بعد القسمة فمن بقية الثلث كموت العبد سواء ولو هلك الثاني بعد القسم لعتقوا أبدا من ثلثه ما بقي أبدا ما لم ينفذ العتق أو يقسم المال فإن قسم وقد أخرج ثمنه فذهب فلا شيء على الورثة لحصول المفاصلة بينهم وبين الميت إلا أن يكون معه وصايا نفذت فليؤخذ مما أخذوا ثمن رقبه لتقديم العتق على الوصايا إلا أن يكون في الوصايا ما هو مثله فيكونان في الثلث سواء ولو بقي بيد الورثة من الثلثين شيء فيه ثمن رقبة أخذ ذلك منهم بعد القسم واشترى به رقبة ونفذت الوصايا قال محمد لو جن العبد قبل العتق خير الورثة بين إسلامه وشراء غيره من ثلث الباقي وفداه وعتقه هو أو غيره فإن اسلموه عتقوا غيره من ثلث الباقي وإن فدوه فمن ثلث الباقي لا اكثر كانهم أبتدؤا شراءه وذلك إن لم يكن قسم بالثلث قال أصبغ ويرجع في هذا إلى باقي الثلث الأول إذا كان قد قسم ويقسم الورثة بالثلثين فينفذ لهم ولا يرجع عليهم بشيء في موت الرقبة ولا إسلامها لأنه صار ضمان كل قسم من أهله وعن أصبغ إذا مات قبل العتق أو ضاع الثمن ولم يفرط الوصي في تنفيذ العتق ولا في الشراء بالثمن المعزول لم يضمن ولا يرجع في الثلث بشيء إن فرق في أهل الوصايا وجنايته كموته أو جني عليه جناية لا يجرى مثلها في الرقاب بيع واشتري بثمنه مع ارش رقبته وإن لم يقبضها عتق وأعين في الأرش في رقبة وإن فرط في العتق أو في الشراء حتى مات أو تلف الثمن أو جنى ضمن الثمن لتفريطه ولو كان الوارث الوصي فسواء فرط أم لا إن مات أو جني عليه أو جنى فلا بد أن يعتقوا من ثلث ماله رقبة أخرى لأنه لا ميراث إلا بعد الوصية وهو الذي تولى ذلك ولو كانت رقبة بعينها فسواء أوصى لصبي أو وارث لا شيء عليهم إذا مات فرطوا أم لا لقصره الوصية على ذلك المعين وإن جنى والثلث يحمله فهو دين عليه وهو حر فإن لم يحملها قسمت الجناية على ما اعتق منها وما رق وإن جني عليه فالارش له وهو حر قاله ابن القاسم كله وقال أشهب إذا لم يسم الثمن لا ينظر إلى مقدار المال بل يشتري رقبة وسط كما قيل في العدة فإن عجز الثلث عن الوسط اشتري به ويحاصص أهل الوصايا ببقية الوسط وهو استحسان والقياس محاصصتهم بقيمة ادنى ما يجزئ عن المظاهر والأول أحسن كالمتزوجة على خادم لها الوسط قال اللخمي إن قال إن اشتريتموه فهو حر عتق بنفس الشراء وإن قال اعتقوه فهلك قبل العتق فثلاثة اقوال ففي الكتاب يشترون إلى مبلغ ثلث الميت وعن ابن القاسم من ثلث ما بقي كانه لم يكن له مال إلا ما بقي وقال أبن حبيب القياس أن لا يرجع في بقية الثلث بشيء والرجوع استحسان وإذا قال اشتروا رقبة عن ظهاري ولم يوجد إلا ما يشتري به رضيع اشتري أو معيب اشتري في التطوع دون الظهار وإن لم يبلغ العتق عن الظهار أطعم عنه وفي الاطعام أو بعضه فإن كان فوق الاطعام ودون العتق أطعموا والفضله لهم والقياس إن يتصدقوا بها لأنها بقية الوصية المخرجة عنهم وإذا طرأ الدين بعد العتق ففي كتاب محمد يمضي العتق ويغرم الوصي

فرع

في الكتاب اشتروا عبد فلان لفلان أو فاعتقوه أو بيعوا عبدي من فلان أو ممن احب أو ممن يعتقه فامتنع المشتري إن يشتريه بمثل القيمة أو البائع أن يبيعه في الشراء أو نقص في البيع ما بينه وبين ثلث قيمته إلى ثلث المبيع كانه أوصى له بأحد الثلثين فإن أمتنع المشتري أو البائع من الموصي بتلك الزياده أو النقصان إنتظر المشتري للعتق إن رضي بائعه وإلا رجع ثمنه ميراثاً لأن ذلك هو الممكن رواه ابن القاسم وروى ابن وهب ينظر ما رجى بيعه إلا إن يفوت بموت أو عتق وأما الذي يشتري لفلان فيدفع ثمنه وثلث ثمنه للموصي أن يشتري له لأنه القدر الذي وصى به له إن كان السيد امتنع طلباً للزيادة وإن امتنع مطلقا غبطه بالعبد رجع الثمن ميراثاً كما لو أوصى بمعين فهلك وقال غيره هما سواء ويوقف الثمن وثلثه حتى يؤيس من العبد فيورث لأنه لم يرض الموصى له بالعبد بعد شرائه إلا بعبد فلا يأخذ مالا كما لو أوصي له بعبد فمات وأما الذي أوصى له بأن يباع منه فطلب زيادة وضيعه على الثلث فيخير الورثة بين بيعه بما سئلوا أو يعطوه ثلث العبد لأن الوصية بالبيع منه على التعيين مظنه الوصية له ببعض العبد والثلث اصل في الوصية فيرجع إليه وأما الذي يباع ممن احب دون رجل بعينه وطلب المشتري وضيعة أكثر من ثلث الثمن يخير الورثة بين بيعه بما سئلوا أو يعتقوا ثلث العبد لأن الوصية له في المعنى رواه ابن القاسم وروى غيره ليس على الورثة غير بدل ثلث الثمن \ فإن لم يجدوا من يشتري به لا شيء عليهم لأن الوصية إنما تشعر بخلاصة من ملكهم إن أحب لا بالعتق ولم يختلف قوله في المشتري للعتق وأما الذي يباع ممن يعتقه فيخير الورثة بين بيعه بما اعطى فيه أو يعتقوا ثلثه لأن العتق المقصود قال صاحب النكت إذا لم يجدوا من يشتري العبد بما يلزمهم من الوضيعه والثلث يحمل العبد فها هنا يقطع بثلث العبد وإن لم يحمله قطع بثلث الثلث ولا يقتصر على ثلث العبد قال أشهب إذا قال بيعوا من فلان فعليهم إعلامه بالوصية لأنه له فإن باعوه بأكثر من الثلث رجع عليهم إذا علم بالزائد لأنه حقه بالوصية وكان ابن القاسم يقول لا يرجع لأن ظاهر الوصية قد نفذت وإذا اشتراه باكثر من قيمته بكثير رجع بعد علمه بثلث القيمه لا ثلث الثمن لأنه الذي اقتضته الوصية قال أشهب وإن قال بيعوه ممن يعتقه أو ممن أحب ليس عليهم اعلام المشتري بذلك لأن الوصية للعبد وليس عليهم وضع شيء من ثمنه إذا وجدوا من يعطي وإذا اشتراه باكثر من ثلثي القيمة ولم يعلم لا يرجع بشيء ولو بذل لهم ثلثي الثمن فأكثر لزمهم بيعه إن حمله الثلث قال ابن أبي زيد في قوله بيعوه ممن أحب أو من فلان أو ممن يعتقه يلزمهم بيعه بثلثي قيمته إنما ذلك إذا حمله الثلث قال أشهب لو كان العبد المال كله أولا يخرج من الثلث لم يلزمهم بيعه بوضيعة ولا بثمنه كله بل يخيروا بين بيعه بثلثي ثمنه أو يعتقوا منه ما يحمله الثلث لأن الوصية له وأما بيعوه من فلان فيخيروا بين بيعه بثلثي ثمنه أو يعطوا لفلان الثلث الميت من كل شيء لأن الوصية له قال سحنون ليس للمريض إن يوصي ببيعه من أحد إن لم يحمله الثلث وإن لم تكن فيه محأباة لأن الورثة قد ملكوا الثلثين بعد الموت فليس له الوصية ببيعه قال أشهب وكذلك لو لم يملك غير عبد فأوصى بثلثه لرجل وإن يباع ثلثاه بقيمتهما فلا وصية له في الثلثين قال أشهب فإن أوصى إن يباع ولم يقل من فلان ولا ممن أحب ولا ممن يعتقه إن شاء الورثة باعوه أو تركوه لأنه ليس فيه حق لأحد قال بعض القرويين إذا أوصى إن يباع من رجل سماه جعلت قيمة رقبته في الثلث فإن حملها جازت بخلاف لو باع عبدا وحابى فيه في مرضه يجعل في الثلث المحاباة خاصة لأنه مثل البيع على نفسه وعلى الورثة والذي أوصى إن يباع يلزم الورثة دون نفسه لأنه لو باشره لم يلزمه من ذلك شيء قال التونسي إذا أوصى أن يباع عبده من فلان عليهم اعلام فلان عند أشهب دون أبن القاسم فإن أبى شراءه بوضيعة الثلث اعطي الثلث عند ابن القاسم ولا شيء له عند غيره كانه رد الوصية ولم يقل أبن القاسم في الذي أوصى إن يشتري عبده فاتنع من بيعه إنه يعطى ثلث الثمن كما قال في الذي أوصى إن يباع منه وهما سواء قال مالك إن أوصى إن يشتري عبد فلان لفلان فامتنع من بيعه بقدر زيادة ثلث الثمن يعطى الثمن وثلثه لمن أوصى له بالعبد بعد شرائه قال وهو مشكل لأنه أوصى له بعبد لا بثمن ولو باع البائع العبد لم يكن له غيره فإذا امتنع البائع أما إن يكون للبائع الثلث الزائد كالذي يمتنع من الشراء أو يكون الثلث الزائد للورثة فلو كان ثمن العبد ثلاثين فهو بزيادة الثلث اربعون وثلث الميت عشرون فيقول البائع أبيع نصفه لتحصل زيادة خمسة ينبغي إن يكون ذلك له ثم يسلم ذلك للموصي فإن أمتنع لشركه في العبد لا ضنا منه بالعبد ينبغي على مذهب أبن القاسم تسليم العشرين له إن يطلب البائع الخمسة وحدها ويمتنع من البيع خشية الشركة في العبد ينبغي أن يكون ذلك له كقوله في الذي أمتنع من الشراء إن له ثلث العبد وهاهنا أولى لأنه أمتنع خشية الضرر بالشركة لا ضناً منه بالقيمة قال ابن يونس إذا أوصى بوصايا وإن يشترى عبد فلان لفلان بحصة أقل من ثمنه وثلث ثمنه وأمتنع البائع من بيعه رجع للورثة على أحد القولين ولا يقسم منه لأهل الوصايا كرد بعض أهل الوصايا وهو الأشبه قال أشهب إذا أوصى ببيعه ممن احب ووصايا وضاق الثلث إن أجاز الورثة وإلا جعلوا الثلث فيدخل العتق ويبدأ به فيه فإن فضل شيء فللوصايا وقاله ابن القاسم وفي كتاب محمد يحاص بثلث ثمنه ذلك وذلك الذي يوضع لمن أحب العبد إن يشتريه أو رضي الورثة لأن بقيته لا يلزمهم بيعه وينبغي على مذهب أبن القاسم إن لم يشتره أحد يعتق ثلثه ويبدأ على الوصايا فيعتق ما حمل الثلث وعن مالك إذا أوصى إن يباع ممن احب وبوصايا يوضع ثلث ثمنه ولا يبدأ عليها قال أشهب وإذا بيع للعتق وظهرت وصايا لا تضر ولو قال يباع ممن احب أو من فلان خاصة به أهل الوصايا قال ولو طرأ دين لرد عتقه أو بيعه ممن أحب إلا أن يسع الثلث وإن لم يسع الثلث وقد بيع ممن أحب فأعتقه رجع على المشتري بما وضع له ونفذ العتق قال مالك وإذا قال بيعوه ولم يقل للعتق ولا من فلان ولا ممن أحب لهم عدم بيعه لعدم تعلق حق بالمبيع لأحد ولو قال يخير في البيع والبقا لبيع إن خرج من الثلث وشاء العبد لأنها وصية له ولا يوضع لمشتريه شيء لأنه بيع غير متقرر ولم يخص أحد بعينه وإذا أوصى ببيعه ممن احب أو من فلان فأعتقه الورثة فليس ذلك لهم ويبيعوه بوضيعة الثلث ولو قال ممن يعتقه فأراد الورثة كلهم عتقه كان ذلك لهم لأن المقصود العتق قال أبن كنانه في الذي يباع ممن أحب لا يقام للمزايدة بل يجمع له الإمام ثلاثة أو أربعة فيقوم ويحط ثلث القيمة فإن احب رجلين تزايدا عليه على أن يحط الثلث فمن وقع عليه وضع ثلث ذلك الثمن عنه فإن أحب رجلاً فاشتراه قال أشهب له الآنتقال إلى غيره وثالث ورابع ما لم يطل حتى يضر بالورثة قال اللخمي إذا قال بيعوه ممن أحب فأحب أحداً بيع منه فإن لم يشتره بقيمته حط إلى مبلغ ثلث قيمته فإن لم يرض فقولان لمالك يخير الورثة بين بيعه بذلك وعتق ثلثه وعنه يكون رقيقا لأن الوصية لم تقتض اكثر مما فعلوه قال ويزاد الثلث وينقص في هذه المسائل إلا في مسألتين بيعوه من فلان للعتق أو بيعوه للعتق ولم يسم فلاناً وأما الإنتظار فيختلف إن كان الإمتناع من الموصى له لم ينتظر نحو اشتروا عبد فلان فيأبى البائع أو بيعووا عبدي من فلان فيأبى الشراء فلا إنتظار لأن الموصى له رضي بترك الوصية وإن كان الإمتناع من غير الموصى له نحو اشتروه للعتق فيأبي سيده بيعه فالعبد له حق في العتق ولم يكن الإمتناع منه قال أبن القاسم الثمن ميراث بعد الآنتظار ولم يجزه وفي كتاب الوصايا الثاني بعد اليأس وقيل لا ينتظر وكذلك الجوأب إذا قال بيعوه من فلان للعتق فامتنع فلان من الشراء واختلف إذا قال اشتروا عبد ولدي فأعتقوه ومعه ورثة فقال مرة لا يزاد على قيمته وعنه يزاد ثلث قيمته لأنه قد يعلم هذه الزيادة حتى يكون وصية لوارث

فرع

في الكتاب إذا أوصى بعتق عبد فلم يقبل فلا قول له لأن العتق حق لله تعالى ويعتق ما حمله الثلث وإن أوصى أن تباع جارية ممن يعتقها فأبت وهي من جواري الوطء ذلك لما يدخهل عليها في ذلك من الضرر ولا يتزوجها بعد ذلك إلا أوباش الناس فهو كمن أوصى بضرر وإن لم تكن من جواري الوطء بيعت ممن يعتقها وقيل تباع للمعتق مطلقاً تحصيلاً لمصلحة العتق ولا يلتفت إلى قولها قال صاحب النكت إذا أوصى بعتقها لم يقبل منها كانت من جواري الوطء أم لا بخلاف وصيته ببيعها ممن يعتقها والفرق إن الوصية بالعتق مصلحة فلا بد من نفاذها وفي البيع أراد مصلحة الورثة بالثمن والجارية بالبيع فلها كراهة ذلك قال أبن يونس قال أصبغ إذا قال لورثته اعتقوها فقالت لا أحب فهو مثل بيعوها ممن يعتقها في القياس واستحسن عتقها إن حملها الثلث وإن لم يحملها أو كان أوصى بعتق بعضها قبل قولها أما لو قال إن مت فهي حرة نفذ العتق كما لو باشر عتقها قال مالك وإذا أوصى بتخييره بين البيع والعتق فله اختيار كل واحد منهما بعد اختيار الآخر ما لم يبع أو تقوم لأن الاصل أبقاء تخييره ما لم يتعلق به حق لله أو لادمي فإن قال بيعوني من فلان فلهم بيعه في السوق توفيراً للثمن الذي هو حقهم ولا يوضع منه شيء وإن أراد البيع وأرادوا قيمته ليس ذلك لهم إلا برضاه فإن الموصي قد يقصد بالبيع تخليصه من عداوتهم وإن رضي بترك البيع والقيمة لهم بيعه لأنه شأن الأملاك \ وروى عنه أبو زيد إن اختار العتق أو البيع له الرجوع مالم يوقفه السلطان وشهد العدول بذلك

فرع

في الكتاب يجوز شراؤه ابنه في مرضه إن حمله الثلث ويعتق ويرث لتقدم حريته الموت فإن اعتق عبده واشترى أبنه وقيمته الثلث بدئ الإبن لجمعه بين قربتي العتق وصلة الرحم وإن أوصى بشراء أبنه بعد موته اشتري وعتف في ثلثه وإن لم يقل فاعتقوه لدخوله في ملكه في الوصية ولو كان عبداً كان ولاؤه له والولاء فرع الملك قال التونسي إن قيل إذا اشترى أبنه كيف يرثه وهو إنما يعتق بعد الموت والتقويم قال قال عبد الملك القياس عدم الإرث ومنع أصبغ ارثه لأن التقويم واعتبار الوصايا بعد الموت ومالك يراه لما خرج من الثلث لأنه لم يزل حرا كما إن غلة المبتل وثمرة النخل لا تقوم بل الاصول وتتبعها الغلات على أحد القولين كان الحكم تقدمها ويلزم على قول مالك في تقديم الأبن على عتق العبد كما لو اشتراه صحيحاً إنه لو تقدم شراء العبد على شراء الأبن إن يقدم الإبن وهو بعيد لأن الإبن إذا قلنا يعتق من الثلث فلا بد من الترتيب فكيف يبطل شراء الأبن عتقاً متقدماً قال أشهب ولو اشترى أبنه واخاه في مرضه واحداً بعد واحد فالأول أولى لتقدم استحقاقه أو في صفقه فقياس قول مالك يتحاصان قال وأرى تبدئة الأبن وعتقه وتوريثه قال أبن يونس إن اشترى أبنه بماله كله عتق منه ما حمله الثلث فإن كان يعتق على الوارث عتق الباقي عنه وقال ابن وهب إن اشترى من يحجب ابن الوارث ورث جميع المال فإن كان لا يرث غيره جاز شراؤه لكل المال ويعتق ويرث ما بقي وإن كان لا يحجب وشارك في الميراث لا يشتريه إلا بالثلث ولا يرثه لأنه إنما يعتق بعد الموت وقد جاز المال لغيره وقال أشهب لا يشتريه إلا بالثلث كان يحجب أم لا ولا يرث وقال عبد الملك كل من يجوز له استلحاقه يجوز له شراؤه بجميع المال شارك في الميراث أم لا لأنه لو استلحقه ثبت نسبه وميراثه ويمتنع شراؤه غير الأبن والأباء والأمهات والاخوات والاخوة لأنه لا يستلحقهم وقاله المدنيون وعن مالك يشتري الأب وغيره من الثلث ويرثه وعن أشهب ليس له شراء أبنه بماله كله إذا لم يكن معه مشارك في الميراث أو يكون من يرث في رق الولد ويحجبه الولد الحر فأما مع المشارك فلا يشتريه إلا بالثلث وكذلك من يعتق عليه وأنكر قول مالك أنه لا يشتريه إلا بالثلث ولم يقصد قال اللخمي اختلف في الأباء والأبناء والأم والاخوة والأخوات والجدات كالاختلاف في الولد هل يعتقون من راس المال أو من الثلث فعن أشهب من رأس المال وعنه ذلك إذا لم يكن معه وارث لأنهم أولى بماله وخصص عبد الملك هذا بالإبن فيعتق من رأس المال فيرث لأنه له استلحاقه بخلاف غيره وقيل يختص برأس المال الولد وولد الولد كان له ولد آخر أم لا

فرع

في الكتاب أوصى بعتق أمته بعد موته بسنه والثلث يحملها فما ولدت بعد موته وقبل السنة يعتقون بعتقها وكذلك المكاتبة والمدبرة بعد العقد وأرش خراجها وقيمة مثلها قبل السنة للورثة لأنها ملكهم فيها وما أفادت بعطية أو كسب لا ينزع منها كالمعتقة إلى اجل يتبعها مالها وقيل ينزع إذا لم يقرب الأجل لأنها رقيق فإن جنت خير الورثة في فداء الخدمة بجميع الجناية أو يسلموا الخدمة للمجني عليه ويقاص بها في الجناية فإن وفت قبل السنة رجعت للخدمة بقية السنة وإن بقي من الارش شيء بعد السنة عتقت وأتبعت به وللوارث عتقها قبل السنه لأن الحق له في الخدمة والولاء للموصي لأنه المنشئ للعتق من ثلثه وإن كانا وارثين فاعتق أحدهما سقط حقه من الخدمة وحده وبقيته حر ويخدم الآخر إلى تمام الأجل قال التونسي من اعتق في صحته إلى اجل ثم مات فالأقرب أن للوارث إنتزاع المال

فرع

في الكتاب أوصى لعبده بثلث ماله وقيمته الثلث عتق جميعه لأنه ملكه ثلث نفسه فيعتق على نفسه كما يعتق على الشريك المعتق وما فضل من الثلث فللعبد وإن لم يحمله عتق منه ما يحمله وله مال استتم منه عتقه كما يقوم على غيره وكذلك إن أوصى له بالسدس وقيمته السدس عتق رواه ابن القاسم وروى ابن وهب لا يعتق فيما بيده ويوقف بيده لأن العتق على الغير لنفي الضرر عن الشريك وهو لا يضر نفسه قال قال مالك فإن لم يترك غير العبد وأوصى بثلث ماله وبيد العبد الف دينار لا يعتق إلا بثلثه ولا يعتق فيما بيده بل يوقف بيده لأن الموصي أوصى بعتق ثلثه فالتكميل إنما يتعين على السيد وهو معسر بخلاف إذا كان له مال وأوصى له بثلث المال وكذلك إذا كان للعبد أمراة حرة وولدها منه احرار فأوصى السيد لجميعهم بثلث ماله عتق العبد في ذلك لأن ولده ملك بعضه لكونه من جملة الثلث وملك هو من نفسه للبعض قال صاحب النكت قال بعض القرويين في مسألة الوصية لأولاد العبد إن لم يقبل الأولاد عتق ما أوصى لهم به من أبيهم وإن لم يقبلوه على الاختلاف وإن قبلوا ما أوصى لهم به من أبيهم دون المال كما عتقه في ذلك المال وإن كان عليهم دين فالمال في دينهم أما لو أوصى لهم من أبيهم فالعتق أولى من الدين قال ابن أبي زيد ينبغي على قول مالك إن لم يقبل الولد الوصية من أبيهم وقبلوا الوصية في بقية الثلث ان يعتق عليهم ما وقع لهم من ثلث أبيهم ولا يكمل عليهم وعلى قول أشهب لا يعتق حصتهم من رقبته إلا إن يقبلوها فيتم عليهم باقيه قال التونسي إذا أوصى له بثلث تركته عتق ثلثه في نفسه ويكمل عتقه فيما أوصى له به من بقية ماله ويبدأ على الوصايا إلى تمام رقبته وما فضل فهو له وإن أوصى له بثلث نصيبه ومائة دينار لم يبدأها في الثلث وحاص بها أهل الوصايا قاله مالك وقال سحنون لا يبدأ إلا في الوجهين إلا بثلث نفسه ويحاص بما سوى ذلك لأنها وصية كغيرها قال ابن القاسم إذا أوصى لعبده بثلث ماله ولأجنبي بثلث يتحاصان فما صار للعبد عتق فيه أو أخذه ولا يبدأ العبد لأنه عتق على نفسه قال التونسي ولا فرق في الحقيقه بين الوصية له بثلثه أو بثلث نفسه وبمائه دينار بل ينبغي التبدئه فيهما لأجل العتق وبدأه عبد الملك في نفسه في الثلث ولم يبدأه في المائه ولم يبدأه ابن القاسم في بقية الثلث مع قوله إنه يعتق فيه وهو يدل على أن ذلك ليس من جهة الميت فلهذا عتق على العبد وهو غير قادر على رد عتق ثلث نفسه وإذا أجاز ذلك وأجاز عتقه في بقية الثلث لأنه عتق على نفسه لزم عليه إذا وهب رجل لعبده نصفه وعليه من الدين ما يستغرق النصف الآخر إن يقوم النصف على العبد إن كان له مال ولو أوصى له بنصف نفسه أن يكمل وقال اصبغ وإن أوصى له بربع نفسه وثلث ما يبقى من ماله سوى العبد فإن قال لم يعتق إلا ربع العبد ولا يعتق نفسه في بقية الثلث وإن لم يقل دخل في ذلم بقية رقبته ثم يقوم على العبد ما بقي من رقبته إن عجز منها شيء في مال نفسه فقد بين إنه إذا قال سوى العبد إنه كالموصى له بمال مع ثلث رقبته وإنه لا يقوم في ذلك وإن لم يقل يقوم في مال نفسه وبقية الثلث وينبغي على قوله إن لا يقوم في مال نفسه لأن مال نفسه ليس هو الوصية فإن أوصى لعبده بشيء بعينه فلم يحمله الثلث قطع له فيه ولم يعتق على القولين وإذا أوصى له بخدمة أو سكنى ولم يحملها الثلث قطع له بالثلث شائعاً وعتق في ذلك فإن أوصى له بدنانير تخرج من الثلث حاضرة لا يحتاج إلى بيع العبد أخذها إذا حملها الثلث وإن لم تحضر كلها واحتيج إلى بيع العبد لتكميلها ولا يتم الثلث الآن للعبد رجع ذلك كله عتقاً فيعتق من العبد ثلث جميع الميت وكذلك لو أوصى له بدراهم ودنانير ولم تقل من ثمنه وليس له إلا العبد عتق منه بقدر ذلك وليس للورثه إعطاء ذلك ولا يعتق العبد وإن وصى له بثلث دين عليه شاهد حلف معه كحلف الورثة ولو أوصى له بعتقه لم يحلف له مع شاهد يقوم للميت ليعتق فيه والصورتان تولان إلى عتق وفي كتاب أبن سحنون في عبد له أمراة واربعة أولاد احرار أوصى سيده بثلث ماله لجميعهم تطلق عليه أمراته إن قبلت والثلث بين الولد والأبوين اسداس للعبد الثلث من نفسه ولبنيه أربعة اسداس ويعتق نصيبه ونصيبهم وبيد الزوجه سدس ثلث ينضم إلى ما يقع له ولبنيه من بقية الثلث فإن وسع بقية العبد عتق وإلا فما وسع من ذلك وإن كان فيه وما عتق في سهمه وسهم بنيه ويبقى سهم المرأة فإن بقي للعبد ولبنيه من الثلث بقية فهي على خمسة أجزاء عتق سدس المرأة فيما للعبد من بقية الثلث فإن لم يف عتق باقيه على بنيه فيما لهم من ذلك وغيره إن قبلوا الوصية ولا يقوم على العبد باقيه في مال إن كان له على مقتضى رواية أبن وهب عن مالك قال وفيه نظر لأنه جعل ثلثي الورثة من العبد تقوم على العبد وعلى بنيه ولم يبدأ بالتقويم على العبد فإن عجز قوم على بنيه فيما ورثوا في غيره والتحقيق لا فرق بين ثلثي الورثة وسدس المرأه وينبغي على مذهب ابن القاسم لو لم يقبل الولد الوصية في رقبة أبيهم إن يعتق ذلك عليهم وإن لا يقوم عليهم في بقية الثلث كمن أوصى لولده بمن يعتق عليه أنه يعتق ولا يقوم عليه وعلى قول غيره لا يعتق عليهم منه شيء قال سحنون فإن أوصى لعبده بثلث ماله وللعبد ولد رقيق للسيد فالأب أولى بالثلث يعتق فيه فإن بقي منه شيء دخل فيه الأبن بالعتق ما بلغ الثلث ثم قال الذي يعتق على بنيه ما صار لهم منهم في الوصية وياخذ ما بقي مالا مع أن مذهبه أنه إذا أوصى لعبده بثلثه إنما يعتق ثلثه بلا تقويم على نفسه فكيف قال هاهنا يستتم في بقية الثلث وإذا حمل عليه في بقية الثلث على قوله كمل عليه أبنه في بقية الثلث قال ابن يونس قال ابن كنانة أوصى بأن يباع منه بعشرة لأخيه وللعبد بقية نفسه بيع منه بما ذكر لأخيه وعتق باقيه إن حمل الثلث ويقوم في ذلك بماله قال ابن القاسم أوصى أن يباع بثلاثين منها لفلان عشرة فبيع بذلك فأكثر لا يزاد على العشرة أو بأقل وأكثر من عشرين فله ما زاد على عشرين أو بعشرين لم يكن له شيء لأنه إنما أوصى له بالزائد عليها وقيل له ثلث ما بيع به مطلقا بأقل من ثلاثين لأنه له بثلث ثلاثين وقال أشهب له عشرة ولو لم يبع إلا بها فأقل لأنه أوصى له بها قال مالك وإذا قال ثلث عبدي له وله مائه دينار ليس له أن يأخذ بالمائة في نفسه عتقا لأنه إنما أوصى له بها مالا قال ابن القاسم لو أوصى له بثلث ماله وأوصى بعتق عبد آخر بيد الموصى بعتقه لأنه عتق على الميت وذلك عتق على نفسه قال أبن القاسم وإن أوصى بثلث ماله لإبن عبده والإبن حر كبير وقبل الوصية عتق عليه أبوه أو لم يقبل عتق ثلث الأب لدخوله في ملكه فهو أولا يفتقر إلى القبول وإن كان صغيراً عتق ثلثه فقط وإن أوصى له بثلث ماله وفي التركة أخوه فليس له أن ينكب عنه حذر العتق بل إن قبل عتق عليه كله ورد للورثة بقية القيمة وله قبول الوصية إلا ثلث أخيه ولا يلزمه عتق باقيه بل يعتق ثلثه لدخوله في ماله

فرع

في الكتاب أوصى بخدمة عبده سنه لا يبيعه الورثة على القبض بعد سنه لأنه معين بتأخر قبضه فهو غرر وإذا أوصى بخدمة أو غلة نخل أو السكنى سنة جعل في الثلث قيمة الرقاب فإن حملها نفذت الوصايا وإلا خير الورثة في اجازة ذلك أو يقطع الموصى له بثلث الميت في كل شيء بتلا قال صاحب التنبيهات لو لم يعلم المشتري بذلك حتى انقضت السنة بأن يشتريه ويودعه فيسافر ثم يقدم فيعلم ويرضى قيل يفسد لوقوعه أولاً فاسداً على الخلاف في علم أحد المتعاقدين بالفساد وعلى القول بجوازه يخير في التمسك ولا كراء له في السنة أو يقسم البيع لأنه عيب قال التونسي إنما جعلت الرقبة في الثلث لأن الميت اخرجها عن الورثة مع الخدمة مع إمكان عدم الرجوع إليهم وأوصى مع ذلك بوصايا قومت الخدمة بقدرها وحوصص بها لأن الرقبة هاهنا سقط إخراجها عن الورثة ويصير إنما له مال يحاصص به وهو قيمة الخدمة وهو حكم الغلات كلها قال ابن يونس قال محمد لو قال عبدي لفلان بعد سنة أو يخدم فلانا سنه أو هو لفلان فاصل مالك إنه متى زاد على ثلثه وأبى الورثة الإجازة فإنهم يخرجون لأرباب الوصايا من ثلث الميت من عين أو دين أو غيرهما إلا في خصلة واحدة اختلف قول مالك فيها دابة بعينها أو عبد بعينه وضاق الثلث فقال مرة كما تقدم وعنه يعطى مبلغ ثلث التركة في ذلك المعين لاختصاص الوصية به قال وهو الصواب الذي يثبت عليه قول مالك ومن قال يخدم فلانا سنه ثم هو حر فلم يقبل فلان خدم الورثة ثم عتق ولو وهبها العبد أو باعها منه فهو قبول ويعتق مكانه لسقوط الخدمة المانعه من العتق وإن كان غائبا أجره له السلطان وعتق بعد الأجل إلا أن يريد في الكفالة والحضانة فينتظر ويكتب اليه أو يخرج العبد اليه فإن انقضت السنه من يوم موت الموصي عتق خدم أم لا كما لو قال مالك لو قال لعبده اخدمني سنه وأنت حرفأبق أو مرض حتى مضت السنة عتق أو قال عبدي حر بعد عشرين سنه فإنما يحسب من يوم الموت دون الوصية وإذا أوصى بخدمته لرجل وبرقبته لآخر بعد موته فنفقته على المخدم لأنه الحائز له ولمنافعه الآن وكذلك ما تلده جاريته في حياته لرجل وبرقبتها لآخر فالنفقه على من له الولد وزكاة الفطر هل هي على المخدم أو صاحب الرقبة وهو مذهب الكتاب قولان قال اللخمي حساب السنه في الغائب من يوم الموت محمول على أن المموصي اعتقد أنه حاضر وإلا فالسنه من يوم وصول العبد اليه وخدمة ما بين وصوله إليه للورثة ونفقته عليهم والموصي يخدم فلانا حياته يخدم ولدها معها وكذلك ولد المخدم من أمته بعد الوصية لأن الخدمة تقرير لما أوصى به وأما نحو ثلاث سنين وهو يرضع لا يبلغ الخدمة قبل الحرية عتق الولد الآن لعدم الفائده في إيقافه إذا لا خدمة له في ذلك الأجل وإن كان المرجع لرجل فالولد له من الآن قال صاحب التنبيهات عن مالك في نفقه المخدم ثلاث روايات على المخدم في مال نفسه فإن لم يكن له مال فعلى من له الخدمة وفي الكتاب زكاة الفطر على ربه وإن جعل رقبته لآخر فعلى صاحب الرقبة وقال أشهب على من له الخدمة فيهما

فرع

في الكتاب ولد الأمة للموصى بعتقها قبل موت سيدها رقيق لأن الوصية إنما تعتبر بعد الموت لأن له الرجوع قبل ذلك وبعد موته حر معها في الثلث أو ما حمل الثلث بغير قرعة قال التونسي لم يذكر هاهنا خلافاً كالثمرة تحدث بعد موت الموصي فقال مرة تقوم الأصول وحدها فإن خرجت من الثلث تبعها الثمرة وقال مرة يقوم الجميع وأما إن أوصى بحمل الأمه فإن خرجت الأم من الثلث عتق الولد إذا خرج وإن لم يخرج من الثلث عتق منهما ما حمل الثلث ولم يقطع بالثلث للموصى له بالجنين كما قال في السكنى والخدمة لأن الجنين كانه بعض الأمه فقطع له في جنسها قال ابن يونس لو ماتت الأم قبل القيام في الثلث عتق ولدها بعد الموت من الثلث وكذلك لو أوصى بعتقها وهي حأمل وقال ولدها مملوك فولدت بعد موته عتق ولا ينفع استثناؤه لأنه على خلاف عند الوصية قال مالك ولو أوصى إن تباع ممن أحبت وكانت حاملا فتأخر ذلك حتى ولدت فولدها معها حر للوصية لأن القاعدة أن كل ذات رحم فولدها بمنزلتها ويروى ذلك حديثاً قال ابن القاسم ولو أوصى أن يحج عنه بثمن جارية فولدت بعد الموت دخل ولدها معها وإن أوصى أنها حرة إن أسلمت فغفل عنها بعد موته حتى ولدت ثم اسلمت دخل ولدها معها وكذلك إن ودت عشرة دنانير أو إن رضي أبي فهي حرة فغفل عنها حتى ولدت ثم كان ذلك ولا يجعل بيعها إن أبت أن تبذل عشرة حتى يردد عليها فتأبى ولها الرجوع ما لم ينفذ فيها حكم بيع أو قسمة لأنه حقها حتى تمكن من تعلق حق غيرها وإن أوصى له بعشرة من غنمه فمات وهي ثلاثون فصارت خمسين قال سحنون له خمسها وقاله أشهب وقال مرة له من الأولاد بعدد إلأمهات

فرع

في الكتاب أوصى بحمل أمه أو وهبه أو تصدق به ثم اعتقها هو أو ورثته عتق وبطلت الوصية وغيرها لأنه لو وهبها ثم فلس بيعت وما في بطنها للمشتري قال صاحب التنبيهات إذا اعتقها الوارث قبل الوضع فولاؤها للوارث المعتق قال اللخمي إذا أوصى بجنين أمة لزيد جعل في الثلث الأم لأمتناع الورثة من التصرف فيها فإن لم يحملها الثلث ولم يجيزوا الوصية بالعتق جعل في الثلث الأمه وعتق منها ومن ولدها ما حمله الثلث وإن كانت الوصية لرجل قطع له بثلث الميت سابقاً لأن الوصية به معاوضة من الميت لأخذه سهماً أقل من الثلث وهو الجنين ووقف عليهم التصرف في الأم بخلاف إذا أوصى بعتقه لأن من شرط الوصية بالعتق جمع ثلث الميت في عين المعتق لأن الموصى له لما تعذر جعل الثلث في الجنين جعل في إلأم لينال من العتق اكثر مما يكون لو كان شائعاً فإن أوصى بالجنين لرجل وبالأم لآخر فاعتق الأم الموصى له بها ففي الكتاب يمضى عتق الأم ويسقط حق الموصى له بالولد وعن ابن القاسم يوقف عتق الأمة حتى تضع فيقوم الولد على إن يعتق الأم فيعتقان وعنه أيضاً يوقف عتقها حتى تضع فيأخذ الولد الموصى له بعد ويمضى عتق إلأم بالعقد الأول وهو أحسن للإجماع على أن عتق الولد لا يسرى للأم وليس لمن اعتق بعض إلأم وإن وهبه ثم اعتق الأم قبل الحوز مضى العتق وسقط حق الموهوب من الولد وبعد الحوز أمتنع عتق الأم حتى تضع

فرع

قال اللخمي إذا أوصى لبكر لا ولي لها ودفع الورثة ذلك لها بغير اذن الإمام برأوا لأنه أوصى بدفع ذلك اليها قال وارى إن كان لها وصي إن يدفع اليه إلا إن يعلم إن الميت أراد دفع ذلك اليها توسعه في مطعمها

فرع

في الكتاب إذا أوصى بشراء عبد أبنه لا يزاد على قيمته لئلا يكون وصية للوارث بخلاف الاجنبي

فرع

في الكتاب إذا قتل الموصى له الموصي خطأ جازت الوصية في المال دون الدية لأن الوصية إنما تخل فيما علمه الموصي أو عمدا فلا في المال ولا في الدية قياساً على الوارث وإن أوصى له بعد إن ضربه خطأ وعلم به جازت في المال والدية لعلمه بها ويجوز في المال دون الدية في العمد لأنه قد لا يصالح عليها فهي غير معلومه له قال صاحب التنبيهات إذا حيي حياة بينه وعرف ما هو فيه والوصية مقدمه ولم يغيرها ولا جدد أمراً فقيل ينفذ وهو ظاهر ما في كتاب الديات وتدخل الوصايا في ذلك على العموم وقيل لا تدخل إلا إن ينص عليها ولو قبله الموصى له عمدا قال في الهبات تبطل الوصية ولم بفصل علم أم لا ولا يتركونها في مال ولا دية وعنه إن قتله عمداً بعد الوصية بطلت لإرادته بتعجيل ما احله الله تعالى وعنه تبطل في المال والدية إلا إن يعلم إنه قتله عمداً فيوصى له بعد علمه فيجوز في المال دون الدية إن قبلت وقال محمد يجوز في المال دون الدية علم أم لا لأنتفاء التهمة بتعجيل الوصية وجعل أبن أبي زيد هذا معنى ما في الكتاب قال صاحب النكت قال بعض الصقليين قوله في الكتاب إذا قتله خطأ الوصية في المال دون الدية معناه إذا مات بالفور أما لو حيي وعرف ما هو فيه كانت في المال والدية قال التونسي في كتاب محمد إن قال إن قبل ولاتي الدية فالوصايا فيها لم تدخل الوصايا في الدية إن قبلوها لأن عفوهم مشكوك فيه قال وهو مشكل لأنه لو قيل غرقت سفينتك فقال إن سلمت فالوصايا فيها هل يمكن أن يقال لا تدخل الوصايا فيها وفي كتاب محمد إن أوصى لمكاتب فقتله سيد المكاتب إن كان ضعيفاً عن الاداء والاداء احب للسيد أمتنعت الوصية لها تهمامه في تعجيل منفعته أو قويا على الاداء وعجزه احب لسيده جازت في الثلث وإن كان القتل خطأ جازت مطلقاً والمستحسن هاهنا إن تكون من الثلث والدية لأن الموصى له غير القاتل فالاخذ غير الغارم وإن أوصى لعبد رجل أو مدبره أو معتقه إلى اجل فقتله سيد الموصى له بطلت الوصية إلا في التافه الذي لا يتهم فيه وإن كانت خطأ جازت واستحسن أيضاً أن تكون من الثلث والدية فلو قتله أبو الموصي أو أبنه أو أمراته أو عبده جازت الوصية في العمد والخطأ لعدم التهمة فلو وهب في مرضه فقتله الموهوب بعد القبض أو قبله نفذت من الثلث في العمد والخطأ لعدم التهمة وكذلك لو اقر له بدين فقتله ولو كان الدين مؤجلاً أخذه حالا ولا يتهم في تعجيل الدين كأم الولد إذا قتلت سيدها فعفا عنها عجل عتقها وقد قيل إذا علق عتق عبده على موت دابة فقتلها العبد عدوإناً تعمر ويعتق بعد تعميرها ولو قامت البينه على القتل فعفا الولد عنه صح عفوه ولا يرثه لاتهامه في العفو على الميراث بل له إن يوصي له بقدر ارثه لأنه غير وارث بخلاف الإبراء إلا أن يجعل وصيته لأنه جعله من رأس المال فأشبه قوله اعتقت هذا في صحتي تبطل ولا تكون من راس المال ولا ثلث على أحد القولين وقيل من الثلث قال ابن يونس لو أنفذت مقاتله وقبلت ولاته الدية وهو حي فعلم بها فأوصي فيها دخلت فيها وصاياه لعلمه بها ولو أوصى لمعتوه نفذت الوصية لعدم التهمة لعدم القول المرشد لها وكذلك الصبي قاله أشهب وفي الكتاب أوصى لامرأته في صحته ثم تزوجها ثم مات بطلت الوصية وفي المجموعه أوصى لأبنه العبد أو النصراني فعتق أو اسلم قبل الموت بطلت الوصية لأن الوصايا إنما تعتبر عند الموت قال اللخمي إن أوصى له بعد الجناية ولم يعلم قاتله لا شيء له قال ابن القاسم إلا أن يعلم أنه علم وأوصى له بعد ذلك وقال محمد إذا أوصى له بعد الجناية وهو لا يعلم نفذت الوصية وقاس مالك القتل على الميراث وهما مختلفان لأنه لو أوصى أن يورث من الدية ما جاز ولو أوصى لغير الوارث بثلث الدية جاز وتعلقهم بأن الدية تجب عليه فلا ياخذ منها لئلا يؤدي لعدم القيام بالواجب يبطل فإذا أوصى لغريمه بثلث ماله فللغريم من الدين الذي عليه ثلثه ولو جنى على عبد مريض فللموصى له ثلث قيمة ذلك العبد ولو أوصى لامرأة في صحته فتزوجها في صحته بطلت الوصية لأنها وارثة أو تزوجها في مرضه لم تبطل ولو أوصى لها في المرض وتزوجها في المرض فكذلك لأن النكاح فاسد وإن تزوجها في الصحة وطلقا في المرض ثم أوصى بطلت لأن الطلاق في المرض لا يبطل الميراث طلقها برضاها أم لا قال وأرى إن سألها أن لا ترث ولها الوصية إن كانت مثل ميراثها فأقل وإن كانت اكثر لم تعط الزائد لاتهامها في العمل على ذلك ولو هب اخاه في مرضه هبة فقبضها ثم مات بطلت لأنه يخرج من الثلث

فرع

في الكتاب إذا مات الموصى له بعد موت الموصي فالوصية لورثته علم بها أو لا لأنها حق موروثهم ولهم عدم القبول كالشفعه وخيار البيع إذا إنتقل اليهم قال اللخمي إذا مات في حياة الموصي بطلت الوصية لأنها إنما تعتبر عند الموت وعند موت الموصي هل هو غير أهل ووافقنا ش في الموت في حياته وبعدها أنها تبطل أولا فتنقل للورثة في الثاني وقال الأبهري الأشبه إذا مات بعد موت الموصي أن تكون لورثة الموصي لأنها على ملك موروثهم حتى تخرج بالقبول من الموصى له قال صاحب التنبيهات تبين بهذه المسألة أن القبول لا يشترط قبل موته ولا علمه وقال الأبهري وتكون لورثته إذا قبلها وقيل تورث عنه على كل حال وليس لورثته ردها ولا يحتاجون لقبول قال أبن يونس إذا مات في حياة الموصي وبطلت اختلف قول مالك هل يحاص بها ورثة الموصي أهل الوصايا أم لا

فرع

في الكتاب لا تدخل الوصية إلا فيما علمه الميت لأنه الذي توجه اليه القصد والوصايا ويدخل المدبر في الصحة فيما علم وما لم يعلم والفرق إن الوصية تمليك فافتقرت للوصي والمدبر يخرج من الثلث بحكم الشرع دون السيد وإن أوصى بثلثه أو عتق أو غيره ولا مال له أو كان له ثم هلك عن مال مستفاد أو موروث وعلم بذلك المال قبل موته دخلت فيه الوصايا وإن لم يعلم فلا وكل ما يرجع بعد موته من عمرى أو غيرها تدخل فيه الوصايا لأنه معلوم ويرجع فيه من انتقص من وصيته شيء وإن أوصى بعتق كل مملوك له وقد ورث رقيقاً لا يعلم بهم لم يعتقوا ولا يعتق إلا من علمه منهم قال صاحب التنبيهات ظاهر الكتاب يقتضي أن المدبر في المرض والمبتل فيه لا يدخلان في المجهول وعليه حمله المحققون وفي الموازية المدبر فيها سواء يدخلان في المعلوم والمجهول واختلف في المبتل في المرض ففي الكتاب لا يدخل وخرج الشيوخ على ما في الموازيه دخول المبتل لأنه اقوى وهو بعيد لنصه في الموازيه على الفرق ولا قياس مع النص قال اللخمي ارى إن كانت الوصية بالثلث لا ينفذ المعلوم وصى لوأحد أو لجماعه معينين أم لا لأنه القدر الذي وصى به فلو وصى بزكاه أو كفارات أو هذي وضاق الثلث تمت مما لا يعلم به لقصده تنفيذ ذلك عنه وقد قيل إن ذلك يخرج من راس المال عند أبن شهاب فإن أوصى بتطوع وعدة وصايا مخالفة وضاق الثلث فذلك اشكل وقد قيل إن قصد الميت إنفاذ جميع ذلك من ثلثي الورثة ولهذا يخيروا بين الإجازة والمحاصة في الثلث والتبدئه بالآكد إن لم يجيزوا فعلى هذا تنفيذ الوصية فيما لم يعلم به لأنه إذا رغب في اتمأم ذلك من غير ماله وهو مال الورثة فأولي من مال نفسه وقيل الوصية على ثلثه لا غير فعلى هذا لا يخير الورثة لأنه لم يتعرض لهم ولا تدخل الوصايا في المجهول واختلف في الدين في الصحة والذي ثبت عليه مالك الدخول في المعلوم والمجهول كما اختلف في مدبر المرض والذي ثبت عليه أبن القاسم عدم الدخول في المجهول والفرق إن الصحيح يجهل ما يموت عليه فقد قصد بمدبره المجهول والمريض يتوقع الموت فما قصده إلا ما يعلمه حينئذ وهذا مات من هذا المرض فإن مات من غيره أو من غير مرض فكالصحيح وما ذهب لم يقطع بعدمه فهو كالمعلوم فإذا عاد الأبق دخلت فيه الوصايا وإن أيس منه وإن اقر بدين متهم فيه ولم يجزه الورثة لم تدخل فيه الوصايا لإخراجه من ماله وقيل تدخل لتوقعه عدم الإجازة وهذا إذا كان جأهلا أما العالم فإن حكم الورثة التخيير تدخل فيه الوصايا قال الأبهري إذا أوصى بثلثه وحدث مال بعد الوصية فعلم به حصلت الوصية فيه وإن تقدمت عليه لأن المقصود ثلث المال عند الموت ولو وهب هبة فلم تحز عنه حتى مات لا تدخل فيه الوصية وإن رجعت ميراثاً لأنه أراد الوصية فيما عداها وفي شرح الجلأب تدخل في الموئس منه كالعبد الأبق عند مالك لعلمه به وعنه وعنه عدم الدخول للإياس وقال ش و ح تدخل الوصايا في المجهول مطلقاً لأن لفظ المال يتنأوله وقد قال ثلث مالي وإنعقد إلاجماع على الجهالة لأننا في الوصية وإن الوصي لا يشترط في تفاصيل بدليل دخول الوصية فيما يحدث بعد الوصية وإن الجأهل بتفاصيل ماله عند الوصية تنفذ وصيته في جملة ماله والجوأب قوله لا يحل مال أمرئ مسلم إلا عن طيب نفسه والمجهول لم تطب به نفسه خالفناه في تفاصيل المعلوم لتوجه القصد اليها من حيث الجملة فإنه دخل في وصيته على ثلث ما يتجدد وعلى ما هو الآن في ملكه ورضي بمقدار ذلك من حيث الجملة أما المجهول على إلاطلاق فلم يخطر له ببال وإلاصل استصحأب ملكه وإعمال ظاهر الحديث ولا يلزم من اجماعنا على الجهالة التي اشتمل عليها المعلوم وقصد اليها من حيث الجملة تجويزنا المجهول المطلق كما اجمعنا على جواز السلم اقتصاراً على إلأوصاف المشتملة على الجهالة بخصوص العين ومنعنا جهاله لم يشملها العلم من وجه فكذلك هاهنا واصل نقل الأملاك الرضا بإلاجماع بدليل إنه لو لم يوص لم ينتقل ملك الموصى له اجماعا فالمهول مطلقاً كما لم يوص فيه

فرع

في الكتاب أو ما يبدأ به من الثلث المدبر في الصحة على الوصايا والعتق الواجب وغيره لأن له الرجوع في العتق وغيره من الوصايا دونه والتدبير على المبتل في المرض وما أوصى به من الزكاة وفرط فيه من كفارة أو زكاه لأن المبتل في المرض كالوصية وكذلك ما فرط فيه هو في الثلث وأما ما تحل زكاته في مرضه أو مال يقدم عليه وقد حال حوله ففي راس المال وإن لم يأمر به لم يقض به على الورثة بل يؤمر بهما إحتمال دفعه اياه من جهه أخرى وإذا اقر المريض بدين أو أوصى بزكاة فرط فيها وبتل في المرض دبر فيه وأوصى بعتق عينه وشراء عبد بعينه ليعتق وبكتابة عبد له وبحجه الإسلام وبعتق عبد غير معين فالدين من راس المال إن لم يتهم فيه لأنه مستحق قبل إلارث ولقوله تعالى ( من بعد وصية يوصي بها أو دين ) وهو مقدم على الوصية اجماعاً وما ذكر في ثلث ما يبقى فإن كان الدين لمن يجوز إقراره له أخذه وإلا رجع ميراثا ثم يبدأ بالزكاه لوجوبها ثم المبتل والمدبر معا في المرض لأنه نجزهما ثم الموصى بعتقه المعين والمشترى بعينه معاً ثم المكاتب لتوقف عتقه على أمر من جهته بخلافهما ثم غير المعين لتعلق حق المعين لتعينه وتضرره بفوات العتق وغير المعين لا يتضرر وغير المعين والحج معا وقد قال مالك يبدأ بالعتق لضعف الحج ويقدم الموصى بعتقه على المشترى للعتق غير المعين لتأكد ضرر المعين بألفوات وإذا أوصى بشيء في السبيل بدئ بذي الحاجة وإن قال ثلث مالي لفلان والمساكين أو في السبيل والفقراء واليتأمى قسم بينهم بالإجتهاد ولا اثلاثاً ولا إنصافاً وإن أوصى بعتق عبده بعد موته ولفلان بثلثه أو مائة دينار والعبد هو الثلث بديء بالعبد لشرف العتق وقوة التعيين ولا يعتق إلا بعد سنة ويخير الورثة بين إعطاء المائة أو الثلث للموصى له بالثلث ويأخذون الخدمة أو إسلامها للموصى له لأنها بقية الثلث فإن اسلموها فمات العبد قبل السنة عن مال فهو لأهل الوصايا لإسلامه لهم وإن لم يحمل العبد الثلث خير الورثة بين اجازة الوصية أو يعتق من العبد مبلغ الثلث بتلا وتسقط الوصايا لتقديم العتق على الوصايا لتشوف الشرع له وقاله جميع الرواه إلا أشهب وإن قال إن مت فإنت حر قدم المدبر في المرض عليه لأنه وصية وقاله الرواه كلهم إلا أشهب فإن باع عبداً في مرضه بمحأباه وقيمته الثلث واعتق آخر قيمته الثلث بديء بالمعين كالعتق مع الوصية وإن قال إن من فمرزوق حر وميمون حر على إن يؤديا إلى ذريتي مائة دينار فإن عجل ميمون المائه تحاصا لكونهما عتقا بعد الموت وإلا بديء بمرزوق أبت عتقه من غير شرط فإن بقي من الثلث ما لا يحمل ميموناً خير الورثة بين إمضاء الوصية أو تعجيل بقية الثلث من عتقه وقيل يبدأ الموصى بعتقه على الذي قال يؤخذ منه مال لكونه من باب المعاوضة وهو اقوى من التبرع المحض وإن أوصى بكتابة هذا وبعتق آخر قدم العتق لتحققه ويتحاص العتق بعد الموت والموصى بعتقه إلى شهر بعد الموت لقرب الأجل ولو بعد كالسنه بديء المعجل ويتحاص الوصية بالمال والحج بمال وهو غير معين فإن حمل الثلث الرقبة وتعين الحج بديء بالرقبة وحج عنه بالنفقة من حيث تبلغ ولو من مكه جمعاً بين المصالح وعتق عبده المعين في المرض أو يوصي بعتقه بعد موته أو بشراء معين فيعتق فذلك كله مقدم على الوصايا والوصية بدنانير في رقبة يحاص بها أهل الوصايا لقوة شبهها بالوصية وعنه أمره بتقديم العتق على الوصايا وقاله أبو بكر وعمر رضي الله عنهما ولا يقدم ما قدم الميت أول الكتاب ولا يؤخر بل الآكد في نظر الشرع إلا إن ينص على تقدين غيره وقد قال تعالى ( من بعد وصية يوصي بها أو دين ) والدين مقدم على الوصية اجماعاً وقال الشافعي إذا ضاق الثلث بسط على المستوية في المغنى والزمان فإن قدم بعضها قدم الأول فالأول كانت جنساً وأحداً أم لا لأن التقديم يوجب الاستحقاق قبل صدور الثاني قال صاحب التنبيهات قوله في الموصى بعتقه إلى اجل والآخر بمال عليه الرواه وإلا أشهب قال أشهب أما إن يجيزوا العتق إلى اجله ثم يخيروا في دفع الوصية للموصى له أو إسلام خدمة ما يخرج من الثلث أو يعتقوا محمد الثلث من العبد بتلا وعن مالك يخدم ثلث السنة ثم يعتق إذا لم يترك سواه لأن الخدمة مبدأة في عتقه كله فكذلك في عتق ثلثه أو ما يحمل منه الثلث ثم رجع إلى تبدئة العتق على الخدمة لما حالت وصية الميت وقاله في المدبر في المرض ومن قال له إن مت فأنت فحر يبدأ بالمدبر إلا أشهب يعني قال هذا إذا بدأ بلفظ التدبير ولو عكس تحاص وقد رجع مالك إلى تحاصصهما واختلاف قوله في الحج مع العتق المعين والوصايا هل يبدأ أو يحاصص قال الشيوخ ذلك في الضرورة واختلف في صفة التبدئه قيل إذا بديء بالعتق اضيف لوصية المال فما صار ينفق في الحج يبدأ منه العتق فإن بقي شيء فله وإلا سقط لأنه قال الوصية مبدأة على الحج ولم يقل على الوصايا وقيل يبدأ العتق ويتحاصص الحج والمال لأنه لم يفرق بين الضرورة وغيره وقيل يبدأ الحج على رواية ابن وهب ويتحاصص العتق والمال لأن العتق مثل الصدقة ولم يختلف قول ابن القاسم ومالك أن يعتق مقدم على وصية الحج التطوع وهل يتحاص المال والحج إن يقدم المال قولأن وقال اصبغ الضرورة وغيره سواء في المحاصة مع العتق بغير عينه والوصايا وقوله في الموصى بعتقه معينا وشراء رقبه للعتق يتحاصان وكذلك المبتل والمدبر وكذلك قال أبن القاسم في كتأب الزكاة في عبد الظهار والقتل وقال أبو عمرإن التحاصص في هذه المسائل بإلاقتراع لأنه يعتق من كل وأحد منهما كما يعتق من الآخر وقال غيره الحصاص على ظاهره بغير قرعة وقوله يقدم الآكد فالآكد إلا إن ينص على خلاف ذلك معناه في كل وصية يجوز له الرجوع فيها فأما العتق والتدبير والعطيات المبتلات فلا يبدأ عليها غير المبتلات لقوله بدؤه لأنه لا يجوز له الرجوع فيها إذا اتى كذلك في أوقات مختلفة أما بلفظ واحد أو كتاب واحد ووصل بكلامه التبدئه فهذا ليس بتلا منه بل أبقى النظر فيه بعد الموت ما قال يقدم قال صاحب النكت قوله إذا باع عبداً في مرضه بمحاباة يقدم على العتق المبتل قال أشهب ليس للمشتري أخذه بجميع ثمنه لاجل استيفاء الميت ثلثه وأما إن بدأ بأحدهما قدم وإن كانت العطية المبتلة ويجعل ما يؤخذ من باقي ثمنه في عتق العتق ولو لم يكن إلا درهماً لتعذر الرجوع في المبتل ولأبن القاسم في تقديم المدبر في الصحة على صداق المريض ثلاثة اقوال قدمه في الكتاب لأن تصرف الصحة مقدم على تصرف المرض ولأنه ليس له إن ياتي بما يبطل تدبيره ويقدم الصداق لأنها معاوضة ولو صح كان ديناً ثابتاً والتدبير في الثلث ويتحاصإن لتعارض إلادلة ثم يقدم بعد ذلك الزكاة المفرط فيها لأنها لا تعلم إلا من قوله وما علم من غير جهته اقوى ولأن صداق المريض التدبير يقأم بهما ويحاصص بهما فهما اقوى من حق المساكين ثم العتق عن الظهار والعتق لأنهما لهما بدل عند عدمهما بخلاف الزكاة فإن ضاق الثلث عن العتقبين أقرع بينهما وهو معنى كلأمه في الكتاب وقيل يتحاصا فما وقع للعتق شورك به في رقبة وقيل يقدم القتل لأنه لا إطعام فيه بخلاف الظهار ثم كفارة اليمين لأنها على التخيير بخلافهما ثم اطعام رمضإن لوجوب كفارة اليمين بالقرآن والاطعام بالسنة والمقطوع بوجوبه اقوى ثم النذر لأنه ادخله على نفسه والاطعام واجب في اصل الشرع ثم العتق المبتل في المرض والتدبير فيه عند أبن أبي زيد خلافاً لأبن مناس لوجوب النذر حالة الصحة وهما واجبان حالة الحجر ويتحاص التدبير والعتق الواقعإن في المرض إذا ضاق الثلث إن كانا في فور وأحد فإن تقدم أحدهما ثم الموصى بعتقه المعين والموصى بشرائه للعتق المعين والموصى بعتقه إلى اجل قريب كالشهر أو يعتق على مال يعجله عند أبن القاسم لأن له الرجوع في هؤلاء بخلاف العتق والتدبير المبتلين في المرض فإن ضاق الثلث عن هؤلاء يحاصوا لتسأوي الرتبة ثم الموصى بعتقة إلى اجل بعيد كالسنة لأنه قد لا يقع ثم الموصى إن يكاتب أو يعتق على مال ولم يجعله لأنه ليس بعتق صريح ويتحاص الموصى بكتأبته والمعتق إلى عشر سنين لتساويهما ثم النذر في المرض عند أبن مناس على الموصى بعتقه غير معين بالمال وبالحج ويتحاصص هذه فيما ناب الحج فالرقبة أولى به قال التونسي زكاة الفطر مؤخرة عن زكاة الأموال لوجوبها بالسنة وقال أشهب لا تقدم الزكاة على الوصايا بشقص عبد في مرضه ثم اعتق الحر قدم الأول لبتله على قياس قول أبن القاسم وقيل يقدم العتق على مذهب أشهب لقوله المبتل والموصى بعتقه يتحاصان لقوله إن مت فأنت حر وإن عشت فأنت حر وقال لآخر إن مت فإنت حر فسوي بينهما في المرض وفضل أحدهما على صاحبه وقال محمد هما كالذي بتل ووصي يعتق فإن المقول له إن مت فأنت حر ويلزمه إن عشت فأنت حر فإذا لم يصح فهو كالموصى بعتقه وله الرجوع عنه فلو قال اشهدوا إن مت فقد رجعت عن الوصية بعتقه رق لورثته على هذا ولو باعه في مرضه بطل عتقه إذا صح وقيل كفارة القتل تقدم على كفارة الظهار بناء على الخلاف في العود ما هو وإن لم يكن في ملكه إلا رقبة واحدة على من لم يبدأ القتل اعتقوها عن ايهما شاءوا ولو كان مع الرقبة ما يطعم عن الظهار عتقت عن القتل وكفر بالإطعام عن الظهار والرقبة غير المعينة مبدأة على الحج وقيل الوصايا كلها مبدأة على الحج وسواء عند أبن القاسم الضرورة وغيره ويقدم الحج عند أبن وهب على الرقبة المعينه في الضرورة وإلا قدمت وفي كتاب محمد أوصى بخدمة عبده لرجل وبرقبته لآخر ولم يوقت ضرب صاحب الخدمة بخدمة العبد وصاحب الرقبة بمرجع الرقبة فيأخذان ذلك معجلا تعجل الخدمة حياة الرجل لا حياة العبد والمعروف تبدئة الخدمة ولو أوصى بخدمته لفلان حياته ثم هو حر وبمائة لفلان والعبد هو الثلث قومت خدمته على غررها فإن كانت مائة فالخدمة بينهما نصفإن لأنه بقية الثلث فإن مات العبد وترك دنانير فهي للموصى له بالدنانير لا لصاحب الخدمة لأن وصيته في شيء بعينه مات ولو كان في الثلث زيادة عشرة على قيمة العبد أخذها صاحب المائة ليحصل عشر وصيته وصاحب الخدمة عشر الخدمة ويقسمإن بقية الخدمة على جزء بقية الخدمة من بقية المائة قال أبن يونس أول ما يبدأ به من التركة اسباب مواراته إلى دخوله قبره من رأس ماله لأن ستره المفلس وقوته مقدمإن على الدين وغيره في الحياة فكذلك في الممات قال أبن القاسم إن اعتق عبده في مرضه واشترى أبنه فأعتقه وقيمته الثلث قدم الآن وإن اشترى أبنه واخاه في مرضه واحداً بعد واحد قدم الآن أو في صفقة فقيل يقدم الأبن لشرفه وقيل يتحاصان لاتحاد العقد وتقدم الصدقة المبتلة على الوصايا قاله مالك وقال أبن دينار يقدم على العتق المعين لأن له الرجوع فيه بخلافها قال أبن القاسم ويقدم العتق المبتل عليها قال عبد الملك إذا اعتق عبده في المرض واعتق من آخر نصف عتق جميعه ويبدأ ذلك النصف على الموصى بعتقه لأن له الرجوع فيه قال اللخمي الواجب ثلاثة أحدها ما يخرج من راس المال بغير وصية وما اختلف فيه هل يخرج من راس المال بغير وصية وما يخرج من راس المال بغير وصية وما يخرج من الثلث إن وصي به ويجتمع في الزكاة قال لم يفرط فيها وهي زكاة حب أو ثمار فمن راس المال بغير وصية وكذلك الماشية إن لم تكن بساع واختلف في زكاة العين إذا علم وجوبها ولم يفرط قال أبن القاسم إن أوصى أخرجت من راس المال لوجوبها كالدين قال وهو احسن لاتفاقهما على زكاة الحب والثمار أنها تخرج وإن لم يوص ولقول أبن القاسم إنها من راس المال بعد الوصية وإن أوصى بزكاة فرط فيها فمن الثلث وقال أبن شهاب من رأس المال وقال محمد من علم منه التفريط فيها ولم يوص أخرجت من الثلث قال والقياس من راس المال وعن محمد إذا مات المتمتع عند قضاء حجة وبعده ولم يهد عن متعته اخرج الهدي من رأس المال وإن فرط سقط مطلقاً ويقدم الهدي في الثلث على كفارة رمضان لوجوبه بالقرآن ويقدم هدي التمتع على الفدية لعدم التخيير فيه والفدية على هدي الفساد لأنها بالقرآن ولأنها جبر الحج والحج الفاسد يؤتى ببدله وإن قال اعتقوا هذا وضعوا عن هذا كتابة تحاصا أو ضعوا عن هذا كتابة وكاتبوا قدم الأول أو كاتبوا هذا واعتقوا الآخر إلى سنة قيل يتحاصان وقيل يقدم العتق لتوقع عجز المكاتب ويقدم ما في ملكه على ما وصي بشرائه للعتق لتوقع الإمتناع من البيع قاله محمد وقال مالك يتحاصان قال صاحب المقدمات يقدم ما يخرج من راس المال على ما يخرج من الثلث كأم الولد والزكاة الحاضرة وما اقر به من المعينات أو قامت عليه بينة والرهن وغير المعين إن كان في التركة وفاء به وإلا قدم الآكد فالآكد والمستوية يتحاص فالآكد تجهيز الميت لأنه أمر بقتلى أحد فزملوا بثيأبهم ولم يعتبروا ورثتهم ولا ديونهم ثم حقوق الأدميين كالدين بالإقرار أو البينة ثم حقوق الله تعالى كالزكوات والكفارات والنذور إذا اشهد على ذلك في صحته يقدم الآكد فالآكد من راس المال كما يبدأ الآكد فالآكد من ذلك في ثلثه إذا فرط فيه وأوصى به وإذا مات عن الماشية وليس فيها السن الواجب فهي كالزكاة المفرط فيها وإنما تخرج من راس المال إذا كان فيها السن وخالف عبد الملك أبن القاسم في التبدئه في الثلث فقال المقدم التدبير في الصحة ثم العتق المبتل في المرض ثم العطية المبتلة في المرض ثم التدبير في المرض ثم الزكاة المفرط فيها ثم كفارة القتل ثم الظهار قال وهو أحسن لأن للموصي أن يرجع فيما أوصى به من الزكاة دون البتل والتدبير في المرض ولأنه بتهم فيوصى بزكاة ليست عليه وفي المعونة الوصية بالعتق المعين مقدمة على الزكاة لأمره بتبدئة العتق على الوصايا وهو بعيد في القياس وقدم أبو عمر الإشبيلي الوصية بفداء الأسارى على جميع الوصايا والمدبر في الصحة وغيره وقال الشيوخ أجمعوا على ذلك

فرع

قال وصاياه موقوفة إن مات فمن الثلث أو صح فمن راس المال إلا إن تكون له أموال مأمونه ينفذ عتقه معجلاً وتقبض الهبات والصدقات قبل الموت وقاله فقهاء الأمصار وقال داوود تصرفه كتصرف الصحة وللجماعة حديث الستة الأعبد لقوله إن الله أعطاكم ثلث أموالكم الحديث تنبيه وتمهيد قد تقدم تقديم بعض الأنواع على بعض التراجم الفقهية وإفراد النوع الواحد هل يقدم منها ما تقدم سببه بالزمان قال مالك في المدونة في كتاب التدبير من مات ومدبرين في صحة أو مرض أو في مرض ثم صح مدبرا ومرض مدبر فلذلك سواء يبدأ الأول فالأول إلى الثلث وما بقي رق فإن دبرهم في كلمة واحدة في صحة أو مرض عتق جميعهم إن حملهم الثلث وإن لم يحملهم لا يقدم أحد على أحد بل يفض الثلث على جميعهم بالقيمة وإن لم يدع غيرهم عتق ثلث كل واحد ولا يقرع بينهم بخلاف المبتلين في المرض في الثلث قوله في الكتاب يتحاص المدبر والمبتل يريد إذا كانا في فور واحد وإلا بدئ الأول لأنه تقرر حقه فليس له إبطاله ويراعى سبق الزمان في الزكاة والمبتل فقوله في المدونة تبدأ الزكاة معناه إذا كان الجميع في فور أو قدم الوصية بالزكاة وإن تقدم العتق قدم على الزكاة لتقرره فليس له أبطاله فقد حصل النقل في هذه الثلاثة أنواع التدبير والتبتيل والزكاة معهما فهل تجري على ذلك كفارة القتل والظهار وسائر الأنواع بطلب النقل فيه أو يفرق بين مورد النقل بالفروق الفقهية

فرع

في الكتاب إذا شهد أن أباهما أعتق هذا العبد وهو الثلث وشهد أجنبيان إنه أوصى بالثلث إن اتهما في جر ولأنه سقطت شهادتهما وجازت الوصية وإلا جازت كما إذا كان معهما من الورثة نساء قال التونسي إذا كان معهم من الورثة نساء ووصية يتهمان لاختصاصهما بجر الولاء إن كان العبد يتهم في مثله وتبقى تهمتهم على الوصية فإنها لا يعود عليها منها شيء بخلاف الولاء ونفذها محمد مطلقا لأن للميت العتق في المرض فيتخصص الذكران بالولاء وإذا رد أبن القاسم شهادتهما عتق عليها لإقرارهما بحريته وإنهما غصبا الثلث ولم يجعلهما كما إذا غصب من المال شيء أو ضاع لا يعتق إلا في ثلث الباقي إن حمله وقال أشهب لا يعتق إلا ثلثاه وجعل الثلث المأخوذ للوصية كجائحه أتت على المال قال وهو الأشبه ونحو هذا إقرار أحدهما بمائة وقد ترك مائتين لهما والمقر لا تجوز شهادته فعند أشهب تعطى مائة الدين وما أخذه اخوه كجائحة طرأت على المال وعند أبن القاسم يعطى خمسين للدين ويعد ما اخذ بالحكم كانه قائم ويقول إنما لك عندي خمسون وخمسون غصبها اخي فخذها منه فإن كان المقر عدلا حلف معه صاحب الدين على مذهب أبن القاسم وعلى مذهب أشهب لا ينبغي إن يحلف لاستتحقاقه المائة بالإقرار فهو غير منتفع بيمينه بل هو يحلف ليأخذ غيره وهو نحو قولهم في الشهادة في عدم الغريم يحلف صاحب الدين معه وهو لو شاء اخذ الحميل لما أنكر المديون فصار المنتفع الحميل فإن شهدت بينه بالثلث لزيد وأخرى بالثلث لعمرو في موطنين قسم الثلث بينهما لإمكان كونه وصى به مرتين أو في موطن واحد فهو تكاذب يحكم بأعدل البينتين فإن كان المردود شهادتهما ولدين فليس للمشهود عليهما بالثلث شيء لأنهما يقولان غصب الثلث الموصى به لك وليس علينا تعويضك وإن تكافأتا في العدالة سقطتا وصدق الورثة لمن اقروا له عند ابن القاسم القاتل إن البينتين إذا تكافأتا في شيء ادعاه رجل في يد ثالث هو للذي هو في يديه إن ادعاه لنفسه أو لمن أقر له به منهما وعند من يقول لا يكون لمن هو في يديه لاتفاق البينتين على أنه ليس له وأنه يكون لهما بعد أيمانهما فعلى هذا يتحالفان ويكون لهما الإتفاق البينتين على إخراجه من ملك الميت ولو شهد الوارثان بعبد لزيد وصى به الميت هو الثلث وشهد أجنبيان بوصية الثلث لعمرو وليس الوارثان عدلين أو يتهمان لمن شهدا له يخرج الثلث بشهادة الأجنبيين ودفعا العبد لزيد عند أبن القاسم كالعتق سواء وعند أشهب ثلثه كما لو ذهب الثلث بجائحة

فرع

في الكتاب يخدم عبدي فلانا سنه ثم هو حر ولم يترك سواه ولم تجز الورثة بدئ بعتق العبد بتلا وسقطت الخدمة وعليه اكثر الرواة فإن أوصى بخدمة عبده سنة أو سكنى داره سنه وليس له مال غير ما أوصى فيهما وما لا يخرج منه خير الورثة في الإجازة أو يقطع ثلث الميت من كل شيء للموصى له لأنه مرجع الوصايا عند عدم الإجازة وأما إن أوصى برقبة عبد أو دار لا يحملها الثلث فله محمل الثلث من تلك الأعيان لتعلق اللفظ بهما فإن أوصى بخدمته سنه أو حياته ثم هو لفلان فإن حمله الثلث بدئ بالخدمة لأنه مقتضى اللفظ اتفاقاً فإن انقضت الخدمة أخذه صاحب الرقبة زادت القيمة أم نقصت وإن حمل الثلث بعضه خدم ذلك البعض إن كان نصفه خدم يوماً للورثة ويوماً الموصى له حتى ينقضي فهو لصاحب الرقبة وللورثة بيع حصتهم قبل السنة قال صاحب التنبيهات قال فضل ينبغي أن ينظر قيمة الخدمة وقيمة الرقبة بعد مرجعها فتكون قيمة الخدمة للموصى له بها شائعة فإن اغترقت الثلث فلا شيء لصاحب مرجع الرقبة لتبدئة هذا عليه وإن كان فضلا فله في العبد وبقيته للورثة قال بعض الشيوخ ويضرب صاحب الخدمة بقدرها وصاحب الرقبة بقيمتها على إنها لا خدمة فيها وهو معنى قول أبن القاسم وقال غيره إنما يتحاصص بقيمة مرجع الرقبة وهو مروي عن أبن القاسم قال صاحب النكت إنما اعتق ثلثه بتلا في المسألة الأولى إذا لم يجز الورثة ولم يتأخر إلى الأجل لأن غرض السيد إن يعتق جملته إلى الأجل فإذا بطلت غرضه نفذتا الآن ما كان يقدر عليه في الوصية قال التونسي مقتضى وصيته تقديم الخدمة على الوصية فكيف سقطت وقد قال أشهب يخدم بثلثه الموصى له بالخدمة سنه ثم يعتق ذلك الثلث نظراً للفظ الوصية على أن ابن القاسم كان يقول كان الميت إذا لم يجيزوا يقول نفذوا ثلثي في الوصايا التي أوصيت بها منجزاً فصار في الوصايا مال وعتق فيقدم العتق فإن قال الورثة يجيزوا العتق دون الخدمة بقي معتقاً إلى اجل وللموصى له خدمة ثلثه فقط لأنه محمل الثلث ولا حجه له لقدرة الورثة على تعجيل العتق فتسقط الخدمة قال أبن يونس لو اجازوا الخدمة دون العتق عتق ثلثه بتلاً وخدم باقيه بقية الأجل للعبد يوم وللمخدوم يومان فإذا انقضت الخدمة رجع ثلثاه للورثة رقاً فإن قال يخدم فلاناً سنة ثم هو كذلك بعد سنتين قال أشهب إن حمله الثلث خدم الأول سنة ثم الورثة سنتين ثم أخذه الآخر فإن كان العبد ثلثي الميت تحاصا في الثلث هذا بخدمته سنه وهذا بمرجع الرقبة على غررها يشاركان الورثة فيما أصابهما في جميع التركة هذا إذا لم يجز الورثة قال اللخمي عن مالك إذا أوصى بخدمته سنه ثم هو حر ولم يحمله الثلث ولم يجيزوا ينظر إلى ما حمله الثلث يخدم فلاناً سنه ثم يعتق الجزء بعد انقضائها وهو خلاف المشهور كما تقدم ولم يختلف إذا جعل المرجع بعد الخدمة لفلان لا يبدأ أحدهما على الآخر لهما منه ما حمله الثلث يخدم الموصى له بالخدمة ذلك الجزء فإذا انقضت عاد لمن له المرجع لأنه قصد قسمة ذلك بينهما قال قال يخدم فلاناً سنة ولم يحمله الثلث ولم يجيزوه قطع للموصى له بالثلث شائعاً وإن قال له خدمته حياة العبد قطع له في عين العبد بخلاف الأول لأنه هاهنا أخرج العبد جملة عن الورثة فأشبه الوصية برقبته وبما عاوضهم على نصيبه بما أخذه من خدمة العبد على أن أعطاهم ما له فيه من المرجع وكذلك إذا قال يخدم ورثتي سنة ثم هو لفلان فيه معأوضة من الثلث فإن لم يجيزوا قطع له بالثلث وإن قال يخدم فلاناً سنة ثم ورثتني سنة ثم مرجعه لفلان ولم يحمله الثلث قطع للموصى لهما بالثلث شائعاً لهذا بقيمة خدمته سنة وللآخر بقيمة المرجع بعد سنتين وإن قال يخدم فلاناً عشر سنين ثم هو لفلان وجعل آخر لفلان تحاصا فما صار لهما بالخدمة والمرجع بقيمة ذلك العبد يبدأ الآن لأنه اخرج جميعه لهما فما نال المخدم خدم الموصى له مما حمل الثلث منه ومرجع ذلك القدر لمن جعل له وما ناب الآخر أخذه في عين ذلك العبد

فرع

في الكتاب ثلاثة أعبد قيمتهم سواء أوصى بأحدهم لرجل وبخدمة الآخر لآخر حياته فإن لم يجيزوا اسلموا الثلث يضرب فيه صاحب الرقبة بقيمتها وصاحب الخدمة بقيمتها على غررها على أقل العمرين عمر العبد والمخدم فإن مات قبل الأجل بطل حقه وما صار لصاحب الرقبة أخذه فيها أو لصاحب الخدمة شارك به في سائر التركة بتلاً وكذلك إن وصى مع ذلك الآخر بالثلث يتحاصون في الثلث كما تقدم قال أبن يونس قال محمد ويخير الورثة في حصة صاحب الخدمة بين مشاركته وبين إسلام العبد بخدمة الأجل وإن أوصى بالثلث مع ذلك وكان الثلث ثلاثين ولم يجيزوا والعبد الموصى به قيمته ثلاثون وقيمة الخدمة خمسة عشر فالثلث بينهم على خمسة لصاحب العبد جزءان ولصاحب الثلث جزآن ولصاحب الخدمة جزء ولو وصى لرجل بثلث كل عبد منهم بتلا ولآخر بثلث واحد بعينه بتلا فلكل واحد ثلاثة إن كانوا ثلاثة أرباع وصيته فيصير للموصى له بثلث كل عبد ربع كل عبد وللموصى له بثلث العبد ربع ذلك العبد ويبقى نصفه للورثة مع ثلاثة أرباع الآخرين

فرع

في الكتاب أوصى لرجل بمائه دينار ولآخر بخدمة عبده حياته ثم هو حر وقيمة العبد الثلث تقوم خدمة العبد إلى أقصرهما عمراً العبد أو الموصى له ويحاص بتلك القيمة هو وصاحب المائة في خدمة العبد فإن هلك الموصى له بالخدمة عتق العبد وإن لم يحمل العبد الثلث ولم يجز الورثة عتق منه مبلغ الثلث وسقطت الوصايا الخدمة وغيرها قال أبن يونس فإن كان العبد أقل من الثلث قدم العتق إلى اجل ثم تحاص الخدمة بقيمتها وأهل الوصايا في بقية الثلث وفي الخدمة فيأخذ أهل الوصايا ما صار لهم في التركة وفي الخدمة ويأخذ أهل الخدمة ما صار لهم في الخدمة وإن كانت الوصايا في شيء بعينه اخذوا فيه ما نابهم قال ابن القاسم يضرب المخدم بقيمة الخدمة في الخدمة وفي بقية الثلث ولا يجمع له حقه في أصل الخدمة قال أصبغ إن كان العبد مع عشرة دنانير هو الثلث اخذ العشرة الموصى له بالمائة واخذ صاحب الخدمة عشرة فإن كان قيمة الخدمة عشرة دنانير فقد صار عشرها للمخدم ويتحاصان في تسعة أعشارها على أحد عشرة جزءاً عشرة أجزاء لصاحب المائة وجزء لصاحب الخدمة ولو كان باقي الثلث خمسين أخذها صاحب المال في نصف وصيته واخذ صاحب الخدمة نصفها ثم يتحاصان في نصفها فما بقي لهما فإن كانت قيمة الخدمة كلها خمسين تحاصا في نصفها على الثلث والثلثين وتقوم الخدمة على غررها باعتبار اقصر العمرين فإن انكشف الغيب على خلاف ذلك التعمير قال أشهب يوقف للحصاص مرة أخرى ليتبين الخطأ وخالفه أبن القاسم لأنه حكم مضى مع توقع هذه الحالة قال اللخمي إن مات العبد وخلف مائة دينار أخذها الموصى له بالعين ورجع المخدم على صاحبه بقيمة ما اخذ من الخدمة وإن خلف العبد خمسين أخذها الموصى له بالمائة وهي نصف وصيته ويكون للمخدم نصف الخدمة باعتبار نصف ما بقي من الأجل ويرجع على صاحبه بقيمة ما اخذ من الخدمة وإن خلف العبد خمسين أخذها الموصى له بالعين وهي نصف وصيته ويكون للمخدم باعتبار نصف ما بقي من الأجل ويرجع على صاحبه بنصف الأجل الآخر يتحاصان فيه هذا على القول بنقض الحكم

فرع

قال في الكتاب لفلان مائه دينار ولفلان خدمة عبدي هذا حياته ثم هو لفلان وضاق الثلث ولم يجيزوا يضرب في الثلث صاحب المائة بمائة ولا يضرب معه صاحب الرقبة إلا ببقية الرقبة فما صار لهما أخذاه في العبد وما صار لهما في العبد يبدأ فيه المخدم بالخدمة فإذا مات المخدم رجع ما كان من العبد والخدمة لصاحب الرقبة وما صار لصاحب المائة شارك به جميع الورثة في جميع التركة ولا يعمر المخدم في هذه المسألة بخلاف التي قبلها وإن قال يخدم فلاناً ولم يقل حياته ولا أجلاً ورقبته لفلان ولم يقل بعده قومت الرقبة وقومت الخدمة على غررها حياة الذي اخدم وتحاصا في رقبة العبد بقدر ذلك وقال أشهب بل هي وصية واحدة والخدمة حياة فلان ثم يرجع لصاحب الرقبة قال ابن يونس قال أبو محمد قول أشهب احسن لأنك إن حملته على حياة العبد فهي رقبة أوصى بها لرجلين فهي بينهما ولا معنى لحصاص الرقبة قال محمد وهذا اصل مالك قال التونسي كأن ابن القاسم يريد أن الخدمة تقوم حياة وتقوم رقبة العبد قال اللخمي إذا لم يوقف الخدمة حملت على حياة المخدم إذا قال يخدم عبدي فلاناً وإن قال خدمة عبدي اختلف فيه حمله ابن القاسم على حياة العبد وأشهب على حياة المخدم ولو أراد حياة العبد لأعطاه العبد بتلاً والأول أحسن ويصح إعطاء الخدمة دون الرقبة ليبقى ميراثه وجنايته له

فرع

في الكتاب إذا مات المخدم أجلاً مسمى قبل الأجل خدم الورثة بقيته إذا لم يكن من عبيد الحضانة والكفالة بل من عبيد الخدمة لأن من مات عن حق مالي أو متعلق بالمال فلورثته قياساً على المال ولو وهب خدمة عبده لفلان فمات فلان فلورثته خدمة العبد ما بقي إلا أن يفهم أنه أراد حياة المخدم وقال أشهب يحمل على حياة فلان ولو أراد حياة العبد كان هبة للرقبة قال أبن يونس وقول مالك أبين لأنه يهب الخدمة ويترك الرقبة ليأخذ ميراثها وجنايتها أو يريد انتفاع المخدم بالعبد ولا يبيعه ولو وهبه لباعه ولو قال يخدم عبدي فلاناً ولم يؤقت ثم مات اتفق الأصحاب أنه حياة المخدم وفرقوا بين المصدر والفعل المضارع ولو أوصى لرجل بخدمة عبده حياته وأوصى بوصايا لغيره ولم يترك غير العبد وأجاز الورثة الخدمة بيع ثلث العبد ويحاص في ثمنه أهل الوصايا وصاحب الخدمة بالتعمير بثلث الخدمة فما صار له أخذه بتلاً ويستخدم ثلثي العبد حياته ثم يرجع إلى الورثة قاله محمد

فرع

في الكتاب وصى بخدمة عبده لرجل حياته وما بقي من الثلث فلفلان والعبد ثلث بدئ بالخدمة والرقبة بعد انقضاء الخدمة للآخر زادت قيمته الآن أو نقصت وكذلك داري حبس فلان حياته وما بقي من ثلثي لفلان والدار الثلث قال أبن يونس لو مات العبد قبل التقويم لاحي بالذكر وأضيفت قيمته إلى ما بقي فإن كان الثلث فلا شيء للموصى له في بقية الثلث ولو وصى مع ذلك بوصايا أخرجت من بقية ما بقي ثم احي الميت بالذكر وحسب مع الوصايا فإن بقيت بقية من الثلث بعد ذلك أنفذت للموصى له بالبقية وإلا فلا شيء له قال محمد إذا كان العبد في المسألة الأولى أقل من الثلث يوم الحكم كان للموصى له ببقية ما فضل عن الثلث من قيمة العبد ومرجع العبد أيضاً متى رجع إن كان باقياً أو لورثته وإن كان يوم الحكم أكثر خير الورثة بين اجازة العبد كله للمخدم يخدمه حياته على أنه إذا رجع بما حمله من الثلث اليوم لا يوم يرجع أو يقطعوا للمخدم بثلث مال الميت بتلا من جملة التركة وتسقط لوصية بباقي الثلث ولو أوصى إن يكاتب عبده بستين ديناراً وبباقي ثلثه لفلان والعبد الثلث فأقل ورضي العبد بالكتابة قبل الكتابة لصاحب بقية الثلث وإن بقي بعد قيمة العبد من الثلث شيء هو له تبع للكتابة لأن العبد إذا كان الثلث فقد استوفى الميت ثلثه والورثة الثلثين فلا شيء لهم من الكتابة ولا حجة لهم إن الميت اخرج اكثر من الثلث لأن الكتابة علة ذلك الثلث فهي كنفسه لأن المريض إذا كاتب بألف وقيمة الرقبة مائة وهي الثلث وأوصى بالكتابة لرجل نفذت الكتابة والوصية وقيل يجعل قيمة الكتابة في الثلث ولو كانت اكثر من قيمة الرقبة فإذا حملها بعد إسقاط قيمة الرقبة من مال الميت جازت الوصية والكتابة بالستين وإن كان ذلك كله اكثر من الثلث قال مالك إذا أوصى بوصايا وبقية ثلثه لواحد واقام اياما فأوصى بعتق رقيق له وبوصايا لقوم آخرين ولم يقيد من الأولى شيئاً يبدأ بالعتق ووصايا الأولين والآخرين سواء فإن ضاق تحاصوا لأن العتق مقدم على الوصايا لشرفه وللحديث والوصايا كلها سواء لا يكون للموصى له ببقية الثلث شيء إلا بعد العتق والوصايا الأول قال أبن القاسم فإن مات أحد العبيد أو استحق واخذت له ورد أحد من له الوصايا وصيته ولا ياخذ من أوصى له بقية الثلث من ذلك شيئاً ويدخل في الثلث قيمة الميت والمستحق والوصية المردودة وهو كله للورثة ولو أوصى لرجل بعشرة ولآخر بعبده أو بعتق ولآخر ببقية الثلث فمات العبد قبل النظر في الثلث فإن كان الثلث بالعبد قدر العبد والعشرة فلا شيء لصاحب بقية الثلث وإن كان الثلث قدر العبد فقط زال صاحب بقية الثلث وأخذ صاحب العشرة من ثلث ما بقي بعد العبد لأن الهالك من التركة كما لم يكن ولو أوصى بعتق عبده لرجل ببقية الثلث فمات العبد قبل النظر في الثلث قال أبن القاسم يقوم وتضم قيمته إلى باقي المال ثم ينظر ثلث ذلك فيطرح منه قيمة العبد فما بقي فللموصى له ببقية الثلث ولو أوصى مع ذلك بعشرة لرجل حملت قيمته العبد على بقية المال وازيل من الجميع قيمة العبد ثم العشرة فما بقي فلصاحب بقية الثلث فإن لم يكن فيه بعد العبد عشرة نظر إلى ثلث المال من غير العبد فاعطي لصاحب العشرة عشرة والباقي للورثة وقال عبد الملك موت العبد في الوصايا من راس المال وفي الدين له باقي الثلث من الثلث قال أبن يونس والمعتد إن العبد إذا مات كأنه لم يوص فيه وبقي من وصاياه لفلان كذا ولفلان كذا فللموصى له ببقية الثلث ما بقي من الثلث بعد العبد ولو أوصى لرجل بمال ولآخر ببقية الثلث فمات الموصى له بالتسمية قبل موت الموصى ولم يعلم قال مالك إنما لصاحب بقية الثلث مما يبقى بعد اخراج التسمية من الثلث ثم تقوم التسمية ميراثاً فإن أوصى بعتق أمة وبعشرة لفلان وخمسة لفلان وبقية الثلث لفلان ثم صح فأعتق الأمة ومات الموصى لهما ثم مات هو لصاحب بقية الثلث الباقي بعد قيمة الأمة والخمسة عشر قال مالك ولو قال اكتبوا باقي ثلثي الثلث لفلان فإني أريد أن أوصى غداً فمات قبل الوصية لا شيء لفلان لأنه لا يدرى لو أوصى هل يبقى له شيء أم لا وقال أشهب له الثلث كله لعدم المزاحم قال أبن القاسم إذا أوصى لرجل بعشرة دنانير وقال أريد أن أوصي غداً فاشهدوا إن ما بقي لزيد فمات قبل الوصية لا شيء لزيد

فرع

في الكتاب إذا أوصى بسكنى داره ولا مال له غيرها أسلمت إليه السكنى يقطع له بثلثها لأنها ثلث ماله وإن أوصى أن تؤاجر أرضه منه سنين مسماة بأجرة معلومة وقيمة إلارض اكثر من الثلث أما إن يجيزوا أو يعجلوا له ثلث الميت بغير ثمن قال صاحب التنبيهات معنى كراء إلارض إنه حابى ولو لم يحاب لزم الورثة كبيعه إلا إن يقول اكروها ولم يسم اجره فهي وصية قال أبن يونس إذا لم يسم والثلث له بحطيطة ثلث الكراء فلم يقبل فلهم موافقته أو يعطوه ثلث إلارض يزرعها بغير كراء ولو لم يحملها الثلث وأبو أن يحطوا ثلث الكراء وأن يكروها منه فعليهم ثلث الميت من جملة التركة قاله بعض الشيوخ لأن الثلث مرجع الوصايا وهو أقل أحوالها مع المشاحة

فرع

في الكتاب له مال حاضر ومال غائب ولا تخرج الوصايا من الحاضر خير الورثة بين إخراجها منه أو إسلأم ثلثه وثلث الغائب لأنه ثلث ماله وإن كان له مائة عين ومائة دين فأوصى لرجل بثلث العين و لآخر بثلث الدين اختصا بما عين لهما من غير خصاص ولهذا بخمسين من العين ولآخر باربعين من الدين ولم يجيزوا سلموا ثلث العين والدين لهما تحاصا بقيمة العين مع الدين وإن أوصى بدين لا يحمله الثلث وله عين حاضر فأما إن يجيزوا أو يعطوه ثلث الدين والعين وكذلك إن أوصى من العين بأكثر من ثلثها أوله عقار وعروض كثيرة ولم يخرج عن هذا الاصل إلا إذا أوصى بعبد بعينه أو دابة وضاق الثلث ولم يجيزوا فقال مرة اعطوه الثلث من كل شيء وقال مرة يقطع الثلث من جميع التركة في ذلك الشيء بعينه قال ابن القاسم وهو احب إلي قال ابن يونس قال أبن القاسم أوصى باثني عشر ديناراً لمن هي عليه وهو معسر ولآخر باثني عشر ولم يترك غيرها حاضرة ولم يجيزوا قوم الدين مثلا بأربعة وتحاصا في ثلث الحاضرة هذا بأربعة وهذا باثني عشر فيحصل للأول دينار ولهذا ثلاثة لأنها نسبة وصيتهما ويوقف ديناره ويطرح عنه مثله من الدين ثم يرجع إلى ثلث إلاثني عشر الدين فيضرب فيها هذا باثني عشر وهذا بأربعة كما عمل في العين فيطرح عنه دينار وهذا بأربعة كما عمل آخر فتبقى عشرة ثم يتحاصص الورثة والموصى له بالعين يتحاصون في الدينار الموقوف فما ناب كل واحد من الإثني عشر الدين بقدر مواريثهم وبالثلاثة التي صارت له بالعين ولا يضرب الموصى له بالدين لأنه ضرب فيه مرة ثم اقتضى من العشرة الباقية فعلوا فيه ذلك ولا يدخل صاحب الدين معهم في شيء من ذلك ولو كان له مائة على معدم ومائة على ملئ ومائة عين أوصى لكلا الغريمين بما على صاحبه ولم يجيزوا تحاصا في الثلث المائة الحاضرة وثلث المائتين الدين فينظروا إلى قيمة المائة التي علي المليء إن كانت مؤجلة فقيل ستين وقيمة المائة التي على المعدم فقيل ثلاثين فللمعدم الثلث وللمليء ثلث الثلث من عين وغيره فيصير للمعدم على المليء اثنإن وعشرون وتسعان وللمليء على المعسر ثلث ثلاثة عشر أحد عشر وتسع ولا يحاصه بها لأن عليه ديناً للورثة فيؤخذ من الموسر ما كان للمعسر فيضم إلى ما للمعسر بالحصاص من المائة الناضة وذلك اثنان وعشرون وتسعان فالجميع أربعة واربعون وأربعة اتساع فيتحاصص في ذلك الورثة والموسر بقدر ما لكل واحد عند المعسر والذي للموسر على المعسر أحد عشر وتسع وللورثة تسعه وستون وثلثإن ثلثا المائة التي عليه فيقتسمون ذلك على سبعة أجزاء للورثة ستة أجزاء وللمليء جزء فيقع للورثه ثمإنية وثلاثة اسباع تسع وللمليء سته وثلاثة اسباع وتسع سبع يسقط عن المعدم جميع ما أوصى له به وذلك سبعاً كل مائة وهو ستة وستون وثلثإن ويبقى عليه ثلاثة وثلاثون وثلث فما اقتضى بعد ذلك من شيء قسمه الورثة على ستة أجزاء قال أبن القاسم لو كانت مائة للمليء حالة ضرب المعسر في الحصاص بعددها ويؤخذ من المليء ويضم إلى المائة الأخرى ويكون كمن ترك مائتين عيناً ومائة على معدم وأوصى بمائة الدين لرجل وبمائة العين على ما مضى فيعمل على ما تقدم وهذا الموافق للمدونة وقال محمد إذا كانت له مائة على مليء ومائة على معدم فأوصى لكل وأحد بما على صاحبه إن حمل ذلك الثلث فلكل وأحد مائته التي أوصى له بها بعينها وإن لم يكن غيرها واستوت وصيته من كل مائة بالعدد والجزء وهو اكثر من الثلث قطع لكل وأحد منهما بثلث مائته التي أوصت له بها ولا يشتركان في كل مائة ولا حصاص بينهما وإنما يشتركان إن لو كان للميت شيء آخر سوى مائتي الدين ولا تحمل وصيته الثلث قال محمد قول مالك وأبن القاسم لا يقوم الدين الموصى له بل يحسب عدده فإن خرج من الثلث وإلا لم يكن بد من قطع الثلث من كل شيء إلا إن يجيزوا وإنما استحسن إذا قوم خرج من الثلث فيقوم بالنقد ويكون لكل وأحد مائته بعينها وإن لم يخرج لهم اقومه ومذهب أبن وهب والمغيرة يقوم الدين على كل حال فإن خرج وإلا فالمحاصة على القيم وسوياً في الوصية بالدين لهما أو لغيرهما قال محمد واراه مفترقاً إن أوصي به لغيره من هو عليه قوم وإن لم يكن معه وصية لأن الدين كالعرض أو لمن هو عليه وهو حال ولا وصية معه لا يقوم بل يحسب عدده في الثلث لأنه كالحاضر لأنه يتعجل لنفسه فإن كان معه وصية لغيره وهو على عديم فلا بد من التقويم لأنه كالأجل وكذلك المؤجل يقوم فإن خرج من الثلث وإلا خلع الثلث من كل شيء إذا لم يجيزوا فإن أوصى بدينه عشرين لمن هو عليه وناضة ثلاثون اسقط عن الغريم ستة عشر وثلثان ثلث الجميع فإن كان لم يحل قوم لأنه كالعرض فإن خرج من الثلث نفذت الوصية وإلا خير الورثة بين إنفاذها أو القطع بثلث الميت فيأخذ ثلث الحاضر معجلاً ويسقط ثلث الدين عنه فإن وصى معه لغيره بثلث ماله والثلث حال على موسر اخذ منه بغير تقويم أو معسر فهو كالمؤجل فلا بد من التقويم بالعرض أو بالطعأم نقداً ثم يقوم ذلك بالعين فقط إن كانت قيمة ذلك خمسة عشر وقيمة الدين الموصى بتركه خمسة عشر فالثلث بينهما نصفإن فيترك للمديون نصف ما عليه ويشارك صاحب الثلث الورثة في جملة مال البيت فما بقي على المديون وغيره على خمسة أجزاء فللموصى له جزء إذا لم يحل الدين ولم يجيزوا قطعوا لهما بثلث الدين والعين فما صار للمديون سلم اليه فإذا حل ما عليه اتبعه الورثة والموصى له بثلث ما بقي لهم عليه وذلك ستة عشر وثلثان فقسموها على خمسة أجزاء للموصى له سهم ولو كان له عشرة على موسر وعشرة على معسر وعشرة ناضة فأوصى بما على الموسر لرجل وبما على الآخر لآخر فلو لم يكن له غير العشرين لكان لكل وأحد ثلث عشرته لاستواء وصيته من كل عشرة أما إذا كان له سواهما مما يخرج العشرتان من الثلث ولم يجيزوا فلا بد من قطع ثلث العشرات لهما يقتسمانه على قدر قيمة عشرة كل واحد منهما ويبقى للورثه ثلثا كل عشرة وكذلك إن كانت العشرتان مؤجلتين يقتسمإن ثلث الناضة على القيم وكلما حلت عشرة اخذ الورثة ثلثها وقسما ثلثيها على ما تقدم فإن كانت له مائة دينار وأوصى بعشرة فقبض منها عشرة فلا يخير الورثة في دفعها ولا قطع ثلث الميت لأن الميت قد علم أن جميع ماله دين فقد اشركه في المائة بعشرة ولم يقل من أولها ولا من اخرها ولو وجد من الميت شيء يدل على قيمة فيه وقع التخيير ولو قبض الميت منها خمسة عشر قبل الموت وكان عنده خمسة من غيرها خير الورثة بين دفع الخمسة ويكون شريكاً فيما بقي بخمسة وبين القطع له بالثلث بتلاً قال اللخمي إذا كانت التركة صنفاً عبيداً أو غيرها فوصى بشيء بعينه هو الثلث فأقل ليس للورثة إعطاء الثلث شائعاً وكذلك إذا أراد اخذ أحد الصنفين وهما في نجاز البيع سواء ولا يقولوا نأخذ ثلث كل صنف لعدم الضرر عليهم وكذلك إن كانت عيناً فوصى بالدراهم دون الدنانير أو بالعين وهو الثلث في القيمة أو دنانير مختلفة السكة وله ترك فضل السكة لمكان الجودة وليس ذلك رباً بينه وبين الورثة لأن الوصية باب معروف كالقرض ولو ترك عيناً وديناً دنانير أو دراهم فأوصى بالدين جاز إن حمل الثلث عدده فإن كان العدد اكثر من الثلث وقيمته الثلث فأقل فقيل يجوز لأن الدين كعرض ولو وصى بعرض وله عين جاز إذا حمل الثلث قيمته وقيل يعجل في الثلث العدد قال مالك لا يوصى بالعين ويترك لهم الدين قال وارى إذا كان الدين حالا علي موسر حاضر غير ملد وهو مؤجل لا يتعذر بيعه وقيمته إن بيع الثلثان فاكثر إن تجوز الوصية وإن كره الورثة كما لو أوصى بالعين وترك لهم العرض ولو ترك دوراً وغيرها فله جعل ثلثه في أيها أحب وإن لم يرض الورثة إلا إن يترك لهم ما يتأخر بيعه بإلأمد البين وغرضهم البيع دون الإقتناء فإن زاد على الثلث في وصيته بحيث يجوز له كما تقدم صح في الصنف الذي جعله فيه ومقالهم في الزائد فإن كان في التركة رباً نحو مائة شعيراً أو مائة قمحاً فرضي بالشعير وهو الثلث صح وللورثة القمح وإن أوصي بالثلث فأقل فما يضر بالورثة فيوصي بالحاضر ويترك لهم الغائب خيروا بين الإجازة وبين إعطائه ثلث الحاضر وثلث الغائب فإن ترك عيناً وعقاراً وعبيداً فأوصى بالعين متعه مالك وجوزه أشهب وقال عبد الملك إن كان بيع العقار يبطئ خيروا بين الإجازة ودفع ثلث الجميع وإن وصى لهذا بعده ولهذا بدار وضاق الثلث تحاصوا فيه بالقيم وإن كان وصى بجزء نحو السدس أو بشيء بعينه فثلاث روايات في الكتاب يتحاصان في الثلث وروي يبدأ بالجزء لأن الثلث حق له وهو الحرية وإلاعتاق للورثة ولأنها محتملة للزيادة بخلاف التسمية وروي التسمية لقوتها بالتعيين ومنعها من النقصإن بخلاف التجزئه فلو أوصى بسدس ولآخر بدار وهي ثلثه بدئ بالسدس وخيروا بين اجازة الدار أو يعطوا له منها تمام الثلث وإذا أوصى بثلثه لرجل وبعبده لآخر فقد رضي بثلث العبد مرتين فيكون الثلث بينهما نصفين فإن أوصى بثلث ماله ولآخر بنصفه فاجازوا النصف دون الثلث قيل يقتسمان الثلث على خمسة للنصف ثلاثة ويتم له الورثة من مال الميت النصف فإن اجازوا النصف ولم يعلموا بالموصى له بالثلث فلصاحب النصف ثلث المال باجازة الورثة ثم يضرب هو والموصى له بالثلث في الثلث النصف بثلاثة والثلث سهمان فيصير لهما خمسا الثلث وفي الجواهر أوصى بعتق عبد وله مال حاضر ومال غائب ولا يخرج من ثلث الحاضر فرواية أشهب يوقف لاجتماع المال وقاله أبن القاسم وهذا إذا كان يقبض إلى اشهر يسيرة أي عرض يباع وإلا عجل العتق في ثلث الحاصل ثم إذا قبض ما بقي اتم فيه وعن أشهب يتعجل منه ثلث الحاضر حتى لو لم يحضر غيره عتق ثلثه تنفيذاً للوصية بحسب الإمكان وكلما حصل زيد فيه ثلثه حتى يتم أو يويس وقال سحنون إنما يجعل ما حضر إذا أضر ذلك بالموصي والموصى له بطول ذلك

فرع

في الكتاب أوصى بعتق عبده ولا يخرج من ثلثه الحاضر وله مال غائب يخرج منه يوقف العبد فإذا اجتمع المال قوم حينئذ وليس له إن يقول اعتقوا مني ثلث الحاضر الآن لأن تنفيذ الوصية

فرع

التقويم في الثلث إلا إن يضر ذلك به وبالورثة بطول الجمع قال صاحب التنبيهات إذا طال نحو الشهر والسنة إنفذ الثلث قال أشهب يعتق منه ثلث الحاضر ثم إذا اقتضى شيء عتق بقدر ثلثه وهو تفسير قول ابن القاسم إذا طال قال أبن يونس ولو كان مع ذلك وصايا خير الورثة في إنفاذ الوصايا أو القطع بثلث الحاضر والغائب وبدئ بالعتق في الحاضر والباقي للوصايا وإن أوصى بعتق وجميع ماله عروض حاضرة أو دور حاضرة أو غائبة والرقيق يخرج من ثلث ذلك لو بيع لعجل عتقهم قال مالك وليس للورثة تأخير العتق للبيع ( فرع ) قال أبن يونس تركت زوجها وأبنها مدبرة موصى بعتقها قيمتها مائة ولها على زوجها مائة وهو عديم فالمال بينهم على ستة اسهم سهمان للأمة وربع الباقي للزوج وثلثه للأبن فإذا سقط سهم الزوج لأن عنده اكثر من حقه تبقى خمسة يقسم عليها ما حضر وهو قيمة الأمة للإبن ثلاثة وللأمة سهمان فيعتق خمسا الأمة وسقط عن الزوج مما عليه ما يخصه وهو ثلث الأمة لأن له سدس جميع التركة فيسقط ذلك مما عليه ويبقى ما زاد على ميراثه وهو ثلثا المائة التي عليه وكلما قبض من الزوج من ثلثي المائة الباقي عنده فللإبن منه ثلاثة أخماس خمس يعتق فيه من بقية الأمة حتى يكمل عتق ثلثيها وتكمل الإبن المائة فهي التي له من التركة ويبقى للزوج ثلث المائة وهو حقه قال اصبغ فإن تركت مع ذلك مائة عتق اربعة أخماس الأمة لأن الفريضة من ستة سهمان للأمة وثلاثة للإبن وسهم للزوج يسقط ويقسم ما حضر وهو مائتان بين الأمة والإبن على خمسة للأمة خمسا المائتين تعتق فيها اربعة أخماسها وللإبن المائة الباقية وعشرون في الأمة ويسقط عن الزوج مما عليه مقدار ارثه من المائتين وهو ثلث المائتين ثم ما قبض من الزوج عتق من المدبرة ما يخص خمسه وقبض الإبن أخماسه فإذا تم عتق الأمة بقي للزوج خمسون مما عليه وهو حقه وحصل للولد خمسون ومائة وهو حقه قال محمد فإن لم يترك غير المدبرة وقيمتها مائة وعلى الزوج اربعمائة عجل عتق خمسي المدبرة ولو كانت إلاربعمائة على الأبن عجل عتق ثلث المدبرة لأن ما حضر من التركة بين الزوج والمدبرة سهمان لها ووسهم له ولو ورثها أبنإن وزوج وعلى الإبنين دين قل أو كثر عجل من عتق الأمة أربعة اتساعها لأن الفريضة من اثني عشر للأمة الثلث وربع الباقي للزوج ولكل أبن ثلاثة يسقط سهم الأبن المديان تبقى تسعه اربعة منها للأمة ولو كان الدين على الزوج عجل عتق خمسها ولو تركت أبناً عليه مائة وزوجها عتق ثلثا الأمة ويبقى ثلثا للزوج وقد اخذ الإبن حقه ولو كان على الزوج لأجنبي دين مثل ما للزوجه عليه فمصابه من الأمة وهو السدس نصفه في دين الأجنبي ونصفه بين الأمة والإبن على ما تقدم وعن أبن القاسم إذا تركت مدبرة قيمتها مائة وخمسون ولها على الزوج مثلها وتركت زوجها وأخاها يعجل عتق نصف الأمة لأن لها ثلث نفسها وثلث للزوج وثلث للاخ يؤخذ ثلث الزوج فيما عليه من الدين فيكون بين الأمة والأخ نصفين ويبقى على الزوج فاضلا عن حقه خمسون بين الأخ والمدبرة نصفين ولو كان الزوج بعيد الغيبه لا يعلم حاله لم يبع مما عليه شيء إلا أن يكون قريباً يعرف ملاوه من عدمه وإذا لم يبع مما عليه شيء ولا ايسر حتى حالت قيمة المدبرة بزيادة أو نقص ثم ايسر لم تؤتنف فيها قيمة عن القيمة المتقدمة لأنه حكم نفذ ولو ماتت الأمة قبل ذلك وقد تركت المراة مما على الزوج الإبن كله ولو استوفى من الزوج وقد زادت قيمة الأمة لم ينظر إلى ذلك ولم يعتق غير ما عتق ولو قبض من الزوج بعدما نقصت فليعتق منها تمام الثلثين زادت قيمتها أو نقصت ولو يئس مما عليه الزوج فباع الأبن ثلاثة أخماسها ثم ايسر الزوج نقص من ذلك البيع تمأم ثلثها وعتق زادت قيمتها أو نقصت ويرد الأبن على المشتري حصة ذلك ولا يمنع الأبن أو إلاخ من بيع ما بيده منها وإن لم يؤيس من الزوج بعدم أو موت ولكن إن شاء البيع بدىء بيع ما للمدبرة على الزوج يتعجل منه عتقا ويأخذ الإبن ثمنه ثم يطلق يده على جميع ما بقي له فيها إلا إن يويس الزوج بعدم أو موت فالإبن يجعل بيع جميع ما بيده منها وإن طراللزوج مال نقص من ذلك البيع ما يتم بع عتق ثلثيها ولو لم يكن وكانت وصيته بمال لرجل أو صدقة على وارث دين فالجواب مثل ما تقدم في العتق ويحاص ذو الوصية الوراث الذي لا دين عليه فيما حص سواء كانت الوصية دنانير بعينها أوبغير عينها عند ملك واصحابه إلا اصبغ

فرع

في الكتاب إذا رد ما أوصى له به رجع ميراثاً ويحاص به أرباب الوصايا لأنه إنما أوصى لهم بوصف مزاحمته قال صاحب النكت يريد رد الوصية بعد موت الموصي ولو رد قبل موته لكان كموته قبل موت الموصي ففيه ثلاثة اقوال قال أبن يونس موته قبل موت الموصي وقد ضاق الثلث خلافه يجري فيما إذا مات العبد الموصى به بعد موت السيد قبل قسمة المال فيحيا العبد بالذكر ويحاص به أرباب الوصايا لأنه إنما أوصى لهم مع هذا فقام الورثة مقامه وعلى القول الآخر يجعل نسياً منسياً

فرع

قال قال أبن يونس قال أبن عبدوس لو أوصى بعبد لا يحمله الثلث وقال الرجل إنا اعطي بقية ثمنه ويكون لي وقال الورثة نعطيك قيمة حقك ليس ذلك للجميع لأنهم شركاء بل يتقأومونه أو يبيعونه

فرع

قال اللخمي إذا ترك أمراة حاملا لا ولد لها اختلف هل تعطى الآن الثمن فإن اسقطته أو ولدته ميتاً أتم الربع فإن فيه تعجيل حق متيقن أو لا تعطى شيئاً حتى تضع لأن القسمة فرع تيقن الشركة وكذلك إذا كانت حاملاً ولها ولد قيل لا تعطى هي ولا أولادها حتى تضع وقيل تعطى الثمن والولد نصف الباقي لإمكان كون الحمل ذكراً وقيل ثلثه لإمكان إن يكون غلأمين وقيل الربع لإمكان إن يكون ثلاثة وقيل الخمس لإمكان إن يكونوا خمسة والنصف احسن لأنه غالب

فرع

في الكتاب أوصى بدنانير من غله داره أو خمسة أوسق من ثمره والثلث يحمل الدار والحائط فاخذ ذلك عاما ثم بار ذلك اعواما له اخذ نصيبه كل عام ما بقي من غلة العام الأول شيء فإن لم يبق منه شيء اخذ ذلك للاعوأم التي لم ياخذ فيها لأنه حق يتأخر له ولو اكريت الدار أول سنة بعشرة دنانير فضاعت إلا دينار فهو له لأن الوصية مقدمة على الميراث وكذلك الغلة ولو قال من غلة كل سنة خمسة أو سق أو من كراء الدار كل سنة عشرة لم يأخذ من سنه عن سنه أخرى لم تغل لأن من للتبعيض فقد نص على بعض كل سنه هاهنا بخلاف الأولى ولو اكريت بأقل من عشرة أو غلت أقل من خمسة أوسق لا يرجع بتمام ذلك في عام آخر قال صاحب النكت إذا مات الموصى له نصف السنه له نصف الوصية وكذلك الثلث وغيره على قدر موته وإذا أراد تعجيل عشرته وشاحة الورثة فينبغي إن يكون بحساب ما مضى من السنه ككراء الدور والدواب وإذا لم يحمل الثلث ولم يجيزوا دفعوا له ثلث الميت شائعاً لأنه حق الميت ولو جعل ذلك له ولعقبه مؤبداً فهو كالوصية بالحائط للمساكين يقطع في الثلث وإن قال ادفعوا لي بقية الثمرة في العام الأول لئلا يهلك النخل في العأم الثإني نظر السلطان فإن كانت مأمونه لا تخاف أو غير مأمونه حبس قدر ما يخاف عليه من ذلك ويمتنع بيت السلطإن لا يشترط على المشتري حق الموصى له وهو غرر فإن أوصى له بقدر معلوم لم يعينه في جهة جازالبيع إذا كان الورثة أملياء ثقاة وحملوا ذلك قال أبن يونس لو اكروها بالنقد فضاع إلا نصيبه اعطوه له ولو بقي عجلوا له نصيبه ولو إنهدمت بعد ستة اشهر أخذه مما مضى ولو قال من كل سنة دينار أو وسق فأكروها نصف سنه فله نصف دينار لأنه أوصى بدينار من السنة كلها وإن جاء الحائط بأقل لم يرجع به في عام آخر ولو أوصى بثلثه ولآخر بدرهم كل شهر من غلة عبده ولم يدع غيره قال محمد يحاص الثلث بثلث قيمته والآخر بتعميره لكل شهر درهم فما أصابه وقف له بيد عدل ينفق عليه فإن مات قبل ذلك عاد لصاحب الثلث وإن فني وهو حي رجع على صاحب الثلث بما يرى إنه بقي له من عمره لو حوصص له بذلك وفي رجوعه خلاف ولو أوصى بخدمة عبده ولآخر بدرهم من غلة ذلك العبد كل شهر والعبد ثلث بديء بصاحب الدرهم كمن أوصى بثلثه لرجل ولآخر بمائة من ثلثه فإن شاء المخدم اعطى الدرهم كل شهر وحاز الخدمة وإلا استؤجر العبد وبدئ بالدرهم من اجرته وكذلك لو أوصى بثمرة حائطه ولآخر بعشرة آصع من ثمرته كل سنة قدمت إلاصع وما فضل للآخر فلو فضل أقل من عشرة اخذ التمام من العام المقبل وعن أبن القاسم في الموصى له من غلة حائطه أو من عبده بدينار كل شهر حياته والثلث يحمل ذلك إن ضمن له الورثة ذلك إلا وقف العبد والحائط وإن لم يحمل الثلث وقعت النحاصة بالتعمير في العبد على أقل العمرين للعبد أو الموصى له قال أبنن القاسم ولو أوصى بوصايا ولرجل بنفقته حياته من بقية الثلث ولم ينظر في ذلك حتى مات الموصى له بالنفقه فإن فضل من الثلث شيء اعطى منه ورثته قدر ما عاش بعد موت الموصي لاستحقاقه بالموت وكذلك لو لم يمت إنما تحسب له من يوم موت الموصي قال أبن القاسم لم يقل ينفق عليه من بقية الثلث بل ينفق عليه حياته حاصص ورثته أهل الوصايا في جميع الثلث بنفقته ما عاش بعد موت الموصي فإن أوصى بعشرين ديناراً ولآخر بعشرة ولآخر بدينار كل شهر حياته فكان تعميره يقتضي ثلاثين والثلث اربعون قال أبن نافع ياخذ كل وأحد ثلثي وصيته وينفق على صاحب النفقه ثلثا دينار كل شهر فإن مات قبل الأجل رجع الفاضل لاربأب الوصايا ولو أوصى بنفقه رجل عشر سنين فمات فالفاضل لورثة الموصي كما لو أوصى له حياته ولو أوصى لجماعة بنفقتهم حياتهم وجعل نفقتهم بيد عدل فإن مات بعضهم قبل اجل التعمير رجع الباقي لنفقتهم فإن ماتوا كلهم رجع الباقي لأهل الوصايا فإن استوفيت الوصايا فللورثة وإن نابهم نصف وصاياهم لم تنقص نفقتهم كل شهر قال مالك وكذلك لو أوصى بكل دينار كل شهر فوقع له نصف دينار لأن الميت قصد التوسعة عليه خلافاً لأبن نافع قال مالك لو أوصى لخمس أمهات أولاده بعطية كل سنة عشر لكل واحدة بعدد مسمى فمن ماتت رجع نصيبها للورثة دون صواحبها لأن التسمية لا يزاد عليها قال محمد ولو لم يسم رجع لصواحبها كانهم رجل واحد قال أبن القاسم لو وصى بمائة دينار تنفق على رجل منها كل سنة كذا وعليه دين فقال غرماؤه عمروه لنأخذ الفضل لم يجابوا لأن الفضل لورثة الموصي ولو أوصى له بدينار كل شهر ينفق عليه فلهم اخذ الفضل عن نفقته لأنه ماله وقال عبد الملك في الموصي بالنفقة والخدمة والسكنى ففلس إن كان الفضل بيناً نحو خمسة دنانير في الشهر فهي وصية بالنفقه وبغيرها فلهم الفضل فإن سمى ما بين ضيق النفقه وسعتها فلا قال التونسي لو أوصى بغلة ثلث حائطه لأوقفت الحائط اذ لا تختص الغلة بثلث معين وللورثة قسمة الحائط وايقاف ثلثه كما لو أوصى له بثلثه وقيل يوقف جميع الحائط وللموصى له بالخدمة حياته بيعها من الورثة لتخلص الرقبة لهم وتجوز اجارتهم له السنين والأمد المأمون دون العشر سنين وإن جازت اجارة العبد عشر سنين لأن الإجارة تبطل هاهنا بموت العبد وبموت المخدم بخلاف اجارة الرقيق تبطل بموته فقط فلغرر اكثر ولو اجرت عبدك بشرط إن مت بطلت الاجارة وفسدت ومقتضى ذلك الفساد هاهنا في القليل لكنه استخف في المأمون من المدة أما إذا أوصى بخدمة عشر سنين لأن إلاجارة لا تنتقض بموت غير العبد وإذا أوصى بثمرة حائطه جازت مصالحة الورثة على ذلك وتترك الوصية وإن كان بيع مجهول لأن الحياة مجهولة لأنه تخليص للرقاب فكأنهم اشتروا الرقاب لما كانوا ممنوعين منها فلو أوصى بثمرة سنة واحدة ولم يؤبر أمتنع شراء الثمرة لتمكنهم من بيع إلاصل لأن أبن القاسم يجوز في المساقاة بيع الحوائط بالمساقاه قبل التأبير وتبقى الثمرة ملكاً لصاحبها وأما قول غيره إنه يمتنع البيع إلا بعد أبار الثمرة سنة فيجوز لهم الشراء هاهنا لتعذر التصرف وإن أبرت وهي سنة واحدة فيمتنع على مذهب أبن القاسم القائل إن شراء اصل فيه ثمرو بطعام ولا تجوز إلا على الجذاذ قال اللخمي إذا أوصى بدينار من داره كل سنة وأكراها الميت سنه بالنقد ليس للموصى له من ذلك شيء لتعلق الوصية بما يكري بعد وإن اكراها بغير النقد دخلت الوصية فيما يقبض من ذلك لتأخره بعد الوصية فإن أكراها الورثة كل شهر بدينار فله من كل دينار نصف سدسه ويسلم الباقي للورثة إن كانوا مأمونين وإلا اخرج الدينار لأن وقف بقيته ضرر على جميعهم وإن اختلفوا هل يكرى بالنقد أو مؤجلاً حملا على العادة في تلك الدار فإن عدمت العادة أكريت مشاهرة لأن كراء جميع السنة يحبس فإن اكريت سنه فإنهدمت بعد نصفها فله الدينارإن قال يعطى من الغلة كل سنة ديناراً أو نصفه إن قال من غلة كل سنة دينار على مراعاة الألفاظ إلا أن يفهم عنه خلاف ذلك فإن مات الموصى له بعد شهر فله نصف سدس دينار أو مات وفي الحائط ثمر مزة فليس للموصى له منه شيء بل المزهي للورثة كالبيع قال أبن القاسم إن أوصى بدينار من غلة داره أو حائطه لرجل حياته إن ضمن الورثة له ذلك وإلا وقف الحائط أو بآصع ليس له ضمان ذلك إلا إن يرضى لأن الوصية بالثمار كالسلعة المعينة ليس لهم بدلها بغيرها بخلاف الدينار لا تختلف فيه إلاغراض ولو علم إن قصد الموصي الحفظ عليه من التلف إن أخذه جملة لم يجز رضاه وعليهم غرم الوصية كل سنة قال محمد إن إنهدمت في حياة الموصي وهي تخرج من الثلث فما بين القيمتين ميراث والوصية على حالها في القاعة وإن هدمها أحد بعد الموت غرم ذلك وبنيت له والوصية على حالها وكذلك لو قطع نخل الحائط لأن الأصل بقاء حقه

فرع

في الكتاب إذا اعمرك أو اخدمك أو اسكنك أو اعطاك ثمرة حائطه جاز شراؤه منك كله هو أو ورثته ويصالحوك على مال ولو لم يتم النخل لأنه تخليص للرقاب ولأن اصله معروف وإن أوصى لك حياته جاز للورثة بنقد أو دين كشراء العربة بخرصها ولو صالحوك على مال ثم مات العبد وأنت حي لا يرجعون عليك لدخولك لهم على الغرر ويمتنع بيع هذه الخدمة من اجنبي لأنه غرر سوغ لضرورة تخليص الرقبة للتصرف فيها وهو منفي في حق الأجنبي ولك اعارة ما أوصى به لك من السكنى وإخدام العبد إلا أن يعلم أنه أراد الحضانة والكفالة لأنه حينئذ ملكك إن تنتفع لا المنفعة كتمليك الشرع المكلف أن ينتفع بالمسجد والمدرسة وقارعة الطريق وليس لك المعاوضة على شيء من ذلك ولو مت قبل الأجل عتق العبد إن جعل حراً بعد الأجل إلا إن يكون من عبيد الخدمة أو ممن اريد به الخدمة فإنه يخدم الورثة بقية الأجل لأنه بقية حقه يورث عنك وإن قال الموصي اخدم ابني فإذا تزوج فانت حر فبلغ النكاح موسراً عتق لأنه أراد بلوغ أمده والاعانة مدة الضعف قال صاحب النكت قال جماعه من الشيوخ لو بلغ الأبن معسراً لم يعتق حتى يكون له مال يتزوج في مثله لأن المقصود رفع كلفة الخدمة قال أبن يونس إذا أوصى بغلة داره أو جنانه للمساكين ولم يحمل الثلث الدار أو الجنان قال أشهب يخرج منها محمل الثلث ولا يخير الورثة فيها لأنه لا يرجى مرجعه للورثة ولو كان على اقوأم باعيإنهم ولم يحمله الثلث ولم يجيزوا قطع لهم بثلث التركة بتلا لأن المرجع للورثة إذا هلكوا ولو أوصى للمساكين بعدة أوسق من بستانه أو عدة دنانير من داره كل عأم فهذا يخير فيه الورثة بين الإجازة أو القطع بالثلث بتلا قال اللخمي اشهر قولي مالك إن للموصى له شراء الرقبة ليتصرف فيها بالبيع وعنه المنع قال سحنون لا يجوز من ذلك إلا للضرورة من فلس ونحوه لأنه شراء عين لم يبق فيها منفعه قال وكذلك ارى في شراء الورثة الخدمة لا يجوز إلا للضرورة ويجوز على قول مالك شراء بعض الورثة نصيبه من الخدمة دون نصيب شريكه إلا إن يشتري جميع الخدمة للسنة والسنتين كما يجوز للاجنبي فإن هلك العبد قبل الأجل رجع بقية إلاجارة فلو كانت الوصية بالخدمة عشر سنين جاز إن يشترطوا تلك المدة وإن هلك العبد قبلها رجعوا عليه بالبقية إلا إن يكون قصدهم بالشراء التحلل في الرقأب لأن الثمن لهذا العرض وإذا كانت خدمة العبد موفية جاز بيعها ما لم يبعدالأجل وأجاز أبن القاسم إذا كان الأجل عشر سنين أن يكريه بالنقد فيها لأنه إذا مات المخدم قبل العشر خدم الورثة بقية الأجل ومنعه ابن نافع لأن العبد عنده بعد الموت يرجع لسيده وإن اخدمه حياة المخدم أجره الأمد القريب لأن الغرر من حياة العبد وحياة المخدم وإن كانت الخدمة بحياة العبد جاز على أصل ابن القاسم اجازة عشر سنين لأن الغرر من وجه واحد موت العبد كما لو أجر عبد نفسه وقال في الدار الموصى له بسكناها لا يكريها إلا الأمد القريب نحو الستين وكره أبن ميسر لاربع قال ولو كرهت هذه لكرهت اجارة عبده سنتين لأن الغرر في الدار من جهه واحدة لأنها مأمونه ويجوز النقد للأمان ويجوز في الدار والعبد العشر سنين بغير نقد على القولين وأجاز أبن القاسم للموصى له أن يؤاجر العبد وهو من عبيد الحضانة إن لم يحتج للحضانة فإن احتاج منعه وجوزه أشهب في مثل تلك الحضانة لأنه تمليك للمنفعة قال والأول احسن لأن الموصي بمثل تلك يكره اجارة عبده قال وكذلك أرى الذي يوصي بخدمة عبده فلاناً أو يخدمه اياه من غير وصية أجلاً معلوماً وكذلك اذنه في ركوبه وسكنى داره وقاله ابن نافع وإذا مات العبد في اثناء المدة لا يبقى للورثة شيء لأنه ملكه أن ينتفع دون المنفعة وكذلك الرجل يسكن داره صهره سنه فيطلق أبنته في بعضها أو يموت وإذا ضرب أجلاً للثمرة فإنقضى وقتها مدة لم تؤبر فلورثته أو أزهت فللموصى له لأنها كملت في أجله واختلف إذا أبرت هل للورثة أم للموصى له لأنها حالة متوسطة بين البداية والنهاية قال وأن لا شيء لهم أحسن إلا إن تزهى فإن كانت الوصية بما تلده أمته فإنقضى الأجل وهي حامل فلورثته لأنه أوصى بما تلده في تلك السنة وهذا ولد في غيرها قال محمد إن أوصى بثمرة حائطه الآن لرجل والمستقبلة لآخر والحائط لا يخرج من الثلث إن ابرت قومت ثم قومت المستقبلة إلى حياة الموصى له فإن استوت القيمتإن فلصاحب المأبورة شطر ثلث الميت في عين الثمرة وللآخر الشطر شائعاً في جملة التركة فإن لم تؤبر فلهما ثلث مال الميت على قدر وصاياهما

فرع

في الكتاب اوصى برقبة بستانه أو أمته فأثمر البستان أو ولدت الأمة قبل موت الموصي والثلث يحمل البستان والثمرة والأمة وولدها والثمرة والولد للورثة لأن الوصية إنما تستحق بعد موت الموصي قبل النظر في الثلث فللموصى له لتقدم سبب إلاستحقاق ولا تقوم الثمرة مع إلاصل بعد الموت بخلاف الولاده وشبهها والثمرة كالغلة والخراج والولاده كالأجزاء ولا يقوم ما افاد المؤبر والموصى بعتقه والموصى به لرجل بعد الموت قبل النظر في الثلث لحدوثها بعد سبب الاستحقاق بخلاف أموالهم التي مات السيد عنها بايديهم أو نما من ربحها بعد موته وليس لهم التجر فيه بعد موته فإن فعلوا فالريح كرأس المال ولا يقوم مع المبتل في المرض ما افاد بعد عتقه قبل موت السيد أو بعد موته بل هي فوائد لهم والموصى له بالعبد إن حمل الثلث رقابهم وإن حمل بعضها وقف المال بايديهم قال صاحب النكت إذا اكتسب الموصى بعتقه مالا قبل الموت ومالا بعده لسيده قوم ما هو قبل على القولين ولا يقوم ما بعد على القول الواحد إذا حمله الثلث لأنه ظهرت حريته من حين الموت ومال الحر له فإن لم يحمله الثلث قوم لأنه موقوف بيده وقد وجب الشركة فيه قال التونسي العبد للموصى به لرجل لا يتبعه العبد في الصحة والبيع وقيل يتبعه كالعتق وما اغلت النخل بعد موت الموصي أو اكتسبه العبد الموصى بعتقه بعد الموت أو الموصى به لرجل والمدبر أو المبتل قبل الموت وإن وهب ففي ذلك خلاف فيل تقوم الاصول بغير غلات لحدوثها بعد الموت فإن خرجت تبعها الغلات وقيل بغلتها وهو اشبه قياساً على نماء العبد بعد الموت وولد الأمة لم يختلف فيهما كاعضائهما وإذا قومت الاصول وحدها فخرجت من الثلث وتبعتها الغلات وقد اتفق عليها من مال السيد إلى أن نمت أنظر هل يرجع على الموصى له لعدم نفع الميت لأنها خرجت من الثلث فإن لم تخرج من الثلث نصفه هل يرجع عليه بنصف النفقة ولو مات الموصى به لرجل وترك مالا قوم ماله على القول بإنه يتبعه فإن خرج من الثلث أخذه الموصى له وفي كتاب محمد إنما اكتسبه لورثته إذا مات ولم تكن أموال مأمونه ولو جني على عبده فاخذ ارشاً فهو لورثة سيده أو قتل فقيمته لورثته كما لو أوصى بعتقه لعدم تمام الحرية فيه قال اللخمي النفقة على الغلات من مال الميت وعلى عدم تقويمها فنفقتها على الموصى له وولد العبد الأمة يدخل في الوصية قولاً وأحداً إن حدث الحمل بعد الموت اتفاقاً فإن حدث الحمل في الحياة والولادة بعد الوفاة فولد الأمه للموصى له وولد العبد من أمته للورثة أوصي بعتقهما أو لفلان والجناية في حياة السيد للورثة يكثر بها مال الميت وكذلك إذا كانت بعد موته وقد وصي بعتقه لأنه جني عليه وهو عبد فإن قال إن مت فهو حر عتق بنفس والجناية عليه جناية حر له ولورثته وقال محمد الموصى به لرجل حياته لورثة السيد كالموصى بعتقه وعلى قول ابن القاسم للموصى له لأن الميت اخرجه عن الورثة

فرع

في الكتاب استحداث الدين في المرض يرد ما بتل من العتق في المرض ويضر ذلك بالعبد كما يضر به ما تلف وقد قال غير هذا

فرع

قال ابن وهب إذا أوصى بما تلده بقرته هذه أبداً إن كانت حاملا يوم الوصية فهو له وإلا فلا شيء ولو حدث حمل ولربها بيعها لأن الوصية يرجع فيها وقال أشهب بل له ما تلده أبداً وهو اصوب لأنه ظاهر اللفظ قال محمد وهذا إذا لم تكن يوم الوصية حاملاً وإلا فليس له إلا حملها وإذا أوصى بصوف غنمه ولبنها لرجل وبها لآخر فالنفقه على صاحب الغلة وله ما كان تأما في الصوف يوم مات وما في ضروعها من اللبن وما في بطونها من ولد وما تلد حياته يريد إذا لم تكن حوامل يوم الوصية وإنما حملت يوم الموت ولو كانت حوامل يوم الوصية لم يكن له غيره إلا أن يوصي بما تلده حياته أو يعلم أنه أراد ذلك قال عبد الملك إذا أوصى بما في بطن أمته أو غنمه أو ثمرة نخله وبوصايا فولدت قبل النظر حوصص بالولد على حسنه وقبحه وقيمته وإلا حوصص بقيمة الأمهات فإن تبين عدم الحمل رد ما وقف على أهل التلف فإن ماتت الأمهات وخفي أمرها وكان الحمل بيناً مضى الحصاص على عشر قيمة الأمهات وقيل تباع الأمهات ولا تنتظر ولا تكون أقوى حالا ممن يعتق ما في بطنها ثم يموت فإنها تباع في دينه وإذا أثمرت النخل فينظر كم يسوى المؤجل تبعهما يحاصص بذلك وكذلك يحاصص في العبد الآبق يرضى بقيمته على غرره قال أبن القاسم يوقف الزرع الموصى به حتى يحل بيعه فيحاص به وقال أشهب إن أوصى بحمل أمته إن حمل الأم الثلث حاملاً وقفت حتى تضع فتقوم الوصية على وجهها ولا ضرورة في الغرر قال ابن القاسم إن قال ثمرة حائطي ولم يبين أي ثمرة ولا المدة إن كان فيها يوم الوصية ثمرة لم يكن له غيرها لأنها الموجوده التي تسمى ثمرة وإلا فله ثمره حياته وإن أوصى بثمرة حائطه ولم يدع غيره ولم تؤبر لم يلزمهم ايقاف الحائط حتى يؤبر بل إما أجازوا أو قطعوا له الثلث من التركة ولو أوصى بغلة ثلث حائطه لزم الورثة كما لو أوصى بثلث حائطه ملكاً لأن ثلث غلته إيقاف لجملته ولا يصح في القسم والآخر يصح فيه القسم قال سحنون لو أوصى بغلة حمامه للمساكين ليس للورثة قسمته وإن خرج الحمام من الثلث بل يبقى الثلث موقوفاً حتى تحصل غلة جميعه فيعطى ثلثها كما أوصى فإن لم يحمله الثلث خير الورثة بين ايقافه كله وإعطاء ثلث الميت للمساكين وإنما قال ذلك في الحمام لأنه لا ينقسم ولو كان داراً تحمل القسم لفرق بين قوله غلة ثلث داري وثلث غلة داري كما تقدم لأشهب في الحائط

فرع

في الكتاب إذا أوصى لبني فلان قسم بينهم بالسوية لا بحسب الحاجة بخلاف الحبس فإنه يجري مجرى الصداقة

فرع

في الكتاب إذا مات الموصى له بعد موت الموصي فهي لورثة الموصى له علم بها أم لا لموته بعد تقرر حقه وإن مات قبله بطلت الوصية علم الموصي بموته أم لا لأن الوصية إنما تعتبر عند الموت فإذا ظهر إنها لا محل لها حينئذ بطلت ويحاص بها ورثة الموصي أهل الوصايا في ضيق الثلث لأن موروثهم إنما أوصى لأهل الوصايا بصفة كونهم بضايقوا بوصية الميت وعنه إذا علم بموته بطلت الوصية وعليه الرواه لأنه إذا علم فقد أقر وصيته لمن بقي من أهل الوصايا وإلى الأول رجع مالك وبه اخذ أبن القاسم قال ابن يونس قال مالك إذا رد أحد ارباب الوصايا وصيته بعد موت الموصي حاصص بها الورثة كالميت فيقسمها الورثة مع ميراثهم فلو رد قبل موت الموصي فهي كوته قبل موت الموصي ويجري فيها اختلاف قول مالك قال اللخمي في محاصة الورثة إذا مات قبل موت الموصي والوصايا اكثر من الثلث أقوال لمالك ثلثها إن علم لم يحاصصوا وإلا حاصصوا فالمحاصة وإن علم مبنية على أحد اقواله إن الميت إذا زاد على ثلثه فقد قصد دخول ارباب الوصايا بعضهم على بعض وعدم المحاصة وإن لم يعلم أما على أحد القولين في دخول الوصايا فيما لم يعلم به أو لأنه يتوقع رده والتفرقة بناء على إن علمه إقرار لاصحابه أما إن أوصى له بالثلث فلم يقبل أحدهم أو مات حاص الورثة بنصيبه قولاً وأحداً لأن الموصي إنما أعطى بصفة المحاصة فلا يؤخذ اكثر منها

فرع

قال ابن يونس قال يحيى إذا ترك زرعاً أخضر وثمرة لم تطب ورقيقاً وأوصى بما يضيق عنه الثلث فإن كان بمال بيع رقيقة ونفذت الوصية وإنتظر حاله جواز بيع الزرع بيع ودفع لهم ثلث الثمن فإن أوصى بعتق أو ببعض الرقيق فلا يباع فيه بل إذا حل بيع الزرع بيع الزرع ولا يقسم شيء حتى يباع الزرع إلا إن يجيز الورثة فيقتسمون بقية المال ويبقى الزرع لهم وقال اصبغ إن كان الزرع في أول بذره وفي ذلك عطب الحيوان والضرر على العبد عتق محمل الثلث

فرع

في الجواهر كل تبرع في المرض المخوف فهو محسوب في الثلث وإن كان منجزاً وقاله الأئمة لحديث المعتق ستة أعبد فأقرع بينهم فأعتق ثلثهم ورق ثلثاهم وكذلك إن وهب في الصحة وقبض في المرض لأن القبض معتبر في الهبة ويحجر عليه إلا في الثلث وإن لم يكن المرض مخوفاً لم يحجر عليه والمخوف كل ما لا يؤمن فيه الموت كالحمى الحادة والسل والقولنج وذات الجنب وإلاسهال المتواتر مع الدم وما يقول الاطباء إنه سبب الهلاك غالباً وما دون الجرب ووجع الضرس وحمى يوم والرمد والبرص والجنون وحمى الربع وكل ما اشكل اخذ فيه بقول أهل المعرفة بالطب كما في العيوب وأما المفلوج والمجذوم إن لزما الفراش فكالمرض وإلا فلا ويلحق بلمخوف الحامل في ستة اشهر والمحبوس للقتل في قصاص أو حد والحاضر في صف القتال متعرضاً للقتل لأن هؤلاء يغلب في حقهم الموت كالمرض المخوف والحق أبن وهب وأشهب الملجج في البحر وقت الهول وخالفهما أبن القاسم ولا يحجر عليه في القوت والكسوة والتداوي وما يحتاج اليه من الاشربة وأجره الطبيب ونحو ذلك وكذلك المعاوضة كالتجارة بغير محاباه إلاجارة والرهن وإلاخذ بالشفعة فلا يحجر عليه لأنه لا ضرر على الورثة فيه وما عدا ذلك من التبرعات موقوف وإن مات فمن الثلث أو عاش نفذت وإن اجر بأقل من إلاجرة فالمحاباة في الثلث وفي المنتقى قال عبد الوهاب يحجر على المريض فيما زاد على حاجته في الدواء والكسوة والادام وما خرج عن العادة قال ومحاباة المريض موقوفة فلو باع ذهباً بورق وحابى فيه صح لأنه لم يقصد الاتلاف بل هو ينجز حتى يرد الورثة كالرد بالعيب ووافقنا أحمد في الحامل وخالفنا ش و ح حتى تبلغ المخاض لأنها صحيحة وجوابهما إنها في العادة يندفع حلها وهي أيضاً تتغير صحتها وتتعلل ويشير اليه قوله تعالى ( حملت حملا خفيفا فمرت به فلما أثقلت دعوا الله ربهما لئن آتيتنا صالحا لنكونن من الشاكرين ) فدل على أن زمن الثقل هو الزمن المرجى للوضع ومظنته ولذلك دعوا ومعلوم أنها في الستة مثقلة وخالف الشافعي في الزاحف في الصف حتى يتصدى للجراح ليشرع في المطاعنة لنا قوله تعالى ( ولقد كنتم تمنون الموت من قبل أن تلقوه فقد رأيتموه وأنتم تنظرون ) وإنما رأوا القتال وهو الذي كانوا يتمنونه فجعله موتاً لوجود مظنته

فرع

قال الوصية بالعتق لا تفتقر إلى قبول العبد لأن العتق حق لله تعالى وكذلك لو أوصى برقبته ووقع في الكتاب إذا أوصى ببيع أمته ممن يعتقها لها الإمتناع إن كانت من جواري الوطء حيث يكون العتق هدراً قاله أبن القاسم كمن أوصى بضرر وإنفذ غيره عتقها لأنه قربة يثاب عليها

فرع

قال لو أوصى بثلث ماله فاستحق ثلثا ماله فالوصية في ثلث الثلث شائعاً ووافقنا الشافعي على أن المعتبر في قدر المال بحال الموت دون يوم الوصية

فرع

قال إذا اعتق عبيداً وضاق المال أقرع بينهم قال صاحب البيإن قال مالك تقع القرعة في الموصى بعتقهم وفي المبتلين في المرض إذا أوصى بعدد منهم أو جزء أو يجمعهم ولا يحملهم الثلث لما في الموطأ إن رجلاً اعتق ستة اعبد عند موته فأسهم بينهم فأعتق ثلثهم ورق الباقي قال مالك وبلغني إنه لم يكن له مال غيرهم ولو كان له مال غيرهم عتق منهم بالقرعة محمل الثلث عند مالك وقال أبن نافع تختص القرعة بموت السيد في العتق عند الموت ولا مال له غيرهم لأنها تذهب ما ثبت لجميعهم من العتق وقال أشهب لا يقرع إلا في الموصى بعتقه لعدم ثبون العتق لأن الوصايا تقبل الرجوع بخلاف المبتلين في المرض فلو قال أحد عبدي هذين حر ونصفهما اعتق نصف قيمتها بالقرعه عند الجميع بأن يقوم كل وأحد عل حدته ويقرع عليهما فإن خرج العتق للأول عتق من الآخر بقية نصف الجميع وإن خرج الاكثر خرج منه قدر نصفهما دون باقية وجميع الآخر ولو قال أنصاف عبدي حرة أو أنصاف عبدي عتق من كل واحد نصفه قال أبن القاسم ولو قال في رقيقة ليس له مال غيره بيعوا راساً منه في الدين والبقية احرار بيع وأحد بالقرعه فإن فضل من الثلث شيء اسهم بين الباقي فمن خرج عتق منه بقدر الباقي

فرع

قال صاحب البيان قال مالك إذا أوصى بعبد بعينه فمات العبد عن مال قبل النظر في مال الميت المال للموصى له ويتخرج فيه الخلاف في بيع مال العبد في الوصية ويخرج المال من ثلث ما بقي بعد موت العبد كأن العبد لم يكن

فرع

قال قال ابن القاسم إذا أقر في مرضه أن عبدي هذا حر وكنت اغتصبته على نفسه وهو حر الاصل إن كان يورث كلاله لا يصدق للتهمة في ازوائه عن الورثة ولا يعتق من المال ولا غيره لأنه لم يقل اعتقته وإن ورثه ولده عتق من رأس المال لعدم التهمة مع الولد وهذا التفصيل فيمن قال أولدت أمتى هذه وفي المسألتين ثلاثة أقوال إن لم يورث كلاله يعتق من رأس المال في المدونة لأنه إقرار صحيح لا يعتق مطلقاً قاله ابن القاسم في المدونة لأن الحالة حالة حجر ولم يخرجه مخرج الوصايا ويعتق من الثلث لأن أقل أحواله يكون وصية وإن ورث كلالة فثلاثة اقوال يعتق مطلقاً في المدونة ويعتق من رأس المال في المدونة وروي اقراره نافذ مطلقاً ورث كلاله أم لا فتجتمع في المسالة خمسة اقوال لا يعتق مطلقاً ورث كلاله أم لا ويعتق مطلقاً من راس المال في كلاله وغيرها ويعتق من رأس المال إن لم يكن كلالة وإلا لم يعتق مطلقاً

فرع

قال قال مالك إذا أوصى إن ربع عبده حر لم يقوم على العبد باقية لأن السيد هو المعتق ولو أوصى لعبده بربع نفسه عتق وقوم عليه باقية كان العبد ملك بعض نصيبه فأعتقه بالتقويم عليه أولى من الشريك المعتق

فرع

قال قال أبن القاسم أوصى لرجل بصوفها ولآخر بلحمها ولآخر بجلدها فتركت حتى ولدت الأولاد فلا شيء للأولين من الولد ولصاحب الجلد قيمته لأن الولد تابع لأمه والأم داخل الجلد والصوف والجلد تبع فيعطى قيمته إذا استحييت

فرع

قال قال ابن القاسم أوصى لرجل بعشرة ولآخر بعشرين ولآخر بثلاثين وقال في آخر هو شريكهم يعطى نصف وصية كل واحد منهم مما أوصى له به لان من بقية الثلث بعد الوصايا لأنه شرك ولم يبين فإن قال هو شريك معهم بالتسوية فقد وصى له بربع كل وصية إن كانوا أربعة فهو رابعهم أو خمسة فله الخمس

فرع

قال قال ابن القاسم أعطوا فلاناً هذا الفرس وخيروا فلاناً في الفرسين الباقيين وادفعوا الباقي لفلان فاختلط المعين فلم يعرف يعطى صاحبه الثلث من كل فرس وللمخير ثلث الأعلا وثلث الوسط وللآخر ثلث الدني والوسط فيصير لكل واحد فرس وتجوز شهادة الشهود فيها مع اللبس كما لو طلق إحداهما وشكوا فيها

فرع

قال قال مالك إذا جهل سبقية موت الموصي والموصى له لا شيء لورثة الموصى له كما لا يورث بالشك إلا أن تقوم بينة

فرع

قال أبن القاسم أوصى له بمائة سلفاً إلى اجل ثم هي لآخر يضمن الأول ما نقص منها لأنه المتصرف فيها فإن لم يحملها الثلث اخرج ما حمله علي الشرط المذكور

فرع

قال ابن القاسم إن مت من مرضي هذا فعبدي مدبر فهي وصية إن عاش اتفاقاً وإن مات فله في كونها وصية أو تدبيراً قولان نظراً للفظ التدبير أو التعليق على الموت وفائدة الخلاف التقديم على الوصية

فرع

قال قال ابن القاسم كنت حلفت بعتق رقيقي إن لم أتصدق بمائة فأخرجوها من ثلثي إن حمل الثلث المائة بر لأن حال الثلث بعد موته كحال ماله في حياته بخلاف قوله كنت حنثت في صحتي

فرع

قال قال مالك إذا أوصى بعتق بعض رقيقه فمرض بعضهم قوم مريضاً ولا ينتظر به الصحة خوف الموت لأن تنفيذ الوصية واجب على الفور

فرع

قال قال ابن القاسم أوصى لفقراء بني عمه ولم يشهد بذلك إلا أغنياؤهم ترد الشهادة للتهمة في صيرورتهم محتاجين للمشهود به إلا في الشيء اليسير

فرع

قال قال ابن القاسم الوصية بالغائب جعل احضاره على الموصى له لأنه ملكه وله نفعه ويقوم بذلك الموضع في رفعته وخسته ولا يجلب

فرع

قال قال أبن القاسم بيعوا عبدي هذا بعشرين واعطوا فلاناً منها خمسة عشر فحبس عن العشرين أعطي ثلاثة أرباع المتحصل لأنها نسبة الوصية وعنه له ما زاد علي الخمسة قل أو كثر لأنه لم يبق للورثة إلا خمسة فلا تنقص

فرع

قال قال ابن القاسم لا تدخل بئر الماشية في الوصية لأنها لا تباع ولا تورث ولا للموصى له شرب مع الورثة لعدم تناول الوصية إياها

فرع

قال قال مالك أوصى أن يعتق إن حمله الثلث فلم يسعه لم يعتق إلا أن ينقص الشيء اليسير فيعتق كله لاشتراطه السعة وظاهر قوله أنه لا يغرم ذلك اليسير والذي في الكفالة من المدونه اليسير مثل الدنانير والدراهم وقال ابن القاسم يغرمه موسراً ويتبعه الورثة معسراً لأنه يكمل على نفسه مراعاة لقول ربيعه أنه يقوم بماله فإن لم يحمله قوم بما يحمله من ماله ويكون الباقي اليسير مضافاً للمال اليسير وابتاعه مراعاة للقول بإلاستسعاء وقال سحنون يرق البافي ليسارته ولا يلزمه غرم ووجه قول مالك بالعتق إذا بقي الشيء اليسير أن الزيادة غير محققة لأنه تقويم بالاجتهاد

فرع

قال قال مالك إذا ادعت المرأة حملاً أخرت الوصايا حتى يتبين أمرها ليلاً توخذ الوصايا ويقف الثلثان فربما هلك فيرجع الورثة على الموصى له بثلثي ما أخذ ولعله يفوت في يده أو يعدم وقال أشهب تنفذ الوصايا لأن الأصل عدم الهلاك والخلاف أيضاً جار على الخلاف في الموصى له بالثلث يطرأ على الورثة هل حكمه حكم الوارث يطرأ على الورثة أو حكم الغريم أو حكم الوارث فعلى الأول تعطى الوصايا ويوقف للورثة ثلثاهم لهم النماء وعليهم النقص ولا يرجعون بشيء ولا يرجع صاحب الثلث بشيء إن نما المال وعلى الثلثين وقف جميع المال ولا يجعل له الثلث كما لا يجعل السدس حتى يوضع وعلى هذا لو عجل له الورثة الثلث وتلف بقية المال قبل وضع الحمل رجعوا بثلثي الثلث ويرجع هو عليهم بثلث النماء وعلى القول الثاني لا يرجع ولو كانت الوصية بعدد دنانير عجل ووقف الباقي اتفاقاً لأن الوصية بالعدد واجبة الإخراج كالدين

فرع

قال قال مالك أوصى أن يشترى عبد بعشرة فيعتق عنه فوجد عبد بعشرين فقال اخو العبد للسيد وهو حر بعه بعشرة وأنا أعطيك عشرة فباعه بعشرة ولم يعلم الوصي فهو عيب يرجع به على البائع من الثمن لأن الأخ قد شارك في العتق فما دفع فكأنه اعتق النصف والوصي النصف قال ابن القاسم وتنظر قيمته بغير شرط العتق وبشرطه ويرجع بما بين القيمتين قال وليس بصواب بل هو كالذي استحق نصفه ويجعل ذلك في رقبة أخرى فإن كانت الوصية في عتق واجب لم يجز وضمن الموصي عند أشهب لأن الخطأ في الضمان كالتفريط ويشتري رقبة أخرى فيعتقها عن الموصي ولا يضمن عند ابن القاسم لعدم علمه ويرجع على الورثة في باقي الثلثين

فرع

قال مالك أوصي بوصايا وماله دين فاستأجر الوصي على تخليصه لم يكن على الموصى لهم شيء من إلاجرة لأنه لم يوص لهم بدين بل بما يتخلص وقال ابن نافع إن لم يكن في الثلث فضل فعليهم حصتهم لأن الوصايا لا تزيد على الثلث

فرع

قال قال أبن القاسم إذا أوصي برقيقة أو غيره فبدله فله ما يوجد عند الموت من البدل لأن الوصية إنما يقصد بها حالة الموت أما لو عينه فثلاثة اقوال يتعين العبد والزرع توفية باللفظ لا يتعينان لأن مقصود الوصية إنما هو عند الموت فهو يعلم أن له الرجوع والإستبدال يتعين العبد دون الزرع ونحوه لتعلق حق العبد والجهاد لا حق له واختلف هل يتعين العبد بالتسمية والصفة عينه أبن القاسم نظرا للفظ وقيل لا يتعين لأن مقصود هذه التعينات الاشارة للنوع دون الشخص

فرع

قال قال مالك أوصى إن يشترى عبد وارث له فيعتق عنه فزاد الوارث مثل ثلث الثمن لأن الوصية مقصدها المعروف والإيثار فتحمل هاهنا عليه والثلث أصل في الوصايا ولم يتهمه وهو خلاف ما في المدونه واتهمه في الوصية لوارثه ولو فرق بين العالم بوجه الحكم لكان وجهاً

فرع

قال قال مالك أوصي بعتق نصيبه من عبد وعتق نصيب شريكه لزم ذلك شريكه لأنه من باب التقويم وعنه لا يجبر ويعتق نصيبه وحده لأن الميت لا يقوم عليه وقال ش يكمل على الميت في ثلثه قياساً على الحي والفرق عندنا إنتقال المال وبطلان الملك والأهلية

فرع

قال الأبهري قال مالك سلاحي في سبيل الله لا يجعله الوصي حبساً بل يجتهد فيه فيملكه من يقاتل في سبيل الله تعالى

فرع

قال قال مالك أوصى بثلثه في سبيل الخير فقضى الوصي منه ديناً بغير بينه ضمنه لأنه متعد بعدم البينه

فرع

قال قال مالك ما اكتسبه العبد الموصى به بعد الموت وقبل الجمع للتركة فللموصى له لأنه بالموت صار على ملكه

فرع

قال صاحب المنتقى قال ابن القاسم هو مدبر وإن لم أحدث فيه حدثاً فهو وصية وكذلك عبدي مدبر بعد موتي لأنه تصرف غير مبتوت الآن وإن مت من مرضي فعبدي مدبر لا يرجع فيه لأن شأن التدبير التعلق بالموت وإن قال هو حر يوم أموت قال مالك إن أراد التدبير فهو تدبير وإلا فوصية لأنها الأصل

فرع

قال قال مالك إذا اعتق المريض أو الحامل أو تصدقا ولم يقل إن مت ثم صح فقال اردت إن مت فيستدل بالقرينة على قصده وقال في مريض قيل له أوص فقال فلان حر ثم صح فقال اردت بعد موتي يصدق لقرينة تقدم الأمر بالوصية ومتى عدمت القرائن فهو بتل لأنه ظاهر اللفظ

فرع

شرع الله تعالى الوصية وشرع الرجوع فيها لطفاً بالعباد بتوفير عزومهم على تكثير الوصايا وقاله الائمة فلو اعتقد المريض تعذر الرجوع لأمتنع من الوصية خشية الصحة فيذهب عليه ماله فإذا علم أن له الرجوع صحيحاً ومريضاً استكثر من الوصايا حتى لو أمكنه استيعاب ماله استوعبه بتقديم ماله بين يديه ويسعد الموصى له بالوصايا قال صاحب المقدمات له الرجوع في وصية الصحة والمرض في الصحة والمرض وليس له الرجوع في التدبير واختلف إذا قال إن مت فعبدي حر هل هو وصية حتى يعلم التدبير قاله ابن القاسم أو تدبير حتى تعلم الوصية قاله أشهب ثم الرجوع قد يكون بالصريح وقد يكون بالمحتمل فتقسم التصرفات ثلاثة اقسام منها ما يدل على الرجوع وما لا يدل وما هو متردد ويتضح ذلك بسرد فروع المذهب وقال أبن يونس إذا أوصى بدين ثم اقتضاه فأنفقه أو أودعه فهو رجوع قاله ابن القاسم ولو أوصى بزرع فحصده أو بتمر فجذه أو بصوف فجزه ليس برجوع لأنه من مصالح ذلك لهلاكه بالتأخير إلا أن يدرسه ويشيله إلى بيته فهو رجوع ورهن العبد ليس برجوع وكذلك الاجارة والاجرة للموصى له لأن الرهن قد يكون بالعارية وإجارة الفضولي صحيحة قاله مالك وإن صبغ الثوب فهو بصبغة للموصى له وكذلك غسله ويحمل على زيادة في الوصية وكذلك تجصيص الدار وزيادة البناء لعدم تغيير إلاسم عن حاله قال أشهب وبناء العرصة داراً رجوع لتغيير الاسم ولو هدم الدار حتى بقيت عرصة فليس برجوع لأنها موصى بها ولا شيء له في النقض وقال ابن القاسم العرصة والنقص للموصى له لأن الجميع موصى به قال وإذا لت السويق وصبغ الثوب فهما شريكان بقدر الصبغ واللت لأن الأصل بقاؤهما على ملكه قال أبن القاسم نسج الغزل وقطع الثوب رجوع لتغيير الاسم قال أشهب قطع القميص قباء أو الجبة قميصاً والبطانة يبطن بها أو الظهارة يبطنها ببطانة أو القطن يحشى به أو الغزل ينسج أو الفضة تصاغ أو الشاة تذبح رجوع لقوة هذا التصرف وتغيير الاسم في بعضها وإذا اشتري الموصى به قبل الموت عادت الوصية فللموصي له لأن الوصية إنما تعتبر عند الموت وإن أوصى له بعبد في غير ماله إن يشترى لع فملكه بميراث أو هبة نفذت الوصية لأن المقصود تحصيله له ولو اعتق عبده في مرضه فقيل له جهلاً لا يجوز منه إلا الثلث فقال اعتقوا ثلثه هو رجوع ولا يعتق إلا الثلث لأن الرجوع لا يتوقف على موجبه شرعاً ولو كان لا يجوز فأعتقوا ثلثه عتق كله قاله أصبغ ولو أوصى بثيابه فباع بعضها وأخلف ثيأباً أو بمتاع بيته فتكسر بعضه فأخلفه أو بسلاحه فتكسر أو ذهب درعه فأخلفه أو بحائطه فيكسر منه النخلات ويغرس غيرها أو يزرع فيه زرعاً فذلك كله للموصى له لأنه مراد الموصي قاله مالك بخلاف العبد يموت فيخلف غيره لأنه عينه ولو قال رقيقة لفلان فأفاد رقيقاً فهو للموصى له كما لو قال إذا مت رقيقي أحرار عتق رقيقه عند الموت والوصية أيضاً لا تعتبر إلا عند الموت لسلطنة الرجوع قبله ولو قال رأس من رقيقي أو من ابلي فمات بعضهم وأخلف غيره فالوصية فيما أخلف ولو قال ثوبي الخز لفلان فيذهب ويخلف غيره فلا شيء للموصى له تنزيلاً للصفه منزلة التعيين وقال أشهب إذا وصف ثيابه بصفتها وألوانها وأجناسها ورقيقة لا يكون الخلف للموصي إلا أن يوافق الأولى في الإسم والجنس والصفة نحو قوله عبدي مبارك النوبي وقميصي المرزوي ويكون الثني مثله فهو للموصى له وفرق بين الوصية والخلف بالعتق أن الوصية له الرجوع فيها ولو حلف بعتق رقيقة إنما يلزمه في رقيقه يوم الحلف والوصية إنما تلزم يوم الموت وقاس مالك على الحلف ولو قال في وصيته عبدي حر وله عبد واحد فاشترى غيره ثم مات فالأحسن عتق نصفها بالسهم لتناول الاسم اياها وقال محمد لا يعتق إلا الأول لتعينه بالملك قال أشهب لو قال أحدهما حر فمات أحدهما واشترى اخر فهما حرإن قال محمد لا يعتق الثاني فقط لأنه بقية ما تناوله اللفظ قال ابن القاسم وطء الجارية ليس برجوع لأن الملك إنما ينتقل عند الموت فإذا وقفت بعد الموت لتبين الحمل منه فقتلت قيمتها للميت لأنها قد تكون حاملاً واشتشكله أبن عبدوس لأن الأصل عدم الحمل قال صاحب المنتقى قال مالك رهن العبد والجارية ليس برجوع ويفدى المرهون من راس المال لبقاء إلاسم والصورة على ملكه ولو أوصى بعبد بعينه ثم أمر ببيع كل عبد له قال ابن القاسم كما لو تصدق بكل عبد له على رجل أو اعتق كل عبد له وقال أبن وهب تبقى الوصية لأن اللفظ الخاص يقدم على العام ومذهب ابن القاسم على مذهب ح أن العام المتأخر يرفع الخاص المتقدم قال البصري في تعليقه إذا أوصى بعبد بعينه ثم أوصى به لآخر فهو بينهما وقاله الائمة وليس رجوعاً عن الأول لأن الوصية إنما تملك بالموت فكأنه ملكهم في وقت وأحد

فرع

في المنتقى أوصى أن يشترى عبد بثلاثين فيعتق عنه ففعل واستحق نصفه خير المستحق بين اجازة البيع واخذ نصف الثمن لأنه بيع فضولي أو اخذ النصف فيقوم على الوصي في ماله دون الورثة لاتلافه ذلك خطأ وهو في الإتلاف كالعمد وقال اصبغ بل على الورثة في ثلث الميت نظراً لأصل الاذن وإذا قوم علي الموصي وفيه فضل رد على الورثة لأنه من نماء التركة أو نقصان فعليه لأنه باتلافه كما أنه إذا لم يجد البائع فالمصيبة منه

فرع

قال أوصى بوصايا أو بنفقة رجل عمره فلم ينفذ ذلك حتى مات الموصى له بالنفقة حاص ورثته أرباب الوصايا بقدر ما عاش لأنه استحقه

فرع

قال أبن القاسم إذا قال رقيقي احرار فوجدوا الثلث فاعتقوا ثم طرأ دين وقد قسم المال فثلثه على العبيد يقرع بينهم فيباع الثلث للدين والثلثان على الورثة كانوا أملياء أم لا لأخذهم مصرف الدين وهو التركة

فرع

قال قال أبن القاسم شهد شاهدان إنه قال إن مت من مرضي فغلامي سعيد حر وإنه مات في مرضه وشهد اخرإن إن صححت من مرضي فبدر حر وإنه صح في مرضه يعتق نصف كل واحد منهما لتكافئ البيتنين كما لو ترك ولداً نصرإنياً وولداً مسلماً وشهدت بينه إنه مات نصرانياً وشهدت أخرى أنه مات مسلماً يقتسمان المال ولو كانت أحداهما اعدل قدم عبدهما وقال اصبغ تقدم بينة الصة لإثبات ما لم تعلمه الأخرى كما لو حضر البينتإن موت المتنازع في إسلامه فشهدا بذلك ولم يعرف أكان قبل ذلك مسلماً أم لا حكم بأعدلهما ولو علم إن اصله كافر فقالت الأخرى إنه اسلم ونفت الأخرى فقدمت الأولى لاطلاعها على ما جهلته الأخرى

فرع

في إلاستذكار إذا أوصى بشيء بعينه فادعى الورثة إنه اكثر من الثلث قال مالك وأصحابه يخيرون بين دفعه أو دفع جميع ثلث الميت لأنه مرجع الوصايا وخالفه إلائمة لأن الوصية ملكته ذلك بالموت فيفتقر أخذه منه للمعاوضة عليه ويمتنع أخذه بغير رضاه وجوابهم لا نسلم أن الوصايا تنفذ من غير الثلث ولا يتقرر ملك في غيره قال وارى إن يلزم الورثة تحقيق دعواهم فإن تحققت فهم شركاء معهم في تلك العين لأن التعيين يوجب تعلق الحق به والا خيروا وهذه المسألة تعرف بخلع الثلث قال الطرطوشي فلو كان له الثلث فأقل فقال الورثة لا نعطيه لأنه ثلث الجميع وقد يعطب بعض المال قبل جمعه فيفوز بالعين دوننا خيروا أيضاً وإن كانت التركة كلها حاضرة عروضاً وأوصى بدنانير قال أبن القاسم لا يخيروا بل تباع العروض ويعطى ولو ترك مائة دينار وعروضاً وأوصى بمائة عجلت قبل البيع قال أشهب كانت الدنانير معينة أم لا وعن ابن القاسم إذا لم يترك إلا ثلاثة دور وارضاً وأوصى بخمسة دنانير يعطوه اياها وثلث الميت ولا يبيع السلطان من الدور بخمسة دنانير وإذا أوصى بمعين أكثر من الثلث فاختيار ابن القاسم يقطع له بثلث الميت في ذلك المعين وعن مالك ثلث الميت وقال ش و ح إنما له ثلث ذلك الشيء وهو شريك بقيمة ثلثه من التركة لأن للميت أن يوصي بالثلث شائعاً وأن يعينه وينقل حق الورثة من ذلك إلى غيره من الأعيان ويسقط حقهم من الأعيان ببيعها بثمن المثل فلم يغير وصيته فتنفذ ولأنه لو اعطى ثلث الميت لظلم لأنه غير ما وصى له به ولأن خلاف ذلك يؤدي للربا فإنه إذا أوصى له بمائة معينه فإنه يستحق ثلثها فإذا أخذه ومعه اكثر منه صار رباً والجواب عن الأول إنا نمنع أن له أن يعين الثلث في شيء بعينه إلا باذنهم قاله عبد الوهاب فحقه شائع ليس في شيء بعينه وإذا عين ما قيمته أقل من الثلث فإنما ترك بعض حقه من الثلث ليسلم له التعيين فإذا لم يسلم رجع إلى ما كان من الثلث وهو لم يرد غير هذا المعين ففي إعطائه القيمة من غيرها تبديل للوصية وأما دفع الثلث فادى اليه منع الورثة ما أوصى به فلو لم يعط ذلك لم يبق له شيء وعن الثاني إنكم ظلمتموه بإعطائه القيمة عن الثلثين من بقية التركة وهو غير الموصى به أو نقول الموصي تعدى في تعيين ما هو أكثر من الثلث فيرد في تعديه إلى الثلث كما لو تعدى بالزيادة على الثلث وبقي العدوان ليس ظلماً وعن الثالث إن الربا بأخذ شيء ودفع اكثر منه والموصى له وجب له اخذ الأمرين والخيار للورثة عليه فيهما كسيد العبد الجاني يخير بين إسلامه والجناية وليس ربا

فرع

قال الطرطوشي قال شيوخنا الموصى به بعد الموت موقوف إن قبلها الموصي له تبيناً دخولها في ملكه بالموت أو ردها تبيناُ إنها لم تزل على ملك الموصى ومن اصحابنا من قال لم تزل على ملك الميت وقال ح تدخل بالموت في ملك الورثة فإن قيل لم افسخ ملك الورثة وتدخل في ملكه من يوم القبول قال صاحب المقدمات قيل تجب بموت الموصي قبل القبول بعد الموت واختلف على هذا القول إذا مات الموصى له بعد الموت قبل القبول قال مالك في المدونة لورثته القبول وقيل ليس لهم وتبطل وترجع ميراثاً قاله الأبهري وقيل تجب بنفس القول دون قبول فعلى هذا لو كانت وجبت للورثة وليس لهم ردها إلا على وجه الهبة لورثة الموصي إن قبلوها وقال ش يملكها بنفس الموت لنا أنه عقد فيه ايجاب وقبول فلا يملك قبل القبول كالبيع ولأنه على ملك الميت إلى الموت والموت يمنع الملك وملك الوارث إنما اثبته الله تعالى فيما عدا الوصية فيكون موقوفاً ولا عجب في اقتضاء القبول اثراً قبله كما لو قال إن اخترتني فأنت طالق قبله بشهر فاختارت طلقت قبل ذلك بشهر ولو مات الموصي وارتد وارثه ولم يقبل الموصى له الوصية رجعت للمرتد فلو كان إنما يملك بالرد لم يملك هذا لردته فلما ملك هاهنا علم أن ملكه من يوم الموت وقد سلم الحنفية هذه الصورة أو نقول مالك يشترط فيه الموت ويتوقف على شرط بعد الموت فليستند الى وقت الموت كالميراث فإن التركة إذا كان فيها دين لا يحكم فيها بالملك للورثة عندهم فإذا ادى الغرم استند الملك إلى وقت الموت فكذلك إذا أوصى بعبد فلم يقبله الموصى له ولا يلزم إذا أوصى أن يباع منه ملكه بعد الموت لأن التمليك بالعقد لا يتوقف على الموت ولا يفرق بأن الميراث قهري والوصية تفتقر للقبول كالبيع والهبة لأنا نجيب بإن ملك البائع والواهب ثابت إلى قبل القبول وملك الميت زائل بالموت وليست بالوصية كالعقود لأن تأخير القبول عن إلايجاب يجوز فيها عندنا بنحو الشهرين بخلاف غيرها احتج ش على دخولها بالموت من غير قبول بالقياس على الميراث بطريق الأولى لأن الثلث الموصى به مقدم على الورثة ولأن بقاءها على ملك الميت متعذر لأنه جماد على ملك الورثة لأن الوصية مقدمة عليهم فتعين الموصى له أو بالقياس على الوصية للفقراء والوقف والجواب عن الأول أن الوصية تبطل بالرد فله اختيار فيها كالبيع والهبة والميراث قهري فالشبه بالبيع اقوى والجواب عن الثاني منع الحصر أن يكون موقوفاً ليس على ملك أحد والجوأب عن الثالث الفرق قبول المحل لصدور القبول بخلاف الفقراء والوقف على المسجد

فرع

قال أبن يونس تجوز الوصية للصديق الملاطف بالثلث ويمتنع بأكثر إلا أن يجيزوه وإقراره له بالدين جائز إن ورثه ولد أو ولد ولد بخلاف الأبوين والزوجة والعصبة لقوة التهمة حينئذ وقال سحنون لا تنفذ في الثلث ولا غيره لأنه لم يجعله وصية فتخرج من الثلث والتهمة تمنع كونه غير وصية وإن كان عليه دين يغترق ماله بطل إقراره للملاطف والوصية له والكفالة عنه قال إبن القاسم لقوة الدين وتقديمه على إلارث وإن أقر لفلان عنده مائة دينار والمقر يرثه ولده كانت من رأس المال لعدم التهمة لفرط الشفقة على الولد أو كلاله بطل إقراره ولو صدقه فلان أو ورثه جاز إقراره أو كذبوه بطل إقراره لقوة التهمة بالتكذيب قال شارح الجلأب تجوز الوصية للملاطف بشرطين عدم الدين لأجنبي وأن يرثه بنوه الذكور أو الذكور والآناث فمتى فقد أحدهما بطلت الوصية للتهمة وإذا ورثه إناث أو إناث وعصبة أو أبوه اختلف الجواب والسقوط أبطل القاسم الإقرار إن ورثه أبواه أو العصبة واختلف إذا بطل مع العصبة هل يجوز إذا حمل ذلك الثلث لأنه لو شاء جعله وصية أو يرد لأنه لم يرد به الثلث وحيث أبطلنا إلإقرار إن صح صحة بينة ثم مات ثبت الإقرار لأنه لم يخرجه مخرج الوصية وإذا صح إنتقل إلى راس المال قال الطرطوشي الإقرار في مرض الموت للوارث بالدين يصح إن لم يتهم وإلا فلا كما لو ورثه ابنة وابن عم فأقر له صح أولها فلا للتهمة في إلازواء عنه وقال ح يمتنع إقراره في الموضعين ولا يصح وعند ش قولان يصح في الموضعين يبطل فيهما نظراً إلى أن المرض هل يؤثر في الإقرار ويجعله كالآنشاء أم هو كحال الصحة ونحن نعتبر مع ذلك قوة التهمة قياساً على الشهادة ولأن المرض حالة تمنع التبرع فتؤثر في إلإقرار كالجنون والصبا أو نقول موجب المال لوارث لا يعلم إلا من جهته مع التهمة فيبطل كالهبة وإن كان هبة الزائد على الثلث لا يجوز للاجنبي ويصح الإقرار به فذلك لقوة التهمة هاهنا بخلاف الأجنبي احتجوا بقوله تعالى ( يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم ) وشهادة الانسان على نفسه إقراره إذا وجب عليه إلاعتراف وجب العمل به علينا قياساً على الشهادة ولأنه يصح إقراره بالوارث فيصح له كالصحيح لأن الإقرار بالوارث يتضمن الارث والنفقة وغيرهما من الماليات وإلأضرار بالورثة فالإقرار بمجرد المال أولى ولأن قبول الإقرار في المرض أولى من الصحة لأنها حال اضطرار للقدوم على الله تعالى فهي احوج وأبعد عن الكذب أو نقول صح إقراره للاجنبي فيصح للوارث كالصحيح عكسه المجنون والمحجور والجواب عن الأول لا نسلم إن ما وجب اظهاره وجب العمل به لأن الفاسق تجب عليه الشهادة بما يعلمه ولا يجب العمل بها وكذلك السفيه والعبد يقران بما عليهما والجواب عن الثاني إن الإقرار بالوارث لا يجوز مع التهمة فلو لم يكن له وارث وله عبد من بلد لم يدخله السيد فاقر إنه ولده لميله اليه أمتنع ثم الفرق بإن الإقرار بالنسب المال فيه تبع وفاسدة عظيمة على تقدير كذبة من تزويج البنات والدخول عليهم وحجب كثير من الورثة وإنتشار هذه المفاسد إلى قيأم الساعة فتضعف التهمة فيه والجواب عن الثالث لا نسلم أنه يلزم من مزيد حاجته للإقرار قبولنا نحن له كما تقدم في الفاسق والمحجور والجواب عن الرابع نقول بموجبه حيث لا تهمة كما في حد القذف ثم الفرق إن الاجنبي تجوز هبته له في الثلث بخلاف الوارث

فرع

قال صاحب المقدمات الوصية خمسة اقسام أحدها ما يجب تنفيذه وهو ثلاثة أنواع ما فيه قربة وفي تركه حرج كالزكاة والكفارات أو مثوبه بلا حرج كالصدقة وما يختلف في كونه قربه وثانيها ما يحرم تنفيذه كالمحرمات وثالثها ما يختلف في وجوب تنفيذه وهو نوعإن ما يختلف في كونه قربة على مذهب من يراه كالوصية بالحج أوجب مالك واكثر اصحابه التنفيذ ولم يوجبه أبن كنانه والنوع الثإني إن يوصى بما لا قربة فيه كالوصية ببيع ملك قال وإنظر هل ياتي على هذا اختلافهم في الوصية بسرف في الإتفاق والحنوط فقد جعله سحنون من الثلث وأبطله مالك وأبن القاسم ورابعها ما لا يلزم تنفيذه وهو نوعان الوصية للوارث وما زاد على الثلث وخامسها لا ينبغي تنفيذه وهو الوصية بالمكروه كاللهو في عرس مما يستخف ينعدم تنفيذه مع جواز تنفيذه

القسم الثإني من الوصية

) فيما يفيد ولاية التصرف للغير وفيه بابان

الباب الأول في اركانه وهي اربعة

الركن الأول الموصي وفي الجواهر هو كل من كانت له ولايه على التصرف على الملك أو الاطفال كالأب والوصي دون الأم وروي تصحيحها في اليسير كالخمسين ديناراً أو نحوها قال أبن القاسم وذلك من مالك استحسان وليس بقياس قال وذلك عندي فيمن ليس له أب ولا وصي ومنعها أشهب لعدم الولايه في الحياة التي تستفاد منها الولايه بعد الوفاة للغير وفي الكتاب للمرأة إن توصي في ما لها وإنفاذ وصاياها ووفاء ديونها قياساً على الرجل وإن لم يكن عليها دين فلا توصي بمال ولدها الاطفال لعدم الولاية لها في الحياة إلا إن تكون وصية الأب وإلا أمتنع إذا كان المال كثيراً وينظر فيه الإمام وإن كان يسيراً نحو ستين فيجوز فيمن لا أب لهم ولا وصي نظائر قال العبدي مسائل الخمسين إلى الستين خمس الحيازة على الأقارب واختلف في الحاق الاصهار والموالي بهم وتعنيس البنت وقيل أربعون وقيل ثلاثون والاربعون إلى الخمسين قراضاً فيها النفقة والكسوة وكذلك البضاعة والخمسون ثمن الرابعة ووصية الأم

فرع

في الكتاب لا تجوز وصية الجد والاخ لعدم الولاية وإن لم يكن له أب ولا وصي وإن قال المال إلا إن يكون وصياً بخلاف الأم وقال ش الجد كالأب لأندراجه في آية الميراث في قوله تعالى ( ولأبويه لكل واحد منهما السدس ) وتحريم المصاهرة في قوله تعالى ( ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء ) والجواب لا نزاع إنه اخفض رتبة منه في الحجب لأنه لا يحجب الاخوة الاشقاء والأب يحجبهم والأصل عدم الولاية على الغير خالفنا الأصل بالأب الذي هو اعلا رتبه واتم شفقة فيبقى فيما عداه على وفق الأصل وليس في الجد نص فيتبع والقياس لهذا الفارق مندفع ومنع ش نفوذ وصية الأم والأب الفاسق الركن الثاني الوصي وفي الجواهر شروطه اربعة الشرط الأول التكليف فلا تصح الوصية للمجنون وللصبي لعدم الأهلية لتحصيل مصالح هذه الولاية وكل مسلوب الأهلية في ولاية لا تنعقد له الشرط الثاني الإسلام فيعزل الكافر ولو ولي إن كان ذمياً خلافاً لح لقوله تعالى ( والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض ) وهي ضيغة حصر فلا يتولى المسلم غير مسلم قال أبن القاسم في الكتاب قد منع مالك المسخوط والذمي أولى وعن أبن القاسم إلا إن يرى الإمام لذلك وجهاً وعن مالك كراهة اليهودي أو النصرإني والجواز أيضاً إن كان قريباً كالأب والأخ والخال المولى والزوجة ومن يرى له حسن النظر للولد من اقاربه أو أوليائه ويجعل معه غيره ويكون المال بيد المجعول معه بخلاف أباعد القرابة لأن مقصود الوصية ضبط المصلحة المولى عليها فالوصي كالوكيل وتجوز وكالة الكافر اتفاقاً غير إن الموصي مفقود لا يتعقب من ولاه بخلاف الموكل فلذلك شدد في الوصي قال أبن يونس تجوز وصية الذمي للذمي مثله قال محمد ولا يوصي ذمي لحربي ولو كان مستأمناً قاله أشهب ولو أوصى الحربي للمستأمن جاز لأنه افضل منه وتجوز وصية الحربي والذمي للمسلم الشرط الثالث العدالة وفي الجواهر في الكتاب لا يوصى لمن ليس بعدل لأن العدالة وازع عن الفساد فعدمها يبطل الولاية وقال ابن حبيب تصح الوصيل للفاسق ويزيلها الحاكم منه فلو كان عدلاً لأنفذ تصرفه قاعدة المصالح الشرعية ثلاثة أقسام ما هو في محل الضرورات وما هو في محل الحاجات وما هو في محل التتمات فالعدالة ضرورية في الشهادات لعموم البلوى وعظم مفسدة شهادة الزور وفي محل الحاجات الوصية كحاجة الإنسان لوثوقه بوصية بعد موته والفاسق خائن لربه لفساده فلعباده أولى وفي محل التتمات في ولاية النكاح وهو اخفض رتبة لأن وازع القرابة يقوم مقام العدالة في دفع العار والسعي في الأضرار لكن القرابة مع العدالة أتم على الخلاف في ذلك ولا يشترط في الأقارب اجماعاً لأن الإقرار على خلاف الوازع الطبيعي فاكتفي بالطبع عن العدالة فإن الإنسان محمول على جلب النفع لنفسه ودفع الضرر عنها فلا يعدل عن ذلك إلا لما هو حق في ظاهر الحال وقد تقدم بسط هذه القواعد في القياس من مقدمة الكتاب

فرع

قال محمد بن يونس قال محمد لا يوصى لمأبون لأن الأبنة داء في الدبر يشعر بسوء الحال وجوز ابن القاسم وأشهب المحدود في القذف إذا كان ذلك منه فلته وهو مرضي الحال وكان يوم حد غير مسخوط فإن السباب ربما صدر من العدول والصلحاء نادراً ولا يخل ذلك بحالهم في العدالة بخلاف الزنا وغيره لا يقدم عليه إلا السفلة إلا أن يتوب وتحسن حاله

فرع

قال اللخمي إذا وصى غير عدل فادعى ضياع المال لم يصدق إذا كان غير مأمون والوصية لغير العدل تجوز بما يخص الميت كالوكالة نحو الوصية بالثلث أو العتق أو بشيء في السبيل

فرع

قال إذا لم يكن الوصي وارثاً لم يكشف الورثة عن شيء إلا فيما يبقى للورثة منفعته مثل ولاء العتق إلا أن يكون الوصي سفيهاً سارقاً فيكشف عن ذلك كله فرب وصي لا ينفذ من الوصية شيئاً وإن كان الوصي وارثاً فلباقي الورثة الكشف عنه لاحتمال الإزواء لنفسه فتكون وصية لوارث الشرط الربع في الجواهر الكفاية والهداية في التصرف دون الذكورة والحرية لأن الجأهل بتنمية الأموال وتفاصيل احوال الناس ربما افسد اكثر مما يصلح وقد يكون الإنسان يصلح لقضاء الأقليم وهداية أهله بالفتيا وهو لا

أقسام الكتاب

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

الصفحة الرئيسية حول الموقع اتصل بنا ترجمات القران أعلى الصفحة

ISLAMICBOOK.WS © 2022 | جميع الحقوق متاحة لجميع المسلمين