كتاب :الذخيرة
المؤلف : شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي

عن الأول قوله عليه السلام في أبي داود إن أكل فكل فيجمع بينهما بجعل النهي على الكراهة وعن الثاني أن الآية إنما أشارت إلى منع الأكل بغير إرسال قال المازري قد أنكر على الفقهاء إطلاقهم الأشلاء على الإرسال وإنما هو الدعاء ولعل الفقهاء استعملوه مجازاً لأن الدعاء قبل الإرسال وسببه فيكون من مجاز إطلاق التسبب على السبب ولا يكون الحيوان معلما بمطاوعته مرة ولا غير معلم بمعصيته مرة بل ذلك راجع إلى شهادة العادة دون تحديد عند مالك وحدد ح بترك الكلب للأكل ثلاث مرات لأنه مروي عن ابن عباس رضي الله عنهما ولأن الثلاثة معتبرة في موارد عدة من الشريعة في الخيار والهجران والإحراد وجوابه أن هذا قد لا يوجب الوثوق بتعليم الحيوان واستثنى ابن حنبل الكلب الأسود وخصص ابن عمر رضي الله عنهما الحيوان المصيد به بالكلاب لقوله تعالى ( مكلبين ) ورآه مأخوذا من الكلب وجوابه أنه ماخوذ من الكلب بتحريك اللام الذي هو الحرص لأن المعلم يزداد حرصه بالزجر وقيل التكليب التسليط وقيل التعليم سلمنا أنه من الكلب لكن السباع كلاب لقوله عليه السلام في عتبة بن أبي لهب اللهم سلط عليه كلبا من كلابك فافترسه الأسد قال ابن يونس الفهد وجميع السباع إذا علمت كالكلب إلا النمس لأنه لا يفقه التعليم قال اللخمي الصيد ذكاته بتسعة شروط ثلاثة في الجارح التعليم والإرسال وعدم الرجوع وثلاثة في المصيد العجز عنه ورؤية الجوارح له احترازا من الغيضة أو يموت من الجزع لا من الصدوم وثلاثة في المرسل صحة ذكاته وإسلامه وعدم رجوعه عن الطلب فائدة الجوارح جمع جارحة وقيل مأخوذ من الجرح بضم الجيم وقيل من الجرح بفتحها وهو الكسب لقوله تعالى ( ويعلم ما جرحتم بالنهار ) الأنعام 60 تمهيد المطلوب في الحيوان القصد إلى استخراج الدم الحرام من اللحم الحلال بأسهل الطرق عليه إن أمكن بآلة تصلح لذلك وهذا كله متيسر في الإنسي ويتعذر في الوحشي استخراج الدم وسهولة الطريق وبقي القصد والآلة ونزل السهم منزلة المدية لضرورة النفار والتوحش فهو في المرتبة الثانية ويليه في المرتبة الثالثة الجارح لأن له اختيارا يبعد به عن كونه آلة لكن عدم العقل فيه مخل باختياره فسقط اعتباره ولذلك لا يصح أن يكون المجوسي آلة لعقله وكمال اختياره وفي الكتاب إذا شارك المعلم غير المعلم أو كلب غير مرسل لا يؤكل إلا أن تعلم ذكاة المعلم أو المرسل دون غيره لعدم تيقن السبب المبيح فإن أرسل جماعة كلابا وتوافقت جميعا أكل وهو لهم وأن اختص كلب أحدهم بقتله اختص به قال محمد ولو أرسل كلبا بعد كلب فقتلاه أو احدهما أكل قال أصبغ ما لم يكن إرسال الثاني بعد أخذ الأول له فقتله الثاني أو شاركه لأنه صار مقدورا عليه قال اللخمي قال ابن شعبان لو كان لواحد جارح وللآخر اثنان افتسما الصيد نصفين أو جارح واحد ملكهما فيه مختلف الآجزاء فكذلك والمعروف من المذهب لمالك وأصحابه أنه على قدر الأجزاء فكذلك العبد والبازي في ذلك سواء وأنكر المازري على اللخمي أن أصل المذهب القسمة على عدد الكلاب بل قال المذهب إلغاء تفاوت العدد والأجزاء نظائر قال العبدي ستة مسائل تختص بالرؤس دون الأنصباء الصيد لا تعتبر فيه كثرة الكلاب وأجرة القاسم وكنس المراحض وحراسة أعدال المتاع وبيوت الغلات وأجرة السقي على المشهور وحراسة الدابة وأربعة مسائل تعتبر فيها الأنصباء الشفعة وزكاة الفطر عن العبد المشترك والتقويم في العتق وكنس السواقي

فرع

قال المازري فلو غصب كلبا أو بازيا فصاد بهما فقيل الصيد للغاصب لأن الكلب لو انفرد به لكان ميتة فالمعتبر إنما هو الصائد لقصده وتسميته فيكون له وقيل لصاحب الجارح لأنه المباشر للممسك بقصده وقوته والصائد متسبب فيقدم المباشر على المتسبب كما في القصاص وهو لا يقبل الملك فيكون لربه ولو غصب سلاحا فللغاصب لأن السلاح لا قصد له وفي الكتاب المصيد بحجر أو بندق لا يؤكل ولو بلغ مقاتله لأنه رض وكذلك المعراض إذا أصاب بعرضه وقاله ح و ش وكل ما جرح بحده أكل كان عودا أو عصا أو رمحا والمعراض خشبة في رأسها زج قال صاحب الإكمال وقيل سهم طويل له أربع قذذ رقاق إذا رمي به اعترض وقال الخليل هو سهم دون ريش وقيل عود رقيق الطرفين غليظ الوسط والخذف لا يباح الرمي به لأن مصيده وقيذ كالبندقية وعند الجمهور لا يؤكل ما أصاب المعراض بعرضه خلافا لأهل الشام ولا مصيد البندقية خلافا ل ش وجماعة فظاهر كلامه تحريم الرمي بالبندق ابتداء وإن ذكي مرميه وبه قال ش خلافا لابن حنبل ولا ينبغي خلاف في إباحة الرمي به السباع الصوائل والعدو المحارب وفي الكتاب ما قتلت الحبالة وهي الشرك لا يؤكل إلا ما ذكي ولو كانت فيه جديدة انفذت مقاتله لعدم التسمية عند القتل وقاله ش خلافا لابن حنبل قال اللخمي ولا يؤكل مصيد السهم المسموم لأن موته قد يكون بالسم دون السهم ولأن أكله قد يهلك

فرع

قال صاحب البيان موضع ناب الكلب يؤكل عندنا لأنه طاهر وقال ش في أحد قوليه وابن حنبل يغسل سبعا لنجاسة ويقطع موضع اللعاب

فرع

قال اللخمي قال مالك من عمل الناس اتخاذ أبرجة الحمام وان عمرت من حمام الناس قال وهذا إذا لم يحدث الثاني بقرب الأول لأنه ضرر قال وإذا دخل حمام برج على آخر فثلاثة أقوال إن عرف وقدر على رده رد وإن عرف ولم يقدر على رده قال ابن القاسم هو للثاني قال ابن حبيب بل ترد فراخه وإن لم يعرف أو عرف ولم يعرف عينه فللثاني لأن الأول إنما ملكه بسبب الحيازة وقد ذهبت لا أنه ملك محقق فإن أوى إلا دار رجل ولم يعلم صاحبه وعلم أنه بريء فله ملكه وان عرف بوجه رده على قول مالك وإن كان من حمام البيوت رده ولم يتعرض لحبسه فهو لقطة وهو بالخيار بين بيعه للصدقة بثمنه وبين حبسه والصدقة بثمنه فإن حبسه ولم يتصدق بشيء فواسع لسيارته والأجباح يجري نصبها على ما تقدم في الأبراج فلا تنصب في القرب فإن فعل وليس ثم الأنحل مربوب فهو فيما دخل إليه اسوة فإن كان ثم نحل كثر غير مربوب فيما دخل إليه فلينصب وما دخل إبيه فهو له فإن دخل فرخ جبج آخر قال سحنون هو لمن دخل إليه كالحمام إذا لم يقدر على رده وقال ابن حبيب يرده أن عرف موضعه وإن لم يقدر رد فراخه ويلزمه أن يقول برد ذلك العسل وانتقال الملك في النحل أقوى من الحمام لأنه يصاد والنحل لا يصاد بل يأوي بنفسه وفي الكتاب من صاد حمام برج رده إن قدر وإلا فلا ومن وضع جبحا فله ما دخل من النحل قال ابن يونس قال التونسي إذا تزوجت جماعة من البيوت مع ذكر له ردها له مع نصف الفراخ فإن الأب والأم يستركان في الفرخ وقال مطرف لا يتخذ النحل والحمام حيث يؤذيان في الثمار والزروع وجوزه أصبغ

فرع

في الكتاب من قتل كلب صيد أو زرع أو ضرع فعليه قيمته أو من كلاب الدور فلا شيء عليه لأنها تقتل ولا تترك ولا يجوز بيع كلب سوقي ولا غيره لنهيه عليه السلام عن ثمن الكلب قال صاحب الإكمال مذهب مالك وأصحابه قتل الكلاب إلا ما استثنى للصيد وما ذكر معه وعندي أن الجمع بين الأحاديث الاقتصار بالفتل على الأسود البهيم الفصل الثالث في المصيد وفي الجواهر كل حيوان مأكول اللحم معجوز عنه في أصل خلقته احترازا من الناد من الأنعام قاله في الكتاب خلافا للأئمة مراعاة للأصل ولأن الذكاة بالعقر على خلاف الأصل أيضا وحجتهم أن الموجب لزكاة العقر هو العجز وهو موجود فنحن نقصنا هذه العلة وهم طردوها وأجاز ابن حبيب ذلك في البقر خاصة لأن لها أصلا في التوحش وفي الكتاب ما دجن من الوحش ثم توحش أكل بالعقر لاجتماع الأصل في العلة وفي مسلم أصبنا نهب إبل وغنم فندمنها بغير فرماه رجل بسهم فحبسه فقال عليه السلام إن لهذه الإبل أو ابد كأوابد الوحش فإذا غلبكم منها شيء فاصنعوا به هكذا وجوابه ليس فيه أن السهم قتله بل حبسه ونحن نقول به ويستدل بهذا الحديث على تذكية المتردي في مهواة من الأنعام فائدة أبدت الديار والحيوانات تأبدا إذا توحشت وأتى بآبدة أي بكلمة متوحشة وفي الجواهر الحية وغيرها من المعجوز عنه تؤكل بالعقر كالصيد فإن قدر عليها فكالأنعام تنبيه الحية متى أكلت بالعقر قتل أكلها بل لا يمكن أكلها إلا بذكاة مخصوصة تقدمت في الأطعمة الفصل الرابع في فعل الصائد والصيد ابتداء إرسال الجارح أو السلاح المحدد ناويا بذلك الصيد والذكاة مسميا لله تعالى وقاله الأئمة واشترط ش رؤية المنوي وفي الكتاب لا بد من التسمية لقوله عليه السلام إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل فإن تركها عمدا لو تؤكل وقاله ح وابن خنبل خلافا ل ش أو غير عمد أكل قال أبو الطاهر إن تركها ناسيا لا يضر قولا واحدا ومتهاونا لم تؤكل او عامدا فقولان نظائر أربع مسائل أسقط مالك فيها الوجوب مع النسيان التسمية والموالاة في الطهارة وإزالة النجاسة وترتيب الفوائت من الصلوات لضعف دليل الوجوب بسبب تعارض المدارك فتقوي الإسقاط بعذر النسيان وأما النية فقال اللخمي المصيد أربعة حلال كالغزلان ونحوها من الوحش والطير غير ذي المخلب فلا يحل صيده إلا بالنية أو بتذكية لقوله عليه السلام الأعمال بالنيات وحرام كالخنزير يجوز قتله بغير نية لقوله عليه السلام لينزلن فيكم عيسى بن مريم حكما مقسطا فيكسر الصليب ويقتل الخنزير إلا أن يضطر أحد إلى أكله فيستحب له تذكيته ومكروه كسباع الوحش يخير بين نية الذكاة على الكراهة أو نية القتل وعلى القول بالتحريم فكالخنزير ومختلف فيه كالثعلب والضبع إن أراد الأكل نوى وما كان ذا مخلب مؤذ كالغراب خير بين ميه بنية الذكاة أو القتل واختلف في جواز قتله من غير أن يؤذي

تفريع

في الكتاب إذا توارى الكلب والصيد ثم وجد ميتا فيه أثر كلبه أو بازيه أو سهمه أكله فإن بات لم يأكله وإن نفذت مقاتله أو وجد فيه سهمه لأنه قد ينقلب على السهم فينفذ مقاتله بغير فعل الصائد قال اللخمي إذا غاب الصيد من غير بيات فله أربع حالات يؤكل في حالتين إذا عرفه وإن لم يكن معه بازيه ولا فيه سهمه أو فيه سهمه ومعه بازيه أو كلبه ولا يؤكل في حالين إذا لم يعرفه ولا فيه سهم ولا معه جارح وبقربه صيد يشككه فيه قال أبو الطاهر في إباحته إذا فات ثلاثة أقوال أحدها ما تقدم لقول ابن عباس رضي الله عنهما كل ما أصميت ودع ما أنميت والإصماء ما حضر موته والإنماء ما غاب عنه موته وثانيها الإباحة وقاله ح عملا بالغالب وثالثها التفرقة بين السهم فيحل لأن أثره لا يختلط بغيره بخلاف الجارح وحكى اللخمي قولا بالكراهة وفي الكتاب ولو توارى فرجع فوجده ميتا من يومه لم يأكله إذا لعله لو بقي أدرك ذكاته وهو مفرط بالرجوع عنه ومتى أدرك الصيد لم تنفذ مقاتله وتركه حتى قتله الجارح لم يؤكل لأنه صار مقدورا عليه وقاله الأئمة وكذلك لو اشتغل بإخراج السكين أو انتظار عبده حتى قتله الجارح وقاله ش فإن أدركه منفوذ المقاتل يضطرب فحسن أن يفري أوداجه إيحاء للموت فإن تركه أكل لأنه منفوذ المقاتل وإن قدر على خلاصه من الجارح لم يؤكل إلا بالذكاة وإن غلب أكل إلا أن يقدر على تذكيته في أفواهها ولو ذكاه في أفواهها مع قدرته على خلاصة لم يؤكل إذا شك أذكاته قتلته أو نهشا فإن تيقن ذكاته أكل وإن أدركه غير منفوذ المقاتل وليس معه ما يذكيه به حتى أنفذت مقاتله لم يؤكل قال ابن يونس قال أصبغ رواية ابن القاسم في الصيد البائت عنه خطأ عن بلاغ ضعيف وقد قال مالك إذا انفذالهم مقاتله ثم تردى من جبل أكل قال ابن القاسم في العتيبة إذا اشتغل بإخراج المدية من حزامه حتى مات أكل لأنه غير مفرط بخلاف إخراجها من جرحه لأنه ليس موضعها

فرع

قال قال محمد ولو مر به غير صاحبه فلم يخلصه من الجارح مع قدرته عليه لم يؤكل وعليه قيمة مجروحا قال اللخمي يريد إذا كان معه ما يذكيه فإن لم يكن معه أكل واختلف في تغريمه القيمة قال وعدم الغرم أحسن لا سيما إذا كان يجهل إن له ذكاته ولو مر بشاة فخشي عليها الموت ولم يذكها لم يضمنها لأنه يخاف عدم التصديق قال أبو الطاهر في كتاب محمد لا يغرم المار مطلقا وخرج ابن محرز القولين على الخلاف في الترك هل هو فعل فيضمن أم لا ويخرج على هذه القاعدة من رأى أنسانا يستهلك بنفسه أو بماله وهو قادر على خلاصه ولم يفعل والذي لا يؤدي الشهادة حتى يتلف الحق أو يحبس الوثيقة عنده حتى يتلف الحق والتارك للمواساة القادر عليها حتى يهلك المحتاج والمانع ما يخاط به الجرج حتى يهلك والمانع فضل الماء حتى يهلك الزرع والمانع ما يقام به حائط حتى يقع والمقطع لوثيقة فيضيع ما فيها أو يقتل شهوده ولو أضعف من التقطيع لأنه متعد على سبب الشهادة والأول متعد على نفسها

فرع

في الكتاب قال والرسل كلبه على صيد فيأخذ غيره لا يؤكل لعدم النية خلافا ل ش وابن حنبل أو على جماعة وينوي أي شيء أخذ منها أو على جماعتين أكل لحصول النية وكذلك الرمي وإن عين واحدا فأصاب غيره لم يؤكل وقال الأئمة يؤكل نظرا لأصل النية وإن رأى جماعة فنواها ونوى أن يجاوزها لغيرها فكذلك أيضا يؤكل ما صيد منها أو من غيرها قال ابن يونس قال أشهب لا يأكل ما صاده من غيرها ولا ما أرسل عليه في غيضة لا يعلم ما فيها إذا كان المكان لا يؤمن أن يدخل فيه صيد بعد الإرسال وأجازه أصبغ لندور الزيادة على الحاصل عند الإرسال وفي الجواهر لا يبيح ابن القاسم الإرسال إلا على الموضع المحصور وأشهب لا يجيزه إلا على المرئي كالذبيحة لا ينوي إلا معينا وأصيغ يبيح المعين بالجهة قال اللخمي ولو نوى واحدا غير معين فأصاب اثنين أكل الأول فقط لأن الثاني غير ذكي فإن شك فيه لم يؤكل وإن نوى اثنين فأكثر أكل الجميع في السهم والجوارح عند مالك وابن القاسم وخالف ابن المواز في الجوارح دون السهم والفرق أن السهم يقتل الجميع على الفور بخلاف الجوارح

فرع

في الكتاب إذا أثار صيدا واشللى كلبه وهو مطلق من غير إرسال من يده أكل لوجود الإشلاء ثم قال لا يؤكل حتى يرسله من يده لتكون حركة الجارح من يده كالمدية وبالأول أخذ ابن القاسم وأما لو ابتدأ الكلب طلبه وأفلت من يده ثم أشلاه بعد لم يؤكل لقوة إضافته للجارح لا له قال ابن يونس أجاز أصبغ أكل ما يبتدئ الكلب طلبه إذا أتبعه الانشلاء والتسمية لأن الجارح لابد من مشاركته للصائد يطبعه قال محمد وإذا رأى جارحه يحد النظر وينقلب فأرسله على شيء لم يره الصائد أكل ما أخذه كالإرسال في الغياض وقاله وقال مالك لا أحب أكله لأنه وإن أرسل على مظنون الوجود فلعل الممسك غير المرئي أو لا للجارح إلا أن يتيقنه ولو اضطرب الجارح فوقع الصيد في حفرة لا مخرج له منها أو انكسرت رجله فتمادى عليه فقتله لم يؤكل

فرع

في الكتاب المرسل كلبه على صيد ثم يرجع ثم يعود إن كان رجوعه مراوغة أكل وإن كان إعراضا لجيفة أو غيرها لم يؤكل لبطلان الإرسال وهو شرط

فرع

في الكتاب إذا قطع رأس صيد أكل إن نوى اصطياده وإلا فلا وإن قطع يده أو رجله أو ما يعيش بعده أكل بقيته دون المباين لما يروى أنه عليه السلام قدم المدينة فوجدهم يجزون أسنمة الإبل واليات الغنم فقال ما أبين من الحي فهو ميتة فإن كان يعود التحام ما قطع أكل جميعه قال المازري ووافقنا ش في أكل النصفين ومنع ح إلا أن يكون ما يلي الرأس أقل فإنه من معنى التذكية وأجاز ش أكل العضو المبان مطلقا إذا مات الصيد من تلك الضربة لأنه لم يبن عن حي إلا إذا تعدد الضرب فقد أبين عن حي والتذكية إنما حصلت بالثانية قال صاحب البيان لا خلاف أنه لا يؤكل المبان إذا كان الفخذين ونحوهما وأنه يؤكل الجميع إذا قسمه نصفين فإن أبان وركيه مع فخذيه ولم تبلغ الضربة إلى الجوف قال مالك لا يؤكل المبان وقال ابن حبيب كذلك إن أبين العجز مع ذلك والصواب أكل الجميع وإن بقي العجز لأنه لا يعيش بعد الفخذين فلو قطع خطمه لم يؤكل الخطم وإن تعذر عليه الرعي لأنه ليس بمقتل فقد يصب الماء في حلقه

فرع

في الكتاب إذا شحت الصيد فمات من الانبهار دون جرح يؤكل وقاله ش وح خلافا لابن حنبل وأشهب ومنشأ الخلاف أن أصل الذكاة إخراج الدماء بجملتها اقتصر على الجرح في الوحش للضرورة وإن لم توجد فهو ميتة أو ينظر إلى ظاهر قوله ( مما أمسكن عليكم ) وهذا ممسك علينا

فرع

قال ابن يونس لو رمى صيدا في الهواء فسقط في الماء أو في جبل فتردى فمات لم يؤكل إذ لعل سبب موته الغرق أو التردي دون الرمي إلا أن ينفذ مقاتله وقاله ش وح

فرع

قال ابن يونس إذا رمى غزالا يظنه بقر وحش فالصواب أنه يؤكل لأنه نوى الصيد وقال أصيغ لا يؤكل لأنه لم ينو خصوصه ويلزم على هذا إذا نوى ذكاة كبش فظهر أنه نعجة

فرع

قال المازري إذا أرسل مسلم ومجوسي كلبيهما ولم يعلم استقلال كلب المسلم لم يؤكل وإن ارسل المسلم وحده كلبه فرد كلب المجوسي على كلب مسلم الصيد أجازه ش ومنعه ح قال وهو مقتضي أصولنا لأنا نقتل الممسك للقتل وإن لم يقتل مع أن ش وح لا يقتلاه فبقي ش على أصله وغلب ح حكم التحريم ها هنا واحتج الشافعية على ح أن كلب المجوسي لو قرب الصيد سهم المسلم أكل اتفاقا وإذا أمسك مجوسي كبشا لمسلم حتى ذكاه أكل اتفاقا مع وجود الإعانة قال وعندي في السهم نظر ولو أثار كلبه فأغراه مجوسي أكل بخلاف العكس وقاله ح لأن الأصل الإرسال وإذا شارك المعلم غير معلم إن تيقن المعلم أكل أو غير المعلم لم يؤكل أوشك لم يؤكل أو ظن فقولان

فروع

في الكتاب من طرد صيدا فدخل دار إنسان لأنه اضطره فهو له وإن لم يضطره فهو لصاحب الدار وما وقع في الحبالة فأخذه أجنبي هو لربها قال ابن يونس ومن اضطر صيدا إلى حبالة بإلجائه فهو له وإلا فلربها وإن تعمد وقوعه فيها فلهما بقدر ما يرى ذلك قاله مالك وقال أصبغ هو للطارد وعليه قيمة الانتفاع بالحبالة كمن صاد بكلب رجل أو سهمه وقال محمد هو لطالبه سواء تعمد أو ألجأ وعليه الأجرة ولو كان الصيد غير ملجئ فلصاحب الحبالة لأنها كيده بسبب نصبها لذلك وقال ابن القاسم الصيد بكلب رجل له الأجرة والصيد لرب الكلب كما لو تعدى على عبد رجل فبعثه يصيد له بخلاف المتعدي على الفرس الصيد له وعليه الأجرة لأن الفرس ليس ممسكا

فرع

قال ابن يونس قال مالك إذا ند الصيد المملوك بصيد أو بشراء ثم صيد بقرب ولم يتوحش فهو للأول وإلا فلمن صاده قال المازري قال ابن عبد الحكم والأئمة هو للأول وإن طال توحشه كسائر الأملاك لا تبطل بالغيبة عن المالك وقال ابن حنبل إذا وقع في شبكته دون يده ملكه وإن انفلت فلمن أخذه بخلاف يده فإن لم يتأنس عند الأول قال ابن عبد الحكم أيضا هو للأول وقيل للثاني بخلاف ندوده بعد تأنسه واتفقوا على الحربي يؤسر ثم يبق إلى بلد الحرب ثم يؤسر فإنه للأول وهو شديد الشبه بالمصيد وقد فرق بعض أصحابنا بأن الحربي له من يمنعه والصيد بقي دون مانع كموات الأرض إذا أحيي ثم خرب والروايات على التسوية بين مالك الأول بصيد أو شراء وقال في الكتاب إن كانت بشراء فللأول أو بصيد فللثاني كما قلنا في إحياء الأرض واتفقوا على أن الماء إذا حيز من نهر ثم انصب فيه إن الملك يسقط ونقل عن الشافعي أن الملك باق في الماء

فرع

في الكتاب من صاد ظبيا في أذنه قرطان عرفهما وإن كان هروبه هروب انقطاع فالصيد للصائد وما عليه فلربه فإن قال ربه ند من يومين وقال الصائد لا علم لي فعلى ربه البنية لأنه مدع إلا أن يجده مربوطا بخيط أو في شجرة فللأول وقال سحنون البينة على الصائد أنه مدع زوال ملك الأول وقال ابن عبد الحكم وش وح هو للأول طال زمانه أو قصر استصحابا للملك السابق لنا القياس على صيد الماء وهذه الفروع تنزع إلى قاعدة إحياء الموات وأنه إذا ذهب إحياؤه عاد مواتا ويمكن الفرق بأن الشرع أصدر ذلك بصيغة الشرط فقال من أحيى أرضا ميتة فهي له ويلزم من انتفاء الشرط انتفاء المشروط وها هنا بصيغة الإذن والتمليك كالمعادن وغيرها وقال تعالى ( وإذا حللتم فاصطادوا المائدة 2 ولأن الموات إذا خرب بترك مجيئه له كان ذلك إعراضا عن ملكه وإسقاطا له والصيد فر بنفسه نظيره غصب الموات المحيى فإنه لا يسقط الملك فيه

كتاب النكاح

وهو في اللغة التداخل تقول أنكحت الأرض البذر ونكحت الحصاة خف البعير والوطء تداخل فسمي نكاحا ويطلق على العقد مجازا من باب إطلاق المسبب على السبب ويقال كل نكاح في كتاب الله تعالى فالمراد به العقد إلا قوله تعالى ( حتى تنكح زوجا غيره ) البقرة 330 ويطلق على الصداق لأنه سبب كالعقد نحو قوله تعالى ( وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا ) النور 32 أي صداقا ويحتمل أن يكون من باب الإضمار أي سبب نكاح لكن المجاز أولى من الإضمار على ما تقرر في الأصول قال اللخمي وهو في الشرع أربعة أقسام واجب غير موسع لمن خشي الزنا وعجز عن التسري ول يذهب عنه بالصوم وواجب موسع إن كان كذلك ويقدر عن التسري ويذهب بالصوم فهو مخير بينه وبين النكاح فإن كان يذهبه الصوم وجب أحد الثلاثة على التخيير والزواج أولى لقوله عليه السلام يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء فقدم النكاح على الصوم والسراري تنتقل طباعهن للولد ومندوب لأمن من الزنا الراغب في النساء وهو يولد له ومباح للمعرض عن النساء وهو لا نسل له وكذلك المرأة إلا في التسري قال صاحب المعلم ومكروه لمن لا يشتهيه وينقطع به عن العبادة وقال أهل الظاهر بوجوبه لظاهر صيغة الأمر في الحديث وفي قوله تعالى ( فانكحوا ما طاب لكم من النساء ) النساء 3 وغيرها ويدل على عدم الوجوب قوله تعالى ( فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ) النساء 4 فخير بين النكاح وملك اليمين لوملك اليمين ا يجب إجماعا فكذلك النكاح لتعذر التخيير بين الواجب وما ليس واجبا وكذلك قوله تعالى ( والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم ) المؤمنون 5 فوائد في الحديث المتقدم الباءة المنزل ويقال له مباءة ومبوأ ولما كان المتزوج يتبوأ بامرأته بيتا سمي النكاح باءة وفيه أربع لغات المد مع التاء ومع حذفها وباهة بإبدال الهاء من الهمزة والقصر مع الهاء وقوله من استطاع منكم يريد المال الموصل إلى الوطئ وليس المراد الوطئ وإلا لفسد قوله ومن لم يستطع فعليه بالصوم واعلم أن الصوم يقطع النكاح غالبا لإضعافه القوة وتجفيفه الرطوبة التي تولد المني وقد يزيد في النكاح في حق المرطوبين فيقربون به من الاعتدال فيقوى عندهم بالصوم لكنه قليل في الناس

فرع

النكاح مع قطع النظر على أحوال الناكحين مندوب إليه وتركه لنوافل العبادة عندنا وعن ش أفضل لمن لم تمل إليه نفسه وعند ح وابن حنبل هو أفضل لأن العلماء اختلفوا في وجوبه فأقل أحواله تقديمه ولأنه يوجب إعفاف الزوجين ووجود من يوحد الله تعالى ويكاثر به عليه السلام فهو متعد لهذه المصالح العظيمة والمتعدي أفضل من القاصر ولتقديمه له عليه السلام على الصوم في الحديث السابق الجواب عن الأول أن ذلك الخلاف غير معتد به لضعف مدركه وعن الثاني أن أصل النكاح شهوة النفس وشهوة النفس مقتطع عن الرب تعالى وإنما هو وسيلة لما ذكروه والنوافل قربات في أنفسها متعلقة بالرب تعالى بمعزل عن النفس والمقاصد مقدمة على الوسائل وعن الثالث إن تقديم الصوم عليه إنما كان في حق الشباب الذين شأنهم فرط الميل وخشية الفساد والنزاع إنما هو في غيرهم وتنحصر مقاصد الكتاب في ثلاث مقدمات وثلاثة أبواب مشتملة على أقطاب العقد ثم أسباب الخيار فيه ثم توابعه ويتمهد الجميع على هذا الترتيب إن شاء الله تعالى المقدمة الأولى في الجواهر قال القاضي أبو بكر ينظر إلى المخطوبة قبل وقاله الأئمة لما في أبي داود قال عليه السلام إذا خطب أحدكم المرأة فإن استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل قال ولا ينظر إلا إلى وجهها وكفيها ويحتاج إلى أذنها عند ابن القاسم لأن البغتة قد توقع في رؤية العورة وقال ش وابن حنبل يكفي إذن الشرع تمهيد أبيح هذا النظر المحرم لضرورة دوام الصحبة إذا دخل على معلوم كما أبيح لتحمل الشهادة في الوجه والفرج في غير الزنا وفي الزنا على ظاهر المذهب ويباح ذلك من الأمة المباحة الوطئ أعني الفرج ومن الزوجة إباحة من الجانبين وقيل يكره نظر الفرج لأنه يضعف البصر المقدمة الثانية في الجواهر الخطبة مستحبة والتصريح بخطبة المعتدة حرام والتعريض جائز وهو القول المفهم لمقصود الشيء من غير تنصيص مأخوذ من عرض الشيء وهو ناحيته لأنه تحريم على النكاح من غير هجوم عليه لقوله تعالى ( ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء أو أكننتم في أنفسكم علم الله أنكم ستذكرونهن ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله ) البقرة 135 فدل على إباحة الإكنان والتعريض وتحريم المواعدة وبهذا قال الأئمة غير أن ش وابن حنبل منعا من التعريض للرجعية لأنها زوجة ولست أنقل فيه عندنا شيئا غير أن الأصحاب أطلقوا الإباحة من غير تخصيص وفي الجواهر قال القاضي أبو بكر والذي مال إليه مالك في التعريض أن يقول إني بك لمعجب ولك محب وفيك راغب قال وهذا عندي أقوى التعريض وأقرب إلى التصريح قال والذي أرى أن يقول إن شاء الله تعالى سائق إليك خيرا فأنت نافعة فإن زاد فهو تصريح

فرع

قال اللخمي قال مالك لا بأس بالهدية لأنها تعريض قاعدة الأحكام كلها قسمان مقاصد وهي المتضمنة للحكم في أنفسها ووسائل تابعة للمقاصد في أحكامها من الوجوب والتحريم وغيرهما وهي المفضية إلى تلك المقاصد خالية عن الحكم في أنفسها من حيث هي وسائل وهي أخفض رتبة من المقاصد فالجمعة واجبة مقصدا والسعي واجب وسيلة والزنا محرم مقصدا والخلوة محرمة وسيلة وكذلك سائر الأحكام والوسائل أقسام منها ما يبعد جدا فلا يعطى حكم المقصد كزراعة العنب المفضية إلى الخمر وما قرب جدا فيعطى حكم المقصد كعصر الخمر وما هو متردد بين القريب والبعيد فيختلف العلماء فيه كاقتناء الخمر للتخليل والمحرم مقصدا ها هنا اختلاط الأنساب باجتماع المائين في الرحم من الزوج السابق واللاحق والعقد حرام تحريم الوسائل لإفضائه إلى الوطء والتصريح كذلك لإفضائه للعقد فهو وسيلة الوسيلة ولما بعد التعريض عن المقصد لم يحرم والإكنان أبعد منه

فرع

قال اللخمي فإن تزوجها في العدة فأربعة أقوال قال مالك تحرم دخل في العدة أو بعدها مناقضة له بنقيض مقصوده كالقاتل عمدا ولا تحرم إن فرق بينهما قبل الدخول لانتفاء المقصود من العقد وقال أيضا إن دخل بعد العدة فسخ وما هو بالحرام البين لحصول براءة الرحم قبل الوطء الثاني وقاله ابن حبيب وقال أيضا تحرم بالعقد تنزيلا للوسيلة منزلة المقصد وقال ابن نافع لا تحرم وإن دخل في العدة قياسا على الزنا بها وقاله ش وح فإن قبل أو باشر في العدة حرمت عند ابن القاسم كما تحرم أمة الأب بالمباشرة على الابن ولمالك قولان قال صاحب البيان والقبلة والمباشرة بعد العدة لا تحرم اتفاقا وفي الجلاب الفسخ بغير طلاق لأنه مجمع على فساده ويجب المسمى بالدخول لقوله عليه السلام أيما امرأة نكحت نفسها فنكاحها باطل وإن مسها فلها المهر بما استحل من فرجها وها هنا كذلك ولا يتوارثان قبل الفسخ لفساد العقد وفي الكتاب إن دخل بها عوقب الزوج والمرأة والشهود إن علموا

فرع

قال فإن تزوجها ثم ولدت من زنا لثلاثة أشهر حرمت أبدا كالنكاح في العدة وكرهت عند أصبغ وفي الجواهر دخول وطء على وطء على ثمانية أوجه وطء نكاح في عدة نكاح ووطء نكاح في عدة شبهة نكاح ووطء نكاح في استبراء غصب ووطء نكاح في استبراء زنا ووطء نكاح في استبراء ملك ووطء نكاح في استبراء ملك بعد العتق ووطء ملك في استبراء ملك ووطء بغير شبهة في عدة أو استبراء بغصب أو زنا فيحرم في الأول والثاني على الواطئ أبدا اتفاقا من أصحاب مالك وفي الثالث والرابع عند مالك خلافا لعبد الملك وفي الخامس قولان نظرا إلى الملك السابق فلا يحرم أو قصد تعجيل شيء بالنكاح فيحرم ولا يحرم في السادس عند ابن القاسم وأشهب وهو عندهم أخف من استبراء أم الولد لوقوع الوطء في ملك أم الولد ولا يحرم في السابع اتفاقا لأن الملك مقصوده الاستخدام دون الوطء فضعفت آثار الوطء فيه ولذلك لا يجب القسم للسراري ويكون مضيقا على نفسه إذا قال كل امرأة أتزوجها طالق وإن أبقي السراري وشبهة الملك كالملك كما أن شبهة النكاح كالنكاح ولا يحرم في الثامن لأنه لم يرد تعجيل شيء بل أقدم على الحرام مع قطع النظر على شيء يتعجل أو يتأجل والأصل في هذا التحريم قول عمر وعلي رضي الله عنهما من غير مخالف فكان إجماعا والقياس على قاتل الموروث عمدا وعلى الملاعن بجامع إدخال الشبهة في النسب قال اللخمي إذا تزوجت في إستبراء من زنا ودخل بها فالذي رجع إليه ابن القاسم إنها إن كانت حاملا حرمت وإلا فلا وقال أشهب إذا اغتصبت امرأة حاملا له وطؤها لأن الحمل لا يطرأ على الحمل إلا في غاية الندرة وكرهه أصبغ

فرع

إن واعد في العدة أو عقد بعدها قال في الكتاب يفسخ بطلقة أحب إلي دخل أم لا للنهي ثم يخطب بعد ذلك لانتفاء العقد ومقصوده من العدة وقال أشهب يفسخ وتحرم أبدأ وطئ أم لا لأن ما وقع بعد العدة سببه المواعدة في العدة وهي حرام والمبني على الحرام حرام

فرع

قال اللخمي الرجعية تتزوج في العدة فيرتجعها زوجها في العدة وقبل التفريق بينهما قال مالك تصح الرجعة ولا يطؤها حتى يستبرئها من الماء الفاسد بثلاث حيض إن دخل بها الثاني وإن أصابها في عدتها من الثاني لم تحرم لأنه أصاب امرأته وكذلك المنعي لها زوجها فيقدم فيفرق بينها وبين الثاني فيصيبها الأول قبل انقضاء عدة الثاني وكذلك التي تزني فيصيبها زوجها قبل الاستبراء بخلاف البائن تتزوج في العدة لا يجوز للأول العقد عليها وهي في عدة منهما فإن فعل فسخ قبل الدخول وبعده لأن البائن أجنبية والرجعية زوجة وتحرم عليه إن دخل بها في العدة منه أو من الثاني

فرع

قال صاحب المنتقى إذا طلقها البتة ثم تزوجها في عدتها قال ابن نافع تحرم أبدا قياسا على الأجنبي وكذلك قال مالك إذا خالعها على أنها إن طلبت ما أعطت فهي امرأته فطلبته فرده وراجعها وأصابها في عدتها حرمت عليه أبدا وروي عن ابن القاسم وغيره حلها لأن الماءين لواحد ومباشرة الأجنبي المتزوج في العدة دون الوطء فيها قولان لابن القاسم ولو تصادقا بعد الخلوة على عدم الوطء حرمت أبدا ولا تصدق عند ابن القاسم وأشهب ولو صدقت في هذا لأسقطت العدة

فرع

قال صاحب البيان لو تزوجها في عدتها مجوسيان أو نصرانيان ثم أسلما بعد انقضائها لا يفرق بينهما وطئ فيها أم لا وإن أسلما في العدة فسخ إن كان العقد قبل حيضة وقيل قبل ثلاث وإن وطئ بعد الإسلام في العدة حرمت أبدا عند مالك وجميع أصحابه

فرع

قال صاحب المنتقى تستحب الخطبة بالضم عند الخطبة بالكسر وصفتها أن يحمد الله تعالى ويثني عليه ويصلي على نبيه عليه السلام ثم يقول ما رواه الترمذي ( يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون ) آل عمران 10( واتقوا الله الذي تسألون به والأرحام إن الله كان عليكم رقيبا ) النساء 1 ( اتقوا الله وقولوا قولا سديدا ) الأحزاب 70 الآية ثم يقول أما بعد فإن فلانا رغب فيكم وانضوى إليكم وفرض لكم من الصداق كذا وكذا فأنكحوه هذه السنة وفي الجواهر تستحب أيضا عند العقد

فرع

وفي الجواهر يجوز الغيبة في ذكر مساوئ الخطاب للحذر لقوله عليه السلام لزينب بنت قيس أما معاوية فرجل صعلوك لا مال له وأما أبو جهم فلا يضع العصا عن عاتقه

فرع

قال الأبهري في شرح المختصر إذا تزوجها في عدتها جاهلا ثم علم بذلك وأصاب في العدة حرمت عليه أبدا فإن لم يصب فله تزوجها بعد العدة بعقد جديد المقدمة الثالثة في الجواهر تحرم الخطبة على خطبة الغير بعد الكفارة والتراكن وبه قال الأئمة لقوله عليه السلام في الموطأ لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه قال ابن القاسم ولا يقف التحريم على تقدير الصداق لتحقق الخطبة بدونه بدليل التفويض ووافقه ابن نافع لأن السكوت عنه نادر قال الأصحاب وهذا في المتماثلين قال ابن القاسم وهو مورد الحديث إما فاسق وصالح فلا لتحصيل المصلحة للمولى عليها

فرع

قال فلو اقتحم النهي أدب ولا يفسخ عقده عند ابن القاسم وش وح لأن النهي حق للغير لا لمفسدة في العقد ويفسخ عند ابن نافع قبل الدخول نظرا للنهي وروي عنه يفسخ مطلقا قال عبد الوهاب وظاهر المذهب الفسخ قال القاضي أبو بكر الصحيح عدمه

فرع مرتب

قال قال ابن يونس إذا لم يفسخ للعاقد النوبة وعرضها على الخاطب الأول فإن حلله مضى وإن أبى فارقها فإن نكحها الأول وإلا استأنف عقده عليها قال ابن القاسم إن لم يحلله استغفر الله ولا شيء عليه فارغة

الباب الأول في أقطاب العقد

وهي خمسة القطب الأول العاقد وهو الزوج أو الولي ولا يجوز عقد المرأة على نفسها ولا على غيرها بكرا كانت أو ثيبا رشيدة أو سفيهة أذن الولي أم لا وقاله ش وابن حنبل وجوزه ح في الرشيدة لقوله تعالى ( أن ينكحن أزواجهن ) البقرة 232 ( حتى تنكح زوجا غيره ) البقرة 230 فأضاف العقد إليها ولأنها متصرفة في مالها ففي نفسها بطريق الأولى لأن الحجر على البالغ العاقل على خلاف الأصل والأصل ملك الإنسان لمصالح نفسه والجواب عن الأول أن النكاح حقيقة في الوطء وهو متعذر من المرأة وإذا تعذرت الحقيقة فحمله على التمكين منه أولى لأنه أقرب المجازات إلى الحقيقة ويوضحه قوله تعالى ( وأنكحوا الأيامى منكم ) النور 32 فخاطب الأولياء دون النساء وقوله عليه السلام عند الدارقطني لا تزوج المرأة المرأة ولا المرأة نفسها فإن الزانية هي التي تزوج نفسها وقال هذا حديث صحيح وعن الثاني الفرق بأن تصرفها في نفسها مع غلبة شهوتها يخشى منه العار عليها وعلى أولياءها يأخذها غير كفؤ وهي مفسدة تدوم على الأيام بخلاف المال فيكون الحجر عليها أولى من الحجر على السفيه في ماله

تفريع

في الجواهر لا خلاف عندنا أنها لا تكون وليا على المرأة وروي عن ابن القاسم ولايتها على عبيدها ومن وصيت عليه من أصاغر الذكور دون الإناث والفرق من ثلاثة أوجه أن للصبي أهلية العقد بعد البلوغ والعبد بعد العتق ولأنهما قادران على رفع العقد بالطلاق ولأن الولاية عليهما ليس لطلب الكفات المحتاجة لدقيق النظر بخلاف الأنثى في ذلك كله قال سحنون للمرأة مباشرة العقد على من يعقد على نفسه بوكالته لها والفرق أن الوكالة لا تقع إلا بعد النظر في تحصيل المصلحة من العقد فلا خوف وتجب للدخول بها في النكاح بغير ولي المسمى ويسقط الحد لشبهة الخلاف ويفسخ ولو طال بعد الدخول بالأولاد فطلاق عند ابن القاسم وبغيره عند ابن نافع نظرا إلى الخلاف أو تمكن الفساد لقوله عليه السلام أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل ثلاث مرات فإن أصابها فلها مهرها بما أصاب منها فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له وأما من له أهلية العقد ففيه فصلان الفصل الأول الزوج ويشترط فيه شروط للصحة وشروط للاستقرار أما شروط الصحة فأربعة الأول الإسلام لأن الكفر مانع من الاستيلاء عن فروج المسلمات والتمييز والعقل حتى يتأتى منه الإنشاء للعقد فيخرج الصبي غير المميز والمجنون وأما السكران فقال صاحب البيان أما الذي لا يعرف الرجل من المرأة ولا السماء من الأرض فكالمجنون في جميع أقواله وأفعاله اتفاقا بينه وبين الله وبين الناس إلا في قضاء الصلوات فقيل يجب عليه لأن المعصية لا تكون سبب الرخصة والتوسع وأما من فيه بقية من عقله وهو مختلط فأربعة أقوال قال ابن عبد الحكم كالمجنون لقول عثمان رضي الله عنه ليس للمجنون ولا السكران طلاق وقال ابن نافع في الكتاب وش وح هو كالصاحي في جملة أحواله لقوله تعالى خطابا للسكارى ( لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى ) النساء 43 وقال الليث تلزمه الأفعال دون الأقوال فيقتص منه ويحد في الزنا دون القذف والطلاق والعتاق لاحتياج الفعل إلى مقدمات أكثر من القول قال ومذهب مالك وعامة أصحابه تلزمه الجنايات كالعتق والطلاق والحدود دون الإقرارات والعقود وهو أظهر الأقوال لأن ما لا يتعلق به حق الله تعالى من الإقرارات والعقوبات إذا لم تلزم الصبي فهو أولى وتلزمه حقوق الله تعالى من الصوم والصلاة ونحوهما ويلزمه النكاح فإن شهدت البينة بالاختلاط دون السكر حلف على المشهور ولا يلزمه النكاح وقيل يلزمه وإذا لم يرجع في وصية حتى مات نفذت الرابع تحقق الذكورية فالخنثى قال اللخمي لا ينكح ولا ينكح ويحمل في صلاته وشهادته وجملة أحكامه على الأحوط ويتأخر عن صفوف الرجال ويتقدم عن صفوف النساء قال أبو الطاهر وله وطء جاريته بملك اليمين وأما شروط الاستقرار فخمسة الشرط الأول الحرية فلا يستقر نكاح العبد بغير إذن سيده ووافقنا ح وقال ش وابن حنبل لا يجوز بإجازة سيده لقوله عليه السلام في أبي داود أيما عبد تزوج بغير إذن سيده فهو عاهر واتفق الأئمة على منعه ابتداء وإنما اختلفوا هل الرق مانع من الصحة والاستقرار ووجه تعلق حق السيد إن زواج العبد ينقص الرغبات فيه لتعذر نقلته من بلده لتعلقه بامرأته وذريته وصرف كسبه لهم سرا وعلانية وليس له أن ينقص مال سيده بتنقيص ماليته قال وفي الكتاب وفسخه بطلقة بائنة أو تطليقتين جميع طلاق العبد وعلى الأول أكثر الروايات وإن أجازه جاز فإن امتنع من الإجازة ثم أجاز فإن أراد بالأول الفسخ انفسخ وإلا صحت الإجازة من قرب وإن أعتقه بعد علمه نفذ وإن باعه قبل علمه لم يكن للثاني فسخه لأنه إنما انتقل إليه ملك معيب وله الرد بالعيب إن لم يعلم فيفسخه البائع إن أراد وإن مات قبل علمه فلورثته ما كان لمورثهم قال اللخمي مقتضى مذهب الأبهري فسخه بغير طلاق قال وأرى للبائع فسخه قبل رده عليه بالعيب وللمشتري رده بعد الفسخ لأنه عيب لا يرتفع بالفسخ بسبب عادة العبد لذلك وإذا رضي المشتري بذلك ثم رده بعيب قديم رد ما نقص النكاح لأن رضاه به كالحدوث عنده

فرع

قال اللخمي للعبد زواج أربع وروي عنه لا يتعدى اثنتين وبه قال الأئمة لقول عمر رضي الله عنه ينكح العبد اثنتين ويطلق تطليقتين ولأنه معنى يقبل التفاضل فيتشطر قياسا على الحدود والعدد والطلاق والجواب عن الأول أنه روي عن ابن عباس خلافه وعن الثاني أن العلة ثمة إنما هي كونها عذابا فاندرج في قوله تعالى ( فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب ) النساء 24 وها هنا نعيم فلا يلحق به بل يمنعه قوله تعالى ( فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع ) النساء 3 وهو مندرج في الضمير المذكور تنبيه آية التشطير إنما تناولت الإناث لقوله تعالى ( فعليهن ) وإنما ألحق الذكور بالإجماع تمهيد للعبد مع الحرائر أربع حالات التشطير كالحدود والمساواة كالعبادات ومختلف فيه كعدد الزوجات وأجل الإيلاء والعنة وحد القذف فعلى النصف عند مالك في جميع ذلك وقيل بالمساواة وساقط عنه واجب على الحر كالزكاة والحج

فرع

قال اللخمي واستحسن مالك أن تكون الرجعة للعبد إذا رد السيد نكاحه ثم عتق في العدة الشرط الثاني البلوغ ففي الكتاب إذا تزوج صبي يقوى على الجماع بغير إذن أبيه أو وصية إن أجازه وليه جاز كبيعه وشرائه وإن فسخه قبل البناء أو بعده فلا صداق لأن إصابته كلا شيء

فرع

وفي الجواهر منع سحنون إجازة عقد الصبي مطلقا وجعل البلوغ شرطا في الصحة لأن الصبي مسلوب الأهلية والعقد بغير عاقد معتبر لا يصح وفرق بينه وبين البيع للضرورة العامة قواعد الصبي ينعقد نكاحه دون طلاقه لأن عقد النكاح سبب إباحة الوطء وهو أهل للخطاب بالإباحة والندب والكراهة دون الوجوب والتحريم لأنها التكليف والطلاق سبب التحريم بإسقاط عصمة الزوج وهو ليس أهلا للتحريم فلم ينعقد سببه في حقه واشترك السببان في أنهما خطاب وضع وانضاف إلى أحدهما كونه خطاب تكليف فلا جرم انتفى عنه الشرط الثالث الرشد قال اللخمي إذا تزوج السفيه بغير إذن وليه أمضاه إن كان سدادا وإلا رده فإن رده بعد البناء ففيما تستحقه الزوجة أربعة أقوال ربع دينار لمالك لأنه الواجب لله تعالى لا يترك لها شيئا لعبد الملك نظرا لإبطال العقد الموجب بالفسخ ويجتهد في الزيادة على ربع دينار لذات القدر لابن القاسم نفيا للضرورة ويزاد ما لا يبلغ صداق المثل لأصبغ لأنها إصابة خالطها إذن فإن علمت به فربع دينار فقط فإن لم يعلم الولي حتى مات السفيه والزوجة قال ابن القاسم للولي النظر بعد موتها إن رد سقط الميراث وإلا أخذه ولا ميراث لها بموت الزوج ولا نظر للوصي بعد موته وقال أصبغ إن ماتت وتزويجه غبطة فلها الصداق والميراث لأنه تصرف أهل الرشد وإلا فلا صداق ولا ميراث وإن مات الزوج فلها الميراث لتحقق سببه وهي الزوجية وينظر في الصداق قال صاحب البيان في السفيه إذا اتصل به الموت ثمانية أقوال لابن القاسم يتوارثان ويمضى الصداق بناء على أنه محمول على الإمضاء حتى يرد وأن النظر يرتفع بموت أحدهما ولا يبطل النظر بموت أحدهما ولا يتوارثان ويبطل الصداق إلا أن يدخل بها فلها ربع دينار بناء على حمله على الرد حتى يمضي وإن النظر يرتفع بموت أحدهما قاله ابن القاسم أيضا ويتوارثان مراعاة للخلاف وإن كان العقد غبطة فلها الصداق دخل أم لا وإلا بطل الصداق إلا أن يدخل فربع دينار قاله أصبغ ويتوارثان مراعاة للخلاف ويبطل الصداق إن كان الميت الزوج وينظر فيه إن كان الميت المرأة فإن كان غبطة فلها الصداق دخل بها أم لم يدخل وإلا بطل الصداق إلا أن يدخل فربع دينار بناء على بطلانه بموت الزوج دون المرأة ويتوارثان مراعاة للخلاف ويثبت الصداق إن كان الميت الزوج دون المرأة ويتوارثان وينظر فيه إن كان المرأة على ما تقدم بناء على الرد وارتفاعه بموت المرأة والثامن إن كان غبطة ثبت الميراث والصداق وإلا انتفيا إلا أن يدخل فربع دينار قاعدة السفيه لا تنفذ تصرفاته صونا لماله على مصالحه وتنفذ وصاياه صونا لماله على مصالحه فلو ردت الوصية لم ينتفع بالمال بعد الموت فالسفه معنى واحد اقتضى الرد والتنفيذ ويسمى جمع الفرق الشرط الرابع الصحة وأصله نهيه عليه السلام عن إدخال وارث وإخراج وارث وهو جائز في الصحة اتفاقا فتعين المرض والمتزوج يدخل فوجب المنع لحق الورثة قال اللخمي نكاح المريض ثلاثة جائز وممنوع ومختلف فيه لأن المرض أربعة غير مخوف فيجوز النكاح وكذلك المخوف المتطاول كالسل والجذام إذا تزوج في أوله ومخوف أشرف على الموت فيمتنع ومخوف غير متطاول ولم يشرف فثلاثة أقوال فاسد ول ميراث وهو المشهور وقاله مالك أيضا يجوز إن كان محتاجا إليه للإصابة والقيام به وإلا فلا وإجازته مطلقا وفي الجواهر روي عن مالك صحة نكاح المرضى كيف كان المرض وحيث قلنا بالمنع قال اللخمي إن عثر عليه في المرض قال محمد يفسخ وإن دخل وقال ابن كنانة يفسخ فقط وقال ابن القصار الفرقة استحبابا لصحته بعد زوال المرض وفي الكتاب لا يجوز نكاح مريض ولا مريضة ويفسخ ولو بعد البناء وإن ماتت المريضة فلها الصداق ولا يتوارثان وإن دخل المريض فصداقه في ثلثه لأنه تصرف في المرض ويقدم على الوصايا والعتق لأنه كالمعاوضة ولا ترثه لتعلق حق الورثة بالتركة قبلها وإن صح ثبت النكاح لزوال المانع دخل أم لا ولها المسمى وقد كان يقول يفسخ ثم أمرني بمحوه وإن فسخ قبل البناء فلا صداق لأن فرضه غير معتبر شرعا والله تعالى لم يوجب إلا نصف الصداق المفروض قبل البناء ولا ميراث لما تقدم نظائر قال ابن بشير إن الممحوات في الكتاب أربعة لا يثبت نكاح المريض والمريضة بعد الصحة وولد الأضحية قال حسن أن يذبح معها قال أبي لم أره واجبا ثم قال امحها واترك ذبحه قال ابن القاسم وأرى عدم الوجوب والحالف لا يكسو امرأته ثم افتك لها ثيابها من الرهن قال لا يحنث ومن سرق ولا يمين له أو يمين شلاء قال يقطع رجله اليسرى ثم أمر بمحوها وقال بل يده اليسرى وبالأول قال ابن القاسم قال ابن يونس قال في الكتاب أيضا إذا بنى بها فلها المسمى وإن زاد على صداق المثل ولا يقدم عليه في الثلث إلا المدبر في الصحة وقال أيضا يقدم على المدبر في الصحة وليس بشيء لاشتراكهما في أن مخرجهما الثلث وهذا مع المانع بخلاف ذلك وقال سحنون إن زاد صداقها على المثل رد إليه عند ابن القاسم ويقدم على الوصايا والمدبر في الصحة ويسقط الزائد عنده وقيل يحاص به في الوصايا ومنشأ الخلاف هل تورث فلا يكون لها الزائد لأنها وصية لوارث أولا فيكون لها لأنها وصية لغير وارث واختلف في نكاح الأمة والكافرة فجوزه أبو مصعب لعدم الميراث ومنعه عبد الملك لاحتمال العتق والإسلام قبل الموت

فرع

قال فلو نكح تفويضا ثم سمى ثم مات فلا شيء لها إلا أن يدخل فيكون في ثلثه ولو كان أضعاف صداق المثل مقدما على الوصايا وقال أصبغ يقدم صداق المثل ويبطل الزائد لأنه الواجب بالوطء وقال المغيرة صداق المريض مطلقا في رأس المال قياسا على جنايته وقال الشيخ أبو الحسن ربع دينار في رأس المال لأنه حق الله تعالى فيحاص به أرباب الديون ونظيره ترك السيد لزوجة العبد المدخول بها ربع دينار

فرع

قال اللخمي إذا تزوج بإذن ورثته لا يجوز لإمكان فوات الإذن وانتقال الميراث لغيره قال محمد وهذا نادر وأرى جوازه سؤال ينبغي أن يمنع المريض من الوطء خشية إدخال وارث لظاهر النهي كالتزويج ولم يمنع جوابه المرأة وارث محقق وقد يكون من الوطء حمل وقد لا يكون

فرع

قال صاحب البيان إذا غصب المريض امرأة فصداقها من رأس المال قولا واحدا لأنها لم تدخل على الحجر بخلاف المختارة

فرع

قال اللخمي ويلحق بالمريض والمريضة الزاحف في الصف وراكب البحر والمقرب للقتل والمحبوس له قال أبو الطاهر والمحبوس في هؤلاء قولان والحامل تمتنع أيضا إلا أن يكون الحمل من العاقد

فرع

قال اللخمي الإقرار بالنكاح في المرض في الصحة أو في المرض لا يجوز ولا مهر ولا ميراث وإن أقرت بمرضها بزوج في الصحة فصدقها الولي لم يقبل قولها لأنه إقرار على غير الولي وإن أقرت في الصحة ثم مرضت وماتت وقال الولي زوجتها منه في صحتها وادعى ذلك الزوج بعد الموت فله الميراث وعليه الصداق الشرط الخامس الكفاءة والكفوء لغة المثل وأصل اعتبارها أن المطلوب من النكاح السكون والود والمحبة لقول الله تعالى ( ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة ) الروم 21 ونفس الشريفة ذات المنصب لا تسكن للخسيس بل ذلك سبب العداوة والفتن والبغضاء والعار على مر الأعصار في الأخلاف والأسلاف فإن مقاربة الدنيء تضع ومقاربة العلي ترفع والقاعدة أن كل عقد لا يحصل الحكمة التي شرع لأجلها لا يشرع والكفاءة متفق عليها بين العلماء وإنما الخلاف بأي شيء تحصل فعند ش تحصل بخمسة أوصاف الصلاح في الدين والحرية والنسب إليه عليه السلام أو للعلماء لأنهم ورثته أو للصحابة لأنهم أتباعه دون الملوك وشيعهم فإنهم لا قدر لهم عند الله تعالى لظلمهم والسلام من العيوب الموجبة للفسخ كالجذام ونحوه وعدم خوف الدنية ولا عبرة بالجمال ولا اليسار لحصول المصالح الشرعية في النكاح بدون التساوي فيهما وعند ح خمسة أوصاف الدين والحرية والحرفة والغنا لما يقال مال الرجل جيبه وفي الحديث تنكح المرأة لأربع فذكر المال والخامس النسب وشدد فيه فقال لا تكافئ قريشا غيرها من العرب ولا تكافئ العرب غيرها واعتبر الكفاءة في بيوت العرب وقال إذا زوجت نفسها من غير كفؤ فللأولياء التفريق لدفع العار عنهم وإذا زوج الأب الصغير أو الصغيرة من غير كفؤ نفذ ووافقه ابن حنبل في الدين والنسب على ما فصله والغنا والحرفة ولم يعتبر الحرية لقوله عليه السلام لبريرة حين عتقت تحت عبد لو راجعتيه وأما نحن فنعتبر فيه خمسة أوصاف الوصف الأول الدين ففي الجواهر متفق علبه فإن زوجها لفاسق بجوارحه فلا خلاف منصوص أن العقد لا يصح كان الولي أبا أو غيره وللزوجة ومن قام لها فسخه قال وكان بعض الأشياخ يهرب من الفتيا في هذه المسألة لما يؤدي إليه من نقض أكثر الأنكحة وأما الفاسق باعتقاده فقال مالك لا يزوج القدرية ولا يزوج إليهم الوصف الثاني الحرية قال وظاهر قول ابن القاسم في الكتاب كفاءة الرقيق يشير لقوله في الكتاب ذات القدر إذا رضيت بعبد أو مولى المسلمين بعضهم لبعض أكفاء وللعبد والمكاتب أن يتزوج ابنة سيده واستثقله مالك قال سحنون الصحيح عدم كفايته وقال المغيرة يفسخ لأن للناس مناكح عرفت بهم وعرفوا بها ونفيا للمعرة والضرر وفي الكتاب قال غيره وليس للعبد ومثله إذا دعت إليه وهي ذات قدر يكون الولي عاضلا برده واستثقل مالك زواج العبد والمكاتب ابنة سيده قال صاحب النكت إنما استثقله لأنهما قد يرثهما فينفسخ النكاح والفرق بينه وبين تزوج أمة الولد مع توقع الإرث أن الوطء يبقى له بملك اليمين قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا تزوج مكاتب حرة فعرفت به بعد سنين وعرفها بنفسه حلفت وخيرت في البقاء لأن الأصل عدم العلم وهو ليس بكفؤ ويكون لها المسمى بالمسيس ولو كانت مكاتبة أو أمة فليس لها مقال لأنه كفء إلا أن تدعي أنه غرها وأخبرها بالحرية فتزوجته على ذلك فيحلف هو لأن الأصل عدم الاشتراط فإن نكل حلفت وخيرت وهذا البحث منه والتنقل يدل على اعتبار الحرية في الكفاءة الوصف الثالث النسب ففي الكتاب المولى كفؤ العربية لقوله تعالى ( إن أكرمكم عند الله أتقاكم ) الحجرات 13 فإن رضيت بدونها في الحسب وامتنع الأب أو غيره زوجها السلطان وفي الجواهر وقيل ليس بكفؤ قال عبد الملك معنى نكاح المولى العربية إذا كان رغبة في دينه لقوله عليه السلام إذا جاءكم من ترضون دينه وهديه فزوجوه وإن كان عبدا أسود أجدع أجذم وإذا لم يكن كذلك فالنكاح مردود قبل البناء وبعده ويعاقب الناكح والمنكح والشهود فائدة الفرق بين النسب والحسب أن النسب يرجع إلى الآباء والأمهات والحسب إلى المرتب والصفات الكريمة مأخوذ من الحساب لأن العرب كانت إذا تفاخرت حسبت مآثرها فتقول أضفنا بني فلان وأجرنا بني فلان وحملنا وفعلنا فسمي ذلك حسبا الوصف الرابع كمال الخلقة وفي الجواهر يؤمر الولي باختيار كامل الخلق لقول عمر رضي الله عنه لا يزوج الرجل وليته للقبيح الذميم ولا الشيخ الكبير فإن كان النقص يضر كالجنون والجذام أو يؤدي إلى نقص الوطء كالعيوب المثبتة للخيار أبطل الله الكفاءة وكان لها رد النكاح وإلا فلا الوصف الخامس المال وفي الجواهر العجز عن حقوقها يوجب مقالها وكذلك القدرة على الحقوق لكنه يؤديها في مالها وأما غير ذلك فظاهر الكتاب ليس لها مقال لقوله عليه السلام مال الرجل حسبه وقيل لا لعدم المعرة وروي عن ابن القاسم إذا خالف الولي المرأة في خاطب أمره السلطان بتزويجها منه إن كافأها في القدر والحال والمال إن رأى منعه عضلا فإن أبى زوجها منه السلطان قال عبد الملك على هذا القول أجمع أصحاب مالك تنبيه قال الكفاءة حقها وحق الأولياء فإذا اتفقت معهم على تركها جاز وقاله الأئمة لتزويجه عليه السلام ابنته لعلي رضي الله عنه والفرق بين أبيها وأبيه معلوم ولا مكافئ له في الثقلين وتزوج سلمان وبلال وصهيب وغيرهم من الموالي والعجم العربيات العليات ولم ينكر ذلك عليهم فكان إجماعا ولم يخالف في ذلك إلا الإمامية

فرع

قال في الكتاب إذا رضي الولي بعبد ومن ليس بكفؤ فزوجه ثم طلق فامتنع الولي منه بعد ذلك لم يسمع منه ويؤاخذ باعترافه أولا أن زواجه مصلحة إلا أن يظهر على خلاف ما علمه منه أولا

تفريع

قال اللخمي العربي كفوء للشريفة فإنه لا يشينها أما البربري والمولى فكفوء إن كانت فقيرة لأن النسب ساقط مع الفقر عادة وأما الغنية فإن كانت عادة بلدها عدم المعرة بذلك وإنما هو من باب الأولى زوجت وإلا فالقول قول الممتنع من الأب أو ابنته وأما العبد فمعرة للغنية والفقيرة فإن اجتمع عليه الأب والابنة ولا عصبة لها زوجت إن كانت رشيدة بكرا أو ثيبا فإن كانت سفيهة ولها عصبة قريبة فلهم منعها دفعا للمعرة وينظر في هذا الباب إلى عادة أهل كل بلد فيحملون عليها الفصل الثاني في الولاية وهي عندنا وعند الأئمة شرط إلا ح في الرشيدة محتجا بقوله تعالى ( أن ينكحن أزواجهن ) البقرة 232 وقوله ( حتى تنكح زوجا غيره ) البقرة 230 فأضافه سبحانه إليها دون الولي وقوله عليه السلام الأيم أحق بنفسها قياسا لبضعها على مالها والجواب عن الأول والثاني قد تقدم في عقد المرأة على نفسها وعن الثالث أنه قد روي الثيب فتكون هي المرادة جمعا بين الروايتين وهي عندنا لا تجبر بل لفظة أحق بصيغة تفضيل تقتضي المشاركة في أصل الحق فمنها الإذن في نفسها ومنها العقد وفعله موقوف على فعلها وهي أتم وعن الرابع الفرق بلزوم المعرة على الأبد للولي ولها بوضعها نفسها في غير كفوء بسبب غلبة شهوتها على عقلها بخلاف المال وإذا قلنا باشتراطها فهل يكفي أي ولي كان أو لا بد من تقديم الولاية الخاصة على مراتبها على الولاية العامة قال صاحب المفهم قولان لمالك ثم هي على المذهب قسمان خاصة للقرابة الولاء والملك وعامة للإسلام وفيها ثمانية أبحاث البحث الأول في الأسباب المفيدة لها وهي تسعة السبب الأول الأبوة وهي أعظمها لأن مزيد شفقة الأب على القرابات يوجب من سداد النظر ما لا يهتدي إليه غيره غالبا لا جرم اختص الإجبار به بأحد علتين الصغر أو البكارة فيجير الصغيرة وإن كانت ثيباً والبكر وإن كانت بالغا وبالإجبار قال ش وابن حنبل خلافا ل ح وجوز للولي تزويج الصغير والصغيرة كان أبا أو غيره ولا خيار لهما بعد البلوغ إن كان العاقد أبا أو جدا لمزيد شفقتهما ولهما الخيار بعد البلوغ مع غيرهما ولا تجبر الثيب البالغ عندنا لعدم العلتين وفي البكر المعنسة روايتان نظرا للبكارة وعدم مباشرة الوطء أو يقال طول عمرها يفيدها بالسماع ما يحصل من الاستمتاع وفي الجواهر قال ابن القاسم سنها أربعون وروى ابن وهب ثلاثون وفي المنتقى خمسة وأربعون ونقل غيره خمسون وحيث قلنا بالإجبار فيستحب الاستئذان جمعا بين المصالح وفي المنتقى ل يلحق الجد بالأب عندنا خلافا ل ش لأن الأب يحجبه في الميراث فلا يجبر قياسا على الأخ

تفريع

في الكتاب يجوز تزويجه الصغيرة بأقل من مهر المثل على وجه النظر وإذا طلقت البكر قبل البناء أو مات عنها فولايته على حالها فإن بنى بها انتفى الإجبار وتسكن حيث شاءت إلا أن يخشى سوء حالها فيمنعها الأب وغيره من الأولياء والزنا لا يسقط الإجبار خلافا ل ش لأنه يوجب مزيد الحياء المانع من التصريح بمصالح النكاح وبخلاف التزويج الحرام للحوق الولد وسقوط الحد فآثار التزويج موجودة وفي المقدمات إذا زنت أو غصبت قيل كالبكر مطلقا وقيل كالثيب مطلقا وقيل كالبكر في الاكتفاء بالصمت وكالثيب في اشتراط الرضا قال ابن يونس قال عبد الوهاب ألزمت في المناظرة إذا تكرر منها الزنا حتى تجاهر به فالتزمت التسوية وفي الكتاب إن دخل بها ثم فارقها قبل المسيس سقط الإجبار لمعرفتها بمصالح النكاح بسبب الخلطة إن كان ذلك سنة ونحوها والقرب ملغى وإن تنازعا في الوطء نظر إلى قريب المدة وبعيدها قال ابن يونس قال ابن حبيب للأب تزويجها بربع دينار وصداق مثلها ألف دينار من فقير وضرير وعلى ضرة وغير الكفوء إلا مجنونا مخوفا أو أبرص قبيحا أو مجذوما مقطعا ففي هذه الثلاثة لها المقال وتسقط ولايته عنها قال مالك ولو رجعت ثيبا بالنكاح قبل البلوغ ثبت الجبر لعلة الصغر عند ابن القاسم خلافا ل ش وقال سحنون يجبرها وإن حاضت لأن البلوغ لا يسقط الإجبار بدليل البكر وروي في الطويل المزيل للإجبار لا يحد بسنة بل بالعادة وفي الجواهر لا أثر للتسوية بزوال البكارة بالسقطة ونحوها

فرع

قال إذا التمست الثيب البالغ التزويج وجبت الإجابة وإن ثبت الإجبار ولا يكون الأب عاضلا برد خاطبين في ابنته البكر وغيره عاضلا برد كفوء والكفوء الذي تعينه المالكة لأمرها أولى مما عينه الولي

تفريع

في التلقين للأب إنكاح صغير الذكور وكذلك الوصي والحاكم وقال اللخمي وأما الذكران فللأب إجبار الصغير وقاله ح خلافا ل ش عملا بما يظن من شفقة الأبوة من تحصيل المصالح وأختار في الكتاب تزويج الكبير استقلالا ومنعه في كتاب محمد لأن الغالب عليه الرشد إذا بلغ فتصرفه لنفسه أولى وقال أيضا له ذلك إذا زوجه من ذات شرف أو ابنة عم وأجاز ابن القاسم إجبار البالغ السفيه قال ومنعه عبد الملك واستحب مالك عدم تزويج المغلوب على عقله لعدم انتفاعه به وللسفيه أربع حالات إن خشي الفساد وأمن الطلاق وجب الإنكاح وإن أمن الفساد والطلاق أبيح إلا أن يدعو إليه فيجب وإن خشي الطلاق وأمن الفساد حرم لما فيه من تضييع المال دعي إلى ذلك أم لا إلا أن يكون الصداق يسيرا وإن خشي الفساد وقدر على حفظه فعل ولم يزوج وإن عجز زوجه بعد التربص وأما المجنون إن لم يفق لم ينفذ طلاقه وإن خشي فساده زوج وإلا فلا

فرع

قال صاحب البيان إذا زوج ابنه الكبير غائبا عنه ذاكرا أنه بأمره فقدم فأنكر قال ابن القاسم يحلف ولا صداق على الأب فإن مات قبل القدوم وعلم رضاء ورثته ولم يذكر اليمين في المدونة قال وهو الصواب لأن النكول لا يوجب حكما وقال ربيعة يلزمه نصف الصداق وإن لم يضمنه وقال محمد لا يلزمه إلا أن يضمنه والخلاف مبني على أنه يفسخ بطلاق أم لا

فرع

قال إذا زوجها غير أبيها فيقدم فيعترف بالوكالة قال أشهب لا يصدق إلا فيمن لا يزوجها غير الأب لفساد العقد في البكر لعدم الأب

فرع

قال إذا مات الأب فادعت أنها يتيمة عنده ليست ابنته ولا بينة للزوج بتعيينها وإنما سمع من الأب أن له ابنة قال ابن القاسم لا يلتفت إلى قولها وقال سحنون بل البينة على من ادعى واليمين على المنكر

فرع

قال ابن يونس قال محمد إذا اشترط على الصغير شروط فأجازها وليه أو زوجه وليه بها سقطت لأن ذمته لا تقبل إلا أن يلتزمها بعد البلوغ قال ابن القاسم فإن علم بها قبل الدخول خير في الدخول والفسخ ودخل لزمته لأن ذلك رضا وإن علم وكره خير بينها وبين الطلاق مع نصف الصداق وقال إن علم قبل الدخول خير في الدخول أو الفسخ ويسقط الصداق عنه وعن أبيه إن اختار الفسخ إلا أن يكون يوم زوجه لا مال له قال محمد وهذا أحب إلينا إلا أن ترضى المرأة بإسقاط الشرط فيثبت النكاح على ما أحب الزوج أو كره قال محمد وإن لم يرده الولي حتى كبر مضى

فرع

قال صاحب البيان إذا صرح بعدم النفقة من مال السفيه أو اليتيم حتى البلوغ أو الرشد فسد العقد اتفاقا ولو صرح بثبوتها في مالها لجاز اتفاقا فإن أهمل فقولان لمالك وأكثر أصحابه نظرا إلى حمل تصرف العاقل على الصحة حتى يدل الدليل على البطلان وهو القاعدة المشهورة أو البيان شرط ولم يوجد وعلى القول بالفساد إذا دخل قال ابن القاسم صح والنفقة على الزوجة ولها صداق مثلها ولو كان الزوج كبيرا واشترط النفقة على الزوجة ولها صداق مثلها وإن كان الزوج كبيرا واشترط النفقة على غيره قال مالك يفسخ قبل البناء إلا أن ترضى المرأة بالنفقة على الزوج ويثبت بعد البناء والنفقة على الزوج

فرع

في الجلاب إذا زوجه أبوه ولا مال له فإن الصداق على الأب ولا ينتقل إلى الابن بيسره لأن قرينة الإعسار مع مزيد شفقة الأبوة لتقتضي التزام ذلك في ذمة الأب وله مال فالصداق عليه ولا ينتقل إلى الأب بعسره لأن الأصل وجوب العوض على مستوفي المعوض فإن أيسر الابن عند العقد وأعسر عند الدخول فهو دين عليه قال الأبهري فإن امتنعت المرأة من التسليم حينئذ لا يلزمها إلا بعد أخذ الصداق فإن شرطه الأب على نفسه في الصغير أو السفيه لزمه مطلقا

فرع

في الكتاب إذا بلغ الغلام ذهب حيث شاء لا يمنعه أبوه إلا أن يخاف سفها فإن زوجه وهو غائب أو ابنته الثيب فرضيا بفعله لم يجز لأنهما لو ماتا لم يتوارثا فإن زوجه وهو حاضر ساكت فلما فرغ الأب قال لم أرض صدق مع يمينه لأن الأصل عدم الرضا قال ابن يونس فإن نكل لزمه النكاح وحكي عن أبي محمد إن اليمين استظهار ولا يلزمه بالنكول شيء وقال غيره إن نكل طلق عليه ولزمه نصف الصداق قال مالك فإن رضي بالنكاح وهو كبير في عياله وقال لا أغرم من المهر شيئا أردته عليك لا يكون على واحد منهما ويفرق بينهما بعد أيمانهما قال ابن القاسم إلا أن يكون قد دخل فيبرأ الأب بحلفه ويغرم الابن وإن كان عديما إلا أن يكون الابن ممن يلي عليه فيكون على الأب إلا أن يكون ممن يلي عليه فيكون على الأب إلا أن يكون له مال السبب الثاني في خلافة الأبوة وهو الوصي وهو عندنا كالأب وقاله ابن حنبل إن عين الزوج ومنع ش وح ولايته في البضع مطلقا لأن المعنى الذي أثبت الشرع ولاية القرابة منفي عنه وهو الشفقة الجلية والغيرة الطبيعية ولأنه لو كان للأب أن يستخلف فيما له من الولاية حال حياته بعد وفاته لكان له ذلك في الثيب وليس فليس والجواب عن الأول أن شفقة الأب تمنع من استخلاف من لا يوفي بمقاصد إشفاقه وإذا حصلت مقاصد الإشقاق فهو كمباشرة المشفق وعن الثاني أن الأب في الثيب كسائر الأولياء في عدم الجبر والتحكم عليها في مصالحها غايته أنه مقدم على غيره كتقدمة الأخ على العم فكما أن تقدمة الأخ لا توجب له نفوذ وصيته فكذلك الأب في الثيب بخلاف الصغيرة حقه فيها متمكن بدليل الخبر فكان الاستخلاف فيه فظهر الفرق ويؤكده أنه حق للأب في حياته فيكون له الاستخلاف فيه بعد وفاته كالمال وفي الكتاب للوصي تزويج البكر البالغ برضاها وإن كره الولي فإن عقد وليها برضاها لم يجز إلا أن يرضى الوصي فإن اختلفوا نظر السلطان ووصي الوصي كالوصي وإن بعد في البكر وقال يحيى بن سعيد الوصي أولى من الولي ويشاور الولي قال مالك والوصي في الثيب كالولي لاستقلالها بنفسها وليس لأحد تزويجها قبل البلوغ إلا الأب دون الوصي وغيره وللأب والوصي تزويج الصغير ويوكلا في ذلك بخلاف غيرهما والمرأة الوصي لا تلي العقد لنقصها عن مرتبة ذلك لكن توكل رجلا بعد بلوغ الصبية ورضاها وقبل ذلك فلا قال اللخمي الإجبار للآباء ولمن أقاموه في حياتهم أو بعد وفاتهم إذا عين الأب الزوج فإن فوضه إليه فله الإجبار ممن يراه قبل البلوغ وبعده على المعروف من قول مالك ومنع عبد الوهاب إجباره لاختصاص الأب بمعنى لا يوجد في غيره من مزيد الشفقة وإذا زوج الوصي صغيرة من غير حاجة فسخ فإن بلغت قبل النظر قيل فاسد وإن رضيت به لوقوعه على خلاف المشروع ويفرق بينهما إلا أن يطول بعد الدخول وقيل جائز يتعلق به حقها إن اسقطته سقط وإن ردته بطل إلا أن يطول بعد الدخول أو يدخل بها عالمة بالخيار قال ابن القاسم ولم يبلغ مالك بهما قطع الميراث وأرى أن يتوارثا لإجازة أكثر الناس له وفي الجواهر قال عبد الملك لا يزوج وصي إلا أن يكون وليا إنما هو وكيل في المال لأن المعنى الذي لأجله أثبت الشرع ولاية القرابة مفقود فيه وهي الشفقة الجلية قال صاحب التلخيص إن أوصى من غير بيان فلا يزوج الإناث قبل البلوغ ولا بعده دون استئمار على المشهور وله تزويج الذكور قبل البلوغ وبعده دون إذن كانت الوصية مطلقة أو مفسرة قال صاحب البيان قال مالك إذا قال فلان وصي فقط أو وصي على بضع بناتي أبكارا كن أو ثيبا فهو بمنزلته في تزويجهن قبل البلوغ وبعده وإن قال على مالي فالقياس أنه معزول على الأبضاع قال ابن يونس قال مالك إذا قال الأب للوصي زوجها من فلان أو ممن ترضاه أو زوجها فله ذلك قبل البلوغ كالأب فإن قال فلان وصي فقط أو على بضع بناتي أو على تزويجهن امتنع قبل البلوغ وقبل رضاهن قال أصبغ ولو وصاه بزواج فاسق لم يجز لأنه ليس للأب حتى ينتقل للوصي ولو قال زوجها من فلان بعد مدة وفرض صداق مثلها فذلك لازم إذا طلبه المعين ويحكم به ولو كره الوصي إلا أن يتغير حاله من الجودة إلى الدناءة فله مقال وليس لها مقال بسبب إنه صار له زوجات أو سراري

فرع

في الكتاب للوصي أنكاح إماء اليتامى وعبيدهم على وجه النظر

فرع

قال ابن يونس إذا قال إن مت من مرضي فقد زوجت ابنتي من ابن أخي قال سحنون إن قيل ابن الأخ بالقرب جاز ومنعه ابن القاسم لأنه نكاح إلى أجل كما لو قال إذا مضت سنة فقد زوجتك ابنتي فلانة وأجازه أشهب قال صاحب البيان ولا يجري هذا الخلاف في قول الرجل في جاريته المعتقة أشهدكم أني قد تزوجتها على صداق كذا وهي غائبة ولا يفرق فيه بين القرب والبعد لأنه نكاح انعقد على خيار من أصله لاتحاد الولي والزوج كما لو زوج ابنته الثيب الغائبة وأعلم الزوج بعدم الإذن بل لا يجوز هذا وإن رضيت بعد ذلك وقد قال ابن القاسم إن تطاول لا يفسخ مراعاة للخلاف فإن مات بعد ولادة الأولاد ورثته عند ابن القاسم وكذلك لو مات بعد الأيام بعد يمينها أنها رضيت قبل الموت

فرع

قال صاحب البيان قال ابن القاسم الذي يكون في حجره اليتيم له مال يزوجه لابنته إن كان سدادا لليتيم جاز وإلا فلا وهو محمول على غير السداد حتى يعلم السداد لأنه متهم قال مالك لا أحب للوصي أن يزوج يتيمته من نفسه ولا من ابنه السبب الثالث العصوبة كالبنوة والجدودة والعمومة وإخوة الشقاقة وإخوة الأب ولا ولاية لذوي الأرحام وهم أخ الأم وعم الأم وجد الأم وأبناء الأخوات والبنات والعمات ونحوهم ممن يدلي بأنثى لأن الولي شرع لحفظ النسب فلا يدخل فيه إلا من يكون من أهله وخالف ش في البنوة لقوله عليه السلام أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن مواليها فنكاحها باطل وابنها ليس من مواليها ولأنه يدلي بها فلا يزوجها كتزويجها لنفسها ولأن أباه لا يلي فلا يلي كالخال وابنه والجواب عن الأول أنه روي بغير إذن وليها وهو وليها لأن الولاية من الولاء من قولنا هذا يلي هذا وابنها يليها أكثر من غيره لأنه جزؤها فيكون وليها وهو المراد في هذه الرواية جمعا بين الأدلة وعن الثاني الفرق بين قوة عقله ونقص عقلها وعن الثالث أنه جزء منها فيتعلق به عارها بخلاف أبيه وابن الخال ويؤيد قولنا قوله عليه السلام لعمر بن أبي سلمة قم فزوج أمك وزوج أنس بن مالك أمه بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحد ولأنه متقدم على العصبات في الميراث فيقدم في النكاح

تفريع

في الجواهر لا تعتبر ولاية العصبة إلا في البالغة العاقلة الراضية الآذنة بالتصريح إن كانت ثيبا أو بالسكوت إن كانت بكرا واستحب مالك أن يعرف أن أذنها صماتها احتياطا في أمرها قال التونسي يقال لها ثلاث مرات إن رضيت فاصمتي وإن كرهت فانطقي لقوله عليه السلام في مسلم الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر تستأمر وإذنها صماتها وهو يدل على أن الثيب إذنها نطقها بمفهومه

فرع

قال إذا تقدم العقد على الإذن فأقوال ثالثها في الكتاب إن يعقبه الإذن على قرب جاز وإلا فلا قال عبد الوهاب والصحيح البطلان مطلقا لفقد الإذن وهو شرط قال صاحب البيان ويكوف الفسخ بطلاق وهل يتوارتان إن مات أحدهما قبل الفسخ قولان لمالك والمشهور في رضاها بالقرب الجواز وإنما جاز هذا الخيار لأنه أدى إليه الحكم دون العقد فلو أعلم الولي الزوج بعدم الإذن قال مالك يبطل العقد لدخولهما على الخيار وقيل يجوز لأن الحاضر له مندوحة عن الخيار بخلاف الغائب وهو أعذر

فرع

في البيان ولا يجوز تزويج اليتيمة المميزة لمصالحها كارهة اتفاقا فإن زوجت من غير حاجة فستة أقوال قال ابن حبيب يفسخ ولو ولدت الأولاد ورضيت لعدم الشرط وقال ابن القاسم لا يفسخ لقوله تعالى ( وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى ) النساء 3 معناه ألا تعدلوا في تزويجهن وهو دليل جواز العقد عليهم قبل البلوغ لأن من بلغ لا يقال له يتيم وقال أصبغ يفسخ بعد الدخول إلا أن يطول وتلد الأولاد بخلاف الولد الواحد والسنتين وهل تخير إذا بلغت ما لم يطل الأمر بعد الدخول لأنه حق لها وقال مالك يكره فإذا وقع لم يفسخ وقال أصبغ إن شارفت الحيض لا يفسخ وإذا قلنا بالفسخ فطلق الزوج قبله لزمه جميع الصداق بالدخول والميراث بالموت

فرع

في الكتاب إذا أذنت لولي فزوجها من رجل ففعل فأقرت بالإذن وأنكرت أنه زوجها ثبت النكاح إن ادعاه الزوج وكذلك الوكيل في بيع سلعة ولو أذنت له في قبض الصداق والعقد وقبضه فتلف فهو كالوكالة على قبض الدين ثم يتنازع في القبض فإذا أقام الزوج أو الغريم البينة صدق الوكيل في التلف وإلا ضمنا ولا شيء على الوكيل لتصديقه في الوكالة وأما الوكيل على البيع يدعي قبض الثمن والضياع يصدق لأن الوكالة على البيع وكالة في قبض ثمنه بخلاف الوكالة على عقد النكاح ولا يلزم الزوج الدفع إليه فإن فعل ضمن

فرع

في البيان إذا أنكرت الرضا والعلم فثلاثة أقوال قال ابن القاسم إن كانت أسبابا ظاهرة كالوليمة ونحوها حلفت أنها ما علمت أن تلك الأمور لها ويبطل النكاح وإن نكلت لزمها النكاح وإلا فلا تحلف وقيل لا تحلف مطلقاً لأنها إذا نكلت لايلزمها النكاح وقيل تحلف رجاء الإقرار فإن حلفت بطل النكاح وإن نكلت لم يلزمها شيء

فرع

قال فإن أذنت لوليها بشروط وأشهدت عليه فزوجها بدونها قال ابن القاسم تخير في الفسخ قبل البناء

فرع

في الكتاب إذا قالت لوليها زوجني ممن أحببت فزوجها من نفسه أو من غيره لم يجز حتى يعين له الزوج ولها الإجازة والرد لأن رضاها شرط وهو بالمجهول متعد قال ابن القاسم ولو زوجها من غيره صح نظرا لعموم اللفظ أو من نفسه فرضيت جاز وإن لم يكن لها ولي فزوجها القاضي من نفسه أو من ابنه جاز وإن كان لها ولي ولم يكن فعل القاضي ضررا فلا مقال لها

فرع

في الجواهر البلوغ المعتبر في تزويج العصبة الحيض قال ابن حبيب أو بلوغ ثماني عشرة سنة وفي الإنبات قولان قال ابن حبيب فإن زوجت به فسخ قبل البناء وبعده واختاره محمد السبب الرابع الولاء لقوله عليه السلام الولاء لحمة كلحمة النسب وفي الجواهر المولى الأعلى كالعصبات عند عدمها فإن كان المعتق امرأة استحلفت رجلا ولا ولاء للأسفل على الأعلى لأن الولاية سبب تصرف واستيلاء على المولى عليه ولا يناسب الاستيلاء المنعم عليه وقيل له الولاية تسوية بين النسب والولاء قال أبو عمران وليس بشيء

فرع

في الكتاب من اعتق صغيرا أو صغيرة لم يجز عقده عليهما حتى يبلغا لأن ولاية الإجبار خاصة بالآباء والملاك السبب الخامس التولية لقوله عليه السلام أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له وفي الجواهر إنما يزوج السلطان البالغة عند عدم الولي أو غيبته أو عضله ولا يزوج اليتيمة حتى تبلغ قال الأستاذ أبو بكر هو الصحيح من المذهب وقال عبد الوهاب هو أظهر الروايات والذي عليه الفتيا على أي وجه كانت وإليه رجع مالك لما يروى عنه عليه السلام لا تزوج اليتيمة حتى تبلغ وروي أن جملة الأولياء يزوجونها ولها الخيار إذا بلغت وروي إن دعتها حاجة وضرورة ومثلها يوطأ ولها في النكاح مصلحة جاز لأن التأخير إنما هو حق لها قال أبو الطاهر ولا خلاف بين المتأخرين في التي يخشى عليها الفساد أنها تزوج وإذا فرعنا على المنع فروي يفسخ وإن بلغت ما لم يدخل وقيل ينظر فيه الحاكم وقيل الخيار لها بعد البلوغ ومنشأ الخلاف تردد الفائت بين حق الله وحقها السبب السادس الملك لأن الرقيق مال وللسيد إصلاح ماله بما يراه من تزويج وغيره رضي الرقيق أو كره كسائر وجوه التصرف وفي الجواهر للسيد إجبار العبد والأمة ولا تخير لهما وقاله ح خلافا ل ش في العبد لنا قوله تعالى ( وأنكحوا الأيامى منكم ) النور 32 وقياسا على الأمة بجامع المالية وقياسا على الإجارة قال ابن يونس قال مالك وليس له إضرارها بتزويجها ممن يضر بها وفي الجواهر يزوج أمته الكافرة ورقيق الطفل الذي تحت نظره بالمصلحة وأمة المرأة يزوجها وليها

فرع

في البيان إن زوجها أجنبي وطلقها الزوج قبل العلم فإنه مفسوخ قال مالك وابن القاسم إن كان الطلاق ثلاثا لا تحل له إلا بعد زوج ومثله في المدونة وفي الجواهر لا يجبر من بعضه رقيق لتعدي التصرف إلى غير الملك ولا يجبر مالك بعضه على تزويجه وإن منعه ضرارا تغليبا لمصلحة المال ومن فيه عقد من عقود الحرية في إجباره أربعة أقوال ثالثها التفرقة بين الذكور فيجبروا لقدرتهم على الحل بالطلاق دون الإناث ورابعها التفرقة بين من يقدر على انتزاع ماله فيجبر لقوة التصرف ومن لا فلا والمنع لمالك وابن القاسم

فرع

في الكتاب كره مالك له تزويج أم ولده فإن فعل لم يفسخ لأنه إنما كره لدناءة المرؤة وهو خارج عن العقد قال صاحب البيان كان مالك يقول له إجبار أم ولده ثم رجع عنه لقوة الحرية وعدم المالية

فرع

في البيان إذا تزوج أمة أم ولده لا يكون ذلك انتزاعا من أم الولد بل إصلاحا لما لها

فرع

قال ابن يونس إذا باشرت الأمة العقد بنفسها لم يجز بإجازة السيد لفساده بعدم الولي فإن وكلت غيرها فروايتان البطلان لأن السيد يزوج بالملك وهذا إنما زوج بالتوكيل فلا يقوم أحدهما مقام الآخر وفي الكتاب الجواز إن أجازه السيد كنكاح العبد بغير إذن سيده قال الأبهري في شرح المختصر وروي عن مالك الأمة والعبد سواء في إجازة السيد إذا باشر العقد كقول ح

فرع

قال فلو اشترى أمة ممن يعلم أنها ليست له فوطئها حد ورق ولده لسيدها بخلاف عقد الأمة على نفسها وأخبرته بحريتها وهو يعلم كذبها فلا يرق الولد ويفسخ العقد وهذا إذا أشهد على إقراره بزواجها وأما بعد الاخال فلا لأنه يتهم في إرقاق الولد لتسقط القيمة عنه وقال أشهب إن كان عديما اتبع ولا قيمة فيمن مات قبل ذلك ولا على الولد الموسر قيمة نفسه وإن كان الأب عديما

فرع

في الكتاب إذا زوج عبده فالمهر في ذمة العبد لا في رقبته إلا أن يشترط على السيد لأنه ليس جناية وقال ربيعة إن خطب له وسمي بعد فعلى السيد لقرينة المباشرة وإن أذن له فقط فعلى العبد وقال ش المهر والنفقة في كسبه قال مالك وإذا تزوج عبد أو مكاتب بغير إذن سيده ونفذ المهر وبنى فللسيد انتزاعه ويترك لها ربع دينار فإن أعدمت اتبعت به فإن اعتق العبد أو أدى المكاتب اتبعهما إن عراها وإلا فلا وإن أبطله السيد أو السلطان قبل العتق بطل ولم يلزمه إذا اعتق وإن لم يعلم السيد حتى اعتق ثبت النكاح وكل ما لزم ذمة العبد من صداق أو غيره لا يؤخذ من خراجه ولا من عمل يده ولا مما فضل في يده من ذلك لتعلق حق السيد به بل فيما أفاده من هبة أو صدقة أو وصية وديون المأذون له فيما في يده من كسبه من التجارة لأن السيد سلط عليه بإذنه دون خراجه وعمل يديه وتصرف فيه السيد بدينه وفي الجواهر النفقة لازمة للعبد في ذمته كما تقدم في المهر حرفا بحرف واستحب مالك في الكتاب اشتراطها عليه بإذن سيده

فرع

في الكتاب إذا اشترت الحرة زوجها بعد البناء اتبعته بالمهر أو قبله سقط للفسخ وفي الجواهر إن اشترته بالمهر الذي ضمنه السيد وظهر من قصد السيد إفساد النكاح لم يصح هذا القصد وإن لم يظهر صح وانفسح النكاح وبقي ملكا لها إن كان دخل بها وإلا عاد لسيده قاله في الكتاب

فرع

في البيان إذا أعتق سيد الأمة ولد الزوج رجعت نفقته على أبيه لأنه صار حرا إلا أن يكون الابن معدما أو لا أب له لأن عتق الصغير لا يسقط النفقة إلا الأب الموسر قال وكذلك إذا طلقها ليس له طرح ولدها من حينه حتى يجد له موضعا لقوله تعالى ( لا تضار والدة بولدها ولا مولودة له بولده ) البقرة 233

فرع

قال صاحب المنتقى للسيد تزويج أمة العبد من العبد لأنه انتزاع ولا يجوز لأحد أن يتزوج أمته إلا هذه

فرع

في الكتاب إذا اشترت الأمة المأذون لها زوجها فرده سيدها فهما على الزوجية وإذا زوج أمته من عبده ثم وهبها له لقصد فسخ النكاح وأن يحللها لنفسه أو لغيره لم يجز ولا يحرم وفي النكت قال بعض شيوخنا إذا قبل العبد الهبة انفسخ النكاح قصد السيد الفسخ أم لا ولا حجة إن قال لم أعلم قصده للفسخ وإنما يفترق القصد من غيره إذا لم يقبل

فرع

في الجواهر من تزوج أمة رجل بغير إذنه لم يجز وإن أجازه السيد ويفسخ وإن ولدت الأولاد لأنها جناية على مال الغير وولايته فهو أعظم من التزويج بغير إذن القريب ولو عتقت قبل العلم فسخ لتمكن الفساد ولا ينكحها الزوج إلا بعد العدة من مائة الفاسد وإن لحق به نسب ولدها وكذلك إن اشتراها في تلك العدة تمييزا بين الماء الفاسد والصحيح وكذلك كل وطء فاسد

فرع

قال ولا تزوج أمة أو عبد بين رجلين إلا بإذنهما نفيا للجناية على حق أحدهما فإن عقده أحدهما للأمة لم يجز بإجازة الآخر وإن دخل بها ويكون المسمى بينهما إن دخل بها وإن نقص عن صداق المثل أتم للغائب نصف صداق المثل أتم للغائب نصف صداق المثل إن طلبه فإن غر العاقد الزوج بقوله هي ملكي أو هي حرة رجع الزوج عليه بما دفعه لشريكه ويرجع أيضا عليه بما دفعه إليه إلا نصف ربع دينار قال ابن يونس قال ابن حبيب إذا تزوج بإذن أحدهما فللآخر فسخ نكاحه ويأخذ من المرأة جميع الصداق ويكون بيد العبد مع ماله إلا أن يتفقا على تسميته ولا يترك لها منه ربع دينار إن كانت عالمة فإذا اقتسما أخذت من الآخر حصته من الصداق ولو غرها الآخر ولم يعلمها رجعت بمثل الصداق عليه ولو استهلكته اتبعها غير الآذن بجميعه واتبعت هي الآذن بمثله ولها أتباع العبد بجميع ما أخذ منه إلا أن يسقطه غير الآذن قال وقوله كله كقول ابن القاسم إلا قوله لا يترك لها ربع دينار ففي الكتاب يترك لها ذلك قال صاحب النكت إذا زوج أحد الشريكين الأمة بغير إذن الآخر فأجاز بعد البناء فله نصف التسمية نقص على صداق المثل أو زاد لأن إجازته رضا به ولا بد من الفسخ وإن لم يجز فلا ينقص عن نصف صداق المثل قال بعض القرويين ويتخير بين أخذ نصف الصداق من الشريك القابض بجملة الصداق أو الزوج ويرجع الزوج على الشريك المزوج ولا يترك له ربع دينار لأن ما أخذ الشريك الآخر فيه ربع دينار وقال أبو الحسن وغيره يترك للعاقد نصف ربع دينار وهذا كله إذا غره وقال هي ملكي وحدي أو هي حرة أما إن أعلمه فلا يرجع عليه قال اللخمي إن أجاز غير الآذن على القرب فإن علمت المرأة بالشريك لم يرجع على الزوج بشيء ويترك الصداق بيد العبد وإن اقتسماه رجعت على الحاضر بنصيبه وإن غرها ولم يعلمها رجعت عليه فإن أعدم بيع لها بنصيبه من العبد قال أبو الطاهر إذا رضي الثاني جرى الفسخ على الخلاف في تزويج الأجنبي الأمة وهذا أولى لأن له مدخلا في العقد وإن فسخ قبل البناء فلا صداق أو بعده للعاقد المسمى وفي الآخر ثلاثة أقواله المثل لأنه تفويت فتتعين القيمة والمسمى لتقديم قول الزوج عليه والأكثر لأنه يطالبه بالقيمة والفرض وإذا غر الأول الزوج ففي رجوعه ثلاثة أقوال بما وزن أو به إلا ربع دينار أو بالزائد على المسمى

فرع

في الكتاب لا يطلق السيد على عبده إذا عقد بإذنه وفي الجلاب لا يمنعه الرجعة لاستلزام الإذن الأول تمكين العبد من أحكام النكاح

تفريع

في الجواهر لا يبطل استخدام الرقيق بالزواج استبقاء لحق الملك وعقد النكاح إنما يتناول إباحة الوطء بالعقد الأول ويحرم الاستمتاع على السيد ليلا تختلط الأنساب وليس على السيد أن ينزلها معه بيتا إلا أن يشترطه أو يكون عرفا قاله في الكتاب وحق السيد آكد بدليل رق الولد وقاله ح وأوجبه ش ليلا وروى عبد الملك ترسل إليه ليلة بعد ثلاث لأنه وقت الضرورة غالبا ويأتيها في غير ذلك وللسيد المسافرة بها ولا يمنع الزوج من الخروج معها وإن بيعت بموضع لا يصل إليها فله طلبها وفي لزوم النفقة روايات ثالثها إن بوئت معه بيتا لزمته وإلا فلا وقاله ح ورابعها إن باتت عنده وكانت عند أهلها نهارا لزمه وإلا فلا وقال عبد الملك ينفق عليها زمن تأتيه دون غيره ومنشأ الخلاف تغليب الملك فيسقط أو يلاحظ الاستمتاع وهو سبب النفقة في الحرائر وحيث قلنا في النفقة يسافر بها السيد سقط كنشوز الحرة

فرع

قال ومهر الأمة من جملة مالها ما لم ينتزعه ولو قتلها أجنبي أ السيد أو ماتت لم يسقط لوجود سببه

فرع

قال وإذا باعها لم ينفسخ النكاح لأن البيع ينقل الأعيان على ما هي عليه من نقص وكمال ويسلم المهر للبائع كمالها إلا أن يشترطه المبتاع وحيث لم يشترط فليس للبائع حبسها لتسليم الصداق لأنه لم يبق له فيها تصرف ولا للمشتري لأن المهر ليس له فيستفيد الزوج بالبيع سقوط المنع لأجل الصداق

فرع

قال فلو زوج عبده من أمته فلا بد من الصداق لأنه حق لله تعالى فقط

فرع

قال فلو أعتق أمته على أن يتزوج بها لم يلزمها الوفاء أو أعتقت بعدها على ذلك عتق ولم يلزمه

فرع

في الكتاب لو زوجها السيد تفويضا فعرض لها الزوج بعد العتق فهو لها وللسيد أخذ صداق الأمة إلا ربع دينار لأنه حق الله تعالى السبب السابع والثامن الكفالة والالتقاط قال أبو الطاهر قيل لا ولاية لهما لعدم القرابة وقيل لهما لأن الكفالة والالتقاط يتضمنان حسن النظر والخلاف جار في سائر التصرفات هل تقومان مقام الوصي أم لا السبب التاسع الإسلام وهي الولاية العامة لقوله تعالى ( والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض ) التوبة 71 وفي الكتاب إذا وكلت الدنية كالمعتقة والمسكينة أجنبيا في بلد ليس فيه سلطان أو فيه لكن يعسر وصولها إليه ولا ولي لها جاز ومن أسلمت على يديه أو أبوها لا يصير بذلك أولى من غيره وكذلك الكافل في الدنية ولو وكلت ذات القدر غير وليها فزوجها فرضي الولي توقف فيه مالك وروى ابن وهب يفرق بينهما بطلقة وإن دخل بها إلا أن يجيز الولي أو السلطان إن لم يكن لها ولي وقال ابن القاسم إن أجاز الولي بالقرب جاز وإن فسخه بالقرب انفسخ أما بعد الطول والأولاد فلا إن كان صوابا قاله مالك وقال غيره لا يجوز وإن أجازه الولي قال اللخمي فيها خمسة أقوال الثلاثة المتقدمة وروي امضاؤه بالعقد وقال القاضي إسماعيل الذي يأتي على مذهب مالك أن الدخول فوت وفي السلمانية يفسخ ولو ولدت الأولاد ولم يختلف المذهب أن ولاية الإسلام صحيحة وأن للولي منع وليته من الوقوع في المعرة ومنشأ الخلاف هل تقديم الولي الخاص على العام حق الله تعالى فلا تفيد الإجازة أوله فتفيد إجازته وعلى التقديرين فهل ذلك واجب أو مستحب

فرع

فلو وكلت أجنبيا فزوجها ولها وليان أقرب وأبعد فأجازه الأبعد ورده الأقرب رد بخلاف عقد الأبعد مع وجود الأقرب أنه لا يرد لأنه نكاح عقده ولي وها هنا أجنبي فإن غاب الأقرب وأراد الأبعد فسخه بعث إليه السلطان وانتظره إن كان الغيبة قريبة وإلا فالسلطان يقوم مقامه في الرد والإجازة وهو أولى من البعيد لأنه وكيل الغائب وفي الجواهر إذا زوج بالولاية العامة مع الخاصة الإجبارية كالأب والسيد فسخ على كل حال وليس للأب والسيد إجازته لقوة حق ولاية الإجبار لله تعالى نظرا لمولى عليه وروي في السيد الإجازة تغليبا لحقه بسبب المالية وعنه رواية في الدنية لا تجوز بالولاية العامة مع الخاصة فإن لم تكن ولاية خاصة إلا ولاية الحكم منع الولاية العامة ولو في الدنية ليلا تضيع الفروج وجوزه مرة في البادية إذا كان صوابا لأنه ليس كل امرأة تصل إلى السلطان وروى ابن القاسم جوازه في الدنية وأنكره عبد الملك إلا في العجمية الوغدة تستند إلى الرجل فيصير لها ناظرا في مصالحها كمولاته ثم حيث قلنا بالفسخ فلا عقوبة عليهما قبل الدخول والفسخ بطلقة بائنة

فرع

قال اللخمي إذا طلق الزوج قبل الإجازة وقع الطلاق ويتوارثان وينفذ الخلع بالمال وقال محمد إن مات ورثته أو ماتت كان للولي منعه الميراث وهو يفسخ على القول بأن له الرد وإن كان صوابا البحث الثاني في موانعها وهي سبعة المانع الأول اختلاف الدين لقوله تعالى ( ما لكم من ولايتهم من شيء ) الأنفال 72 وقوله تعالى ( والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض ) وقوله ( والذين كفروا بعضهم أولياء بعض ) الأنفال 73 مفهومه لا يلي أحد الفريقين على الآخر وقاله الأئمة وفي الكتاب لا يعقد النصراني لمسلمة ويعقد لوليته النصرانية من مسلم إن شاء يعقده وليها المسلم إلا التي ليست من نساء الجزية قد أعتقها مسلم ولا يعقد المرتد فإن عقد هو أو نصراني فسخ بعد الدخول ولها المهر بالمسيس قال ابن يونس فإن كانت المعتقة من نساء الجزية لا يزوجها مسلم من مسلم ولا غيره فإن زوجها من مسلم فسخ نكاحه لعدم الولي أو من نصراني لم يفسخ لكونه بين نصرانيين فلا يتعرض لهما قال أصبغ إذا زوج المسلم النصرانية من مسلم لم أفسخه لأنه أفضل من النصراني قال صاحب البيان إن كانت من أهل الصلح لم يجز لوليها المسلم تزويجها وإلا فله ذلك كان عليها جزية أو لم تكن قاله مالك والمنع مطلقا لابن القاسم والجواز مطلقا إلا أن يكون لها ولي من أهل الصلح فلهم منعه لأنه حق عندهم قال ابن كنانة لا خلاف في المسألة بل إن كانت الكافرة ذات جزية منع كانت من أهل الصلح أم لا وإلا زوجها قال ابن يونس قال ابن القاسم والنصرانية لا ولي لها تولي مسلما لا يعقد وللمسلم تزويج أمته النصرانية من نصراني لأنه من باب تنمية المال لا من باب معاقدة الأديان قال في العتبية ولا يستخلف النصراني من يزوج ولا يطلب رضاه إلا أن يكون وصيا لمسلم وأجازه الإمام فله استخلاف مسلم وفي الجواهر قيل لا يجوز العقد لمسلم على نصرانية إلا من مسلم

فرع

قال ابن القاسم إذا تزوج الحربي ذمية أو الذمي حربية فالولد تبع للأب في العقد وعدمه لأنهما من آثار الدين والولد تابع لأبيه في الدين وفي الكتاب تبع للأم في الرق والحرية وقال ابن دينار تبع لذي العقد منهما ولا خلاف أن ولد الحر من الأمة رقيق لسيد الأمة المانع الثاني الرق لأنه فرع الكفر ولأن الولاية منصب واستيلاء فلا تثبت مع الرق كالشهادة والمناصب العلية وقاله ح وابن حنبل وفي الجواهر لا يعتبر في القبول لنفسه لأنه لا يتضرر بنفسه ولا في الوكالة لغيره لأن سلطنه الموكل عليه بخلاف الولاية الأصلية وفي الكتاب العبد والمكاتب والمدبر والمعتق بعضه يفسخ ما عقدوه ولو بعد الدخول ولها المهر بالمسيس فلو كانت الابنة حرة فأراد الأولياء الإجازة لم يجز لعدم الولي والعبد إذا استخلفه حر فليوكل غيره على العقد وللمكاتب إنكاح إمائه ابتغاء الفضل وإن كره السيد لأنه ينمي ماله ولغير ابتغاء الفضل بغير إذن السيد وله رده ولا يتزوج إلا بإذن سيده قال ابن يونس ولا ميراث فيما عقده العبد والمرأة وإن فسخ بطلاق لضعف الاختلاف فيه قال ابن القاسم إن جهل العبد فاستخلف على عقد ابنته الحرة فسخ قبل الدخول المانع الثالث ما يقدح في النظر كالصبا والجنون وقاله الأئمة وفي الجواهر تنتقل الولاية للأبعد لأن الشرع إنما يقر في كل ولاية من يقوم لمصالحها المانع الرابع السفه ففي الجواهر قال ابن القاسم لا يمنع بل يعقد على ابنته بإذن وليه لأن شفقة طبعه لا تحترم بتبذيره وقال ابن وهب يمنع وتنقل الولاية لوليه وقال ش لأن من لا يؤتمن على نفسه أولى أن لا يؤتمن على غيره وقال أشهب إذا لم يول عليه وهو ذو رأي عقد

تفريع

قال إن عقد لابنته قال ابن وهب لوليه إجازته ورده فإن لم يكن له ولي مضى عقده إن كان صوابا وكذلك أخته قال محمد قوله صحيح إلا قوله إن لم يكن عليه ولي فيجوز بل يبطل من الجميع غير الصواب قال اللخمي إن كان ذا عقل ودين غير أنه غير ممسك لماله جبر ابنته قبل البلوغ لأن الوجه الذي عجز عنه غير الذي طلب منه وتستحب مطالعة الوصي وإن نقص تمييزه نظر الولي ولا يزوج إلا بعد البلوغ والاستيذان كاليتيمة ويعقد الأب إلا أن يعدم العقل قال صاحب البيان إذا زوج السفيه المولى عليه الذي لا رأي له ابنته البكر أو أخته أو مولاته أو أمته فسخ وقيل ينظر فيه فإن كان المولى عليه ذا رأي فعليه القول بقوله أو زوج غير المولى عليه الذي لا رأي له ابنته البكر نظر فيه أو أخته مضى إلا أن يكون غير صواب أو أمته جرى على الخلاف في تصرفه في ماله ولا يجوز للمولى عليه الذي لا رأى له نكاح ولا خلاف أن السفيه لا يزوج ابنته البكر قبل البلوغ واختلف هل لوصيه تزويج بناته الأبكار بعد بلوغهن وأما إخواته وعماته ومولاته فلا يزوجهن فإن فعل مضى وقال أصبغ الأولياء أحق منه وله ذلك ومنعه سحنون المانع الخامس الفسق وفي الجواهر المشهور عدم منعه وقاله ش لأن حميته تمنع إيقاع وليته في الدنيات وقيل يمنع وقاله ابن حنبل لأنه غير مأمون على نفسه فأولى على غيره المانع السادس غيبة الولي قال اللخمي قال في الكتاب إذا كان بعيد الغيبة نظر السلطان وقاله الأئمة تحصيلا لمصلحة النكاح وقيل لا ينظر حتى يقدم الولي حفظا لحق الولاية فإن غاب الأقرب وحضر الأبعد قيل حق الغائب قائم والسلطان وكيله بخلاف الميت لعدم قبوله للوكالة وقيل ينتقل للحاضر صونا لمصلحة الولية وإذا غاب الأب عن البكر ولم تدع للزواج لا تزوج إن كانت في صيانة وإن دعت ولم تكن له نفقة وهي محتاجة زوجت وإن كانت نفقته جارية عليها وهو أسير أو فقير زوجت لتعذر قدومه فإن علمت حياته وليس أسيرا فظاهر الكتاب تزوج وقال في كتاب محمد لا تزوج خشية من النكاح بغير ولي قال صاحب البيان إذا كانت غيبة الأب عشرة أيام ونحوها فلا خلاف في المنع فإن زوجت فسخ أو بعيدة نحو إفريقيا من مصر فأربعة أقوال الإمام يزوجها إذا دعت لذلك وإن كانت نفقته جارية ولم يخف عليها ولا استوطن البلد الذي ذهب إليه قاله مالك في المدونة وأخذ من قوله في المدونة من لا يريد المقام بتلك البلدة التي ذهب إليها لا يزوج السلطان ابنته القول الثاني والثالث لا تزوج إلا أن يستوطن العشرين سنة وييأس من رجعته قاله ابن حبيب وقال مالك أيضا يمنع أبدا إلا إن كان أسيراً أو فقيرا فلا خلاف أن الإمام يزوجها إذا دعت لذلك وإن كانت في نفقته وأمن عليها المانع السابع الإحرام وهو يسلب عبادة المحرم في النكاح والإنكاح وقد تقدم تقريره في الحج البحث الثالث في ترتيب الأولياء قاعدة إنما يقدم الشرع في كل ولاية من هو أقوم بمصالحها فللقضاء العارف بالفقه وأحوال الخصوم والبينات وللحروب من هو أعلم بمكائدها وسياسة جيوشها ولا يقدم هذا للقضاء ولا الأول للحروب وكذلك سائر الولايات ورب كامل في ولاية ناقص في أخرى كالنساء ناقصات في الحروب كاملات في الحضانة لمزيد شفقتهن وصبرهن فيقدمن على الرجال فكذلك ها هنا إذا اجتمع الأولياء يقدم من وصفه أقرب لحسن النظر في الولية قال اللخمي النسب مقدم على غيره وأولي النسب الابن ثم ابن الابن ثم الأب ثم الأخ ثم ابن الأخ وإن سفل ثم الجد ثم العم ثم ابن العم وإن سفل وأسباب التقدم ها هنا هي أسباب التقدم في المواريث وسوى في الكتاب بين الأخ الشقيق للأب نظرا إلى أن المعتبر إنما هو جهة الأب والأمومة والإدلاء بها ساقط في ولاية النكاح وقد قدم الشقيق في كتاب ابن حبيب وجعل الأمومة مرجحة كالميراث والجواب في أبنائهما وفي العمين أحدهما شقيق والآخر للأب وفي أبنائهما كما تقدم وإذا لم تكن عمومة فالرجل من العصبة ثم من البطن ثم من العشيرة ثم المولى الأعلى ثم الأسفل ثم ولاية الإسلام قال أبو الطاهر المشهور تقديم الابن في الثيب على غيره وقيل يقدم الولي عليه وفي الجواهر روي عن مالك الأب ثم الابن نظرا إلى مزيد الشفقة وقاله ابن حنبل ووافقنا في بقية الترتيب وقدم المغيرة الجد وأباه على الأخ وابنه كالميراث وقاله ش وبقية الترتيب عنده كمذهبنا إلا الابن فإنه عنده لا ولاية له البتة تمهيد قدم الأخ على الجد في ثلاثة أبواب النكاح والصلاة على الجنازة وميراث الولاء بخلاف ميراث النسب وسببه أن الجد يدلي بالأبوة فيقول أنا أبو أبيه والأخ يدلي بالبنوة فيقول أنا ابن أبيه والبنوة مقدمة على الأبوة يحجب الابن الأب عن جملة المال إلى السدس فهذه العمدة في الأبواب الثلاثة وأما الميراث فلأن الجد يسقط فيه الإخوة للأم ولا يقدر الأخ على ذلك ويرث مع الابن بخلافه فيقدم عليه لذلك وهذان منفيان في الولاء لأنه تعصيب محض فلا مدخل فيه لإخوة الأم حتى يثبت الترجيح بحجتهم ولا مدخل فيه للفروض فيسقط السدس الذي يرثه مع الابن فيبقى نصف البنوة سالما عن المعارض فيقدم الأخ قال العبدي والجد أقوى من الأخ في ثلاث مسائل لا يقطع في السرقة كالأب ولا يحد في الزنا بجارية ولد ولده وتغلظ الدية عليه في قتل العمد بخلاف الأخ في الثلاثة واختلف هل يكون الجد كالأب في الاعتصار منعه في الكتاب ويحبس في الدين بخلاف الأب ولا تجب النفقة له وهو مثل الأخ في العفو عن القصاص وفي الجواهر إذا مات المعتق فعصابته ثم معتقه ثم عصابة معتقه يترتبون كعصبة لقرابة قال اللخمي إذا كان ولي النسب بعيدا جدا فالمذهب تقديمه على السلطان وقال عبد الملك السلطان أولى من الرجل من البطن ويستحب للمرأة إذا لم يكن لها ولي أن توكل عدلا فإن استوى أولياؤها في الدرجة ففي الكتاب ينظر السلطان وقال ابن حبيب بل أفضلهم فإن استووا فأسبقهم فإن استووا عقد الجميع العقد قال اللخمي ولو لجميعهم وإن كان فيهم أفضل كان حسنا لأن نظر المفضول إلى الفاضل لا يضر البحث الرابع تزويج الأبعد مع وجود الأقرب قال في الكتاب ينفذ في الثيب الراضية بذلك وإن أنكر والدها والبكر البالغ غير ذات الأب والوصي ولو أنكر الأقرب إلا أن يكون الأب أوصى بها إلى الشقيق ولا ينبغي أن يتقدم على الأقرب ويمضي نكاح ذي الرأي من أهلها مع وجود الأخ والجد ويزوج مولاته من نفسه ومن غيره برضاها وإن كره الأبعد لقول عمر رضي الله عنه لا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي الرأي من أهلها أو السلطان وذو الرأي من أهلها الرجل من العشيرة كابن العم أو المولى وقال ابن نافع هو الرجل من العصبة وقال أكثر الرواة لا يزوج الأبعد مع وجود الأقرب فإن فعل نظر السلطان وقال آخرون للأقرب الرد والإجازة إلا أن يطول وبذلك قال اللخمي قال عبد الملك للأقرب النظر ما لم يبن ومنشأ الخلاف هل تقدمه الأقرب من باب الأولى أو متعين كقيامة بالدم ولا خلاف أن النكاح صحيح وإنما الخلاف في تعلق الحق وهل يسقط ذلك الحق بمعارضة اطلاع الزوج على عورتها أم لا وإن كانت لا قدر لها مضى العقد قولا واحدا وفي الكتاب إذا زوج الأخ بغير إذن الأب لم يجز وإن أجازه قال اللخمي وروي عنه إجازته مطلقا وهو مرغوب عنه لتمكن ولاية الأب

فرع

في الكتاب إذا أعتق أم ولده وزوجها من نفسه جاز وإن كره ولدها البحث الخامس في تولي طرفي العقد وفي الجواهر ابن العم والمعتق ووكيل المولى والحاكم يعقد لنفسه بإذنها ويتحد الزوج والولي كالبائع والمشتري في اشتراء الأب مال ولده والوكيل مال موكله وقال ح قال أبو الطاهر وقيل لا يجوز وقاله ش وابن حنبل لأن الإيجاب والقبول مخاطبة بالقول ويتعذر مخاطبة الإنسان لنفسه والفرق بينه وبين البيع تعذر مراجعة الولي للإمام في المحقرات والجواب عن الأول أن هذا على أصلكم في اشتراط أعيان الصيغ ونحن نكتفي بكل صيغة تدل على الرضا بدوام الإباحة ولا تشترط مخاطبة من الجانبين وعن الثاني أن بيع الولي من نفسه نادر فإن كانت المشاورة متعذرة ففهما وفي الجواهر يشهد على رضاها وإذنها خوفا من منازعتها قال أبو عمرو صيغة العقد قد تزوجتك على صداق كذا فتقول رضيت أو تسكت إن كانت بكرا البحث السادس في توكيل الولي والزوج وفي الجواهر للولي أن يوكل في العقد على وليته بعد تعيين الزوج وللزوج التوكيل في العقد عنه ولا يشترط في الوكيل ما يشترط في الأولياء بل يصح بالصبي والعبد والنصراني لأن الوكيل كالخادم للموكل فلا تنافي منصبه الصفات الدنية ولأنه إنما يوكله بعد الخبرة بحاله وسداد تصرفه بخلاف لو جعل وليا أصليا وقيل يشترط فيه ما يشترط في الأولياء صونا للعقد عن غير أهله ويقول الوكيل زوجت من فلان ولا يقول منه ويقول الوكيل قبلت لفلان ولو قال قبلت كفى إذا نوى موكله

تفريع

في الكتاب إذا زوجه بغير أمره وضمن الصداق فرده بطل وسقط الصداق عنهما فإن وكله في العقد بألف فعقده بألفين وعلم بذلك قبل البناء إن رضي بهما وإلا فرق بطلقة إلا أن ترضى المرأة بألف فإن التزم الوكيل الزائد وامتنع الزوج لم يلزم العقد دفعا للمنة وإن لم يعلم حتى دخل بها لم يلزم الزوج غير الألف ولا يلزم الوكيل شيء لأنها صدقته وإن أقر المأمور بالتعدي بعد البناء غرم الزائد والنكاح ثابت وإن دخل الزوج بعد علمه بالتعدي لزمه الجميع علمت المرأة أم لا لأنه رضي به وكذلك لو تعدى في شراء الأمة فوطئها عالما بالزائد قال ابن يونس قال ابن زياد يضمن الوكيل نصف الصداق في المسألة الأولى لأنه فسخ بطلاق وإن طلق الزوج لزمه نصف الصداق وإذا لم تكن على عقد الوكيل بالألفين بينة تحلف المرأة أن العقد بألفين ثم يحلف الزوج أنه إنما أمره بألف وينفسخ النكاح إلا أن ترضى المرأة بألف قال ابن القاسم ويكون الفسخ بطلاق لأنه حلل في الصداق وقال المغيرة بغير طلاق وقول مالك محمول على قيام البينة وإن بنى الزوج قبل علمه حلف على الألف وعدم علمه حتى بنى فإن نكل غرم وإن لم تكن له على الألفين بينة حلف الزوج أيضا وإن نكل لم يغرم حتى تحلف المرأة على الألفين في العقد لأن الزوج أمر بهما ولها تحليف الرسول أنه أمره بألفين فإن نكل غرم قال أصبغ وله تحليف الرسول فإن نكل غرم قال محمد تحليف الرسول غلط ولو أقر لم يكن بد من يمين الزوج فلما ترك اليمين فقد ألزم ذلك نفسه قال أصبغ وهذا فيما يشبه أن يكون صداقا فإن كان دون صداق المثل وقد بنى حلف وبلغ بها المثل إلا أن يكون النقص يسيرا قال ابن القاسم فإن أنكر ما أمر به ثم أقر فإن كان إنكاره ردا وفسخا لم يجزه بعد قرب أو بعد وإلا فله إجازته وإن طال وإن جهل الحل بطل العقد وإن قرب الزمان توارثا استحبابا وثبت حرمة الطهارة رده أو قبله قال أصبغ وذلك كله ما لم يدخل

فرع

قال صاحب النكت إذا وكل رجل رجلا على تزويجه ممن أحب فيزوجه من غير استئذانه لا يجري فيه الخلاف حيث قالت المرأة لوليها ذلك والفرق قدرة الرجل على الطلاق

فرع

في البيان قال ابن القاسم لا يجوز أن يجعل الوكيل جعلا للولي لأنه غرر لاحتمال العزل ولأنه سلف جر نفع حصول غرض الوكيل البحث السابع فيما يجب على الولي في الجواهر يجب على الأخ الإجابة إذا طلبت كفؤا فإن كانا أخوين وجب عليهما ويسقط ببعد لأحدهما فإن امتنعا زوج السلطان بعد أن يأمرهما فيمتنعا نفيا للضرر عن وليته وعلى المجبر تزويج المجبرة إذا خشي فسادها وكان مصلحة ولا تجب إجابة الصغير إلى النكاح

فرع

قال بعض العلماء إذا خطب من الولي المجبر إحدى أبنيته إذا استويا في الصلاح والميل للنكاح يجبرا وفي الصلاح دون الميل قدم أميلهما فإن زاد ميل الصالحة وخيف من ميل الطالحة قال فيه نظر وينبغي تقديم الطالحة لما يتوقع من فجورها والصالحة يزعها صلاحها وفي مسلم قال عليه السلام إني لأعطي الرجل وغيره أحب إلي منه خشية أن يكبه الله في النار على وجهه وأصل هذا البحث أن من ولي ولاية النكاح أو غيره لا يجوز له التصرف بالتشهي إجماعا بل تجب مراعاة مصلحة المولى عليه حيث كانت البحث الثامن في تزويج الوليين من رجلين وفي الكتاب إذا زوجها هذا من كفوء و هذا من كفوء بعد توكيلهما فالمعتبر أولهما إن عرف إلا أن يدخل بها الآخر فهو أحق لقضاء عمر رضي الله عنه بذلك وقال الأئمة الأول أحق بها مطلقا لما في أبي داود قال عليه السلام أيما امرأة زوجها وليان فهي للأول منهما وجوابه حمله على عدم دخول الثاني ولم يتعرض له الحديث جمعا بينه وبين ما ذكرناه وقد روي عن علي والحسن بن علي ومعاوية رضي الله عنهم أجمعين من غير مخالف فكان إجماعا فإن لم يدخل بها وجهل الأول فسخا جميعا لتعذر الجمع وإن قالت هذا هو الأول لأن شهادتها غير مقبولة في النكاح قال اللخمي قال ابن عبد الحكم ليست للثاني وإن دخل لعدم قبول المحل له ولو عقدا معا من غير تقديم في مجلس واحد فسخا جميعا ولا يعتبر الدخول لعلمهما بالفساد وفي الجواهر إن اتحد زمان العقد ترافعا ولم يشترط العلم ولا اتحاد المجلس قال اللخمي قال محمد إذا علم الأول فطلق أو مات قبل دخول الثاني ثم دخل الثاني وكان عقده قبل الموت أو الطلاق ولم يعلم حتى دخل ثبت وفات النظر كما لو دخل حالة الحياة ولا ميراث لها من الأول ولا عدة عليها وإن علم قبل الدخول ثم دخل فسخ واعتدت من الأول ليتيقن صحته وكذلك إذا طلق فإنه يفسخ وترد للأول وإن عقد الثاني بعد موت الأول أو طلاقه فيفسخ في الموت لأنه نكاح في عدة دون الطلاق لأنها في غير عدة قال محمد وقال عبد الملك فيما أظنه إن عقد الثاني بعد الطلاق الثلاث ثبت نكاحه بخلاف الوكيل فيفسخ ما لم يدخل قال محمد وإن دخل الأخير والأول لم يثبت ولم يطلق فأقر القاضي أو الأب أو الوكيل أنه كان عالما بتزويج الأول لم يصدق إلا ببينة على إقراره قبل العقد الثاني فيفسخ بغير طلاق لأن الإقرار على الغير لا يسمع ولو أقر الثاني بعلمه بتقديم الأول قبل إقراره على نفسه وفسخ وكان لها الصداق كاملا من غير طلاق وقال محمد بل بطلاق واعتراف الزوجة إذا لم يدخل واحد منهما فيه خلاف وفي الجواهر حيث قلنا بالفسخ بطلاق لأنه مختلف فيه وقال محمد بل موقوف إن تزوجها أحدهما لم يلزمه شيء ولزم الآخر لتحل للزوج وإن تزوجها غيرهما وقع عليهما

فرع

قال لو ماتت المرأة بعد تعيين المستحق لها منهما بدخول أو سبق ورثها ووجب الصداق عليه وإن جهل ففي ثبوت الميراث قولان للمتأخرين نظرا للشك أو لا بد أن يكون أحدهما زوجا ويثبت الصداق حيث يثبت الميراث لأنهما أثران للعقد فيتلازمان وحيث ينبغي يكون عليه ما زاد على قدر الميراث فإن مات الزوجان أو أحدهما فلا ميراث ولا صداق والفرق أن كل واحد من ورثة الزوجين يقول لها لم يتعين لك عندنا حق لاحتمال أن يكون الزوج هو الآخر ولا يقوم لها على واحد منها حجة وتقوم الحجة على ورثتها فإنها موروثة قطعا وإنما التداعي بين الزوجين

فرع

قال إذا ادعى كل واحد منهما أنه الأول فصدقت أحدهما ثبت لها الصداق بإقراره ولم يثبت لها الميراث لأنه إقرار على الغير باعتبار الميراث ولو شهدت لكل واحد منهما بينة أنه الأول تساقطتا والمشهور لا يرجح ها هنا بمزيد العدالة بخلاف البيع لأن النكاح لا يثبت بالشاهد واليمين وقال سحنون يقضى بالأعدل واختاره عبد الحق عملا بالرجحان

فرع

في الكتاب تحرم على آبائه وأبنائه لأنه وطء شبهة نظائر قال أبو عمر ست مسائل يفيتهن الدخول مسألة الوليين وامرأة المفقود تتزوج بعد الأجل المضروب وقيل لا سبيل له عليها مطلقا والعالمة بالطلاق دون الرجعة وامرأة المرتد وشك في كفره هل هو إكراه أو اختيار ثم يتبين الإكراه ومن أسلم على عشرة ثم اختار أربعا فوجدهن من ذوات محارم يختار من البواقي ما لم يدخل بهن أزواجهن وقيل لا يفيتهن الدخول والمطلقة للغيبة ثم يقدم بحجته وأربع لا يفيتهن الدخول المنعى لها زوجها ثم تتبين حياته وقال إسماعيل هو كالمفقود يفيتها الدخول والمطلقة للنفقة ثم تبين إسقاطها لها والقائل عائشة طالق وله امرأة حاضرة تسمى عائشة فقال لم أردها ولي أخرى تسمى عائشة بغير هذا البلد فطلقت هذه ثم تبين صدقه والأمة تختار نفسها ثم يتبين عتق زوجها قبلها وقيل يفيتها زاد العبدي في الست الأول التي تسلم وزوجها كافر فيفرق بينهما ثم تبين تقدم إسلامه عليها

فرع

في الكتاب من طلق امرأته الأمة فراجعها في سفره فوطئها السيد قبل علمه بالرجعة فلا رجعة له لأن وطئها بالملك كوطئها بالنكاح القطب الثاني المعقود عليها وهي المرأة الخالية من الموانع الشرعية قال صاحب القبس المحرمات أربعون امرأة أربعة وعشرون مؤبدات سبع من النسب الأم والبنت والأخت والعمة والخالة وبنتا الأخ والأخت ومثلهن من الرضاع وأربع بالصهر أم الزوجة وبنتها وزوجة الأب وزوجة الابن وثلاثة من الجميع المرأة مع أختها أو عمتها أو خالتها فهذه إحدى وعشرون والملاعنة والمنكوحة في العدة ونساؤه عليه السلام وست عشرة لعوارض الخامسة والمزوجة والمعتدة والمستبرأة والحامل والمبتوتة والمشركة والأمة الكافرة والأمة المسلمة لواجد الطول وأمة الابن والمحرمة والمريضة وذات محرم من زوجها لا يجوز الجمع بينهما واليتيمة والمنكوحة يوم الجمعة عند الزوال والمنكوحة بعد الركون للغير زاد في الجواهر المرتدة وغير الكتابية وأمة نفسه أو تكون سيدته أو أم سيده ووافقنا الأئمة فيما ذكر من النسب والرضاع والصهر وزاد ابن حنبل الزانية حتى تتوب لظاهر الآية فأذكر هذه الموانع مفصلة إن شاء الله المانع الأول النسب وفي الجواهر ضابطه الأصول والفصول أو فصول أول الأصول وأول فصل من كل أصل وإن علا فالأصول الآباء والأمهات وإن علوا والفصول الأبناء والبنات وإن سفلوا وفصول أول الأصول الأخوات والإخوة وأولادهم وإن سفلوا احترازا من فصول ثاني الأصول وثالثها وإن علا ذلك فإن فيهم أولاد الأعمام والعمات والأخوال والخالات وهن مباحات بقوله تعالى لنبيه ( وبنات عمك وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك ) الأحزاب 50 وأول فصل من كل أصل يندرج فيه أولاد الأجداد والجدات وهم الأعمام والعمات والأخوال والخالات فينضبط المحرم على الرجال والنساء ودليله قوله تعالى ( حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت ) النساء 23 واتفقت الأمة على أن المراد بهذا اللفظ القريب والبعد من كل نوع واللفظ صالح له لقوله تعالى ( يا بني آدم ) ( يا بني إسرائيل ) ( ملة أبيكم إبراهيم ) الحج 38 ثم قال تعالى ( وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة وأمهات نسائكم وربائيكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم وأن تجمعوا بين الأختين إلا تنكحوا إلا ما قد سلف ) النساء 23 وقال قبل ذلك ( ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف ) يريد في الجاهلية فإنه مغفور والحلية لغة الزوجة وقوله تعالى ( من أصلابكم ) احتزازا من التي دون الرضاع فلا تعارض بين النصوص وحرم عليه السلام من الرضاع ما يحرم من النسب تنبيه قال اللخمي كل أم حرمت بالنسب حرمت أختها وكل أخت حرمت لا تحرم أختها إذا لم تكن خالة فقد يتزوج الرجل المرأة ولكل واحد منهما ولد فالولد منهما تحل له ابنة المرأة من غير أبيه وكل عمة حرمت قد لا تحرم أختها لأنها قد لا تكون أخت أبيه ولا أخت جده

فرع

في الجواهر ولد الزنا محرم على أمه وابنة الزنا حلال لأبيها عند عبد الملك و ش لأنها لا ترثه فلا تحرم كالأجنبية والمشهور التحريم قال سحنون الجواز خطأ صراح وما علمت من قاله غير عبد الملك لأنها مخلوقة من مائة فتحرم عليه لظاهر النص وقاله ح

فرع

قال المنفية باللعان لا تحل لأنه لو استحلقها للحقته بخلاف ابنة الزنا

فرع

قال ابن يونس قال ابن حبيب لا يجوز نكاح الزانية المجاهرة لقوله تعالى ( والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين ) النور 3 ويستحب مفارقتها إن كانت زوجة إلا أن يبتلي بحبها لقوله عليه السلام لما قال له الرجل إن امرأتي لا ترد يد لا مس قال فارقها قال إني أحبها قال أمسكها قال عليه السلام خشية أن يزني بها خرجه مسلم قال وما علم من ذلك استبرأه بثلاث حيض في الحرة وحيضة في الأمة وكره مالك نكاح الزانية من غير تحريم إما لأن النكاح في الآية المراد به الوطء على وجه الزنا لأن الأصل في الاستعمال الحقيقة كما روي عن ابن عباس ومجاهد رضي الله عنهما أو لأنها منسوخة بقوله تعالى ( وأنكحوا الأيامى منكم ) قاله ابن المسيب المانع الثاني الظهارة وقد تقدمت نصوص تحريمها في النسب قاعدة عقوق ذوي المحارم بعضهم لبعض حرام إجماعا من حث الجملة قاعدة الوسائل تتبع المقاصد في أحكامها فوسيلة المحرم محرمة وكذلك سائر الأحكام ووسيلة أقبح من المحرمات أقبح الوسائل ووسيلة أفضل الواجبات أفضل الوسائل ومضارة المرأة بأخرى بجمعها معها في حال الوطء وسيلة الشحناء في العادة ومقتضى ذلك التحريم مطلقا وقد فعل ذلك في شريعة عيسى عليه السلام فلا يتزوج الرجل إلا المرأة الواحدة تقديما لمصلحة النساء ودفعا للشحناء وعكس ذلك في التوراة فجوز الجمع غير محصور في عدد تغليبا لمصلحة الرجال على مصلحة النساء وجمع بين المصلحتين في شريعتنا المفضلة على سائر الشرائع بين مصلحة الرجال فشرع لهم أربع حرائر مع التسري ومصالح النساء فلا تضار زوجة منهن بأكثر من ثلاث لما كانت الثلاث مغتفرات في مواطن كثيرة اغتفرت ها هنا فتجوز هجرة المسلم ثلاثا والإحداد على غير الزوج ثلاث والخيار ثلاث ونحو ذلك هذا في الأجنبيات والبعيد من القرابات وحافظ الشرع على القرابة القريبة وصونها عن العقوق والشحناء فلا يجمع بين الأم وأبيها وهما أعظم القرابات حفظا لبر الأمهات والبنات ويلي ذلك الجمع بين الأختين ويلي ذلك الجمع بين المرأة وخالتها لكونها من جهة الأم وبرها آكد من الأب ويليه المرأة وعمتها ثم خالة أمها ثم خالة أبيها ثم عمة أمها ثم عمة أبيها فهذا من باب تحريم الوسائل لا من باب تحريم المقاصد ولما كانت الأم أشد برا بابنتها من الابنة بأمها لم يكن العقد عليها كافيا في بغضتها لابنتها إذا عقد عليها لضعف ميلها للزوج بمجرد العقد وعدم مخالطته فاشترط في التحريم إضافة الدخول وكان ذلك كافيا في بغضة البنت لضعف ودها فيحرم العقد ليلا تعق أمها وقاله الأئمة وقال ابن مسعود يشترط الدخول فيهما لقوله تعالى ( وأمهات نسائكم ) ثم قال تعالى ( وربائيكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن ) فقوله تعالى ( اللاتي دخلتم بهن ) صفة تعقيب الجملتين فتعمهما كالاستثناء والشرط وجوابه إما بمنع عود الاستثناء على الجمل أو تسليمه ونقول هو ها هنا متعذر لأن النساء في الجملة الأولى مخفوض بالإضافة وفي الثانية مخفوض بحرف الجر والعامل في الصفة هو العامل في الموصوف على الأصح فلو كان صفة للجملتين لعمل في الصفة الواحدة عاملان وهو ممتنع كما تقرر في علم النحو قاعدة لما دلت النصوص على تحريم أمهات النساء والربائب حمل على العقد إذ لا يفهم من نسائنا عرفا إلا الحرائر اللاتي لا يستبحن إلا بالعقد وألحق الملك بالعقد لاستوائهما في المعنى المتقدم وألحقت شبهتهما بهما في التحريم لأنها ألحقت بهما في لحوق الولد وسقوط الحد وغيرهما وأما الزنا المحض فمطلوب الإعدام فلو رتب عليه شيء من المقاصد لكان مطلوب الإيجاد فلا يثبت له أثر في تحريم المصاهرة على غير المشهور وهو مذهب الموطأ ولاحظ في الكتاب كونه يوجب نسبة واختصاصا وربما أوجب ميلا شديدا فأفتى بالتحريم وبالغ حتى قال إذا التذ بها حراما كان كالوطء قاله في الكتاب وقاله ح وابن حنبل ووافق الأئمة في العقد والملك والشبهة ووافق ح في الملامسة بلذة والنظر إلى الفرج إلا أن ينزل لعدم إفضائه إلى الوطء وهو إنما حرم تحريم الوسائل والوسيلة إذا لم تفض إلى المقصد سقط اعتبارها ومنع ش التحريم بالملامسة للذة والنظر مطلقا وأثبتناه بهما مطلقا وقال أبو الطاهر اللمس للذة من البالغ ينشر حرمة الطهارة ومن غير البالغ قولان وبغير لذة لا ينشر مطلقا ونظر البالغ للذة المشهور نشره لأنه أحد الحواس والشاذ لا ينشر لأن النظر إلى الوجه لا يحرم اتفاقا وإنما الخلاف في باطن الجسد واكتفي في تحريم زوجات الآباء والأبناء بالعقد لأن أنفات الرجال وحمياتهم تنهض بالغضب والبغض بمجرد نسبة المرأة إليهم بذلك فيختل نظام ود الآباء للأبناء والأبناء للآباء وهو سياج عظيم عند الشرع جعل خرقه من الكبائر

فرع

قال ابن القاسم إذا نزوج امرأة فلم يدخل بها فماتت فقبلها وهي ميتة حرمت ابنتها لأنه التذ بها وهي زوجة يجوز له غسلها وعلى القول بمنع غسلها لا تحرم قال والقياس عدم الحرمة لأن وطئها لا يوجب إحصانا ويجوز له الجمع بينها وبين أختها حينئذ والخامسة سؤال المشهور في تحليل الزوجة بعد الطلاق الثلاث اشتراط الوطء في الحلال وحمل آية التحليل عليه لأن القاعدة إن كل متكلم له عرف يحمل لفظه على عرفه فحمل النكاح فيها على النكاح الشرعي وخولفت هذه القاعدة في قوله تعالى في أمهات الربائب إن كنتم دخلتم بهن فاعتبر مالك مطلق الوطء حلالا أو حراما وهو خلاف القاعدة جوابه أنه احتياط في الموضعين فخولفت القاعدة لمعارضة الاحتياط تفريع في الجواهر تحرم بالعقد الصحيح أمهات الزوجة من النسب والرضاع وامرأة الابن والحفدة والأب والجد من النسب والرضاع وقال ابن القاسم في الكتاب كل نكاح مختلف فيه لم ينص الكتاب ولا السنة على تحريمه فهو كالصحيح وقال أيضا إذا تزوج امرأة في عدتها ففرق بينهما قبل البناء جاز لابنه تزويجها قال مالك العقد الفاسد إن كان يفسخ قبل البناء ويثبت بعده كالشغار الذي يسمى مهره والعقد بالصداق المجهول أو إلى أجل غير مسمى أو إلى موت أو فراق والعقد بالخمر والخنزير يحرمها على ابنه وأبيه وإن كان محرما في الكتاب والسنة كالخامسة والنكاح في العدة والأخت على الأخت وعلى العمة بنسب أو رضاع أو للتحليل أو غير مهر فلا يحرم ولا تحرم بنات الزوجة إلا بالوطء مقدماته كالقبلة والمباشرة للذة والنظر لباطن الجسد بشهوة على المشهور وقيل لا يحرم ذلك ولا يشترط كونهن في حجره لأن قوله تعالى ( وربائبكم اللاتي في حجوركم ) خرج مخرج الغالب فلا يكون له مفهوم إجماعا حينئذ وفي الكتاب إذا زنا بأم امرأته يفارقها وفي الموطأ لا يفارقها وعليه جميع أصحابه وفي حمل المفارقة المذكورة على الوجوب أو الندب قولان فإن انفردت الشبهة عن العقد والملك قال أبو عمران لا يختلف أصحابنا في التحريم إلا قول سحنون إذا مد يده إلى امرأته ليلا فوقعت على ابنته منها فوطئها غلطا أن ذلك لا يحرم وإذا فرعنا على قول الأصحاب فاختلفوا إذا حاول وطء امرأته فوقعت يده على ابنته فالتذ بها هل تحرم الأم وعليه الأكثرون أم لا تحرم لأن الملموسة ليست ربيبة فيتناولها تحريم الربائب ولا من أمهات نسائه لأن ابنته لا تكون من نسائه وقاله سحنون في الوطء نفسه وإذا فرعنا على الأول فجمهور قائليه إن مقتضى المذهب التحريم قولا واحدا ولا يتخرج على روايتي التحريم بالزنا قال ضعفاؤهم بل يتخرج وجمهورهم على مفارقة الأم وجوبا وقال أبو عمران وأبو الحسن استحبابا قال اللخمي علي القول بتحريم الأم إذا غلط بابنته منها تحرم بنت الخالة إذا غلط بجدته لأنها من أمهات نسائه وعلى القول الآخر لا تحرم

فرع

فلو وطئ امرأة مكرها قال اللخمي يتخرج ايجابه للحرمة على الخلاف في الحد فإن قلنا يخرج على روايتي الزنا وإلا فهو كوطء الغلط

تفريع

في الكتاب الجدات كالأمهات وبنات الأبناء كالبنات كما اندرجن في تحريم النسب وإذا تزوجها في عدتها فلم يبن بها حتى تزوج أمها أو أختها أقام مع الثانية لأن عقد الأولى غير منعقد وهي تحل لآبائه وأبنائه ما لم يلتذ بها وكذلك لو عقد على ذات محرم أو رضاع وزنى بامرأة أو التذ منها حرمت عليه أمها وابنتها وتحرم على آبائه وأبنائه وإن كانت في عصمة أحدهما وإذا تزوج امرأة وابنتها في عقد واحد لا يثبت نكاح البنت كصفقة جمعت حلالا وحراما وليس له حبس إحداهما ويفسخ العقد وله تزوج أيتهما شاء إن كان لم يبن بهما وقيل تحرم الأم للشبهة في البنت وإن بنى بها حرمت عليه للأبد وإن بنى بأحدهما فسخ العقد وخطب التي بنى بها بعد الاستبراء أما كانت أو بنتا وحرمت الأخرى أبدا وإن تزوج امرأة فلم يبن بها حتى تزوج ابنتها وهو لا يعلم حتى دخل بالابنة فارقهما جميعا ولا صداق للأم لأنه فسخ مجبور عليه قبل الدخول كالرضاع ويتزوج الابنة بعد ذلك واستبراء ثلاث حيض أو وضع حمل تفريقا بين الماء الحلال والحرام لأن العقد عليها مع وجود الأم في العصمة لا يحل وتحرم الأم للأبد لأنها من أمهات نسائه وإن عقد على الأم أخيرا وهو لا يعلم فبنى بها أو بالأم حرمت للأبد أما الأم فللعقد على البنت وأما البنت فللدخول مع العقد في الأم ولا صداق للابنة إن لم يبن بها لما تقدم وإن كان الفسخ من قبله لكنه لم يتعمده وإن لم يبن بالآخرة ثبتت الأولى أما كانت أو بنتا بنى بها أم لا وتفسخ الثانية قال ابن يونس قال مالك إذا تزوج الأم بعد البنت أو البنت بعدها فوطئ الثانية وحدها فسخ نكاحهما بغير طلاق وللأولى نصف الصداق قال أبو عمران ولو تزوج الأم بعد البنت عالما بالتحريم ودخل بها فعليه نصف صداق البنت لأنه قصد إبطال عصمتها قال صاحب المقدمات إذا نزوج الأم والبنت واحدة بعد واحدة فله ست حالات الحالة الأولى أن يعقد عليهما قبل البناء فيفرق بينه وبين الثانية ويبقى مع الأولى إن كانت البنت بلا خلاف أو الأم بخلاف وإن جهل السبق فارقهما وله زواج البنت وتكون عنده على تطليقتين ولكل واحدة نصف صداقها وقيل ربعه قال والقياس ربع أول الصداقين وذلك إن لم تدع كل واحدة منهما أنها الأولى ولا ادعت عليه معرفة ذلك فإن جرى ذلك وحلفت كل واحدة منهما كان لها نصف الأكثر من الصداقين يقتسمانه بينهما على قدر صداقيهما وإن نكلتا بعد حلفه كان لهما نصف أقل الصداقين يقتسمانه على ما تقدم وإن نكلت إحداهما فللحالفة نصف صداقها فإن نكل هو وحلفتا فلكل واحدة نصف صداقها فإن نكلت إحداهما بعد نكوله فلا شيء لها وللحالفة نصف صداقها وإن نكلت بعد نكوله فلهما أقل الصداقين لا بقدر صداقيهما وإن أقر لأحداهما أنها الأولى حلفت على ذلك ولها نصف صداقها وليس للثانية شيء فإن نكل وحلفت غرم لكل واحدة نصف صداقها

فرع

قال إن مات ولم تعلم الأولى فالميراث بينهما بعد أيمانهما وتعتد كل واحدة منهما عدة الوفاة الحالة الثانية الدخول بهما فيفارقهما ولكل واحدة نصف صداقها بالمسيس وعليهما الاستبراء بثلاث حيض وحرمتا للأبد ولا ميراث والحالة الثالثة أن يدخل بالأولى فتقر معها إن كانت البنت اتفاقا أو الأم على الخلاف وتحرم الثانية أبدا الحالة الرابعة الدخول بالثانية يفارقهما وللمدخول بها صداقها وتحل له بعد الإستبراء بثلاث حيض إن كانت البنت أو الأم حرمتا أبدا ولا يرثانه إن مات الحالة الخامسة دخوله بواحدة لا يعلم سبقها فإن كانت ألأم حرمتا أبدا وإن كانت الابنة فراقها وله زواجها وعليها في العدة أقصى الأجلين ولها جميع صداقها قال ابن حبيب ونصف الميراث وقال محمد لا شيء لها قال وهو الصواب ولا عدة على غير المدخول بها ولا صداق ولا ميراث الحالة السادسة دخوله بواحدة غير معلومة حرمتا أبدا والقول قوله في تعيينها فيعطيها صداقها ولا شيء للأخرى فإن نكل حلفت كل واحدة منهما أنها هي المدخول بها واستحقت جملة صادقها فإن نكلت إحداهما فلا شيء لها

فرع

قال إن مات فلكل واحدة نصف صداقها عند سحنون قال والقياس أقل الصداقين على قدر صداقهما بعد أيمانهما وتعتد أقصى الأجلين وبينهما نصف الميراث على مذهب ابن حبيب ولا ميراث لهما عند محمد وهو الصحيح لأن المدخول بها إن كانت الآخرة لم يرثا ولا ميراث مع الشك

فرع

في الجواهر يجوز جمعهما في الملك للخدمة أو إحداهما للخدمة والأخرى للوطء وأيهما وطئ حرمت الأخرى أبدا وإن جمعهما في الوطء بالملك في أحديهما والعقد في الأخرى فإن وطئهما أو أحديهما فكما تقدم في المملوكتين وإلا فالمملوكة محرمة الجمع خاصة ما لم يدخل بالزوجة أو تكون البنت فيتأبد التحريم

فرع

قال اللخمي وتحرم امرأة الجد للأم والجد للأب لاندراجهما في لفظ الآباء كما تندرج جدات امرأته وجدات أمها من قبل أمها وأبيها في قوله تعالى ( وأمهات نسائكم ) وبنت بنت الزوجة وبنت ابنها وكل من نسب إليها بالبنوة وإن سفل في قوله تعالى ( وربائبكم ) تنبيه اعلم أن هذه الإندراجات ليست بمقتضى الوضع اللغوي ولذلك صرح الكتاب العزيز بالثلث للأم ولم يعطه الصحابة رضي الله عنهم للجدة بل حرموها حتى روي لهم الحديث في السدس وصرح بالنصف للبنت وللبنتين بالثلثين على التسوية وورثت بنت الابن مع البنت السدس بالسنة وابن الابن كالابن في الحجب والجد ليس كالأب والإخوة تحجب الأم وبنوهم لا يحجبون فعلمنا أن لفظ الأب حقيقة في الأب القريب مجاز في آبائه ولفظ الابن حقيقة في القريب مجاز في أبنائه أن دل إجماع على اعتبار المجاز وإلا ألغي وإن هذه الإندراجات في تحريم المصاهرة بالإجماع لا بالنص وإن الاستدلال بنفس اللفظ متعذر لأن الأصل عدم المجاز والإقتصار على الحقيقة

فرع

قال إذا تزوج الابن امرأة فقال الأب كنت تزوجتها فإن فارقها لزمه نصف الصداق وتحلف المرأة إن كان الأب ثقة وإلا فلا وإن شهد عدل مع الأب وهو عدل حكم بالفراق قال وفي الصداق نظر لأجل شهادة الأب

فرع

قال صاحب البيان قال ابن القاسم إذا زوج امرأته من غلامه فولدت جارية لا تحل الجارية لابنه وروى ابن دينار الجواز قال وهو الصحيح لعدم الحرمة بينهما واتفقوا على حل ما ولدت امرأة ابنه قبل أبيه وفيما ولدته بعده ثلاثة أقوال الجواز لمالك والجمهور والمنع لابن القاسم والكراهة لابن حبيب قال والذي تخيل في المنع بقاء ابن من الأول بعد وطء الثاني وإن ولد من الأول حاضت عليه ثم انتعش بماء الثاني

المانع الثاني الرضاع

ويقال الرضاع بفتح الراء وبكسرها والرضاعة وقد تقدم مستندة ويتعلق الفقه فيه بالمرضعة والمرضع واللبن المرضع واثباته ومن يحرم به فهذه خمسة فصول

الفصل الأول في المرضعة

وفي الجواهر هي المرأة دون الرجل والبهيمة وقاله ش و ح وروي عن مالك كراهة نكاح من أرضعه الرجال قال اللخمي قال ابن اللبان تقع الحرمة به لأن الحرمة إذا وقعت باللبن عن وطئه فبلبنه أولى ويحمل قوله تعالى ( وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم على الغالب وفي الجواهر ويحرم ارتضاع الميتة وفحله أب لأنه يغذي وفي مسلم قال عليه السلام الرضاعة من المجاعة وقيل لا يحرم ولا تحل له لشبهها بالبهيمة بل بالجماد ويحرم لبن البكر والآيسة وغير الموطؤة والصبية وقاله ح خلافا ل ش لأن لبنها يغذي وقاله في الكتاب وقيل ما لم تنقص الصبية عن سن من توطأ

فرع

في الكتاب تجبر ذات الزوج على رضاع ولدها إلا أن يكون لا يرضع مثلها لشرفها لقوله تعالى ( والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين ) البقرة 133 ولأنها دخلت على ذلك عرفا فيلزمها شرعا فإن مات الأب والصبي قال فلها الاستئجار من ماله عل إرضاعه إلا أن لا يقبل غيرها فتجبر بالأجرة من ماله وإن لم يكن له مال لزمها إرضاعه قال ابن يونس يريد وإن قبل غيرها بخلاف النفقة لأن أصل الإرضاع واجب عليها وقال عبد الوهاب لا يلزمها إلا أن لا يقبل غيرها لأن الأصل عدم تعلق حقه بها قال مالك وإذا لم يكن للأم لبن أو لها وليس له مال فعليها إرضاعه للآية وتأخيره عليه السلام الغامدية حتى إذا أرضعت ولدها حينئذ رجمها فدل ذلك على تعينها له وفي الكتاب على الرجعية الإرضاع كالزوجة فإذا انقضت العدة أو كانت بائنا فعلى الأب أجر الرضاع فإن اختلفا في مقدار الأجرة فالأم أحق بما يرضى به غيرها وليس للأب التفرقة بينهما فإن أبت فلا حق لها إلا أن لا يقبل الولد غيرها فتجبر عليه قال ابن يونس يريد الأم أحق بأجرة المثل لا بما زاد سواء وجد من يرضع غير الأم أم لا ولو كان الأب معدما فوجد من يرضعه باطلا قيل للأم إما أن ترضعه باطلا أو تسلمه وكذلك إن كان الأب لا يقدر على أجرة المثل ووجد من يرضعه بدونها وإن كان موسرا أو وجد من يرضعه باطلا فليس ذلك له وروي عنه أنها لا تأخذه إلا بما وجد قال والأول أحسن لقوله تعالى ( فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن ) الطلاق 6

فرع

قال صاحب البيان إذا طلقها ليس لها طرح ولدها من حينه حتى يجد مرضعا لقوله تعالى ( لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده ) البقرة 135

فرع

قال إذا أقدم الأب أجرة رضاع سنة ثم مات رجع ما بقي للورثة وقال مالك ذاك عطية الابن استحقها بالحوز الفصل الثاني المرضع في الكتاب لا يحرم الرضاع بعد الحولين إلا بنحو الشهرين لأنه في حكم الحولين وقاله ش وقال ح ثلاثون شهرا لنا ظاهر الآية المتقدمة ولأنه من الحاجة غالبا وفي الترمذي قال عليه السلام لا يحرم من الرضاع إلا ما فتق الأمعاء وكان قبل الفطام قال وهو صحيح فإن انفصل قبل ذلك واستغنى بالطعام لم يحرم رضاعه إلا بعد ذلك باليسير وفي الجواهر قال مالك يحرم بعد الحولين بالأيام اليسيرة وقال أيضا مثل نقصان الشهور وإليه ذهب سحنون وروي عنه بعدها بشهر وروي بثلاثة أشهر الفصل الثالث اللبن المرضع قال صاحب التنبيهات قال أهل اللغة لا يقال لبنات آدم لبن بل لبان قال والأحاديث خلاف قولهم وفي الجواهر لا يشترط فيه أن يكون من وطء حلال على مشهور الروايتين وضابطه إن كل وطء يلحق به الولد ويدرأ الحد ينشر لبنه الحرمة وإن وجب الحد وانتفى الولد لا ينشر وإن انتفى الولد وسقط الحد فالرواية الأخيرة نشره لظهور شبه النكاح المشروع من حيث الجملة هذا كله في حق الراضع وأما المرضعة فالأم مطلقا لأن الزنا لا ينافي الأمومة ولو وطئت المتزوجة بشبهة وأتت بولد يحتمل أن يكون منهما فأرضعت صغيرة فهي ابنة من يثبت له نسب الولد وقال محمد يحرم عليها وإذا دام لبن المطلقة سنين فهو منسوب للزوج وقيل ينقطع بوطء زوج ثان وإن دام وإذا فرعنا على الأول فولدت أو حملت فقيل ينقطع بالحمل وقيل بالولادة وقيل لا ينقطع إلا بانقطاعه وحيث لم يحكم بانقطاعه فالولد لهما ومنشأ الخلاف هل يكون طرؤ الزوج أو الحمل مغيرا للبن حتى تكون نسبته إلى الطارئ أولى أم لا

فرع

قال اللخمي إذا تزوجت فولدت ثم تزوجت وطلقها ثم ثالثا ولبن الأول باق وطالت المدة عن إصابة الوسط سقط حكمه لأنه كان سبب التكثير والطول يبطله والحرمة تقع بالإنزال بالوطء لقوله عليه السلام لا يسق أحدكم ماءه زرع غيره ولو قبل أو باشر فدرت اللبن لم يكن أبا إجماعا وإن كان وجود سببه لبعد السبب

فرع

ليس من شرطه عدد رضعات بل مطلق الرضاع يحرم وقاله ح واشترط ش خمس رضعات لقول عائشة رضي الله عنها في مسلم كان فيما أنزل الله تعالى من القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن ثم نسخن بخمس معلومات فتوفي عليه السلام وهو فيما يقرأ من القرآن ولقوله عليه السلام لا تحرم الرضعة ولا الرضعتان ولا المصة ولا المصتان ولأنه سبب تحريم فيشترط فيه العدد كاللعان والجواب عن الأول أن إحالته على القرآن الباقي بعده عليه السلام يقتضي عدم اعتباره لأنه لو كان قرآنا لتلي الآن لقوله تعالى ( إنا نحن نزلنا الذكر وإنا له لحافظون ) الحجر 9 وعن الثاني أن في سنده طعنا سلمناه لكنه مروي عن عائشة رضي الله عنها فهو مستنبط من الأول وقد ظهر بطلانه وعن الثالث أنه مغلوب بأنه سبب تحريم فلا يتوقف على الخمس كاللعان ومعارض بأنه سبب تحريم فلا يتوقف على العدد كالنكاح على غير الزوج كالطلاق على الزوج إذا ظهر ذلك بطل قول الشافعية إن القرآن مطلق والسنة مقيدة فيحمل المطلق على المقيد تفريع في الكتاب الوجور يحرم وقاله الأئمة لحصول المقصود وكذلك السعوط والحقنة الواصلة إلى محل الغذاء فائدة الوجور بفتح الواو الصب في وسط الفم واللدود الصب في أحد جانبيه من لديدي الوادي وهما جانباه وفي الجواهر في السعوط والحقنة خلاف قال ابن يونس لم يشترط ابن حبيب الوصول إلى الجوف في السعوط والحقنة وقال إذا خلط اللبن بكحل نفاذ كالمر والصبر والعنزروت حرم وإلا فلا ولم يعتبر ابن القاسم القسمين لأن مرور اللبن في الدماغ كمروره على سطح الجسم لا يحصل غذاء ولو وصل للجوف وكان مستهلكا

فرع

قال ابن يونس قال مالك لا ينهى عن الغيلة وهي وطء المرأة المرضعة لقوله عليه السلام في الصحيح لقد هممت أن أنهى عن الغيلة حتى ذكرت أن الروم وفارس يصنعون ذلك فلا يضر أولادهم وقيل هي إرضاع لبن الحامل على الصبي والمتوقع من الفساد إضعاف المني اللبن لمشاركة الرحم الثدي في المجاري ولذلك تتحرك شهوة النساء بمسك الثدي وإن الحمل يمنع الحيض فينحصر في الجسد فيفسد اللبن ولم يشترط عبد الملك الإنزال ولعله اكتفى بمني المرأة

فرع

قال إذا درت ما لا يحرم وإنما يحرم اللبن المغذي

فرع

في الكتاب إذا استهلك اللبن أو صار مغلوبا بطعام أو دواء لم يحرم وقاله ش لأن الحكم في الحكم للغالب وقاله ح في المغلوب بالماء والمختلط بالطعام إن كان اللبن غالبا لأن الطعام أصل اللبن واللبن تابع والهواء كالماء عنده وإذا اختلط عنده لبن المرأتين تعلق التحريم بأغلبهما ويشهد لنا أن النقطة من الخمر لا يحد عليها إذا استهلكت مطلقا قال ابن يونس وقال مطرف تحرم لحصول الإغتداء بتلك الأجزاء وإن اختلطت بغيرها والنقطة من الخمر إذا اختلطت لا تسكر ولا تصلح للإسكار مع أمثالها فظهر الفرق قاعدة إذا نصب الشرع سببا لاشتماله على حكمة اختلف العلماء في الاقتصار على عين السبب لأن الشرع لم ينصب غيره ويجوز اعتبار الحكمة لأنها أصل وضع السبب والأصل أقوى من الفرع كما شرع السرقة سببا في القطع لحكمة صون الأموال والزنا سببا للحد لحكمة صون الأنساب وها هنا شرع الرضاع سببا للتحريم لحكمة كونه يغذي حتى يصير جزء المرأة الذي هو لبنها جزء المرضع كما يصير منيها وطمثها جزءا من الولد في النسب فإذا حصلت المشاركة حصلت البنوة فإذا استهلك اللبن عدم ما يسمى رضاعا ولبنا ولم يبق إلا الحكمة فهل تعتبر أم لا هذا منشأ الخلاف وقال ابن يونس وغيره من الأصحاب اللبن المستهلك لا يغذي وليس كذلك لأن لبن الحيوان يحصل آخر الغذاء مما خالطهما في جوفه وإن قلت وكثر المخالط وذلك معلوم عند الأطباء ويدل على عدم اعتباره هذه الحكمة إذا انفردت أن الحرمة لا تقع بدمها ولا لحمها وإن أغذيا الولد إجماعا وإن الكبير يغذى باللبن ولا يحرمه وعلى هذه القاعدة يتخرج إرضاع الذكور ورضاع الكبير والحقنة والسعوط والكحل وكثير من الفروع فتأملها بفكر حسن

فرع

في الكتاب كره لبن المجوسية والكتابية من غير تحريم لتولده على الخنزير والخمر وقد تطعمه ذلك خفية ونهى عليه السلام عن استرضاع الفاجرة وقال اتقوا إرضاع الحمقاء فإنه يغذي الفصل الرابع في إثباته وفي الجواهر إذا اتفق الزوجان عليه اندفع النكاح وسقط المهر إلا أن يدخل وإن ادعاه الزوج وانكرت اندفع النكاح ولا صداق إن سمع منه قبل العقد وإلا فعليه جميع الصداق لأن اعتراف الإنسان لا يسمع على غيره وإن ادعت هي وانكر الزوج لم يندفع إلا أن يشهد بسماع ذلك منها قبل العقد ولا يقدر على طلب المهر إلا أن يكون دخل بها مؤاخذة لها بإقرارها وإقرار أبوي الزوجين قبل النكاح كإقرارهما أجمع عليه مالك وأصحابه لأن لهما مدخلا في العقد فيؤاخذان بإقرارهما وأما بعد النكاح فلا إلا أن يتنزه عنها لأنه إقرار على الغير حينئذ ويتهمان في إسقاط المهر بالفسخ وأما الشهادة فتثبت بشاهدين وقال ش لا بد من أربع نسوة وقال ح لا بد من رجلين أو رجل وامرأتين ولا تستقل به النساء ويثبت عندنا بامرأتين إن فشا ذلك من قولهما حتى يكون بشهادة سماع وإلا فلا لأنه من أحكام الأبدان لا تقبل فيه شهادة النساء وقاله مطرف في الرجل والمرأة واحدة وإن قاما حين العلم بالنكاح إذ لا يتهمان جعله من باب الرواية قال ابن حبيب وعليه جماعة الناس وأم أحد الزوجين قيل كالأجنبية وقيل أرفع منها لاختصاصها بالاطلاع ولنفي التهمة وكذلك أبو الزوج أو الزوجة هل هو كالأجنبي إذا لم يتول العقد أم لا فإن تولاه فهو كأحد الزوجين فإن اجبر ثم تولاه فسخ فإن أخر حتى كبر الولد وصارت الولاية إليه فهل يفسخ نظرا لتوليه أم لا يفسخ ويكون شاهدا نظرا لفسخ ولايته خلاف وابن حنبل لم يفرق فيستحب وفي الكتاب اعتراف الأب يؤاخذ به فيفسخ العقد لأنه مقر على فعل نفسه ولو اشترى جارية أو أراد شراءها أو خطب امرأة فقال الأب قد تزوجت الحرة أو وطئت الأمة لا يقبل قوله لأنه ليس مقرا على فعل نفسه وكذلك الأم وإن فشا من قولها قبل العقد لأنها ليست عاقدة قال ابن يونس قال ابن الكاتب إذا أقرت المرأة بالرضاع وصدقها رجع عليها بالصداق إلا ربع دينار كالغارة في العدة وإن لم يصدقها لم يسمع منها لأنها تتهم على فراقة وإن صدقها قبل الدخول لم يترك لها شيئا نظائر قال أبو عمران يشهد بالسماع في أربعة عشر موضعا الرضاع والحمل والحبس والنسب والولاء وهل يقضى بالمال فقط أو بالنسب قولان والموت والنكاح وتولية القاضي وعزله والوصية وترشيد السفيه واليتيم والولادة والضرر زاد العبدي ما تقادم عهده من الأشرية والعدالة والجرحة والإسلام والكفر وأن فلانا وصي زاد ابن بشير الصدقات المتقادمة والحيازات والحرية والقسمة وقال هي ثلاث وعشرون وعد جميع ما تقدم الفصل الخامس فيمن يحرم منه وفي الجواهر تحرم منه أصول ثلاثة المرضعة فتصير أما وزوجها فيصير أبا والصبي فيصير ابنا والفروع المرتبة على هذه الأصول كحرمة النسب لقوله عليه السلام يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب متفق على صحته فيحرم الراضع أمهات المرضعة بالنسب والرضاع لأنهن جدات وأخواتها نسبا ورضاعا لأنهن خالات وأولادها نسبا ورضاعا لأنهن أخوات وكذلك فروع هذه المحرمات على قانون النسب فلا يستثنى إلا أولاد الأعمام والعمات كالقرابات ولا تحرم المرضعة على أبي الرضيع ولا أخيه لأنه أجنبي منها وقال غيره كل ما حرم من النسب حرم من الرضاع إلا أم ابنه من الرضاع وأخت أبيه لأنه أجنبي منهما وهو متفق عليه

تفريع

في الكتاب إذا أرضعت صبيا بعد فطام ولدها فهو من زوجها وكذلك لو أرضعته وهي حامل أو درت من غير حمل وهي متزوجة لأن اللبن بسبب وطء الزوج ولو انقضت عدتها وهي ترضع فحملت من الثاني فأرضعت صبيا فهو ابن لهما قال اللخمي اللبن يكون للفحل بثلاثة أسباب أن يوجده أو يكثره أو يباشر منيه الولد في البطن وإذا أصابها وهي ذات لبن من غيره ثم أمسك عنها حتى عاد البن إلى ما كان عليه سقط حكم الوطء قال مالك وإذا وطئ أمة حاملا من غيره وقعت الحرمة بالوطء ويعتق ذلك الولد على الواطئ بالسراية لأنه ابنه ولم يوجب سحنون العتق وإن ولدت جارية لم تحل له لأنها ابنته وإذا أصاب أمة رجلان فأتت بولد فألحقته القافة بأحدهما وقعت الحرمة بينه وبين الآخر قاله محمد وإذا تزوج امرأة في العدة فأصابها قبل حيضة أو أصاب أمة قبل الاستبراء فحدث لها لبن صارت الحرمة للواطئ الثاني وقال ابن شعبان في هذين لا حكم للثاني تغليبا للأصل وفي الأمة تلحق القافة الولد بأحدهما تسقط أبوة الآخر قال ابن يونس لبن المرضعة بلبن الزنا يعتبر في حقها دون الزاني لسقوط نسبه الذي هو أصل الرضاع ولبن الملاعنة يحرم الرجل والمرأة لقبوله الاستلحاق وقال ابن حبيب اللبن في الوطء بالعقد الفاسد وبالزنا يحرم من الطرفين لأنه لبن الرجل وقد كان مالك يرى أن كل وطء لا يلحق فيه الولد لا يحرم لبنه للفحل إلحاقا للرضاع بالنسب ثم قال يحرم نظرا لوجود اللبن والعم من الرضاع لا يحرم اخوة من النسب ولا الرضاع كما لا يحرم أخت من أرضعته الأم لانقطاع النسب بين الجنينين وكذلك أخت أخ النسب من الرضاع ويحرم الجمع بين المرأة وخالتها من الرضاع كالنسب ولو تزوج صغيرتين فأرضعتهما كبيرة اختار واحدة وفارق الأخرى ولا يفسد العقد كما يفسد العقد بين الأختين لانعقاده صحيحا فإن كن أربعا فأرضعت واحدة ثم أخرى فاختار الثانية ثم أرضعت ثالثة اختار أيضا فإن فارق الثالثة فأرضعت رابعة حبس الثالثة إن شاء أو الرابعة وفارق الأخرى فإن أرضعتهن كلهن فله اختيار واحدة منهن ولا يرى ابن القاسم المفارقة صداقا لأنه فسخ قبل الدخول وقال محمد لها ثمن صداقها لأنه لو فارقهن كان له نصف الصداق بينهن وقال ابن حبيب يعطي كل مفارقة نصف صداقها لأنه مختار وليس كالفسخ واختياره فسخ بغير طلاق عند ابن القاسم لعدم الصداق عنده وبطلاق عند غيره ولا شيء على المرضعة لهن وإن تعدت عند ابن القاسم لعدم وجوب شيء على الزوج لأنه غير مطلق وعليها للزوج ما غرم كالرجوع على الشاهد عند من يقول للمفارقة صداق

فرع

قال لو مات الزوج قبل اختياره فصداق واحد للجميع وتتفق الأقوال كلها لثبوت نكاح واحدة فيقع التداعي في صداقها قال ابن حبيب وكذلك المجوسي يسلم عن عشر نسوة قبل البناء فيختار أربعا فيعطي كل مفارقة نصف صداقها

فرع

في الكتاب إذا تزوج كبيرة ورضيعتين في عقد وسمى لكل واحدة صداقها فأرضعت الكبيرة أحديهما قبل البناء فالكبيرة في عصمته أو بعد فراقها حرمت للأبد لأنها أم نسائه دونهن لعدم الدخول والصغيرة وهن ربائب بعد بنائه بها فلها الصداق وحرمت الصغيرة معها بغير صداق فإن فارق الكبيرة بعد أن مسها أو التذ بها فتزوج صغيرة بعد عشرين سنة فأرضعتها حرمت الصغيرة ولو أرضعها أهل الأرض حر من عليه لأنهن أمهات نسائه وفي الجواهر لا غرم على المرضعة على المنصوص واستقر اللخمي الغرم على المتعدية فلو ارتضعت نائمة لأغرم عليها قولا واحدا

فرع

قال لو تزوجت المطلقة صغيرا فأرضعته حرمت على المطلق لأنها صارت امرأة ابنه وكذلك المستولدة

فرع

قال إذا تزوج رجلان كبيرة وأخرى رضيعة ثم تزوج كل واحد منهما امرأة الآخر فأرضعت الكبيرة الصغيرة حرمت الكبيرة عليهما لأنها أم الصغيرة التي كانت امرأتهما والصغيرة ربيبته فينظر أدخل بالكبيرة أم لا

فرع

قال تحته امرأتان أرضعت الكبيرة بلبنها الصغيرة حرمتا لأن الكبيرة أم امرأته والصغيرة ابنته فإن كان اللبن لغيره فالصغيرة ربيبته إن دخل بالكبيرة حرمتا وإلا فالكبيرة وحدها فلو كان مع الكبيرة ثلاث صغائر فأوجرن لبنها من غيره دفعة واحدة وهي مدخول بها حرمن مع الكبيرة أو غير مدخول بها حرمت وحرم الجميع بينهن وإن كان اللبن له حرم الجميع دخل أم لا لأنهن بنات لا ربائب فلو كان للكبيرة ثلاث بنات أرضعت كل واحدة صغيرة فالكبيرة جدة الصغار وحرمت والصغار ربائب

المانع الرابع اللعان

واللعان في اللغة البعد سميت هذه الأيمان لعانا إما لذكر اللعنة معها وإما لبعد الزوجين في هذه الحالة من الائتلاف بالزوجية وودها وإما لأنها محرمة عليه للأبد وهو بعد ويتمهد هذا المانع بالبحث عن السبب المبيح للقذف ثم عن حقيقة ما يوجب اللعان منه ثم بيان الملاعن والملاعنة وصفة اللعان وثمرته فهذه ستة أبحاث البحث الأول في الأسباب المبيحة للقذف وهي ثلاثة السبب الأول الدفع عن النسب ليلا يختلط به غيره فيزوج غير الولي ويحجب غير الوارث ويخالط غير القريب وتنتشر هذه المفاسد في الأصول والفروع وفي الجواهر اللعان لذلك واجب قال اللخمي وهو سبعة أقسام أربعة متفق عليها إذا اجتمع الإستبراء والرؤية وأتى بعد ستة أشهر من الرؤية وبعيد بالأمد دون رؤية ولا استبراء فيقول لم أصبها من أربع سنين أو خمس أو سبع على الخلاف في أكثر مدة الحمل الذي يلحق فيه الولد أو يقول لم أصبها بعد الوضع أو يقول لم تلد به وقال أشهب إذا قال لم تلد به ولم يكن رأى منها حملا حتى وضعته إن لم ينتف منها لاعن وإن قال هو ولدي ولم تلد به لحق به من غير لعان وبقيت زوجة لأنه لم يقذفها فالمختلف فيها الاستبراء بانفراده والرؤية بانفرادها وإذا كانت ظاهرة الحمل عند الرؤية أو لم تكن ظاهرة وأتت به لأقل من ستة أشهر وإذا لم يتمكن من نفيه بالرؤية بانفرادها أو الاستبراء بانفراده لم يحد لأنه يقول ظننته دليلا على النفي مني والحد يدرأ بالشبهة

فرع

قال اللخمي قال ابن القاسم و ش القيام بالولد على الفور عند العلم به فإن سكت بطل قيامه لأن سكوته إقرار وقال ابن القصار إذا قال رجوت أن يكون ربحا له الملاعنة إذا لم تجاور ثلاثة أيام بعد الوضع أو يظهر ما يدل على الرضا مثل قبول التهنئة قبل الثلاث ويشهد لذلك حديث المصراة وإذا لاعن للرؤية ثم ظهر حمل قال ابن القاسم يكفي اللعان الأول وقال عبد الملك يلاعن لأن الأول لم يكن للولد ولولا ذلك لم يكن عليه أن يسأل عن الاستبراء وهو يرجع إلى الخلاف في جواز الاقتصار على قوله في النفي زنت فإن أكذب نفسه في اللعان الثاني لحق به ولم يحد لإسقاط اللعان الأول الحد إلا على قول عبد الوهاب أن أصل اللعان لنفي النسب وسقوط الحد تبع وفي الإكمال روي عن مالك لا ينفي الحمل إلا بعد الوضع وقال ش يلاعن بالقذف المجرد عن رؤيا الزنا وفي نفي الحمل لمالك قولان في ذلك

فرع

في الجواهر إنما يحتاج إلى اللعان إذا أمكن أن يكون الولد من الزوج أما إذا لم يمكن إما لقصر المدة عن ستة أشهر أو لطول المسافة بين الزوجين أو لصباء الزوجين أو لصباء الزوج أو لا يولد له فلا يلاعن ويلحق الولد لباقي الأنثيين إن كان يولد لمثله في العادة بخلاف ما في الذكر إلا أن يولد لمثله عادة والإقرار بالوطء بين الفخذين مع الإنزال يلحق الولد ولا يلاعن له ولو وطئ أمته ثم امرأته قبل قوله واستل عنها لحق الولد ولا لعان لاحتمال أن يكون في احليله من الأول ماء قال الأبهري إذا كان الخصي والمجبوب ينزلان لاعنا ويلاعن الشيخ الكبير والعنين في الرؤية ونفي الحمل لوجود الإمكان

فرع

في الجلاب إذا أقر بحملها ثم ادعى رؤية الزنا فثلاث روايات يحد ويلحق به الولد ولا يلاعن لإقراره بالحمل وهو سبب أصل مشروعية اللعان ويلاعن وينتفي عنه لأن الإقرار قد يكون عن ظن كاذب ويلحق به الولد لإقراره ويلاعن لدرء الحد كما يلاعن لو رمى من لا تلد

فرع

قال إذا ماتت في غيبته بعد الولادة فله نفيه بعد موتها حفظا للنسب ويرثها السبب الثاني التشفي بانفراده وإن لم يكن بها حمل إذا تيقن الزنا وفي الجواهر يباح له عند ذلك ولا يجوز اعتماده على العزل السبب الثالث في الجواهر دفع العقوبة عن نفسه سواء كانت حدا أو تعزيرا البحث الثاني في القذف الموجب للعان والأصل في القذف التحريم وإيجاب الحد كما هو في الأجنبي وإنما أبيح للزوج لضرورة حفظ النسب وشفاء الصدور ولما خرج من حيز التحريم لم يناسب العقوبة بالجلد مطلقا بل عند عدم ظهور الغرض الصحيح وجعل له مخلص بالأيمان المباحة لقوله تعالى ( والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين ) النور 6 تفريع في الكتاب يجب اللعان باثنين متفق عليهما رؤية الزنا كالمرود في المكحلة ونفي حمل يدعى قبله الاستبراء أو واحد مختلف فيه وهو قذفها من غير دعوى رؤية ولا نفي حمل قال ابن القاسم أكثر الروايات على أنه يحد ولا يلاعن لأن الأيمان إنما تنزلت منزلة البينة في درء الحد عنه وتوجهه عليها والسند لا بد أن يصف ولا يقتصر على مجرد القذف ولابن القاسم قولان قال ابن يونس يكفي في دعوى الاستبراء حيضة لحصول براءة الرحم بها قاله مالك وأصحابه إلا عبد الملك اشترط ثلاثا ورواه عن مالك وقيل لا يحتاج إلى صفة الرؤية لأن الآية لم تشترطها والفرق أنه محتاج لحفظ نسبه ولا حاجة للشهود فغلظ عليهم طلبا للستر وفي الكتاب إذا ولدت ميتا أو مات بعد الولادة ولم يعلم به لغيبة أو غيرها فنفاه لاعن لأنه قاذف وإذا زنت فحدت ثم قال رأيتها تزني ولم يقذفها بالزنا الأول التعن للتشفي أو لنفي الحمل فإن أكذب نفسه لم يحد لأنه قاذف زانية وفي الجواهر لو لاعنها فأبانها ثم قذفها بتلك الزنية فلا حد ولا لعان لاستيفاء موجبة قبل ذلك وقال ربيعة يحد وإن قذفها بزنية أخرى فإن كانت لم تلاعن وحدت لم يجب الحد لسقوط حصانتها بتلك الزنية بموجب لعانه وإن لاعنت وجب الحد وإن قذفها أجنبي فأولى بالحد لأن أثر لعان الزوج لا يتعدى لغيره قاعدة الحصانة لا تعود بالعدالة لأن الله تعالى إنما أوجب الحد في المحصنات فمن ثبت جنايته بالزنا ذهبت حصانته وهذا مقام تزلزل فيه الفكر وتضطرب العبر وكيف يصير المقذوف من أهل الولاية والعدالة وجانبه مهضوم والزنية الثانية التي رماه بها أو رمى المرأة لم يقم عليها مصدق للرامي وأي فرق بين هذه الأذية ها هنا وبين أذية من لم يتقدم له زنا وهما مولمان مؤذيان للرمي أذية ظاهرها الكذب أما إذا رمي بالفرية الأولى فهو صادق فلا يلحق بمحل الإجماع بالحد بل في التعزير والجواب عن الأول يتخرج على قاعدة وهي أن الله تعالى إذا نصب سببا لحكمة اختلف العلماء هل يجوز ترتيب الحكم على تلك الحكمة حيث وجدت لأنها الأصل في اعتبار ذلك السبب أو لا يجوز لأن الله تعالى لم ينصبها وهو الصحيح عندهم كما نصب السرقة سببا للقطع لحكمة حفظ الأموال فمن أخذ مالا بغير السرقة لا يجوز قطعه ونصب الزنا سببا للرجم لحكمة حفظ الأنساب فمن سعى في لبسها بغير الزنا لا يجوز رجمه وكذلك ها هنا شرع القذف سببا للحد لحكمة حفظ الأعراض وصونا للقلوب عن الأذيات لكن اشترط فيه الإحصان من جملة عدم مباشرة الزنا فمن باشر فقد انتفى في حقه عدم المباشرة فإن النقيضين لا يصدقان والعدالة بعد ذلك لا تنافى كونه باشر فإن لاحظنا الحكمة دون السبب كان ذلك لحسن إيجاب الحد فإن اقتصرنا على خصوص السبب لا يوجب الحد ويؤكد ذلك أن الحدود تعبدية من جهة مقاديرها وإن كانت معقولة الحكمة من جهة أصولها والتعبد لا يجوز التصرف فيه فظهر أنه لا يلزم من الاستواء في الأذية الإستواء في الحد

فرع

في الجواهر إن قذفها أجنبية ثم تزوجها وقذف فلاعن اندفع الحد الثاني واستوفى الأول لأن اللعان لا يدفع قذفا قبل الزوجية

فرع

في الكتاب إذا قذفها وقد كانت غصبت التعن وقال غيره إن قذفها بغير الغصب تلاعنا جميعا وإن غصبت واستمرت حاملا لا ينتفي إلا بلعان ولا تلتعن هي لأنها تقول إن لم يكن منك فمن الغاصب قال ابن يونس قال محمد هذا إن علم الغصب برؤيتها متعلقة تدمي أو غاب عليها وإن انفردت دعواها فلا بد من اللعان قال مالك وتقول أشهد بالله ما زنيت ولقد غلبت على نفسي قال محمد وتقول في الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين ولا يسقط الحد عنها موافقة الزوج لها على الغصب وإن كان الحمل لأنه حق لله قال صاحب النكت تصديق الزوج على الغصب لا ينفي الولد منه باللعان بخلاف تصديقه على الزنا عند ابن القاسم لانتفاء التهمة بتزوجه الحد عليها فصدقت على قطع النسب ولو رجعت عن إقرارها قبل الحد استوى المسألتان وتقبل دعوى الغصب من ذات الزوج من غير حد فيما ظهر من حمل لقدرتها على الإلحاق بالزوج بخلاف الغرية إلا أن تصح وتفضح نفسها

فرع

قال ابن يونس إذا أنكر حمل امرأته قبل البناء ثم مات لحقه لعدم لعانه ولها الصداق لأن الموت يكمله ولا يلاعن لأن سبب لعانها لعانه ولم يوجد وترث في الكتاب القائل وجدتها معه في لحاف أو تجردت له أو ضاجعته لم يلتعن ويؤدب إن لم تكن له بينة حتى يصف الوطء ولم يجعل هذا تعريضا بالقذف كما في الأجنبي لعذر الزوجية وقال ابن الملاعنة أو أمه يوجب الحد لقبول اللعان للاستلحاق ولو قذفها زوجها بعد اللعان حد قاله ربيعة قال ابن يونس قيل يحد بذكر المضاجعة كما لو قاله لأجنبي ولو طالبته بذلك فقال أجنبي رأيتها تزني فله الملاعنة قال ابن القاسم ولو قذفها بعد لعان الزوج أخر حتى يلتعن فيحد أولا وإلا فلا لثبوت زناها وقال أشهب لا يؤخره ولو قذفها قبل تمام لعان الزوج لم يؤخر وإن أخر لا يسقط الحد إذا التعنت وخالف محمد ربيعة في حد الزوج لقذفه بعد اللعان لأنه إنما لاعن لقذفه قال سحنون وإذا قذفها بمعين فحد له سقط اللعان وحق الزوجة كقاذف رجلين يحد لأحدهما وإن طولب باللعان فنكل فتحد سقط حد الرجل وفي الكتاب القائل رأيتها تزني بفلان فيلاعن فتحد لفلان لبقاء حقه والمنكر للون ولده لا يلاعن لما في مسلم أنه عليه السلام أتاه أعرابي فقال يا رسول الله إن امرأتي ولدت غلاما أسود وإني أنكرته فقال له عليه السلام هل لك من إبل قال نعم قال ما لونها قال حمر قال هل فيها من أوراق قال نعم قال عليه السلام فأنى هو فقال لعله يا رسول الله يكون نزعه عرق له فقال له عليه السلام وهذا لعله يكون نزعه عرق له زاد البخاري ولم يرخص له في الانتفاء منه وإذا لم يرفع القذف إلى الإمام فلا شيء فيه قال اللخمي إذا قال أقرت عندي بالزنا حد ولم يلاعن لجواز حمل الإقرار على قبل الزوجية والأصل في القذف الحد واللعان

فرع

وإذا قال لم أجدك عذراء لا يحد ولا يلاعن لأن العذرة تذهب بالوثبة والحيض والتغييس

فرع

في الجواهر قال القاضي أبو بكر لا يمنع إقامة البينة على القذف من اللعان وقوله تعالى ( ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم ) خرج مخرج الغالب فسقط مفهومه إجماعا وبه قال ش خلافا ل ح وفي الكتاب إذا شهد عليهما أربعة أحدهما زوجها لاعن الزوج وحد الثلاثة لرد شهادته بالتهمة قال ابن يونس قال مالك فإن رجمها الإمام ثم علم بذلك لم يحد الثلاثة للقضاء بشهادتهم ويلاعن الزوج لأنه قذف فإن نكل حد ثم لا قصاص على الإمام للخلاف فيه كشهادة العبد وقال ابن أبي زمنين إذا علم ذلك قبل الرجم فعرض اللعان على الزوج فإن فعل قيل لها التعني فإن فعلت حد الثلاثة وإلا حدت دونهم لأنه حق عليها ما شهدوا به

فرع

قال ويكفي نسبتها لوطء حرام في القبل والدبر فإن قذفها بأجنبي وذكره في اللعان ليس على الإمام إعلامه لأنه يبلغه ذلك غالبا وروي ذلك عليه لقوله عليه السلام في مسلم واغد يا أنيس على مرأة هذا فإن اعترفت فارجمها وليس الستر الإعلام فإن الحدود يؤمر بالستر فيها فإن قام المقذوف بالحدود وحد له قال سحنون يسقط اللعان لتداخل حدود القذف فإن لم يعين لم يحد لعدم أذية غير المعين فلو قذف امرأتين بكلمة واحدة فقامت إحداهما فقال كذبت عليك فجلد ثم قامت الأخرى فلا حد لتداخل الحدود فلو قال بعد الحد كذبت عليكما أو للتي قامت أخيرا صدقت عليك حد لأنه يصدق بعد الحد ولو قال للتي حد لها صدقت عليك حد عند ابن القاسم لها ثانيا خلافا لابن المواز

فرع

قال إذا ادعت القذف فأنكر فأثبتته حد إلا أن يدعي رؤية فيلتعن ويقبل منه بعد جحوده بخلاف الأجنبي لأنه مأمور بالستر ولو أنشأ قذفا آخر فله اللعان ولو أقامت بينة على إقراره بذلك لاعن منه وهو منكر لحق به وحد قال محمد إلا أن يكون اللعان عن الرؤية مع نفي الحمل فلا حد لبقاء لعان الرؤية

فرع

قال قال ابن محرز إذا لاعن الكتابية بنفي الحمل ثم استلحق الولد ثم طلب الولد الحد لقطع نسبه لم يحد الأب لأن المقصود بالقذف أمه دونه وهو كمن عرض بقذف ولده لا يحد لبعده من التهمة في ولده فلا يؤاخذ إلا بغير المحتمل كقتله

فرع

قال ولو امتنع من اللعان فعرض للحد فله الإلتعان حينئذ وهل ذلك للمرأة أم لا قال بالأول أبو بكر ابن عبد الرحمان قياسا على النكول في الزنا وبالثاني قال أبو عمران والفرق تعلق حق الزوج بالنكول في اللعان بخلاف الزنا

فرع

قال إذا قال زنيت وأنت صغيرة أو أمة أو نصرانية حد عند ابن القاسم فإن أقام بينة ورآه تعريضا قال أشهب لا يحد في غير المشاتمة ويحد في المشاتمة إلا أن تقوم بينة

فرع

قال إذا مات الولد فله اللعان وإن لم يكن للوالد ولد حسي ولو نفاه فلما مات استلحقه قيل إن كان للميت ولد وإلا فلا لتهمة الميراث

البحث الثالث في الملاعن

وفي الجواهر له شرطان أهلية اليمين إلا الكافر وقاله ش غير أن الذمية تلاعن لدفع العار عنها وينقطع النكاح بلعانها فإن أبت فهما على الزوجية وترد إلى أهل دينها بعد العقوبة لأجل خيانة زوجها الشرط الثاني الزوجية وقاله ش فكل نكاح يلحق فيه الولد إن فسخ لاندراجه في الآية فيخرج الأجنبي ويندرج المطلق الرجعي لأنه زوج فإن قذفها ثم أبانها لاعن لدفع النسب أو لدفع الحد لتقدم اللعان حين الزوجية وإن قذف بعد البينونة لاعن للحمل فقط ويحد لغيره لأنه ليس زوجا وإن قذفها في عدتها من الطلاق البائن بالرؤية لاعن وإن لم يكن بها حمل لأنها من آثار الزوجية وقال محمد يحد لعدم الزوجية وإن قذفها في النكاح فزنى قبل النكاح لم يلاعن ويحد لانتفاء ضرر الزوجية حين الفاحشة خلافا ل ح

تفريع

في الكتاب يلاعن الأعمى في الحمل يدعي الاستبراء وفي القذف لأنه قد يعلم الزنا باللمس والآخر بالإشارة وبالكناية وقاله ش خلافا ل ح لحصول فهم المقصود وإذا رأى الزوج الحمل ظاهرا فسكت حتى وضعته أو قامت بينة أنه رآه يوما أو يومين لم ينكره أو أقر به ثم نفاه لم ينفعه النفي ويحد للمسلمة دون الأمة والقائل رأيتها تزني اليوم ولم أجامعها بعد ذلك ووطئها قبل الرؤية ولم استبرئ يلاعن ولا يلحق به ما تأتي به إلا أن تأتي لأقل من ستة أشهر من يوم الرؤية ولمالك أيضا لا يلحق به وقال أيضا ينفيه وإن كانت حاملا لأن مثلها لا يؤمن قال ابن القاسم وأحب إلي أن يلحقه الحمل الظاهر يوم الرؤية لأن الأصل عدم الزنا قبل ذلك وقال المخزومي إن أقر بالحمل وادعى رؤية لاعن وإن أتى لأقل من ستة أشهر من يوم الرؤية لحق وإلا فلا إلا أن يستلحقه بعد ذلك وإن قذفها فبانت وتزوجت فقامت بالقذف تلاعنا لتقدم حال الزوجية ويحد الممتنع منهما ومن لم تعلم خلوته بامرأته وأنكر ولدها ومسيسها وادعتهما هي وهما ممكنان لا ينتفيان إلا بلعان طلق أم لا لأن الولد للفراش مع الإمكان وإذا لاعن فليس لها إلا نصف الصداق ولا سكنى لها ولا متعة قال ابن يونس قال ابن القاسم فإن اختلفا في تاريخ العقد حتى يكون الولد لأقل من ستة أشهر على رأي الزوج فلا بد من اللعان لتساوي التداعي قال اللخمي ويقول في اللعان أشهد بالله إنه لمن الصادقين وما تزوجتها إلا من خمسة أشهر وتقول هي أشهد بالله إنه لمن الكاذبين وما تزوجني إلا من سبعة أشهر وأنه منه

فرع

قال صاحب الإكمال إذا وجد مع امرأته رجلا فقتله قال ش يقتل به إلا أن يأتي بأربعة شهداء واكتفى أحمد بشاهدين وقال ابن القاسم يهدر دمه كان محصنا أم لا إلحاقا له بالمحارب وتستحب الدية في غير المحصن

فرع

في الجلاب إذا رماها بالزنا فأقرت به ثم أتت بحمل فروي ينتفي بغير لعان لاعترافها وروي لا ينتفي إلا باللعان لحق الولد البحث الرابع في الملاعنة وفي الكتاب اللعان بين كل زوجين كانا حرين أو مملوكين أو أحدهما أو محدودين أو كتابية تحت مسلم بخلاف الكافر لعموم الآية وعدم اندراج الكافر لبطلان عقدهما ولعدم توجه الحد عليهما في القذف وأما الأمة والكتابية فلا يلاعن الزوج فيهما إلا لنفي الحمل إذا ادعى الاستبراء ورؤية لم يتبين بعدها ولا يلاعن لرؤية لأنه لا يحد قاذفها فإن أحب ذلك لتحققه عليهما لم يمنع وقال ح إذا كان أحد الزوجين مملوكا أو ذميا أو محدودا في قذف أو كانت المرأة ممن لا يحد قاذفها فلا لعان بينهما لأن اللعان شهادات لا تكون إلا لمن له أهلية الشهادات وجوابه أنه لو كان شهادات لما قبل من المدعي ولما شرع فيه اللعان والغصب بل الحق أنه فيه شائبة الشهادة قال ابن يونس قال سحنون في حر تحته أمة فابتاعها ثم ظهر بها حمل إن وضعت لأقل من ستة أشهر من يوم الشراء أو قد أصابها بعد الشراء لاعنها لأنه زوج أو لستة أشهر فأكثر بعد الشراء والوطء لحق به لاحتماله من مسيس الملك وإن لم يمسها بعد الشراء ووضعته لما يشبه أن يكون من وطئه لما كان زوجا بخمس سنين فأدنى فاللعان بينهما وفي الجواهر إذا اشترى أمة وظهر بها حمل فإن علمه يوم الشراء أو أتت به لأقل من ستة أشهر فالولد للنكاح ما لم يطأها بعد الشراء وتأتي به لأكثر من ستة أشهر وروى سحنون إذا لم يطأها بعد الشراء بحيضتين فهو للواطئ بعد الشراء ولا ينفيه استبرأها بعد الوطء أم لا إلا أن يدعي استبراءها بعد الوطء قال اللخمي وإذا كانت مسلمة والزوج نصرانيا إما لأنها أسلمت قبله أو تعدت في تزويجه على القول بأنها لا تكون بتزويجه زانية لاعن بقذفها فإن نكل حد وإن لاعن ونكلت لم تحد بأيمانه لأنها أقيمت مقام الشهادة وفي الكتاب يلاعن من لا يدري لصغر أو كبر إن كانت الصغيرة قد جومعت وإن لم تحض وتلتعن الكبيرة دون الصغيرة لعدم أهلية اليمين وعدم توجه الحد عليها وتبقى زوجة قال صاحب النكت إذا لاعن النصرانية فامتنعت فلها النفقة حتى تلد وإن امتنع وطئها لكون الولد من غيره لأنها زوجة ويجوز الاستمتاع بها كما يستمتع بالحائض على الخلاف في المستبرأة حاملا وتلاعن النصرانية دون الصغيرة وكلاهما لا يتعلق بنكوله حد والفرق أنها قد تتوجه عليها عند أهل دينها عقوبة

فرع

قال ابن يونس إذا توافق الكتابيون بحكمنا في اللعان فنكلت الزوجة رجمت على رأي عيسى ابن دينار ولا ترجم على رأي البغداديين لفساد أنكحتهم ويجب الحد كالمتلاعنين قبل البناء

فرع

في الجلاب إذا أتت المنكوحة في العدة بولد لأقل من ستة أشهر من النكاح الثاني أو لستة أشهر وقبل حيضة لحق بالأول لعدم الحيض الدال على البراءة أو بعد ستة أشهر وحيضة لحق بالثاني لوجود الأجل الصالح والدال على البراءة إلا أن ينفيه باللعان بيلحق بالأول إلا أن ينفيه باللعان فينتفي فيهما جميعا وإن استلحقه أحدهما لحق به وقال محمد والمراد دخول الثاني دون عقده وإن كانت المرأة تصير فراشا بالعقد لقوة فراش الأول وضعف الثاني وإن استلحقاه معا كان للثاني ولا تلاعن إلا مع الثاني إذا نفاه إلى الفراش الأول قال ابن يونس قال أصبغ من استلحقه منهما حد ولحق به وقال محمد إن استلحقه الثاني دون الأول لحقه وحد لأنه نفاه إلى غير أب ومن استلحقه أولا لحق به ولا دعوى للثاني فيه ولو ادعاه الأول بعد لعانه وقبل لعان الثاني لم يقبل منه لأنه للثاني حتى ينفيه ولو استلحقاه بعد لعانهما اختص بالأول ويحرم على الثاني أبدا وإن لم يلتعن لأنه ناكح في العدة ولا تحرم على الأول وإن التعن لأنها لم تلاعنه كالمغتصبة وقال أصبغ وإذا تلاعنا جميعا حرمت عليهما لبطلان النسبة للثاني بلعانه ولو عقد عليها حاملا فأتى للستة أشهر فأكثر فهو للآخر إلا أن ينفيه بلعانه ولا تلتعن هي ولحق بالأول إلا أن ينفيه وتلتعن فيلتعن فإن نكلت حدت تنبيه مراد العلماء بعدم لحوق الولد لأقل من ستة أشهر إذا كان تاما أما لو وضعته ناقصا لأجل ذلك النقص لحق به لأقل من ستة أشهر قاعدة الولد يتحرك لمثل ما يخلق فيه ويوضع لمثل ما تحرك فيه وهو يتخلق في العادة تارة لشهر وتارة لشهر وخمسة أيام وتارة لشهر ونصف فيتحرك في الأول لشهرين ويوضع لستة أشهر وفي الثاني شهرين وثلث ويوضع لسبعة أشهر والثالث لثلاثة أشهر ويوضع لتسعة أشهر من عجز أو تأخر عن الأولين لآفة مؤخرة فلذلك لا يعيش ولد الثمانية أشهر لكونه إما متقدما على التسعة لآفة من عجز أو تأخر عن الأولين لآفة مؤخرة والموصوف لا يعيش فلا يعيش فلهذه القوانين يعتبر النقص مع الآجال فكل حمل قبل أجله يمتنع لحوقه أو مع أجله لحق فائدة فعلى هذا التقدير يكون قوله عليه السلام يجمع خلق أحدكم في بطن أمه أربعين يوما وأربعين صباحا إشارة إلى الأطوار الثلاثة تقريبا فإن الأربعين تقرب من الثلاثين ومن الخمسة والثلاثين

فرع

في الكتاب لا تلاعن الحائض والنفساء إذا قذفت حتى تطهر حتى تقع العدة في طهر كالطلاق وكذلك لا يطلق على المعسر بالنفقة والعنين حتى تطهر بخلاف المولي وروى أشهب التسوية قال ابن يونس قال أبو محمد يلاعن الزوج وتؤخر هي

فرع

في الجلاب إذا أقر بوطء أمته لحق به ولدها لقوله عليه السلام الولد للفراش وللعاهر الحجر ولقول عمر رضي الله عنه ما بال رجال يطأون ولائدهم ثم يدعونهن يخرجن لا تأتني وليدة يعترف سيدها بوطئها إلا لحق به ولدها قال اللخمي ولا يختلف المذهب في قبول قوله كانت من العلي أم لا قتال وأرى أن يختلف في العلي وفي الجواهر إذا أقر بوطئها لا ينتفي ولدها حتى يدعي الإستبراء بغير يمين لأن الإستبراء في الإماء كاللعان في الحرائر وقيل لا بد من اليمين لأنه عوض اللعان ولو أنكر ولادتها لم يلحق به إلا أن تشهد امرأتان ثقتان بولادته لاحتمال التقاطه توسلا للعتق ويقبل قول الحرة في الولادة لعدم التهمة إذا وطئ البائع والمشتري في طهر واحد وأشبه أن يكون الولد منهما لحق بمن الحقته به القافة لما في مسلم قالت عائشة رضي الله عنها دخل علي رسول الله ذات يوم مسرورا فقال يا عائشة ألم تري إلى مجزز المدلجي دخل فرأى أسامة وزيدا وعليهما قطيفة قد غطيا رؤسهما وبدت أقدامهما فقال إن هذه الأقدام بعضها من بعض قال أبو داود وكان أسامة شديد السواد وأبوه شديد البياض وطعنت الجاهلية عليه بذلك فسر عليه السلام بترك الطعن عند ذلك وهو عليه السلام لا يسر إلا بسبب حق وبالقافة قال ش خلافا ل ح ونفاه مالك في المشهور من الحرائر دون الإماء قال الأبهري وروي عنه التسوية ويكفي واحد عند ابن القاسم لأنه من باب الخبر وقيل لا بد من اثنين لأنه من باب الشهادة والفرق بين الحرائر والإماء أن فراش الأول صحيح بالعقد والثاني فاسد فاعتبر العقد الأول دون العقد الثاني وألحق به تارة ولا مرجح في وطء السيدين نظائر قال العبدي المتردد بين الشهادة والخبر سبع القائف والترجمان وقيل يكفي الواحد وقيل لا بد من اثنين وأما الكاشف عن البينات وقائس الخراج والناظر في العيوب كالطبيب والبيطار فواحد قال ابن حبيب ولو كان البيطار فاسقا وكذلك المستنكة للسكران إذا أمره الحاكم واختلف في الحكمين فقيل اثنان وقيل واحد ولا بد في تقويم السلع والعيوب من اثنين تمهيد الحكم بتردد بين الخبر والشهادة فرع تصورهما ولا يمكن تميزهما باشتراط العدد في الشهادة وقبول العبد والمرأة في الخبر لأن ذلك فرع تميزهما فيلزم الدور فهذا مقام عزيز يحتاج الفقيه المحصل إلى كشفه وهو عزيز في صدور الأئمة النبلاء ومعدوم عند أكثر الفقهاء واعلم أن الشهادة أيضا خبر والرواية أيضا خبر والفرق بينهما من جهة المخبر والمخبر عنه قال المازري في شرح البرهان فمتى كان المخبر عنه حكما عاما في الأزمان والأشخاص بهذه الرواية فيتعين قبول الواحد العدل لعدم اتهامه بقصد أذية الخلق لترتيب الحكم عليهم إلى أن تقوم الساعة ومتى كان خاصا فيهما فهو الشهادة كالإخبار عن ثبوت درهم عند زيد فيشترط فيه العدد للتهمة ويرد الصداق والمرأة لتضرر المعين بالنقيصة مع الاختصاص فمتى اجتمع العموم والخصوص اختلف العلماء لتردد الحكم بينهما كالخبر عن رؤية هلال رمضان عام في أهل البلاد خاص في الأزمان فجرى الخلاف فيه لذلك والقائف والترجمان إن لاحظنا فيهما نصيبهما للخلق على العموم من غير اختصاص بمعين ولا هما تابعان لادعاء خصم بل الحاكم هو المصرف لهما كانا من باب المخبرين دون الشهود وإن لاحظنا استئناف أخبارهما عند كل واقعة معينة كانا من باب الشهود فقد اجتمع فيهما العموم من وجه والخصوص من وجه وكذلك من ذكر معهما وكذلك اختلف العلماء في التزكية هل يكفي فيه واحد أم لا إن لاحظنا أن المزكي يحصل مصلحة واحدة لشخص خاص كان شاهدا أو أنه يوجب قبول المزكي على الخلق كافة مع الأزمان كان مخبرا ومنهم من جعله من باب الشهادة أن زكى شاهدا ملاحظة لخصوص الشهادة ومن باب الخبر أن يزكي راويا نظرا للعموم ومن العلماء من قال التردد واقع بين الحكم والشهادة لا بين الشهادة والخبر والحكم هو الخبر الملزم والشهادة الخبر عن أمر خاص والرواية خبر عن أمر عام كما تقدم وهو يظهر في بعض هذه الفروع أكثر من قولنا فإنك إذا اعتبرت القائف والترجمان والمقوم والطبيب والبيطار وجدت أقوالهم ملزمة فتندرج في حقيقة الحكم والحاكم واحد إجماعا فيظهر التخريج عليه أكثر من الرواية لوجود الإلزام وإذا اعتبرت المزكي والإخبار عن رؤية الهلال ونحوهما تجده عريا عن الإلزام فيتعذر تخريجه على التردد بين الحكم والشهادة ويتعين مقال الأصحاب البحث الخامس في صفات اللعان والنظر في لفظه وتغليظه وسنته فلفظه في الجواهر يتعين لفظ الشهادة ولا يبدل بالحلف ولا لفظ الغضب باللعن اتباعا للآية ويجب تأخير اللعن وتقوم مقام اللفظ الإشارة والكتابة من الأخرس ولو قال بعد انطلاق لسانه لم أرد ذلك لم يقبل منه ولو اعتقد لسان الناطق وهو مرجو البرء انتظر التغليظ بالزمان في الجواهر يلتعنان دبر الصلوات وقال في كتاب محمد أي ساعة يرى الإمام وأثر المكتوبة أحب إلي وروي عن ابن وهب كان اللعان عندنا بعد العصر ولم يكن سنة بل أي ساعة شاء الإمام وبعد العصر أحب إلي وقال عبد الملك لا يكون مقطع حق إلا بإثر صلاة فجعله شرطا كالمكان وأما المكان ففي الكتاب يلتعن المسلم في المسجد عند الإمام دبر الصلاة والنصرانية في كنيستها حيث تعظم وتحلف بالله والزوج مخير في الحضور معها ولا تدخل هي معه في المسجد لجنابتها وفي الجواهر يبعث الإمام للمريض عدولا ولا يصح اللعان إلا في مجلس الحاكم والتغليظ بالمكان واجب وبالزمان مستحب وظاهر قول مالك الوجوب وأما الجمع ففي الجواهر يحضر أربعة فأكثر لقوله تعالى في الزنا ( وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين ) النور 2 فيحضرون ها هنا بجامع التغليظ ولأن قطع الأنساب وفساد الأعراض أمر عظيم فيغلظ في سببه وأما سنته فتخويفهما في الجواهر يقال للرجل تب إلى الله عز وجل تحد ويسقط عنك المأثم وللمرأة نحو ذلك ولكل واحد منهما قبل الخامسة اتق الله فعذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وإن هذه هي الموجبة للعذاب لقوله عليه السلام في مسلم عند الخامسة أقيموها فقال للمرأة إنها الموجبة وفي الاستذكار ليس للزوج إيقاع اللعان بنفسه دون السلطان إجماعا تفريع في الكتاب يبدأ بالزوج لأن لعانه سبب عن قذفه فيدرأ عن نفسه الحد وسبب للعانها لأنه الموجب للحد عليها لكونه مثل البينة ولقوله تعالى بعد ذكر لعانه ( ويدرأ عنها العذاب ) النور 8 فدل على توجه العذاب عليها وهو الحد فتشهد أربع شهادات فيقول في الرؤية أشهد بالله لرأيتها تزني وفي نفي الحمل أشهد بالله لزنت لأن القاعدة مطابقة البينة واليمين للدعوى وفي الخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين وتقول المرأة في الرؤية أشهد بالله ما رآني أزني لأنها مكذبة له فتعين دعواه في لفظها وفي الحمل أشهد بالله ما زنيت أربع مرات وفي الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين قال ابن يونس زاد أصبغ في حلف الرؤية تزني كالمرود في المكحلة وفي حلف المرأة في نفي الحمل وأنه لمنه وروي عن ابن القاسم في نفي الحمل أشهد بالله أني لمن الصادقين ما هذا الحمل مني ولزنت لنفي احتمال الغصب قال أصبغ وإن بدل مكان إن كنت من الكاذبين إن كنت كذبتها اجزأ والمرأة في الخامسة مكان إن كان من الصادقين إنه من الكاذبين اجزأها لاتحاد المعنى لكن لفظ القرآن أولى وقال ح يخاطبها فيقول فيما رميتك به وتقول هي فيما رميتني به

فرع

قال ابن القاسم إذا بدئت المرأة لا يعاد اللعان لأن دلالة الأيمان على الصدق لا تختلف وقال أشهب يعاد حتى يكون بعد سببه الذي هو لعان الزوج وتقدم الحكم على سببه يبطله

فرع

في الكتاب يوجب النكول حد القذف عليه والرجم عليها إن كانت ثيبا ولا تؤخر إلا في الحمل لحق الولد وقاله ش وقال ح يحبس الناكل منهما أبدا حتى يحلف لأن ضعف اللعان سبب يدرأ الحد لنا أن قذف الزوجة لا يوجب غير اللعان وجوابه أن أصل القذف الحد حتى يخلص منه باليمين

فرع

إذا ماتت قبل كمال لعانها ففي الكتاب ورثها وإن مات بعد التعانه فإن امتنعت من اللعان ورثته ورجمت وإلا فلا قال ابن يونس قال مالك إذا وجب اللعان فماتت قبل لعانه لا لعان عليه وإذا مات قبل تمام لعانه فلا لعان عليها لعدم السبب وإذا التعنت بعد موته فلا عدة عليها لوفاته وقال أشهب ترثه وإن التعنت لتأخير البينونة بعد الموت قال ابن القاسم فإن التعنت قبله ثم ماتت فعرض اللعان عليه فإن فعل فلا ميراث ولا حد عليه وإلا ورثها وحد وإن كانت التعنت لم أعد لعانها لحصول المقصود وقال أشهب أعيده لتقديم يمين الطالب في الحقوق البحث السادس في ثمرته في الكتاب تقع الفرقة وإن لم يفرق بينهما الحاكم لتمام لعانهما وتحرم عليه للأبد وإن أكذب نفسه لم يحد ولحق به الولد إلا أن ينفي من لعان الزوجة ولو مرة فتحد وتبقى له زوجة وقال ح لا يقع الفراق إلا بقضاء الحاكم وإذا أكذب نفسه حلت له وله تزوجها بعد اللعان وقال ش يقع الفراق بلعان الزوج قياسا على سقوط الحد والنسب عنه وتحرم عليه أبدا لنا ما في أبي داود مضت السنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما ثم لا يجتمعان أبدا وترتيب الحكم على الوصف يدل على سببيته له والمسبب متأخر عن السبب ومرتب عليه وينتفي عند انتفائه ولو لاعن من نفي الحمل لم تحل له لاحتمال السقط والكتمان وفي الجواهر يتعلق بلعانه ثلاثة أحكام سقوط الحد وانتفاء النسب وتوجه الحد عليها وبلعانها ثلاثة سقوط حدها والفراق وتأبيد التحريم وقيل في هذين يتعلقان بلعانه قال ابن يونس وفرقتهما فسخ وقاله ش وقال ح طلقة بائنة لنا أنهما مجبوران على الفسخ فيكون بغير طلاق كالرضاع وقبل البناء لا صداق لها لأنه فسخ قاله ابن الجلاب وقال مالك في الكتاب نصف الصداق لما للزوج فيه من السبب بالقذف ولها من الضرورة في درء الحد

فرع

في الجواهر روي عن مالك إذا تزوج أمة ثم لاعنها ثم اشتراها لا تحل له أبدا كما إذا طلقها ثلاثا ثم اشتراها لا تحل له أبدا إلا بعد زوج لأن حل الوطء أصله العقد لا الملك

فرع

قال إذا لاعن لانتفاء الحمل فأتت بتوأمين انتفيا وله نفي أولاد عدة بلعان واحد وتثبت للتوأمين اخوة للأم مع إخوة الأب لأن التوأمين لا يكونان إلا من ماء واحد وقاله ش وفي الكتاب إذا ولدت الثاني مع الأول أو بعده لأقل من ستة أشهر فهو حمل واحد إن أقر بأحدهما لحقا به وحدا وإلا فهما حملان وإن أقر بالأول ونفي الثاني وقال لم أطأ بعد ولادة الأول لاعن وانتفى الثاني وإن اعترف به وقال لم أطأها بعد الولادة لزمه لأن الولد للفراش وإن قال النساء الحمل هكذا لم يحد وإلا حد ولحق به بخلاف التي تأتي بولد لستة أشهر قبل البناء من يوم العقد فيقر به وينفي الوطء يحد ويلحق به كأنه قال ولدت من غيري ثم أكذب نفسه باستلحاقه وإن قدم من سفره فولدت ولدا فالتعن منه ثم ولدت بعد ستة أشهر فاللعان الأول ينفي كل ولد بعده فإن ادعى الثاني حد ولحقا به قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا طلق قبل البناء متفقين على عدم المسيس ثم يظهر حمل فتقول هو منه لحقه لأن اتفاقهما لا يسقط حق الولد ولا يكمل لها صداقها لإقرارها وقال محمد يكمل للحوق الولد وإن مات قبل انقضاء العدة ورثته إذا كان الطلاق واحدة ولا حد عليها ولو استلحقه لحق ولم يحد وكمل الصداق وله الرجعة وإن تمادى على إنكاره لاعن وزال عنه ولا رجعة له ولا يكمل الصداق ويحد إن لم يلاعن وإن نكل لحقه وفي الكتاب إذا تصادقا على نفي الولد بغير لعان انتفى وحدت وقال أكثر الرواة لا ينتفي إلا بلعان لحق الولد قال ابن يونس معناه يلتعن الزوج دونها لإقرارها بالزنا قال ابن القاسم وهذا إذا ثبتت على قولها وإن رجعت قبل اللعان عاد اللعان بينهما وإن نكل لحق به ولا يحد لأنها مقرة وفي الكتاب إذا لاعن لنفي الولد ثم زنت ثم أقر به لحقه ولا يحد لها لأنها صارت زانية

فرع

قال إذا جنى على الجنين بعد نفيه باللعان أو قتله بالغيرة للأم ولمن يرث الجنين من عصبتها وترثه إذا مات أمه وعصبتها قال ابن يونس إذا أقر به بعد الولادة إن كان موسرا في مدة الحمل أو بعضها رجعت عليه بالنفقة مدة يساره وإلا فلا

فرع

في الكتاب إذا لاعن بالرؤية ولم يدع استبراء فوضعت لأقل من ستة أشهر من الرؤية لحقه لأنه لم يتعرض لنفيه ولا ينفعه نفيه بعد ذلك ولا يحد لتقدم لعانه ولو قال كنت استبرأتها ونفاه كان اللعان الأول

فرع

في الكتاب للملاعنة السكنى دون المتعة لأنها آثرت الفراق فلا تجبر بالمتعة ولا تنكح حتى تنقضي عدتها المانع الخامس وطء من لا يجوز الجمع بينها وبين غير الموطوءة لقوله تعالى ( وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف ) النساء 23 يعني في الجاهلية فإنه معفو عنه وفي الموطأ قال عليه السلام لا يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها وضابطه كل امرأتين بينهما من النسب أو الرضاع ما يمنع تناكحها لو قدر أحدهما رجلا لا يجوز الجمع بينهما في الوطء بعقد ولا ملك وقاله الأئمة وقد خرج بقيدي النسب والرضاع المرأة وابنة زوجها وأمه

تفريع

في الكتاب إذا تزوج امرأتين من لا يجوز اجتماعهما فسخ الثاني بغير طلاق ولها المسمى إن دخل والمثل إن لم يسم أو في عقد واحد فسخ وتزوج أيتهما شاء بعد الإستبراء ولا يتخير بينهما لفساد العقد قال ابن يونس قال أشهب في الأول إن بنى بها ولم تعلم الأولى وادعيا ذلك حلفتا واخذتا صداقيهما واقتسمتا بينهما الميراث واعتدتا عدة الوفاة مع الإحداد في الموت قال محمد ومع ثلاث حيض قال ابن يونس فإن كانت في العدة أجزأها قال ابن حبيب فإن لم يبن فالميراث بينهما ولكل واحدة نصف صداقها وإن بنى بواحدة معلومة فلها الصداق ونصف الميراث وللأخرى نصف الصداق ونصف الميراث وفي العقد الواحد الميراث والصداق للمبني بها دون الأخرى قال أشهب إذا نسيت البينة تاريخ العقدين فالزوج مصدق في تعيين الأولى ويفارق الأخرى بغير طلاق ولا صداق وإن لم يذكر الزوج فارقهما وفي الكتاب إذا وطئها بملك اليمين ثم تزوج أختها توقف حتى يختار أيتهما شاء وقال عبد الملك لا ينعقد النكاح لتقدم مانعه وقال أشهب عقد النكاح تحريم للأمة لأن العقد انعقد بالوطء من الملك فيندفع الملك للتضاد ولو باعها بعد وطئها ثم تزوج أختها فلم يطأها حتى اشترى المبيعة لم يطأ إلا الزوجة لورود الملك بعد المانع وإذا وطئ أحدى الأختين بالملك لا يطأ الأخرى حتى تحرم الأولى ببيع أو غيره ولو باعها ثم وطئ الثانية ثم اشترى المبيعة تمادى على الأولى ولو لم يطأ الثانية حتى اشترى المبيعة تخير فيهما ولو جمعهما في الوطء قبل تحريم إحديهما خير بينهما فإن اختار الموطوءة الثانية استبرأها من الماء الفاسد وتحريم إحديهما بالظهار لا يكفي إذ له الكفارة وكذلك بيعها من غيره أو ابنه الصغير أو يتيم في حجره لتمكنه من النزع بالاعتصار أو غيره أو زواج فاسد أو بيع فاسد إلا أن يفوت بخلاف بيعها بعيب فإنه ماض حتى يرد أو إباقها أو أسرها من الاياسر وزاد ابن أبي زيد في المختصر إذا دلس بعيب في البيع لا يفسده التحريم قال ابن يونس إن أخذهما سنة لا يحل أختها أو سنين كثيرة أو حياة المخدم حلت وفي الكتاب إن تزوجها ثم اشترى أختها فوطئها كف عن الزوجة حتى يحرم الأمة ولا يفسد النكاح ولأنه اقعد بحل الوطء وقد تقدم وإن زوج أم ولده ثم اشترى أختها فوطئها ثم رجعت إليه أقام على وطء الأمة لسبقه ولو ولدت الأمة فزوجها ثم رجعت إليه تخير بينهما لتساوي أمرهما إلا أن يطأ أولاهما رجوعا ومن أبان امرأته حلت أختها في عدتها والخامسة وقاله ش لانقطاع الموارثة والعصمة وإنما العدة حفظا للأنساب وقال ح وابن حنبل يحرمان لأن العدة من آثار النكاح ولقوله عليه السلام من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمع ماءه في رحم أختين والجواب عن الأول أن لحوق الولد بعد أربع سنين من آثار النكاح ولا قائل بالحرمة وإنما المعتبر الاختصاص بالزوج حتى تحصل القطيعة بين الأقارب بالجمع وعن الثاني أنه مطلق في الأزمان فيحمله على زمان الاختصاص قبل البينونة وتحرم في عدة الرجعة اتفاق

فرع

قال فإن ادعى اعترافها بانقضاء العدة في مدة مثلها فأكذبته منع من الأخت والخامسة لأن المعول في العدة على قولها فإن عقد فسخ إلا أن يأتي ببينة أو بما يعرف به انقضاء العدة وفي الجواهر تحرم الأخت بالعتق والكتابة والتزويج دون الحيض والعدة والردة والإحرام وبيع فيه استبراء أو بعهدة أو خيار حتى ينقضي ذلك تمهيد الأختان بملك اليمين حرمهما قوله تعالى ( وأن تجمعوا بين الأختين ) وأحلهما قوله تعالى ( أو ما ملكت أيمانكم ) وليست أحداهما أخص من الأخرى حتى تقدم عليها لأن الأولى تتناول المملوكتين والحرتين فهي أعم من الثانية والثانية تتناول الأختين وغيرهما فهي أعم من الأولى يكون كل منهما أعم وأخص من وجه فيستويان ولذلك قال عثمان رضي الله عنه أحلتهما آية وحرمتهما آية والترجيح للجماعة من ثلاثة أوجه أحدهما أن الأولى سيقت للتحريم والثانية سيقت للمدح لحفظ الفروج والقاعدة أن الكلام إذا سبق لمعنى لا يستدل به في غيره فلا تعارض الأولى وثانيها أن الأولى لم يجمع على تخصيصها والثانية أجمع على تخصيصها بما لا يقبل الوطء من المملوكات وبما يقبل لكنه محرم وغير المخصوص أرجح ثالثها أن الأصل في الفروج التحريم حتى يتيقن الحل فتترجح الأولى

فرع

قال صاحب المنتقى وكما يحرم الجمع في الوطء فكذلك النظر بلذة للمعصم والصدر قياسا على ما سوى الشرع فيه بين الوطء والنظر للذة

فرع

قال صاحب النكت قال بعض شيوخنا إذا تزوج أختا على أخت عالما بالتحريم ووطئ حد إلا أن تكونا أختين من الرضاع لأنه بالسنة وهو أصل كل محرم بالسنة

فرع

قال وإذا قالت في عدة الرجعة انحبس الدم عني حرمت الأخت والخامسة وصدقت إلى سنة لظهور الحمل بعد ذلك فينظر إليه النساء المانع السادس حصول أربع في العصمة ففي الجواهر تمتنع الزيادة على الأربع للحر والعبد لقوله تعالى ( فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع ) النساء 3 ومعنى مثنى عند العرب اثنين اثنين غير منحصر ومعنى ثلاث غير منحصر وكذلك رباع إلى عشار جعلت هذه الصيغة عوض التكرار فيكون معنى الآية إما اثنين أو ثلاث أو أربع فظهر غلط من أباح التسع بناء على ضم الاثنين إلى ما بعدها تمهيد أباح الله تعالى الزواج في التوراة غير منحصر حفظا لمصالح الرجال دون النساء وحرم في الإنجيل الزيادة على الواحدة حفظا لمصالح النساء دون الرجال وجمع في هذه الشريعة المعظمة بين مصالح الفريقين وأما مضارة المرأة بثلاث فلأن الثالثة من مستثنيات القواعد تباح من الإحداد ثلاث ومن الهجرة ثلاث ومن الخيار ثلاث ومن العهدة ثلاث وهو كثير قال وروى ابن وهب تحرم الثالثة على العبد وقاله ش قياسا على طلاقه وحدوده وجوابه أن التشطير خاص بالعذاب للآية وهما عذاب وهذا تعميم فافترقا وتحل الخامسة بطلاق إحدى الأربع طلاقا بائنا خلافا ل ح وابن حنبل وتقدم تقريره في تحريم الجمع دون الرجعي لبقاء العصمة وإن عقد على خمس بطل العقد

فرع

قال صاحب النكت إذا كانت إحدى الأربع بدار الحرب فطلقها لا تحل له الخامسة إلا بعد خمس سنين من يوم خرج لاحتمال أن تكون حاملا وتأخر حملها خمس سنين فإن طلقها بعد خروجه بسنة انتظر أربعا أو بعدها بأكثر من ذلك فثلاث لاحتمال أن تكون عدتها بالحيض ويفرق الحيض في ثلاث سنين فلا بد من كمال سنة لا حيض فيها أو تكمل ثلاث حيض المانع السابع استيفاء عدد الطلاق ثلاثا للحر واثنتان للعبد لتعذر تشطير طلقة لقوله تعالى ( الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان ) البقرة 229 أي الطلاق الرجعي لقوله تعالى ( فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ) البقرة 230 وهذه ثالثة لذكرها بعد اثنتين والطلاق عندنا معتبر بالرجال لأن تعلق الفعل بفاعله آكد من تعلقه بغيره فطلاق العبد اثنتان ولو كانت امرأته حرة والحر ثلاث وإن كانت امرأته أمة وقال ح معتبر بالنساء فللحرة ثلاث تطليقات كيف كان زوجها والأمة اثنتان كيف كان زوجها لما يروي عنه عليه السلام طلاق الأمة طلقتان وعدتها حيضتان تنبيه لما كان مطلوب الزواج الإعفاف وتكثير النسل عاقب الله تعالى المطلق ثلاثا باحتياجه إلى وطء غيره لامرأته لصعوبة ذلك على المرأة فائدة يقال كل نكاح في كتاب الله تعالى فالمراد به العقد إلا هذه الآية المراد منها الوطء مع العقد قواعد حتى للغاية فيثبت بعدها نقيض ما قبلها والمرأة لا تحل بوطء الثاني بل حتى تطلق وتعتد ويعقد الأول فهل ترك مقتضى الآية أو هو باق فنقول التحريم يتضاعف بسبب اجتماع الأسباب كالزنا بمحرم وبالأم أشد وبها في الصوم أشد ومع الإحرام أشد وفي الكعبة كذلك هذه محرمة لكونها أجنبية ومطلقة ثلاثا والمعنى إنما هو تحريم الثلاث وهو يرتفع بوطء الثاني ويبقى تحريم الأجنبية وكونها زوجة للغير فإذا طلقها ارتفع كونها زوجة للغير وبقي كونها أجنبية فإذا عقد حلت مطلقا تفريع في الكتاب إذا لم يحتلم وهو يقوى على الوطء لا يحل وطؤه المرأة ولا يحصن ولا مهر ولا عدة وتحرم على آبائه وعلى أبنائه لأن الخروج من الحرمة إلى الحل يتوقف على أعلا المراتب وكذلك العبد بإذن سيده والخصي القائم الذكر والمجنون والمجبوب إذا لم يعلم بهم لأن لها الخيار وإن علمت أحلوها وحصنوها لسقوط خيارها ولا يحل المجبوب ولا يحصن لعدم الوطء قال ابن يونس قال أشهب إذا وطئها المجنون في جنه بعد علمها لا يحلها ولا يحصنها لنقصانه عن الكمال والصحيح يحل المجنون ويحصنها لأن الوطء للرجل وإنما المرأة ممكنة قال ابن يونس قال بعض شيوخنا وسواء كان مقطوع الحشفة أم لا وهو ظاهر الكتاب وقال أشهب إذا اختار السيد أحل وطء العبد وقال ابن حبيب إذا أدخلت حشفة الشيخ بيدها وانتعش بعد الإدخال أحلها وإلا فلا وإن أنزل خارج الفرج فدخل الماء إليه فأنزلت لا يحلها لعدم النكاح وفي الجواهر قيل لا يشترط الإنتشار ويكفي من مقطوع الحشفة مقدارها ويشترط علم الزوجة بالوطء دون علم الزوج عند ابن القاسم لقوله تعالى ( حتى تنكح زوجا غيره ) ولم يقل حتى ينكحها زوج غيره ولأنه أوقع في أدب المطلق وعكس أشهب لأن الإحلال من فعل الزوج فوطء المجنون يحل عند ابن القاسم دون أشهب فلو كانت هي المجنونة حلت عند أشهب دون ابن القاسم وقال عبد الملك تحل في الحالين نظرا لحصول الوطء

فرع

في الكتاب إذا ادعت الوطء وأنكره لا يحد وقال ابن القاسم لا أمنع المطلق منها خشية أن يكون إنكاره إضرارا قال اللخمي إن لم يعلم التحليل إلا من قولها لا يقبل في الأمد القريب ويقبل في الأمد البعيد إن كانت مأمونة قال محمد لا يقبل في غير المأمونة وقال ابن عبد الحكم يقبل إذا طال بحيث يمكن موت شهودها وهي كالغريبة وإما الطارئة فتدين لتعذر ذلك عليها إلا أن يقرب الموضع ولملك قول ثالث إن قالت ذلك بقرب طلاقها لم تحل أو بعد الطول عند إرادة الرجوع لم تصدق وفي الجواهر قال أبو الطاهر كل موضع تصدق فيه على الزوج في دعوى الوطء صدقت في الإحلال ومالا فلا وقال صاحب المنتقى قال ابن وهب إن ذكر ذلك عند الفراق لم يحلها ذلك وفي الكتاب لو مات قبل الدخول وتوهم الدخول لم تحل حتى يعلم الدخول لأنه السبب وردته لا تبطل الإحلال المتقدم عليها ولا الحاجة إلى الإحلال بخلاف الإحصان والظهار واليمين بالله تعالى والعتق وقال غيره لا يسقط ذلك والفرق للمذهب أن هذه كفارات وأمور في الذمة فتسقط كالكافر الأصلي لا تقبل ذمته بعد توبتها بعد الإسلام والإحلال وتحريم المبتوتة سببان شرعيان لا يوجبان شيئا في الذمة بل إذا أسلم قلنا له تحرم عليك هذه حتى تتزوج لا أن نلزمه شيئا وتحل للمطلق هذه بوطئك قال اللخمي قال محمد يسقط الإحلال والإحصان بردتها بخلاف ردته لأنه فعل فعله في غيره فلا يبطل بردته كالعتق قال اللخمي لو ارتدا ثم رجعا جاز أن يتناكحا قبل زوج عند ابن القاسم لأنهما عنده كالحربيين وعند غيره لا يجوز لأنهما يعودان على ما كانا عليه وإن ارتد المحل خاصة قال ابن القاسم لا يحل وقال غيره يحل وفي الكتاب لا يحل إلا العقد الصحيح الذي لا اختيار لأحد فيه مع مغيب الحشفة وما فيه خيار فالوطء بعد الخيار لإستقراره حينئذ وباشتراط الوطء قال الأئمة خلافا لسعيد بن المسيب لما في مسلم إن رفاعة القرظي تزوج امرأة ثم طلقها فتزوجت آخر فأتت النبي عليه السلام فذكرت أنه لا يأتيها وأنه ليس معه إلا مثل هدبة الثوب فتبسم عليه السلام وقال أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك يريد بعسيلته إيلاج الحشفة واشترط بعض العلماء الإنزال ولم يشترط الشافعي الانتشار وبعسيلتها مباشرة فرجها بالحشفة ومقتضى هذا الحديث اشتراط علمها وبلوغها وجوز ش المراهق والصغير لما جبلت عليه الطباع من لذة المباشرة ولو صغر السن وقياسا لإحلال الصغير على إحلال الصغيرة المبتوتة وجوز ح المراهق ومنعه مالك لأنه خلاف المفهوم من الحديث قال اللخمي وعلى أحد قولي مالك في المراهق يحد في الزنا يحل وفي الكتاب وطء الحائض أو أحدهما معتكف أو صائم رمضان أو محرم لا يحل ولا يحصن واشترط ش حل الوطء ولا يحل وطء النصراني النصرانية إلا أن يطأها بعد إسلامه قال اللخمي وقال أيضا يحللها النصراني وهو أصوب لاندراجه في عموم الأزواج

فرع

قال صاحب البيان إذا تزوجها من حلف ليتزوجن على امرأته لتبر يمينه فثلاثة أقوال قال اين القاسم يحلها لأنه لم يعزم على التحليل وقال أيضا لا يحلها كانت تشبه أن تكون من نسائه أم لا لأنه لم ينو الإقامة بل الخروج من يمينه فأشبه المحلل وقال ابن كنانة إن كانت تشبه أن تكون من نسائه حلت وإلا فلا قاعدة كل متكلم له عرف في لفظه إنما يحمل لفظه على عرفه ولذلك تحمل عقود كل بلد على نقده ووصاياهم وأوقافهم ونذورهم على عوائدهم والشرع له عرف في النكاح وهو المجتمع للأسباب والشرائط والانتفاء للموانع فحملنا قوله تعالى ( حتى تنكح زوجا غيره ) عليه فخرج العقد الفاسد والوطء المحرم وإن صح العقد ووطء النصراني لفساد عقده وفي الكتاب لا يحلل إلا نكاح الغبة غير المدلسة قيل لمالك إنه يحتسب ذلك قال يحتسب في غير هذا لقوله عليه السلام في الترمذي لعن الله المحلل والمحلل له واللعنة دليل التحريم وسببه في المحلل ما فيه من دناءة المروءة من عزم الإنسان على وطء امرأة لتمكين غيره من وطئها بعد صيرورتها فراشا له ومنسوبة إليه وفي المحلل له مع أن القاعدة امتناع مؤاخذة الإنسان بفعل غيره إما لاستباحته بهذا التحليل الفاسد إن فعل وإما لأن طلاقه ثلاثا محرم وهو المخرج إلى هذا وإما أن يحمل على ما إذا اشترط التحليل واللعن يدل على فساد العقد فيفسخ أبدا ولا يحلل مع أن صاحب القبس قال لم يصح هذا الحديث قال ابن يونس قال عبد الملك الوطء الحرام يحلل ويحصن وقال المغيرة يحصن لأن الإحصان يرجع إلى وجوب الرجم والمعصية تناسب العقوبة ولا يحلل لأن الإحلال نعمة تنافيها المعصية والوطء في صوم التطوع وقضاء رمضان ونذر أيام معينة يحل ويحصن عند مالك وأصحابه لحصول العسيلتين وتوقف ابن القاسم في صوم التطوع قال مالك إن نوى إمساكها إن أعجبته وإلا حلها لا يحل لمشاركة نية التحليل ووافقنا ابن حنبل على فساد العقد إذا اشترط عليه التحليل مع العقد أو قبله أو نواه وقال ش و ح يحل إذا نواه من غير شرط وجوز ح نكاح المحلل والإقامة عليه بل قال بعض الحنفية ذلك قربة بالإحسان للمطلق لنا عليهم ما تقدم قال مالك ولا يضر إرادة الزوجين التحليل إذا لم يعلم المحلل لأن الإحلال بالوطء والطلاق من جهته دونهما قال مالك يفسخ نكاح المحلل بطلقة أبدا وله نكاحها بعد ذلك وتركه أحب إلي ولها صداق مثلها بالمسيس وقال أيضا المسمى وإن ردها زوجها بدليل النكاح الفاسد فسخ بغير طلاق قال صاحب المنتقى إذا عقد المحلل للتحليل يفسخ قبل البناء وبعده بطلقه بائنة عند محمد إذا ثبت ذلك بإقراره ولو ثبت بعد البناء إقراره قبل البناء فليس بنكاح قال وعندي يجري فيه الخلاف في فساد العقد ويجب عليه أن يعلم الأول بقصده للتحليل حتى يمتنع وإذا اشترى المبتوتة لا تحل له وقال الأئمة لأن الآية اشترطت النكاح وهو ظاهر في التزويج دون الملك

المانع الثامن الكفر

وفيه خمسة فصول

الفصل الأول فيما يحل وفي الجواهر الكفار ثلاثة أصناف الكتابيون يحل نكاح نسائهم وضرب الجزية عليهم وإن كرهه في الكتاب لسوء تربية الولد ولأمر عمر رضي الله عنه الصحابة بمفارقة الكتابيات ففعلوا إلا حذيفة وقاله ابن حنبل وأجازه ش من غير كراهة لقوله تعالى ( والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم ) المائدة 5 والمراد بالمحصنات ها هنا الحرائر والزنادقة والمعطلة لا يناكحوا ولا تؤخذ منهم الجزية والمجوس لا يناكحوا وتؤخذ منهم الجزية لمفهوم الآية المتقدمة ولقوله عليه السلام سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير آكلي أطعمتهم ولا ناكحي نسائهم وبهذه الجملة قال الأئمة وقيل يحل نكاح حرائر المجوس نظرا لأنهم لهم كتاب وعقد وهذا لا عبرة به فإن الوثنيين من ولد إسماعيل والمعتبر إنما هو حالتهم الحاضرة قال اللخمي لا يجوز وطء الوثنيات بنكاح ولا ملك لعموم قوله تعالى ( ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن ) البقرة 221 وقيل الصابئون من النصارى والسامرية من اليهود وقيل ليسوا منهما فيجوز نكاحهم على الأول دون الثاني تمهيد قوله تعالى ( والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم إذا آتيتموهن أجورهن ) الآية متأخرة النزول عن قوله تعالى ( ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن ) فأبيحت الأمة الكتابية قياسا على الحرائر بجامع الشرف بالكتاب وتسوية بين المناكح والأطعمة وقيل المشركات خاص بالوثنيات وإن أشرك اليهود بعزير والنصارى بعيسى عليهما السلام لقوله تعالى ( لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين ) البينة 1 فباين بينهم في آيات كثيرة من الكتاب تنبيه لما تشرف أهل الكتاب بالكتاب ونسبتهم إلى المخاطبة من رب الأرباب أبيح نساؤهم وطعامهم وفات غيرهم هذا الشرف بحرمانهم وأما الأمة الكتابية فلا لأن الله تعالى حرم الأمة المؤمنة إلا بشرطين صيانة للولد عن الرق والأمة الكافرة تجمع بين الإرقاق وتلقين الكفر وتغذية الخمر والخنزير فحرمت مطلقا وقاله ش وابن حنبل وأجازها ح تسوية بين الحرائر والإماء عكسه المجوس والفرق عندنا اجتماع المفسدتين

فرع

في الكتاب توطأ الأمة المجوسية الصغيرة إذا أجبرت على الإسلام وعقلت ما يقال لها وفي اللباب توطأ الأمة الكتابية بالملك وقاله الأئمة ولا يمنع نصراني من نكاح مجوسية ولا مجوسي من نصرانية لأن لا نتعرض لهم

فرع

قال الولد تبع للوالد في الدين والحرية ولأمه في الملك والجزية لأن الأديان إنما تقوم بالنصرة وهي بالرجال أليق والرق مهانة واستيلاء وهما بالنساء أنسب قال أبو الطاهر وقيل يتبع الأم كيف كانت قياسا على الرق والحرية وقيل أحسنهما دينا تغليبا للأسلام وقاله ش وما ولد للمرتد بعد ردته هل يكون كولد الكافر في السبي والرق والجبر على الإسلام أو يجبر على كل حال قولان وإذا قلنا ببقائهم فهل نفقتهم على آبائهم قولان كالقولين في نفقات الزوجات إذا أسلمن ورجح ابن محرز النفقة على الأب لوجوب سببها وهو القرابة وفي الكتاب إسلام الأب إسلام لصغار بنيه وإذا زوج النصراني ابنته الطفلة من كتابي ثم أسلم الأب وهي صغيرة فسخ نكاحها وكذلك الطفل لو كانت المرأة مجوسية يعرض عليها الإسلام فإن أبت فرق بينهما ما لم يتطاول وإن كان الولد مراهقا ابن اثنتي عشرة سنة حالة الإسلام فلا يجبر عليه إلى البلوغ فإن أقام على دينه لم يعرض له لاستقلاله على التمييز وإن ترك الأطفال حتى راهقوا فإن أبوا الإسلام لم يجبروا لأنها حالة تأبى التبعية وقال بعض الرواة يجبرون نظرا لحالة الإسلام وهو أكثر مذاهب المدنيين

فرع

قال لو مات أبو المراهق وقف المال إلى أن بلغ وأسلم ورث وإلا فلا ولو أسلم قبل احتلامه لم يتعجل ذلك حتى يحتلم لأنه لو رجع لم يقتل وقيل يقتل وله الميراث ولو رجع ضرب حتى يسلم أو يموت قال مالك ولو قال الولد إني لا أسلم إذا بلغت لا يعتبر ذلك الفصل الثاني في أنكحتهم وهي عندنا فاسدة وإنما الإسلام يصححها خلافا لابن حنبل وفي الكتاب لا يطأ الذمي مسلمة بنكاح ولا ملك وليقدم في ذلك إلى الذمة ويعاقبون بعد التقدم ولا يحدون ويعفى عن الجاهل وتباع الأمة عليه نفيا لاستيلاء الكفر على الإسلام ويفسخ النكاح وإن أسلم الزوج لفساد العقد قال ابن يونس وتحد المسلمة إن لم تعذر بجهل كما قال في كتاب محمد إذا تزوج مجوسية عالما بالتحريم حد قال اللخمي وطلاقهم غير لازم لأن فيه حقا لله تعالى وهو ساقط مع الكفر وحق للمرأة وهو في معنى هبتها نفسها ونحن لا نجبرهم على الوفاء بالهبات وكذلك القول في العتق فإن جارت المرأة نفسها والعبد نفسه لم يمكنا من الرجوع وإن امتنعا ما لم يضرب على العبد الجزية فلا يمكن من الرضا بالرق وفي الجواهر إذا طلقها ثلاثا ثم أبانها عنه مدة لم يحتج بعد الإسلام لمحلل قال صاحب النكت قال بعض شيوخنا إذا رضيا بحكم الإسلام فحكمنا الثلاث ليس له ردها للزوجية قهرا لأجل حكمنا وله ذلك برضاها لأن طلاق الكفر غير لازم قال الشيخ أبو الحسن وإذا أسلما له ردها قبل زوج وفي الكتاب طلاقهم غير لازم وإن رفع إلينا لا يحكم به إلا برضا الزوجين بحكمنا قال أبو الطاهر إذا رضيا بحكمنا ففي اعتبار رضا أساقفتهم قولان نظرا لدخول ذلك في عهدهم أم لا وإذا حكمنا في الطلاق فلمتأخرين أربعة أقوال يحكم بالثلاث إن أوقعها أو بتطليقة أو بالفرقة في الجملة أو تعتبر أنكحتهم إن كانت على الوضع الشرعي حكمنا بالطلاق وإلا فبالفراق مجملا وفي الكتاب الأفضل عدم الحكم بينهم لقوله تعالى ( فإن جاؤوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم ) المائدة 42 ولو تزوج ذمي امرأة غيره منع لأنه من باب التظالم الفصل الثالث في إسلامهم وفيه أربعة أبحاث البحث الأول فيما يثبت من عقودهم بعد الإسلام قال ابن يونس وهي عندنا فاسدة وإنما الإسلام يصححها وفي الجواهر لا نقرهم على ما هو فاسد عندهم إلا أن يكون صحيحا عندنا ولو اعتقدوا غضب امرأة أو رضاها بالإقامة مع الرجل من غير عقد أقررناهم عليه وقاله ش والضابط أن كل مفسد يدوم كجمع الأختين أو لا يدوم لكن أدركه الإسلام كالزواج في العدة فيسلم فيها فهو مبطل وما لا فلا وقال ش وابن حنبل عقودهم صحيحة تنبيه واعلم أن قولنا أنكحة الكفار فاسدة مشكل فإن ولاية الكافر للكافر صحيحة والشهادة عندنا ليست شرطا في العقد حتى نقول لا تصح شهادتهم لكفرهم ولو قلنا إنها شرط واشهد أهل الذمة المسلمين فينبغي التفصيل أما القضاء بالبطلان على الإطلاق فلا وغاية ما في الباب أن صداقهم قد يقع بما لا يحل وكذلك المسلمون وتختل بعض الشروط أو كلها أحيانا وكذلك المسلمون فكما لا يقضى بفساد أنكحة عوام المسلمين وجهالهم من أهل البادية وغيرهم بل نفصل ونقول ما صادف الشروط فهو صحيح سواء أسلموا أم لا وما لم يصادف فباطل اسلموا أم لا وعلى هذا كان ينبغي ألا يخير بين الأم وابنتها إذا أسلم عليهما بل نقول إن تقدم عقد البنت صحيحا تعينت وكذلك لا نخيره إذا أسلم على عشر نسوة بل نقول إن وقع أربع منها أولا على الصحة تعين وكذلك يليق إذا حكمنا بفسادها جملة أن لا نفرق بين الموانع الماضية وما بقي مقارنا للإسلام إذ الكل فاسد وقد أقر عليه السلام من أسلم على نكاحه ففي أبي داود أنه عليه السلام رد ابنته زينب على أبي العاصي بالنكاح الأول ولم يحدث شيئا وفي الكتاب لا يثبت من شروطهم بعد الإسلام إلا ما يثبت للمسلم وترد إلى ما يجب في الإسلام ولا يفسخ النكاح بما لا يجيزونه وإن كان يفسخ للمسلم قبل البناء لأن الإسلام يقرر عقودهم وإذا تزوجها بخمر أو خنزير أو بغير مهر لاستحلالهم ذلك ثم أسلما بعد البناء ثبت النكاح فإن كانت قبضت ذلك الخمر قبل البناء فلا شيء لها غيره لأنه من أموالهم حينئذ وإلا فلها صداق المثل وإن لم يبين لها حتى أسلما قبل القبض أو قبضت خير بين صداق المثل أو الفراق لأنا لا نبيح وطئها بغير صداق والفراق بطلقة واحدة كنكاح التفويض في الإسلام وقال غيره إذا قبضت لا شيء لها لأنه من أموالها حينئذ كما لو باعت خمرا حينئذ قال ابن يونس إذا قبضت نصفه كان لها نصف صداق المثل وعلى هذا الحساب إذا بنى وإلا فلها الامتناع حتى تأخذ صداق المثل وهذا كله إذا أسلما أما إذا أسلمت دونه فسخ النكاح ولا شيء له عليها فيما قبضت من خمر أو خنزير تغليبا لملكها وقيل عليها قيمة المقبوض وإن كان قائما وتراق الخمر ويقتل الخنزير لأنها منعته منه بإسلامها قال ابن القاسم ولو أصدقها ثمن خمر فلها قبضه بعد إسلامها ولو أصدقها دينا له ربا فأسلما قبل القبض فلا شيء له إلا رأس المال لأنه الذي يستحقه ولو كان درهمين وأصلها برباها ثلاثة دراهم نظرا لأصلها قال اللخمي إذا أسلما قبل البناء والصداق خمر فأربعة أقوال ما تقدم وقال أشهب يعطيها ربع دينار وإلا فسخ وقال ابن عبد الحكم قيمة الخمر وإن أسلمت قبل البناء بعد قبض الخمر قال ابن القاسم ترد قيمة الخمر فاتت أم لا وتكسر عليها وقال أيضا لا شيء عليها لأنها مستهلكة شرعا قال وأرى رده خمرا لأن بانفساخ النكاح يصير ملكا للزوج

فرع

في الكتاب إذا اسلم مجوسي أو ذمي وتحته مجوسية عرض عليها الإسلام فإن أبت وقعت الفرقة وإلا بقيت زوجة ما لم يبعد بين إسلامهما من غير تحديد والشهر ونحوه قليل فإن أسلمت المرأة بعد البناء فلا يعرض عليها الإسلام ولكنه إن أسلم في عدتها كانت له وإلا فلا قال صاحب الاستذكار قال مالك في الموطأ تقع الفرقة إذا امتنعت الوثنية أو المجوسية في الحال وقال ش ينتظر إسلامها في العدة لأن أبا سفيان أسلم وأسلمت امرأته بعده بأيام ورد عليه السلام ابنته زينب على أبي العاصي بالنكاح الأول ولم يحدث شيئا بعد ست سنين وقيل بعد سنتين وعلل ذلك باحتمال تأخر الحيض بقوله تعالى ( وبعولتهن أحق بردهن في ذلك ) البقرة 228 أي في العدة إجماعا وجوابه أن قصة زينب قبل نزول الفرائض مع أنه ردها بنكاح جديد وهو مقدم على الأول لكونه زيادة على النفي ويحمل قوله ولم يحدث شيئا على مثل الصداق الأول والأخبار الكثيرة الواردة في إسلام الوثنيين معارضة لقوله تعالى ( ولا تمسكوا بعصم الكوافر ) الممتحنة 15 وقال ح إن لم يسلم زوجها بعدها فرق بينهما في الحال إن كانا في دار الإسلام وإن كانا في دار الحرب بقيت الزوجة حتى تقضي العدة وحمل القصص المذكورة على ذلك وإن أسلمت المجوسية قبل انقضاء العدة فهما زوجان وإلا فلا وقال ابن حنبل تقع الفرقة في الحال مطلقا والصواب أن المعتبر اختلاف الدين لا اختلاف الدار وقبول الإسلام على القرب كما قال في المدونة وفيه جمع بين الكتاب والسنة الواردة قال صاحب النكت قال بعض شيوخنا إذا أسلم مجوسي قبل البناء لا تبقى زوجته إلا أن يسلم بالقرب جدا ويعرض الإسلام على أبوي الصغيرة كعرضه على الكبيرة لأنها تسلم تبعا لها فإن لم يكن لها أبوان بقي الأمر موقوفا حتى تعقل وإن كانا لا يتوارثان لعدم تعين سبب الفسخ قال ابن يونس في كتاب محمد إذا أسلم لا يفرق بينهما حتى تنقضي العدة وروى ابن القاسم اليومين والثلاثة فإن أبت استبرأت نفسها بحيضة وقال أشهب إسلامه قبل البناء يقطع العصمة وبه أخذ محمد

فرع

في الكتاب إذا أسلمت قبل البناء تحت مجوسي أو كتابي بانت منه ولا رجعة إن أسلم لعدم العدة وإسلام الزوج كالرجعة ولا يملك عصمتها بعد العدة في المدخول بها والفراق في هذا بغير طلاق لكونه متفقا عليه وقاله ابن حنبل وش وقال ح يعرض الإسلام على الآخر في دار الإسلام فإن امتنع وقعت الفرقة وأصله قوله تعالى في اللائي أسلمن دون أزواجهن ( فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن ) الممتحنة 15 واسلم صفوان في العدة بعد شهر قال ابن يونس وإذا أراد الإسلام فافتدت له على أن لا يسلم حتى تنقضي عدتها أو على إسقاط الرجعة لا يصح ويرد ما أخذه والفرق بينه وبين الردة في لزوم الطلاق أن الردة صادرة من مسلم والمسلم يلزمه الطلاق وقال اللخمي قال ابن القاسم إن لم يسلم فهي طلقة بائنة وقول مالك أحسن لأن الكافر لا يلزمه الطلاق واختلف في العدة فقال مالك وابن القاسم إذا أسلمت دونه فثلاث حيض وقال مالك تكفي النصرانية يطلقها النصراني حيضة ولابن القاسم في المجوسية تأبى الإسلام تكفيها حيضة لأن الزائد تعبد وفي البخاري كانت المرأة إذا هاجرت حتى تحيض وتطهر فإذا طهرت حل لها النكاح قال ابن القاسم وإذا قالت حضت بعد إسلامي ثلاث حيض وقال الزوج إنما أسلمت من عشرين ليلة صدق لأن الأصل بقاؤها على الكفر ولو وافق على أمد العدة وقال أسلمت قبلك أو في العدة وأكذبته لم تصدق لأن الأصل بقاؤه على حاله قال صاحب البيان المعروف من المذهب إذا أسلمت لا يثبت نكاحه إلا أن يسلما معا لأن الكافر لا يكون زوج مسلمة والمعروف أن الفرقة فسخ لأن الكافر لا يلزمه طلاق وإذا لم يعلم بإسلامها في العدة حتى تزوجت فروي عن مالك استقلالها بالعقد فإن أسلم قبلها فهو أحق بها وفي المدونة هو أحق بها ما لم تدخل وروي عنه استقلالها أبدا لأنها نصرانية تحت مسلم فلا عدة سواء دخل الأول أم لا وقال ابن وهب الدخول يفيتها

فرع

قال صاحب النكت إذا قدما بأمان فأسلم لم يكن لامرأته الرجوع لبلد الحرب محتجة بالأمان لأنها ألزمت نفسها استيلاء زوجها عليها وفي الكتاب إسلام الحربي الكتابي لا يزيل عصمته ويكره وطؤه بدار الحرب كما يكره الزواج بها خشية على الولد من اتباع الأم والمؤمنان كالذميين في إسلامهما وإذا أسلم الذمي صبيا وتحته مجوسية لم يفسخ نكاحه حتى يثبت على إسلامه بعد البلوغ فتقع الفرقة إلا أن تسلم هي لأنه لو ارتد حينئذ لم يقتل وإذا وجبت الفرقة بين المجوسيين قبل البناء فلا صداق ولا متعة لأن الفرقة من قبلها وإذا تزوج صغير بغير إذن أبيه ثم أسلم بعد البلوغ ثبت عقده لأنه شيء مضى وكذلك لو تزوج المبتوتة قبل زوج وإذا أسلم العبد وتحته أمة نصرانية فسخ كالمجوسية إلا أن تسلم في العدة لأن المسلم لا يتزوج الكتابية قال اللخمي قال أشهب لا يفرق بينهما لعدم الخطاب حالة العقدلطريان الطول على الأمة المؤمنة قال اللخمي وإسلام أحد الزوجين في سن عدم التمييز لا يؤثر فراقا وفي الإثغار فما فوقه قيل يلحق بالبالغ وقيل لا قال ابن يونس إذا عقد على أربع في العدة ثم أسلم عليهن بعد العدة ثبتن قاله ابن القاسم وأشهب بنى بهن أم لا وقبل العدة فارقهن لقيام المانع وعليهن ثلاث حيض إن مسهن أو بعد عدة بعضهن فارق ما فيه العدة كن في عقد واحد أم لا بنى بهن أم لا ولا يثبت نكاح المتعة إذا أسلم بعد الأجل وإلا فلا قال اللخمي ولا يختلف أنهم مخاطبون بالإصابة حال الكفر في حرمة المصاهرة البحث الثاني في النفقة والسكنى وفي الجواهر إذا أسلم قبلها ثم تخلفت لم تستحق نفقة لمدة التخلف لأن الإمتناع منها وإن أسلمت وتأخر ثم أسلم قال ابن القاسم لها النفقة في العدة حاملا أو حائلا لأن له الرجعة وقال أيضا لا نفقة لها لامتناعها بإسلامها قال وهو أحسن عند أهل النظر وفي الكتاب لو بنى بها وهما مجوسيان أو ذميان فافترقا لإسلام أحدهما وتأخر حيضها فلها السكنى لأنها معتدة منه وإن كان فسخا البحث الثالث في اختياره من العدد وفي الكتاب إذا أسلم على أكثر من أربع اختار أربعا كن أوائل العقود أو أواخرها ويفارق الباقي لما في أبي داود قال قيس بن الحارث أسلمت وتحتي ثماني نسوة فأتيت النبي عليه السلام فقلت له ذلك فقال اختر أربعا منهن ووافقنا ش وقال ح إنما يختار من تقدم عقدهن لفساد ما بعده وجوابه أن المفسدات التي لا تقارن الإسلام لا نعتبرها ويدل على ذلك أنه عليه السلام أمر بالاختيار في إنشاء حكم وتأسيس قاعدة فلو كان ذلك معتبرا لذكره لأن تأخير البيان عن وقت الحاجة لا يجوز قال مالك وكذلك الأختان يفارق إحداهما لما في الترمذي أن فيروز الديلمي قال أسلمت وتحتي أختان فقال له عليه السلام فارق أيتهما شئت قال ابن يونس قال محمد والمجوسي يختار كالكتابي قال ابن حبيب ويعطي لمن فارقها قبل البناء نصف صداقها لأن الفراق باختياره وابن القاسم يمنع ذلك لأنه عنده فسخ قال محمد فإن لم يختر حتى مات جميعهن فللمدخول صداقها ولغير المدخول خمس صداقها إن كن عشرة لأن عليه أربع صداقات تنقسم على عشرة ويسقط نصف ذلك لعدم الدخول وكذلك لو طلقهن أو بعضهن غير معين فلكل واحدة خمس صداقها قبل البناء فإن طلق معلومة لم يختر من البواقي إلا ثلاثا لأن الطلاق اختيار أو مجهولة ثلاثا بطل اختياره لاختلاط الحرام بالحلال وفي الجواهر لا مهر للمفارقات قبل الدخول لأنه مغلوب على الفراق وقال ابن حبيب لكل واحدة نصف صداقها لأنه كالمتنقل وفي الاختيار كالمطلق فإن مات قبل الاختيار قيل يرثه جميعهن الربع إن لم يكن له ولد ولكل مبني بها صداقها قال أبو الطاهر المشهور ربع صدقات لجميعهن بالموت وقال ابن حبيب لجميعهن سبع صدقات أربع لأربع وثلاث لستة يقسم الجميع أعشارا

فرع

قال فلو كن ثمان كتابيات فأسلم أربع ومات قبل التبين لم يؤثر لأنه ربما كان يفارق المسلمات كما لو كانت كتابية ومسلمة وقال إحداكما طالق ومات قبل التبين

فرع

في الكتاب إذا أسلم عن أم وابنتها اختار إحداهما قبل البناء كانا بعقد واحد أو عقدين ولا تحرم الأم بالعقد لفساده والإسلام لا يصححه مع الابنة وقال غيره يفارقها لأن الإسلام يصححه فهو كالعقد الواحد عليهما قال ابن القاسم إن حبس الأم لا يعجبني نكاح البنت لأنه نكاح شبهة وإن بنى بهما حرمتا أبدا أو بواحدة أقام عليها لتحريم الأخرى لها بالعقد أو بالدخول وإذا ماتت امرأة الذمي فتزوج أمها ثم أسلم هو كالمجوسي يسلم على أم وابنتها ويسلمان قال ابن يونس قال أشهب تحرم الأم إذا أسلم عليهما قبل البناء وتثبت البنت لأنه عقد شبهة

فرع

قال اللخمي إذا أمسك أربعا فوجدهن أخوات قال القاضي إسماعيل إن طلق عليه السلطان من بقي كان له عنهن تمام الأربع وقال عبد الملك إن تزوجن لم يكن له عليهن سبيل لأنه أحلهن بالفسخ وقال ابن عبد الحكم يفسخ له نكاح من دخل بها إن اختارها أو وقع الفراق باختياره من غير طلاق البحث الرابع في صفة الإختيار وفي الجواهر يلحق بالصريح ما أفاد معناه كطلاق واحدة أو ظهارها والإيلاء منها أو وطئها أو لو قال فسخت نكاحها انفسخ الفصل الرابع في الردة نسأل الله العفو والعافية وهي مبطلة للنكاح لقوله تعالى ( لئن أشركت ليحبطن عملك ) الزمر 65 والمراد آثار العمل لاستحلاله رفع المانع فيبطل آثار العقد منها الحل فإن ارتدت المرأة فلقوله تعالى ( ولا تمسكوا بعصم الكوافر ) أي من كفر من أزواجكم جمعا بينه وبين قوله ( والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم ) ووافقنا ش وابن حنبل على البطلان مطلقا ارتدا معا أو مفترقين وقال ح هي مبطلة إلا أن يرتدا معا فيثبت لتساويهما أو يرتد الزوج وحده فينتظر في العدة كالكافر الأصلي وجوابه أنهما استويا في موجب الإبطال فهما ككافرين لا نكاح بينهما وهو الجواب عن الزوج وحده تفريع في الكتاب إذا ارتد أحدهما بطلت العصمة بطلقة بائنة لوجود الخلاف في إبطال العمل بالردة وفي انقطاع النكاح وإن أسلم في عدتها فلا رجعة له للبينونة وإن أسلمت فلا رجعة لبطلان أصل العقد وإن كان أسيرا وجهل طوعا كفر أم كرها اعتدت امرأته ووقف ماله وسريته فإن مات حكمنا بردته لأن الأصل عدم الإكراه وإن ثبت الإكراه فهو على حال الإسلام قال ابن يونس وروي عن أشهب أن إسلام المرأة يعيدها للعصمة لأن العقد للزوج لا لها فردتها ضعيفة في الإبطال وقال المخزومي للزوج الرجعة إذا رجع إلى الإسلام في العدة كالكافر الأصلي قال اللخمي وروي عن مالك الردة فسخ بغير طلاق كالرضاع وقيل طلقة رجعية وقال عبد الملك إن أسلم في عدتها فلا طلاق وإلا فطلقة وقال أصبغ إذا ارتد وامرأته نصرانية أو يهودية لا تحرم عليه إن عاود الإسلام تسوية بين ردته والكفر الأصلي ولا خلاف أن الردة لا تبطل عقود البياعات

فرع

في الجواهر إذا ادعى ردتها فأنكرت فرق الحاكم بينهما لإقراره ولو كانت كتابية

فرع

قال لو تنصر يهودي أو تهود نصراني أقر لأن الكفر ملة واحدة وروي عن مالك أنه يقتل لخروجه عن الذي عوهد عليه إلا أن يسلم ولو تزندق أحدهما قال مالك لا يقتل لخروجه من كفر إلى كفر وقال عبد الملك يقتل لأنه كفر لا يقر عليه وروي عن مالك يقتل كالمسلم يتزندق

فرع

قال ابن يونس إذا تزوج المرتد في ردته فلا صداق وإن دخل بها لأن ماله للمسلمين إذا قل وللحجر بعد الردة بحيث لا ينفق على ولده قال ابن القاسم إن ارتد وتحته ذمية وقعت الفرقة لبطلان العقد وإن ارتد إلى دينها ولو تزوج حال ردته ذمية لم يجز رجع إلى الإسلام أم لا للحجر وقال ابن حبيب إن تزوج بعد حبسه للاستتابة فسخ وإن قتل فلا صداق كانت مسلمة أو كافرة وقال عبد الملك يثبت نكاحه إذا رجع إلى الإسلام لزوال الحجر وحمل أبو الحسن قول ابن القاسم في عدم الصداق على أنها كانت عالمة وقال لو لم تعلم لم يسقط ربع دينار لأنه حق الله تعالى ولو رجع إلى الإسلام لكان لها جميع الصداق تزوجها قبل الحجر أو بعده

فرع

في الكتاب إذا رجع إلى الإسلام سقطت عند حقوق الله تعالى فيما تركه قبل الردة من صلاة وصوم وزكاة وحد ونذر ويمين بعتق وظهار لقوله عليه السلام الإسلام يجب ما قبله وتثبت حقوق العباد من القذف والسرقة والقتل كما يؤخذ به الذمي ويأتي قتله على الردة على جميع ذلك إلا القذف فيحد ثم يقتل ليرتفع عار القذف على المقذوف وإذا رجع ابتدأ الحج والإحصان لحبوطهما قال اللخمي وقال غيره إذا تاب هو كمن لم يرتد له وعليه فيقضي الصلاة المنسية ولا يقضي الحج المفعول لقوله تعالى ( ومن يرتد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة وأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون ) البقرة 217 وهذه الآية مقيدة وتلك الآية مطلقة والمطلق يحمل على المقيد وإليه ذهب ش وجوابه من وجهين أحدهما أن القائل لعبده إن دخلت الدار فأنت حر ثم قال له في وقت آخر إن دخلت الدار وكلمت زيدا فأنت حر فإنه يعتق بالدخول وحده اتفاقا لأنه جعل لعقته سبيلين لأن الشروط اللغوية أسباب وقد وجد أحدهما فترتب عليه الحكم وليس هذا من باب الإطلاق والتقييد وثانيهما سلمناه ولكن المرتب على الردة الموافاة عليها أمران الحبوط والخلود وترتيب شيئين على شيئين يجوز أن يفرد أحدهما بأحدهما والآخر بالآخر ويجوز عدم الاستقلال وليس أحد الاحتمالين أولى من الآخر فيسقط الاستدلال بل الراجح الاستقلال لأن الأصل عدم التركيب وفي الكتاب ميراثه للمسلمين دون ورثته إن قتل ولا يرث هو لأنه دين لا يقر عليه فهو مباين لجملة الملل ولا يأخذ ميراثا بإسلامه بعد موت المورث لقيام المانع حالة الاستحقاق قال ابن يونس قال ابن الكاتب إنما يسقط عنه العتق غير المعين أما المعين فلا كالدين وقال سحنون لا يسقط حد الزنا ليلا يتذرع الناس بالردة لإسقاط الحد قال صاحب النكت إذا حنث في ظهاره ثم ارتد ثم أسلم سقطت عنه الكفارة كنذر المساكين بخلاف الظهار نفسه وسوى بعض القرويين بينهما في السقوط وفي التنبيهات قال اللخمي قال القابسي إذا تاب رجع كأنه لم يزل مسلما

فرع

إذا ارتاب في امرأة هل تزوجها في العدة أم بعد الرجوع فالقول قول مدعي الحل لأنه الأصل في تصرفات العقلاء

فرع

قال اللخمي واختلف في ولد المرتد فقال ابن القاسم إذا ارتد ولحق بدار الحرب فالمولود بعد الردة ولده الصغير وامرأته فيء وقال محمد الحمل قبل الردة يجبر على الإسلام ما لم يحتلم فيجبر عند ابن القاسم وقال أشهب يجبر بالضرب قال ابن القاسم المولود حال الردة يجبر قبل الحلم لأن الردة لا يقر عليها فيتبعها الولد فإذا بلغ ترك لاستقلاله وقال أيضا في أهل حصن ارتدوا يقتلون ولا تسبى ذراريهم وقال سحنون إذا ارتد ولحق بدار الحرب وولد له ثم تاب هو وولده وإلى ولد ولده فحكمه كحاكم جده ولا يسبى ويقتل من لم يسب من الكبار تغليبا لإسلام جدهم السابق ويكره الصغار على الإسلام ثم رجع فقال من بلغ ترك قال فإن قتل الأب والولد صغير أرى أن يحكم له بالإسلام بخلاف ولد الذمي والفرق عدم اعتبار دين الردة الفصل الخامس في السبي وفي الكتاب السبي يهدم النكاح سبيا جميعا أم لا وعلى المسبية الاستبراء بحيضة ولا عدة لأنها صارت أمة وأصله ما روى ابن وهب عن أبي سعيد الخدري قال أصبنا سبابا يوم أوطاس ولهن أزواج فكرهنا أن نقع عليهن فسألنا النبي عن ذلك فأنزل الله تعالى ( والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم ) النساء 24 فاستحللناهن قال ابن قسيط وإذا ابتعت عبدا وامرأته من السبي قبل تفريق القسم بينهما فلك التفريق بينهما ووطء الأمة قال ابن يونس اختلف في معناه قيل إذا لم يقرهما السلطان على النكاح وقيل قوله خلاف وبيعهما جميعا إقرار على النكاح سبيا جميعا أو الزوج ثم دخلت المرأة بأمان في العدة وروي لا سبيل لأحدهما على الآخر قال ولا خلاف أن السبي يسقط عقود الأجانب وغيرهما وفي التنبيهات قال محمد إنما يهدم السبي النكاح إذا وطئ السيد بعد الاستبراء ولم يعلم بعد بالزوجية

فرع

في الكتاب إذا باع بدار الحرب رقيقا وذكر الرقيق أن بينهم نكاحا إن علم ذلك ببينة ثبت النكاح لأن هذا ليس بسبي وإلا فلا لاتهامهم في إباحة الوطء

فرع

قال ولو أسلم الزوج بدار الحرب وأتى إلينا وقدم بأمان فأسلم وسبيت امرأته فهي في عصمته إن أسلمت وإلا فرق بينهما إذ لا ينكح المسلم أمة كتابية وهي وولدها ومهرها الذي عليه فيء قال صاحب النكت قال بعض شيوخنا إذا قدمت بأمان فأسلمت أم لا ثم سبي الزوج بقرب ذلك فأسلم فهما على النكاح إلا أنها لا تجبر لأجل رقه بالسبي ويصدق التجار الكفار في الزوجية بين المملوكين لأنها عيب ينقص الثمن فهو إقرار عليهم وليس شهادة المانع التاسع الرق على أحد الشخصين للآخر وهو يمنع في جميع الحالات وقاله الأئمة فلا يجوز للرجل نكاح أمته ولا للمرأة نكاح عبدها ومتى ملك أحد الزوجين صاحبه انفسخ النكاح قاعدة كل تصرف لا يترتب عليه مقصوده لا يشرع فلذلك لا يحد المجنون بسبب في الصحة ولا السكران لأن مقصود الحد الزجر بما يشاهده المكلف من المؤلمات والملذات في نفسه وذلك إنما يحصل بمرآة العقل وكذلك لا يشرع اللعان في المجنون ومن لا يولد له لأنه لا يلحق به الولد وكذلك لا يشرع عقد البيع مع الجهالة والغرر لأن مقصوده تنمية المال وتحصيل مقاصد العوضين وذلك غير معلوم حينئذ ونظائرها كثيرة فلهذه القاعدة لا يشرع نكاح الرجل أمته لأن مقاصد النكاح حاصلة قبل العقد بالملك فلم يحصل العقد شيئا فلا يشرع قاعدة مقصود الزوجية التراكن والود والإحسان من الطرفين لقوله تعالى ( ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة ) الروم 21 ومقصود الرق الامتهان والاستخدام والقهر بسبب سابقة الكفر أو مقارنته زجرا عنه وهذه المقاصد مضادة لمقاصد الزوجية فلا يجتمعان قاعدة من مقتضى الزوجية قيام الرجل على المرأة بالحفظ والصون والتأديب لإصلاح الأخلاق لقوله تعالى ( الرجال قوامون على النساء ) النساء 34 والسترقاق يقتضي قهر السادات والقيام على الرقيق بالإصلاح والاستيلاء والاستهانة فيتعذر أن تكون المرأة زوجة وسيدة لتنافي البابين قاعدة كل أمرين لا يجتمعان يقدم الشرع والعرف والعقل أقواهما والرق أقوى من النكاح لكونه يوجب التمكن من جملة المنافع والرقبة وبعض المنافع إباحة الوطء الذي لا يقتضي النكاح غيره فيكون الملك أقوى فيقدم إذا تقرر ذلك فلا يتزوج الرجل أمته للقاعدة الأولى ولا المرأة عبدها للقاعدة الثانية والثالثة ومتى دخلت الزوجية على الرق والرق على الزوجية كمشتري امرأته لا يثبت إلا الرق في سائر الأحوال للقاعدة الرابعة

تفريع

في الكتاب إذا اشترت المرأة زوجها بعد البناء فسخ النكاح واتبعته بالمهر كمن داين عبدا ثم اشتراه أو قبل البناء فلا مهر إلا أن سرى هي وسيده فسخ النكاح أي يقصدان فلا يجوز وتبقى زوجة لأن العصمة بيد العبد فلا تخرج من يده بالضرر قال اللخمي إذا اشترته مكاتبا أو اشتراها مكاتبة قيل يفسخ النكاح لملك الرقبة وقيل لا يفسخ لأن العقد الآن إنما وقع على الكتابة فإن حصل العجز فحينئذ يفسخ وفي الجواهر إذا وهبها انفسخ نكاحه وفي الكتاب لا يجوز ولا ينفسخ لأنه عرض فاسد وقال أصبغ يكره ويجوز وقال عبد الملك إن كان مثله يملك مثلها جاز ويفسخ النكاح وإلا بطلت الهبة ولا يفسخ قال ابن محرز هذا يدل من ملك على إجبار السيد عبده على قبول الهبة إذ لولا ذلك لم يكن لمقصد السيد تأثير لأن للعبد عدم القبول قال اللخمي قال محمد إذا اشترى أحدهما صاحبه بالخيار لا ينفسخ النكاح إلا بقبول من له الخيار لعدم تحقق المعارض أو بالعهدة انفسخ حينئذ لتحقق نقل الملك ولذلك شرط الاستبراء وإن كان الماء ماء قال والقياس في المسألتين عدم الفسخ الآن وفي الكتاب لا يتزوج الرجل مكاتبته ولا أمته ولا المرأة عبدها ولا مكاتبها ولا يتزوج أمة ولده لأنه لو زنا بها لم يحد كأمته وفي الجواهر إن فعل سقط الحد وتحرم على الابن بالمصاهرة ويلحق النسب وينعقد الولد على الحرية وتصير أم ولده وينقل الملك إليه بمجرد الوطء وتثبت قيمة الولد من غير خياره وقال عبد الملك له التمسك في عسر الأب ويسره ما لم تحمل إذا كان الابن مأمونا على غيبته عليها فإن كانت موطوءة للابن ملكها الأب بالاستيلاد وحرم عليه وطؤها بوطء الابن فتعتق عليه لتحريم الوطء وفي الكتاب نكاح الحرة على الأمة وللحرة الخيار إن لم تكن علمت فإن كانتا اثنتين فعلمت إحداهما دون الأخرى فلها الخيار بعد علمها بالأخرى وأما إذا تزوج العبد الحرة على الأمة أو بالعكس فلا خيار لأن الأمة من نسائه ولأنها رضيت بمقارنة العبد مع وصف الإستيلاد قال اللخمي وقال عبد الملك لها الخيار لمزيد الضرر

فرع

قال إذا اشترى أمة من أبيه لم تكن له أم ولد يحملها ولا ولدها ولا قبل الشراء المعتقة على هذه بخلاف أمة الأجنبي وقال غيره لا يجوز شراؤه لها لعتق حملها على الحد

فرع

قال الأحسن أن لا يطأ أمة عبده ولا يزوجها منه إلا بعد الانتزاع فإن فعل صح لأن التزويج انتزاع ولا يصح زواج أحد لأمته إلا في هذه الصورة

فرع

قال اللخمي قال محمد إذا أخدم السيد عبده لامرأته لعبد والأمة لزوجها إن كان مرجع العبد للحرية انفسخ النكاح إن قبل المخدم للخدمة أو إلى سيده أو غير بالملك لم ينفسخ لتعذر ملك غيره المرأة عليه المانع العاشر الرق في بعض الحالات وهو الرق الثابت على المرأة لغير الزوج وقال اللخمي تزويج الأمة جائز ويختلف فيه فالجائز كل أمة يكون ولدها حرا من ذلك النكاح كأمة الأب والأم والأجداد والجدات وقيل الأب والأم خاصة وأجاز ابن عبد الحكم أمة الابن وكل هذا إذا كان السيد حرا أما لو كان عبدا يكون الولد رقيقا للسيد إلا بعد نكاح لا يرجى نسله كالخصي والشيخ الفاني فإن الشرع إنما منع الأمة صونا للولد عن الرق ونكاح العبد إذا لا عار عليه في رق ولده والمختلف فيه حيث يكون ولد الحر رقيقا من ذلك النكاح فالمشهور المنع وفي الجواهر لا يجوز إلا بثلاثة شروط عدم الطول وخشي العنت وكونها مسلمة وقاله ش لقوله تعالى ( ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات إلى قوله لمن خشي العنت منكم ) النساء 25 وروي عن مالك الجواز مطلقا ومنشأ الخلاف مفهوم الشرط الذي في الآية هل هو ليس بحجة فيتأتى قول مالك لأن الآية لم تدل على المنع بمنطوقها بل بالمفهوم أو حجة فيأتي قول ابن القاسم وإذا فرعنا على المشهور ففي الكتاب الطول صداق الحرة لقوله تعالى ( استأذنك أولوا الطول منهم ) التوبة 86 ( ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات ) فيدل على أن الطول المال والقدرة وقاله ش ولا يرعى القدرة على النفقة لأنها شرط في التمكن من البقاء إلا في العقد واشترطها أصبغ لأنه لا يزوج أن علم عجزه عنها وروي أن الطول وجود الحرة في عصمته لأن القدرة عليها إذا امتنعت فهو أولى وعلى المشهور لو عدم المال وخشي العنت أبيحت له الأمة وإن كان تحته ثلاث حرائر قال القاضي أبو بكر ولو قدر على صداق كتابته للزوج الأمة ولو عالته الحرة في المهر فسرق فلم يجد غيرها تزوج الأمة ولو قنعت بدون صداق المثل وهو قادر عليه حرمت الأمة وأما العنت فهو الزنا سمي بذلك لأن أصله التضييق والمشقة لقوله تعالى ( ولو شاء الله لأعنتكم ) البقرة 220 أي لضيق عليكم ومنه التعنت في الصحبة ولما كان الزنا يؤدي إلى عذاب الله تعالى وكفى به جرحا سمي عنتا من تسمية السبب باسم المسبب وإنما يتم بغلبة الشهوة وضعف الخوف من الله تعالى فإذا اشتد الخوف وأمن على نفسه حرمت الأمة

فرع

لو هوي أمة بعينها وخشي من الزنا معها دون غيرها ولم يمكنه الصبر فرويت إباحتها دفعا للزنا وخرج القاضي أبو الوليد هذه الرواية على عدم اعتبار الشرطين والقدرة على صرف العنت بالتسري يمنع الأمة

فرع

قال إذا تزوجها لحصول الشرائط ثم قدر على الحرة لم يفسخ نكاح الأمة وإن قلنا الحرة طول لوقوع العقد صحيحا وقاله الأئمة قال اللخمي وقال ابن حبيب يجوز له البقاء إذا أفاد طولا أما إن تزوج حرة حرمت عليه الأمة قال أبو الطاهر واستقرأ اللخمي وجوب المفارقة وفي المقدمات وأما إن أمن العنت لا يؤمر معه بالمفارقة قولا واحدا والفرق أن ميل الشهوات غير منضبط ولا مأمون بخلاف وجود المال قاعدة الموانع الشرعية ثلاثة أقسام منها ما يمنع ابتداء الحكم واستمراره كالرضاع يمنع ابتداء الحكم ويقطعه إذا طرأ عليه والرق في أحد الزوجين ومنها ما يمنع ابتداء فقط كالاستبراء يمنع العقد وإذا طرأ لا يمنع ومنها ما اختلف فيه هل يلحق بالأول أو بالثاني كوجود الطول والماء في التيمم يمنع ابتداء التيمم وهل يبطله إذا طرأ عليه خلاف والإحرام يمنع وضع اليد على الصيد وهل يحرم الإمساك خلاف وينعطف البحث ها هنا على قاعدة أخرى وهي أن الشرع إذا نصب سببا أو شرطا بحكمه هل يجوز اعتبار تلك الحكمة إن وجدت منفردة الأصح منعه كنصب السرقة سببا للقطع لحكمة صيانة المال وقد وجدت الحكمة في حق الغاصب وغيره ولا يقطع والزنا سبب الرجم لحكمة صيانة الأنساب فلو خلط الأنساب بغير الزنا لا يرجم وكذلك ها هنا نصب الطول سببا للمنع من العقد على الأمة لحكمة ارقاق الولد فهل تراعى هذه الحكمة حيث وجدنا أو بعد العقد فتحرم الأمة أم لا خلاف ونظائره كثيرة وقد تقدم بسطه في الرضاع وغيره

فرع

قال اللخمي إذا تزوج أمته على أن ما تلده حر فسخ قبل البناء وبعده لأنه شرط على خلاف مقتضى العقد قال ولها المسمى والولد حر والولاء لسيده تنزيلا لاشتراطه منزلة عقده قال محمد فإن باعها فولدها عبد المشتري قال وكذلك أرى إن لم يبع وفسخ الشرط أو رجع السيد فيه قبل تحمل لأن الرضا بالفاسد لا يلزم فإن استحقت أخذ المستحق ولدها وبطل من عتق قبل ذلك ولو غره السيد بأنها ابنته عتق الولد لنشأته على الحرية وللسيد على الأب القيمة عند ابن حبيب خلافا لمطرف

فرع

في الجواهر إذا تزوج أمة بشروطها فلم تغنه فله الزيادة إلى الأربع ولو استغنى بالأولى ففي إباحة ما زاد خلاف لتعين الرق هل ووافقنا ح وقال ابن حنبل وش لا يجوز أن يزيد على الواحدة وإن لم يستغن بها وأباح حماد اثنتين لنا أن الحاجة متحققة في غير الواحدة وهي المبيحة للواحدة فوجب أن تبيح ما عداها

فرع

في الكتاب لا تتزوج حرة على أمة لما فيه من أذية الحرة بسوء المقارنة فإن فعل جاز وخيرت الحرة في نفسها بطلقة بائنة كعيب حدث في الزوج يوجب الفراق بخلاف اختيار المعتقة لتوقع عتق الزوج وكذلك تخير إذا تزوج أخرى قال صاحب المنتقى في كتاب محمد إن طلقت ثلاثا نفذ قال صاحب المقدمات إذا تزوج الحر أمة على الحرة فعلى القول بعدم اشتراط الطول والعنت وهو المشهور عند ابن القاسم خلاف المشهور عن مالك فلا كلام للحرة إلا عند التونسي لأنها من نسائه ابتداء كالحرة الدنية وعلى القول بالاشتراط فخمسة أقوال الخيار للحرة في نفسها كانت داخلة على الأمة أو بالعكس والثاني إن كانت داخلة تخير في نفسها لأنها فرطت في التعرف والأمة الداخلة فلها الخيار في الأمة دفعا للضرر والثالث إن دخلت الأمة عليها فلها الخيار في نفسها أو بالعكس فلا خيار لها والرابع إن دخلت الأمة عليها فسخ نكاح الأمة لأن الحرة طول والخامس إن دخلت الأمة فسخ نكاح الأمة وإن دخلت الحرة لم يفسخ نكاح الأمة لأن العقد جائز قال صاحب البيان على قول ابن القاسم لا مقال للحرة وهو الذي تدل عليه ألفاظ المدونة وتأول التونسي أن القول لها على القولين وهو يصح على قول عبد الملك الذي يرى الخيار لها وإن كان زوجها عبدا وقال ح وش لا يجوز نكاح الأمة على الحرة ولو أذنت لأنها طول عندهما ويجوز نكاح الحرة على الأمة وقال ابن حبيب نكاح الحرة طلاق الأمة قال الخمي ولا أرى الخيارين بل تخير هل ترضى المقام أم لا فإن لم ترض كان الخيار للزوج يطلق أيهما أحب وينبغي أن يعلمها إن كان يؤثر الأمة فعلها تختار البقاء وفي الكتاب يجوز نكاح الحرة على الأمة وللحرة الخيار إن لم تكن علمت فإن كانتا اثنتين فعلمت إحداهما دون الأخرى فلها الخيار بعد علمها بالأخرى وأما إذا تزوج العبد الحرة على الأمة أو بالعكس فلا خيار لأن الأمة من نسائه ولأنها رضيت بمقارنة العبد مع وصف الاستيلاء وقال اللخمي وقال عبد الملك لها الخيار لمزيد الضرر

فرع

إذا تزوج الأمة والحرة في عقد وسمي لكل واحدة صداقها فسخ في حق الأمة وبقيت الحرة ثم قال إن علمت الحرة جاز ولا خيار لها وإلا خيرت في نفسها قال اللخمي إذا علمت بالأمة وأن الرجل لا تكفيه حرة ولا يجد طول الأخرى فنكاح الأمة جائز إلا أن نقول الحرة طول وإن تكفه الحرة أو يجد طولا فسخ نكاح الأمة وإن لم تعلم بأن التي معها أمة والزوج يجوز له نكاح الأمة كان الحق للأمة ويجري على الخلاف وإذا أفسد نكاح الأمة فسخ نكاح الحرة وإن اتحد العقد لافتراق الملك وقال ابن القاسم يفسد لجمعه حلالا وحراما كالأم وابنتها في عقد فإن كانت الأمة ملكا للحرة فسخ على المشهور لجمع العقد بين حلال وحرام لملك واحد المانع الحادي عشر كونها أمة للابن لأنها كأمته لعدم إقامة الحدود عليه في الزنا والسرقة من مال ابنه وقاله ابن حنبل خلافا ل ح المانع الثاني عشر كونها أم السيد لأن ملك ابنها كملكها فكما لا تتزوج بعبدها فكذلك عبد ابنها المانع الثالث عشر الإحرام فلا يجوز تزويج المحرمة وقد تقدم بسطه في الحج المانع الرابع عشر المرض فلا تجوز المريضة وكذلك المريض وقد تقدم بسطه في أحوال الزوج القطب الثالث المعقود به وهو الصداق وفي التنبيهات يقال بفتح الصاد وكسرها وأصدقه وصدقة وفي الجواهر لا يجوز التراضي بإسقاطه لقوله تعالى ( ( وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم ) الأحزاب 50 أي من الصداق وقوله تعالى ( ( وهبت نفسها ) يقضي اختصاص المرأة بالنبي دون المؤمنين وقوله تعالى ( خالصة ) لا بد فيه من زيادة فائدة لأن الأصل عدم التكرار وهي اختصاص الهبة به دون المؤمنين فلا يجوز لغيره فيتعين اشتراط الصداق ولا يلزم التصريح به لقوله تعالى ( لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ) البقرة 236 فنص تعالى على شرعية الطلاق في صورة عدم الفرض ومشروعيته دليل صحة النكاح والواجب لا بد أن يقدر حتى يخرج المكلف عن عهدته قال اللخمي وقدره ربع دينار أو ثلاثة دراهم أو ما يساوي أحدهما وقيل ما يساوي ثلاثة دراهم كقول ابن القاسم في السرقة وفي القبس قال ابن وهب أقله درهم ونحوه لطلبه عليه السلام خاتما من حديد وعند ح عشرة دراهم لأنه نصاب السرقة عنده فإن تزوجها بخمسة وطلقها قبل البناء أخذتها لأن الصداق الواجب عنده لا يتشطر واحتج بقوله عليه السلام لا صداق أقل من عشرة دراهم قال صاحب الاستذكار ولم يثبته أحد من أهل العلم وعند ش هو غير مقدر بل ما ينطلق عليه اسم مال وعند ابن حنبل ما ينطلق على نصفه اسم مال ليبقى لها المسمى بعد التشطير لقوله تعالى ( أن تبتغوا بأموالكم ) النساء 24 فيقتصر على المسمى قياسا كسائر الصور التي أطلقت فيها النصوص وجوابهما أن هذه القاعدة صحيحة لكن السنة أبطلت الاقتصار على المسمى ها هنا وهي ما في الموطأ أنه عليه السلام جاءته امرأة فقالت يا رسول الله قد وهبت نفسي لك فقامت قياما طويلا فقام رجل فقال يا رسول الله زوجنيها إن لم تكن لك بها حاجة فقال عليه السلام هل عندك من شيء تصدقها إياه فقال ما عندي إلا إزاري هذا فقال عليه السلام إن أعطيتها إياه جلست لا إزار لك فالتمس شيئا فقال لا أجد شيئا فقال التمس ولو خاتما من حديد فالتمس فلم يجد شيئا فقال له عليه السلام هل معك من القرآن شيء فقال نعم سورة كذا وسورة كذا لسور سماها فقال عليه السلام قد أنكحتكها بما معك من القرآن يدل من أربعة أوجه أحدها قوله ما عندي إلا إزاري ومعلوم بالعادة أن الإنسان لا يعجز عن حجر أو حطب أو ما يساوي فلسا فدل ذلك على أن المراد ماله بال وإلا فالعادة تكذبه وكان عليه السلام يكذبه حينئذ وثانيهما قوله ما أجد شيئا بعد قوله عليه السلام التمس شيئا ومعلوم أنه لو التمس ما ذكرناه لوجده وثالثها قوله عليه السلام التمس ولو خاتما من حديد في معرض المبالغة يقتضي أن ذلك أقل ما يجزئ ومعلوم أن الخاتم أعظم من أقل ما يتمول ورابعها قوله فالتمس فلم يجد شيئا ومعلوم أنه يجد ما تقدم ذكره فدل ذلك على أن المراد بالآية ما له قدر من المال فيتعين ما ذكرناه لأنه عضو فيستباح بالمال فوجب أن يقدر ما ذكرناه كقطع اليد في السرقة وأما ح فوافقنا في المدرك غير أنه خالف في نصاب السرقة فنجيبه في بابه إن شاء الله

فرع

قال ابن يونس إذا تزوجها بغير صداق قال سحنون يفسخ بعد الدخول قال أشهب ولها بعد البناء والفسخ ثلاثة دراهم وقال ابن وهب صداق المثل لبطلان ما حصل الرضا به وفي الكتاب لا يفسخ بعد البناء ولها صداق المثل

فرع

قال صاحب المقدمات استحب العلماء عدم المغالاة في الصداق لأن صداق أزواجه عليه السلام كان خمسمائة درهم لغالبهن مع فرط شرفه وشرفهن

فرع

في الكتاب إذا تزوج بدرهمين أو ما يساويهما فسخ إلا أن يدخل فيجبر على الإتمام ولا يفسخ للخلاف في هذا الصداق وقال غيره يفسخ قبل البناء وبعده وإن أتم ولها صداق المثل بعد البناء كمن تزوج بغير صداق قال ابن القاسم وإن طلق قبل البناء فلها درهم لقوله تعالى ( فنصف ما فرضتم ) البقرة 237 قال ابن يونس قال ابن الكاتب إذا لم يتم فسخ بطلقة ولا شيء لها إلا نصف الدرهمين ولا غيره لأن التشطير فرع الصحة ونحن لا نصححه قال والصواب لها إلا نصف الدرهمين والفسخ عندنا استحبابا وفي الصداق نظران النظر الأول في الصحيح وفيه أربعة عشر فصلا الفصل الأول فيما يجوز فيه من الغرر قال أبو الطاهر والغرر الفاحش ممنوع فيه ابتداء اتفاقا فإذا وقع ففي مضيه بالعقد لما يتعلق به من تحريم المصاهرة أو بالدخول لأنه فوت له ويفسخ مطلقا لأنه ليس مالا والصداق ركن العقد ثلاثة أقوال وفي الفسخ قبل الدخول على الوجوب أو الندب قولان وأما غير الفاحش ففي الكتاب يجوز على بيت أو خادم غير موصوف ولها الوسط والبيت اللائق بها وعلى شورة إن كانت معتادة وفي التنبيهات الشوار بفتح الشين ما يحتاج إليه البيت من المتاع الحسن والشارة والهيئة وحسن الملبس والشورة بالضم الحال وعلى مائة بعير غير موصوفة ولها الوسط من الأسنان وليس للزوج دفع القيمة إلا أن ترضى ووافقنا ح وقال ش وابن حنبل لا يجوز إلا بمعلوم موصوف كالبيع ومتى أطلق النقد أو غيره فهو حال لأنه أصل المعاملات وإن أظهروا مهرا وأسروا دونه فالمعتبر السر إن شهدوا به لأن اللزوم يتبع الرضا بالبدل وقال ابن حنبل لا تعتبر العلانية ولو أظهرو تجملا لأنها تسمية في عقد صحيح فتجب وقال ح إن خالفت العلانية ما عقد عليه سرا فالعلانية إلا أن يشهدا على السر فتدل الشهادة على أن زيادة العلانية هزل قال صاحب البيان إذا كان الصداق عبدا ولم يبين أهو من الحمر أو من السودان فلها وسط الأمرين ولها في الثلاثة رأس من وسط الجنس ونصف قيمة الآخر يوم وقع العقد نفيا للشركة في الرقيق قال ابن القاسم والأشبه الشركة قال ابن يونس قال أبو محمد إن تزوجها على أن يبني لها بيتا وهي بقعة معينة في ملكه ووصف الطول والعرض والبناء جاز وإن كانت مضمونة فلا لفرط الغرر قال محمد ولها الأغلب من رقيق البلد فإن استوى أعطيت النصف من السودان والنصف من الحمران على قدر قيمة ذلك يوم العقد وقال سحنون لا يجوز على خادم حتى يسمى جنسها فيتعين وسط ذلك الجنس وإلا فسخ قبل البناء وثبت بعده ولها صداق المثل وقال ابن عبد الحكم لا يجوز إلا على معلوم مقدر كقول ش لنا قوله عليه السلام الصداق ما تراضى عليه الأهلون قاعدة الغرر والجهالة ثلاثة أقسام جائز إجماعا في جملة العقود كجهالة أساس الدار وبطن الأجنة وغرر كون المبيع لا يبقى حتى يقبض وممنوع إجماعا في عقود المعاوضات كالطير في الهواء أو مختلف فيه كبيع الغائب والسلم في الحيوان أو النكاح على ما بين جنسه لا نوعه فمن العلماء من يلحقه بالقسم الأول ومنهم من يلحقه بالثاني قاعدة العقود ثلاثة أقسام منها ما ينافي مقصوده الجهالة والغرر كالبيع لأن مقصوده تنمية المال وهي غير منضبطة معهما فلذلك امتنعا فيه إجماعا ومنها ما لا ينافيان مقصوده كالهبة فإن مقصودها الرد وهو حاصل معهما وكالصلح المقصود به دفع الخصومة وهي مندفعة بالرضا بما هما فيه وكالخلع مقصوده خلاص المرأة من رق النكاح وهو حاصل بالرضا بما هما فيه فلا جرم قلنا بجوازهما في هذه الأمور ومنها ما ينافيانه من وجه دون وجه كالنكاح فمن جهة أن مقصوده المواصلة لا ينافيانه ومن جهة أن المالية شرط ينافيانه فإذا قاس ش وابن حنبل على البيع بطل قياسه بالفرق أو رام الإستدلال بالنص فلم يرد إلا في البيع فلا يتناول صورة النزاع ولو تناولها حتى خصصناها بالفرق المذكور ولهذا التقدير جوزنا منهما في الخلع ما لا يجوز في النكاح فائدة الغرر هو القابل للحصول وعدمه قبولا متقاربا وإن كان معلوما كالآبق إذا كانا يعرفانه والمجهول هو الذي لا تعلم صفته وإن كان مقطوعا بحصوله كالمعاقدة على ما في الكم وقد يجتمعان كالآبق المجهول فلا يعتقد أن المجهول والغرر متساويان بل كل واحد منهما أعم وأخص من وجه تنبيه الغرر سبعة أقسام في الموجود كالآبق والحصول كالطائر في الهواء والجنس كسلعة لم يسمها والنوع كعبد لم يعين نوعه والمقدار ما تصل إليه رمية الحجر والتعيين كثوب من ثوبين مختلفين والبقاء كالثمرة قبل بدو صلاحها الفصل الثاني في ضمانه وفي الكتاب إذا زوج ابنته وضمن الصداق لزمه ولا يرجع به الأب على الزوج وإن مات أخذته من رأس المال وإن لم يترك شيئا فلا شيء على الزوج وفاء بالشرط فإن لم يدخل بها منعت نفسها حتى يدفع الصداق لأن بضعها بيدها وكذلك لو ضمنه أجنبي عن الزوج وكذلك كل من وعد بشيء وادخل الموعود له في أمر بسبب وعده قال ابن يونس قال مالك إذا طلق الابن قبل البناء وقد ضمن عنه الأب رجع النصف للأب ولا يأخذه الابن لأنه إنما التزم ما يلزمه لأنه وهبه قال ابن حبيب وإن ظهر فساد النكاح رجعت جملته للأب ولو تفادى الزوجان قبل البناء على المتاركة والعقد صحيح رجع الأب بما ودى وسقط عنه إن لم يؤد قاله ابن القاسم وقال عبد الملك يرجع الزوج بنصف ما وجب له بالطلاق كما لو بارأها بعد البناء على رد الجميع وقال عبد الرحمن بن عوف العطايا في عقد النكاح لا تفتقر إلى القبض ولا تبطل بموت المعطي لأنها معاوضة وإن طلق الزوج بعد البناء أو مات لا ترجع إلى المعطي وقيل ترجع العطايا للأب إذا فسخ النكاح قبل البناء كتحمل الصداق وصورة العطايا قوله تزوج ابنتي وأنا أعطيها كذا أو أبني وأنا أعطيه كذا وفي الجواهر الصداق مضمون على الزوج إن كان فيه حق توفيته وإلا فلا كالبيع وحكمه في التلف والتعييب وفوات المنافع وتوفيتها بالشفعة حكم البيع

فرع

في الكتاب إذا زوج اليتيمة البكر وليها بأمرها وقبض صداقها لم يجز قبضه عليها إلا أن يكون وصيا فإن الولي لم يجعل له الشرع أمر المال وإذا قبضه الأب للثيب بغير إذنها ضمنه لأنه متعد في القبض بغير وكالة كما لو قبض ديونها فلها الرجوع على الغريم قال ابن يونس قال ابن حبيب إذا قبضه الأب باقتضاء من الزوج ضمن وإن كان الزوج أرسل الأب به لم يضمن لأنه وكيل للزوج وأما قبضه للبكر بالبينة وتضيعه الابنة فلا شيء عليه ولا على الزوج أو بغير بينة فعلى الزوج دفع الصداق ثانية سدا للذريعة في النكاح بغير صداق ولا شيء للزوج على الأب لتفريطه قاله أشهب وقال ابن القاسم إذا أقر الأب بقبضه وضاع ولا بينة على الزوج صدق الأب ولا شيء على الزوج لأن الأب له قبضه بغير وكالة قال صاحب البيان إن قال الأب جهزتها به وأنكرت حلف وبرئ إلا أن تكون قريبة الدخول وتكذبه قرينة العرف ولو ادعى تجهيزها بإرث أمها أو غير ذلك وأنكرت لما كان القول قوله لأن في التجهيز بالمهر عادة بخلاف غيره والأصل بقاؤه في ذمته ولو ادعى أن بعض ما جهزها به عارية صدق بشرطين حدثان البناء وبقاء ما يجهز به مثلها مع يمينه وهذا في الأب خاصة في البكر وهو في الثيب كالأجنبي إلا أن تكون في ولايته والوصي كالأب وروي عن ابن القاسم لا يقبل قول الأب إلا ببينة والأول المشهور

فرع

قال أشهب إذا أقر في مرضه بقبض صداق ابنته أخذ من ماله إن كان الزوج موسرا وإلا فلا لأنه يتهم بالوصية لها

فرع

قال إذا قبض السيد الصداق ثم فلس فباعها السلطان عليه فاشتراها الزوج قبل البناء رجع على السيد بنصف الصداق لأنه اشتراها عالما بتحريمها بالشراء فهو كالمطلق قبل البناء ولو اشتراها من السلطان غير عالم بأنها امرأته رجع بجميعه على السيد بخلاف إذا باعها السيد منه لا شيء له إذا كان عالما لأن السيد لما كان أملك بالبيع غلب أمره على أمر الزوج فكأن الفسخ جاء من قبله ولو باعها لمن اشتراها للزوج وهو لا يعلم فهو كبيع السلطان له نصف الصداق وقال عيسى بيع السلطان كبيع السيد يرجع بجميع الصداق قال وهو بعيد

فرع

قال صاحب النكت إذا قبضته في النكاح الفاسد في عقده وفسخ قبل البناء وبعد تلفه لم تضمنه كالنكاح الصحيح بخلاف الفاسد في الصداق فإنها تضمن لأنه لو دخل بها كان لها صداق المثل والفاسد في عقده لها عين ذلك الصداق فأشبه الصحيح قال صاحب البيان المرأة ضامنة المعين وما يغلب عليه من العروض إلا أن تقوم البينة على تلفه كالعارية وعلى القول بأن الغلات تختص بها تضمن وإن قامت البينة وما يغاب عليه وما لا يغاب عليه وروي عن مالك الفصل الثالث في هبته وفي الكتاب إذا وهبته للزوج بعد القبض أو قبله وهي نافذة التصرف فلا رجوع لها أو بعضه فلها نصف ما بقي أو لأجنبي قبل القبض نفذت الهبة إن حملها ثلثها وإن زاد على الثلث بطل الجميع لأن المرأة محجور عليها بسبب الزوج في مالها إلا في الثلث فيكون هذا التصرف باطلا إلا أن يجيزه الزوج وإن لم يقبضه الموهوب له حتى طلقت موسرة قبل البناء أخذه من الزوج لذهاب الحجر ورجع الزوج عليها بنصفه أو معسرة حبس الزوج نصفه ودفع نصفه ولو قبضه كله قبل الطلاق لم يرجع الزوج بشيء كانت موسرة يوم الهبة أو معسرة أو الآن ويتبعها الزوج بنصفه كما لو هلك بسببها عندها وقال غيره إن كانت موسرة يوم الهبة ولم تقبضه حتى طلقت لم ينظر لعسرها يوم الطلاق ويدفعه الزوج للموهوب ويتبعها بنصفه نظرا إلى حالة التصرف وقال ابن يونس في كتاب محمد إذا وهبته لزوجها قبل البناء لا يدخل بها حتى يعطيها ربع دينار ليلا يعرى البضع من الصداق أو بعد البناء فلا شيء لأحدهما على الآخر قال صاحب النكت إذا لم يقبضه حتى طلق الزوج وروعي عسرها ويسرها يوم الطلاق ولا ينظر إلى ثلثها إن كانت حاملا وإنما يراعى عسرها بذلك القدر فقط لزوالها عن عصمة الزوج وعلى قول الغير في اعتبار يسرها يوم الهبة ينظر إلى الثلث لأنه وقت للتزويج وفي الجواهر إذا وهبته جملته ثم طلقها قبل البناء لم يرجع عليها بشيء كأنها عجلت إليه ما تستحقه بالطلاق وإذا وهبته لأجنبي وقبضه ورجع الزوج عليها فهل يرجع على الموهوب كواهب المستحق أم لا لأنها وهبت وهي عالمة بتوقع الارتجاع وكما أنها لا تنقض البيع فكذلك ها هنا وإن لم يقبضه الموهوب له حتى طلقت أجبرت على الإقباض إن كانت موسرة يوم الطلاق لأنها قادرة على تعويض الزوج ولا تجبر إن كانت معسرة يوم الهبة والطلاق فإن كانت موسرة يوم الهبة معسرة يوم الطلاق قال ابن القاسم تجبر وقال غيره لا تجبر وهو على الخلاف في استقرار ملكها ولو خالفته قبل البناء بنصفه كان لها نضف ما بقي أو جملته فلا شيء لها وكذلك عين غيره لأن المخالعة بغيره دليل على إسقاطه وترده إن كانت قبضته وقال أصبغ إن قبضته فلا لأنه من جملة أموالها إلا أن يشترط رده أو بما أقل من الصداق رجعت بنصف الصداق

فرع

قال اللخمي إن تزوجته على أن يهب عبده لفلان فطلق قبل البناء رجع على الموهوب له بنصفه إن كان قائما وإن هلك فنصف قيمته عند أشهب ولا شيء عليه عند محمد لأنه لو هلك بيد المرأة سقط وإن حدث به عيب أخذ نصفه معيبا وإن باعه الموهوب بنصف الثمن أو أعتقه أو وهبه عالما بأنه صداق فنصف قيمته يوم التصرف وإلا فلا شيء عليه ولا يرد العتق لأنه مكن من ذلك واستحسن رد الهبة وإن كان طعاما أكله أو ثوبا لبسه للتهمة في العادة

فرع

قال ابن يونس قال ابن القاسم من تزوج بكرا بمائة فأعطتها من عندها فعلم الأب ثبت النكاح لوجود التسمية ويردها ومن أعطته امرأة مالا على أن يتزوجها إن كانت ثيبا وزادها ربع دينار على عطيتها جاز أو بكرا ولم يبن بها فإن أتم الصداق وإلا فسخ أو بنى فصداق المثل ثم رجع فقال لا يفسخ بنى أم لا ويعطي البكر من ماله مثل عطيتها ويزيد الثيب ربع دينار وأما رد المهر إلى الزوج فقال أبو عمران هو نكاح وسلف لا يجوز إن وقعت العيبة على النقد وإن لم يعب واشترط ذلك كان العقد صحيحا وإذا فسد ثبت بعد البناء وفسخ قبله لأن فساده في صداقه ولها صداق المثل الفصل الرابع في التغيرات الواردة عليه في الجواهر إذا تغير قبل الطلاق بزيادة أو نقص أو بزيادة من وجه ونقصان من وجه فالزيادة عليهما والنقصان عليهما لأنهما شريكان وقيل للمرأة وعليها لأن الأصل عدم الطلاق المشطر وهو على الخلاف في استقرار ملكها على الكل وعدم استقراره وفي الكتاب كل ما هو معين فقبضته أم لا فحال سوقه أو نقص بدنه أو نمى أو توالد ثم طلق قبل البناء فله نصف ما وجد عند الطلاق ولو هلك بيدها لم يرجع بشيء أو بيده بنى من غير شيء وما يغاب عليه إذا هلك ضمنه إلا أن يعلم ذلك فيكون منها ومن أهلك شيئا ضمنه لصاحبه ومن أنفق شيئا حوسب به وإن جنى على العبد فالجناية بينهما ولو جنى بيدها خيرت في افتدائه فإن فدته لا يأخذ الزوج نصفه إلا بدفع نصف الفدية أو أسلمته فلا شيء للزوج إلا أن يحابي فتبطل محاباتها في نصف الزوج ولو جنى بيده فليس له دفعه بل للمرأة فإن ملكها هو الأصل بعد العقد فإن طلقها قبل تسليمه كان مثلها في نصفه فقال ابن يونس وإذا ادعت تلفه صدقت فيما يصدق فيه المستعير مع يمينها قاله ابن القاسم وقال أصبغ تضمن العين وإن قامت بينة بهلاكها بغير تفريط لأنها لا تتعين وإذا ادعت التلف فليس له مطالبتها بالشوار من مالها لأن ذلك إنما يلزم في الصداق بالعادة وقال عبد الملك يلزمها ذلك إلا أن تقوم البينة وفي الكتاب إذا استحق بعضه وفي إلزام باقيه ضرر كالرقيق يمنع الشركة من الوطء والسفر فلها رده وأخذ قيمته أو تحبس البقية وتأخذ قيمة المستحق فإن كان تافها وما لا يضر رجعت بقيمته فقط إلا في الرقيق فلها الرد وإن قل فإن استحق البعض فكالبيوع في التفرقة بين الجزء الشائع وبين المعين قال ابن يونس قال ابن القاسم إذا استحقت جملته فالنكاح ثابت وأتبعته بمثله إن كان مثليا أو بقمته إن كان متقوما وإن كان لم يدخل تلوم السلطان له فإن جاء به وإلا فرق بينهما قال أصبغ إن دخل منع حتى يدفع ولو ربع دينار أو بقي دون الاستحقاق ربع دينار وقال محمد إن كان استعارة أو سرقة حيل بينهما وإن دخل حتى يدفع جملة المهر وإن تقدمت له فيه شبهة ملك اتبعته به ولا يفرق بينهما لأنه لم يدخل على عدم الصداق ولو تزوج بعبد ولده الصغير فهو للمرأة إن كان الأب معدما اتبع به في ذمته قاله ملك كشرائه لنفسه وكعتقه عن نفسه

فرع

في الجلاب إذا تزوجها بعبد معين فكان حرا فعليه قيمته عند ابن القاسم لأنه من ذوات القيم وصداق مثلها عند عبد الملك لخلو العقد عن الصداق لأن الحر ليس بمال وقال ابن القاسم في العتبية زادت القيمة عن صداق المثل أو أقل ولا يفسخ النكاح تعمد أم لا وقال عبد الملك يفسخ النكاح قبل البناء ويثبت بعده وإن لم يعلما جميعا لم يفسخ قال اللخمي ولو قيل لها الأقل من قيمته أو صداق المثل لكان وجها لرضاها بالعبد إلا أن يعلم أنها لو تزوجت بدنانير أو دراهم لم ترض إلا بما يكون قيمة العبد

فرع

قال فإن تزوجها على من يعتق عليها عتق بالعقد فإن طلق رجع بقيمته كانت موسرة أو معسرة لأنه دخل على ذلك ولا يتبع العبد بشيء لأن الشرع أعتقه ولا يرد عتقه كمعسر أعتق بعلم غريمه والزوج كان عالما وقد استحسن بعضه أيضا مالك أن لا يرجع عليها بشيء لأنها لم تنتفع بمال قال والأول أحسن لأنها أحسنت بصداقها لقرابتها قال ابن يونس إن لم يعلم الزوج أنه يعتق عليها إلا عند الطلاق أخذ نصفه وعتق نصفه إن كانت معسرة إلا أن يرضى باتباعها فيعتق كله ولو كان عالما وهي غير عالمة عتق عليه وغرم قيمته كالمقارض يشتري من يعتق على رب المال عالما وقال أيضا يعتق عليها علمت أم لا لوجود سبب عتقه وهو ملكها بكرا كانت أو ثيبا ويرجع عليها قبل البناء بنصف قيمته يوم أصدقها فإن لم يجد لها غيره وكان علم فليس له رد العتق لأنه دخل عليه واتبعها وإلا فله أخذ نصفه واتباعها وقيل في مسألة الكتاب إنما يصح ذلك في الثيب أما في البكر فلا يجوز للولي ذلك لأنه ضرر قال عبد الملك فإن تزوجها على أن يعتق لها أباها فالنكاح مفسوخ لعدم الصداق أو على أن يعتقه عنها فالولاء لها ولا شيء عليها لأنها لم تملكه وإن كان على أن يعتقه عن نفسه فالولاء له ويفسخ في الوجهين قبل البناء لعدم الصداق المعتبر ويثبت بعده ولها صداق المثل قال صاحب البيان إذا تزوجها على عتق أبيها على نفسه ثلاثة أقوال جوازه إن قال عن نفسه أو عنها لمالك ولا يجوز لا عن نفسه ولا عنها لعبد الملك وقال ابن القاسم عن نفسه لا يجوز النكاح وعنها يجوز فإن لم يكن في ملكه فالمعروف لمالك عدم الجواز للغرر وروي الجواز وجواز النكاح إن لم يملكه ولا لها ولاؤه حيث لا يكون لها الولاء لأنه مال من ماله بعد الشراء ولو قالت أعطيتك مالا وتعتقه جاز الفصل الخامس في التصرفات فيه في الكتاب لو وهبته بعد القبض وهي جائزة الأمر فطلق قبل البناء رجع بنصف قيمته يوم الهبة لأنه يوم الإتلاف وقال غيره يوم القبض لأنه يوم الضمان قال ابن القاسم ولو أعتقت العبد غرمت نصف قيمته يوم العتق موسرة أو معسرة وينفذ العتق إذا علم الزوج أنه رضي وإلا فلو قام فله رده إن زاد على ثلثها ولم يعتق منه شيء كهبة أكثر من الثلث فإن طلق قبل البناء فله نصفه ويعتق عليها نصفه لأن كل عتق رد للحجر ينفذ عند زواله قال ابن يونس قال عبد الملك عليها إذا أعتقته قيمته يوم القبض وقال أشهب لا يعتق منه شيء إذا طلق قبل البناء لرد الزوج العتق أولا وقال ابن القاسم يعتق ثلثه وإن كره الزوج

فرع

قال أصبغ لو اشترت بالعين الجهاز المعروف فتلف لم تضمن لإذن العرف في ذلك قال مالك ولها أن تأكل من صداقها بالمعروف وتكتسي وفي الكتاب إذا اشترت به مالا يصلح للجهاز فطلقها قبل البناء فله نصف المشترى لأنه أذن في الشراء عرفا وإن اشترت بغيره رجع بنصف الصداق دون المشتري إلا أن تكون العادة شراءه للجهاز فله نصفه للعادة في طلب ذلك من الزوجات فهي متصرفة بوكالته وليس للمرأة إمساكه ودفع نصف الصداق قال اللخمي هل تؤمر بأن تتشور بصداق العين أو تصنع به ما شاءت كثمن المبيع قولان لمالك أما إن كان دارا أو عبدا أو ما يؤكل أو يوزن فليس عليها بيعه حتى تتشور به ويأتي الزوج بما تحتاج إليه إلا أن تكون ثم عادة فيجري الخلاف المتقدم فإن كان يزاد في الصداق لذلك أجبر الأب عليه

فرع

قال ابن يونس لو أنفقت على عبد في صناعة نفقة عظيمة أو تأديب الجارية لم يرجع بشيء بخلاف ما فيه حياة العبد من طعام وشراب لأنها أنفقت لغرضها وقال ابن حبيب ترجع لأنه تصرف مأذون فيه ولو باعته بمحاباة رجع بنصف المحاباة الفصل السادس في زيادة الزوج بعد التقدير وفي الكتاب إذا زادها ولم تقبضه حتى مات أو طلق قبل البناء فلها نصف الزيادة في الطلاق دون الموت لفوات القبض في الحياة قال ابن يونس قال الأبهري القياس وجوبها في الموت لأنها مهر لا هبة وإلا لما استحق نصفها بالطلاق قال اللخمي ولو زادها ولم يلحقها بالصداق وطلق قبل البناء لم يكن لها شيء لأنها هبة لها حكم الهبات وقال ح وابن حنبل الزيادة بعد العقد لازمة أنه زمن يعوض فيه للمعوضة ومنع ش قياسا على البيع وأسقط ح الزيادة بالطلاق وفي الجلاب إذا اشترط وليها مع الصداق كسوة أو غيرها فحكمه حكم الصداق قبل الدخول أو بعده في التشطير لما في مسلم قال عليه السلام أحق الشروط أن توفي ما استحللتم به الفروج فإن أهدى إليها أو لأهلها هدية أو صنع معروفا فلا رجعة له فيه إن طلق قبل البناء لأنه تبرع قال صاحب البيان إن كانت الهدية لولي المرأة عند الخطبة قبل العقد إن تم العقد فهي للمرأة وإلا رجع بها الزوج على الولي أو عند العقد وشرطت فكالصداق ويتشطر بالطلاق قال ابن حبيب ولو ترك ذلك لوليها ثم طلقت رجع الزوج بالنصف عليه ولم يكن كهبة الصداق لأنه كالعقد على هبة عبد لفلان وما كان بعد العقد بغير شرط فللولي المهدي له لقوله عليه السلام أيما امرأة نكحت على صداق أو حباء أو عدة قبل عصمة النكاح فهو لها وما كان بعد عصمة النكاح فهو لمن أعطي له وأحق ما أكرم عليه الرجل ابنته أو أخته أخرجه أبو داود فلو دفع لهم عينا وأشهد أنها عارية نفعه الإشهاد إن لم يقل هو هدية ويأخذه ولا شيء عليهم في امتهانه وإن زاد على امتهان العواري إذا لم يعلموا وإن ضاع لزمهم إلا أن تكون بينة على الذهاب كالعواري قاله سحنون وقال ابن القاسم لا يضمنونه لأنهم لم يلتزموا ضمانه قال وقول ابن القاسم القياس فلو صرح بأنه هدية لم ينفع الإشهاد فإن كان العرف الهدية لم ينفعه الإشهاد في السر لأن الإشهاد لا يبطل الحق على القول بالقضاء بالعرف ولمالك فيه قولان وإذا أهدى للتي ملك عليها هدية فلا رجوع وإن طلق فإن فرق بينهما لعدم النفقة قال ابن القاسم لا رجوع على أصله أنه طلاق يوجب نصف الصداق وعلى رأي ابن نافع في كونه فسخا كالعيوب يكون لها الرجوع إن كانت قائمة فإن ظهر فساد النكاح فرق بينهما قبل البناء قال ابن القاسم ترجع إن كانت قائمة لأن سبب إهدائها بطل ولو ردها بالعيب قبل البناء رجع ولا رجوع بعد الدخول اتفاقا إلا أن يكون بعد الدخول والفسخ بحدثان ذلك وهذا كله في هدية التطوع من غير عرف وأما المشترطة فكالصداق وذات العرف كذلك عند ابن حبيب على القول بالقضاء بالعرف ويرجع بنصفها في الطلاق وأبطلها مالك عن الزوج بالموت والطلاق الفصل السابع في التفويض وهو الصداق المسكوت عنه وهو جائز عندنا وعند الأئمة لقوله تعالى ( لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ) البقرة 236 فشرع الطلاق حالة عدم الفرض وهو دليل صحة النكاح قال اللخمي نكاح التفويض ثلاثة جائز وهو التفويض إلى الزوج أو عقد على غير صداق وفاسد وهو دخولها على دفع الخيار بأي شيء فرض ومختلف فيه وهو التفويض إلى الزوجة أو وليها أو أجنبي أو يقول تزوجتك على حكمي أو حكمك أو حكم وليك أو حكم فلان فيمتنع ابتداء فإن نزل مضى وقيل يفسخ إلا أن يدخل وقال عبد الملك يجوز على حكمه لأنه أصل التفويض دون حكمها وإذا قلنا بإمضائه فثلاثة أقوال قال ابن القاسم الفرض يرجع إلى الزوج سواء جعل الحكم له أو لغيره ورافقه أشهب إلا أن يكون الأمر بيدها فلا يلزمها صداق المثل وقال ابن القاسم لا بد من الرضا من الجهتين وإلا فرق بينهما واتفقت الأقوال إذا كان الأمر إلى الأجنبي أن لا يلزم الزوج فرضها ولا فرضه تفريع في الكتاب نكاح التفويض جائز وإن بنى بها فلها مهر مثلها في المال والجمال وفي الجواهر المعتبر فيه الدين والجمال والحسب والمال والأزمنة والبلدان فيهما اختلاف الرغبات وعند ش وابن حنبل يعتبر نساء عصبتها وعند ح نساء العشيرة العصبة وغيرها وهو غير معتبر عندنا بل نعتبر هذه الصفات وإن خرجت بها عمن ذكروه وعندهم لا يخرج عنهن قال صاحب البيان يعتبر مع الصفات الأربع نساء قومها من جهة أبيها دون أمها غير مقتصر عليهن لنا قوله عليه السلام تنكح المرأة لأربع لمالها ولحسبها ولجمالها ولدينها فاظفر بذات الدين تربت يداك فذكر عليه السلام متعلق الرغبات وهي مناط صداق المثل كقيم المتلفات وفي الكتاب يعتبر حال الرجل أيضا في ذلك لأن العادة التخفيف عن الصالح والتثقيل على الطالح وليس له البناء حتى يفرض صداق المثل إلا أن ترضى بدونه أو يطلق لأنها كالبائع في السلعة لا يجب عليه تسليمها حتى يقبض الثمن وإن طلق بعد الرضا قبل البناء فنصف ما رضيا به لقوله تعالى ( فنصف ما فرضتم ) البقرة 237 ولأن الفرض بعد العقد يلحق بالعقد فوجب أن ينصف بالطلاق كالمقترن بالعقد وقال لا ينصف بالطلاق لأنه لم يجب بالعقد وإن فرض في مرضه لا يجوز لأنه إخراج المال لا يجب إلا أن يطأها في مرضه فيكون من رأس المال صداق المثل والزائد عليه يبطل قال ابن يونس قال مالك إلا أن تكون ذمية فلها الزائد في ثلثه لأنها غير وارثة قال محمد والأمة كذلك وقال عبد الملك لا شيء لها إذا سمى ولم يدخل ثم مات من مرضه لأنه لم يسم إلا للمصاب ولم تصب وروي عن ابن القاسم إن سمى للحرة المسلمة فماتت وصح هو لزمته التسمية وكرهه أصبغ لأنه كان باطلا في أصله ولو مات الزوج قبل البناء والفرض فلها الميراث لأنها زوجة والمتعة لعدم الصداق دون الإصداق لأن الأصل أن لا تستحق المرأة شيئا حتى تسلم بضعها ولم تسلم ورد النص في المفروض بقي ما عداه على الأصل وقاله ابن عمر خلافا لابن مسعود قال ابن حبيب ولا يخلو بها حتى يعطي ربع دينار فإن مسها ثم طلق لزمه الصداق قال ابن القاسم ولو قال لها صداق مثلها ثم طلق فلها نصفه لأن ذلك فرض قال محمد وإن عقد على عشرين نقدا وبقية المهر تفويضا ففرض ولم يرض به لأنه أقل من صداق المثل ففارق فله أخذ العشرين لعدم استقرارها مهرا

فرع

في الكتاب إذا رضيت الثيب بأقل من صداق مثلها فلا قول لوليها ولا يعتبر رضا البكر ولو وافقها الولي إلا الأب للحجر عليها إلا أن يكون ذلك نظرا فيعتبر رضاها ومهما فرض صداق المثل لزم قبوله قبل البناء وبعده وقال غيره ليس لأب ولا وصي التنقيص من صداق المثل بعد البناء لتعينه لها قال ابن القاسم ولا يجوز وضعها عن الزوج بعد الطلاق وقبل البناء وإنما يجوز ذلك للأب وحده وقيل يجوز وضعها إذ لا ولاية عليها حينئذ

فرع

في الجواهر إذا رضيت السفيهة بدون صداق المثل وهي غير مولى عليها ففي جوازه قولان أو مولى عليها وهو نظر صح رضا الولي به قبل الدخول وإن كان بعده ففي صحة رضا الولي به أقوال ثالثها التفرقة فتصح في حق ذات الأب لشفقته دون غيره وللمرأة طلب الفرض لتقدير التشطير وفي الواضحة إن طلبت النقد قبل البناء وأبى الزوج إلا عند البناء فذلك له إلا أن تريد تعجيل البناء ويجوز إثبات الأجل في المفروض ولو أبرأت قبل الفرض يخرج على الفرض عما لم يجب وجرى بسبب وجوبه ولو فرض لها خمر ألغي ولم يؤثر في التشطير

فرع

في الكتاب إذا تزوجها على حكمه أو حكمها أو حكم فلان جاز لأنه تفويض وقال ح لا يجوز لأنه جهالة وقد كان ابن القاسم يكرهه ثم رجع قال ابن يونس قال ابن القاسم لا يلزمها صداق المثل إذا لم يبن بها إذا تزوجها على حكمها وروي في الكتاب يلزمها قال أبو محمد ولو فرضت صداق المثل لا يلزم الزوج إلا أن يرضى بخلاف الزوجة يفرض لها الزوج صداق المثل كواهب السلعة إذا أعطي قيمتها ولا يلزم الموهوب القيمة وأما تحكيم فلان يفرض صداق المثل لازم لهما لأنه كالحاكم وقال اللخمي إذا فرض الزوج أقل فرض والوصي والزوجة جاز أو أحدهما لا يلزم لقصور الوصي عن الأب قال وأرى اعتبار رضا الوصي لأنه ناظر في المال ومتى كان الفرض في المرض كان لها بعد البناء الأقل من المسمى وصداق المثل في رأس المال

فرع

في الجواهر الوطء في النكاح الفاسد يوجب مهر المثل باعتبار يوم الوطء لأنه يوم الاستيفاء لا يوم العقد وكذلك الوطء بالشبهة وإذا اتحدت الشبهة اتحد المهر وإن وطئ مرارا وإذا لم تكن شبهة كوطأة الزاني المكره وجب بكل وطء مهر لأن كل وطأة لو كانت بعد عقد أوجبت مهر المثل أو المسمى ولما نزلت الشبهة منزلة العقد ولا العقد لا يتكرر فيه الصداق فلا يتكرر فيها تنبيه لو اتحدت الشبهة واختلفت أحوال الموطوءة بالغنى والفقر والصحة والسقم مما يوجب اختلاف صداق المثل في تلك الأحوال فهل يخيرها في صداق المثل بين الوطأة الأولى أو الأخيرة أو الوسطى لأن ذلك قد يزيد لها في صداقها أو يحتم عليها الحالة المقارنة للوطأة الأولى ولم أر فيه نقلا للأصحاب وظاهر أقوالهم تعيين الحالة الأولى كيف كانت وقال الشافعية تأخذ صداق المثل باعتبار أفضل الحالات ويسقط ما عداها لأن الوطآت كلها منافعها فلها الأخذ بأيها أحبت الفصل الثامن في العفو عنه قال الله تعالى ( وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم البقرة 237 أي لهن ثم قال ( إلا أن يعفون ) أي يعفو النساء الرشيدات عن النصف فيسقط وهو متفق عليه ثم قال ( أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح ) قال مالك هو الأب في ابنته والسيد في أمته وقال الأئمة وهو الزوج لأنه مروي عنه عليه السلام ولأن إسقاط الولي مال المولية خلاف الأصل والجواب عن الأول أنه ضعيف سلمنا صحته لكن لا نسلم أنه تفسير للآية بل إخبار عن حال الزوج قبل الطلاق وعن الثاني أن حكم الولاية بتصرف الولي بما هو أحسن للمولي عليه وقد يكون العفو أحسن لاطلاع الولي على ذلك يرغب فيها من في وصلته غبطة عظيمة ثم الآية تدل لنا من عشرة أوجه أحدها أن الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات نفي والمتقدم قبل إلا إثبات للنصف فعلى رأينا ينتفي فتطرد القاعدة وعلى رأيهم يعفو الزوج فيكمل الصداق فيكون الاستثناء من الإثبات وهو خلاف القاعدة وثانيها الأصل في العطف بأو التشريك في المعنى لقوله تعالى ( إلا أن يعفون ) معناه الإسقاط وقوله تعالى ( أو يعفو الذي ) على رأينا للإسقاط فيحصل التشريك وعلى رأيهم فيكون قولنا أرجح وثالثها أن المفهوم من قولنا إلا أن يكون كذا وكذا تنويع ذلك الكائن إلى شيئين والتنويع فرع الاشتراك في المعنى ولا مشرك بين الاسقاط والإعطاء فحسن تنويعه وعلى رأينا المتنوع الإسقاط إلى إسقاط المرأة أو الولي ورابعها أن العفو ظاهر في الإسقاط وهو ما ذكرناه وعلى رأيهم يكون التزام ما سقط بالطلاق والتزام ما لم يجب لا يسمى عفوا وخامسها أن إقامة الظاهر مقام المضمر خلاف الأصل فلو كان المراد الزوج لقيل إلا أن يعفون أو تعفون عما استحق لكم فلما عدل إلى الظاهر دل على أن المراد غيرهم وسادسها أن المفهوم من قولنا بيده كذا أي يتصرف فيه والزوج لا يتصرف في عقد النكاح بل كان يتصرف في الحل والولي الآن هو المتصرف في العقد فتناوله اللفظ دون الزوج وسابعها سلمنا أن الزوج بيده عقدة النكاح لكن باعتبار ما كان ومضى فهو مجاز والولي بيده الآن فهو حقيقة فتقدم على المجاز وثامنها أن المراد بقوله إلا أن يعفون الرشيدات اتفاقا إذ المحجور عليها لا ينفذ الشرع تصرفها فالذي يحسن مقابلتهن بهن المحجورات على أيدي أوليائهن إما بالأزواج فلا مناسبة وتاسعها أن الخطاب كان مع الأزواج بقوله وقد فرضتم وهو خطاب مشافهة فلو كانوا مرادين في قوله تعالى ( الذي بيده عقدة النكاح ) وهو خطاب غيبة للزم تغيير الكلام من الخطاب إلى الغيبة وهو خلاف الأصل وعاشرها أن وجوب الصداق أو بعضه قبل المسيس خلاف الأصل لأن استحقاق تسليم العوض يقتضي بقاء المعوض قابلا للتسليم أما مع تعذره فلا فالاستشهاد بشهادة البيع والإجارة بإسقاط الأولياء للنصف على وفق الأصل وتكميل الزوج على خلافه وموافقة الأصول أولى تفريع في الكتاب قال مالك ولا يجوز ذلك للأب قبل الطلاق قال ابن القاسم إلا بوجه نظر من عسر الزوج أو غيره ولا يلحق الوصي بالأب وفي الجلاب لا عفو ولا تصرف لولي الثيب معها ولولي البكر المطالبة دون الإسقاط إلا بإذنها وللأب أن يعفو إذا طلقت قبل البناء لأنه مورد النص دون قبل الطلاق أو بعد الدخول والفرق أن استحقاقه بعد الطلاق قبل الدخول على خلاف الأصل فسلط الاب عليه إذا رآه نظرا بخلاف الدخول أو قبل الطلاق لتعيين الاستحقاق فغلب حق الزوجة الفصل التاسع في التسليم وفي الكتاب للمرأة منع نفسها حتى تقبض صداقها قبل البناء فإن أعسر قبل البناء ضربت له الأيام أجلا بعد أجل بحسب ما يرجى من حاله فإن لم يقدر فرق بينهما وإن أنفق عليها وإن أعسر بعد البناء لم يفرق بينهما واتبعته قاعدة الأعواض في جملة العقود وسائل والمعوض فيه مقصد والمقاصد أعظم رتبة من الوسائل فلذلك إذا تنازع المتبايعان أيهما سلم قبل صاحبه فالقول قول البائع لأنه صاحب المقصد ومثله المرأة في النكاح قال ابن يونس قال ابن حبيب إذا لم يجد الصداق ولم يبن كلف النفقة وفسح له في الصداق إلى السنتين وإن لم يجد النفقة أجل الأشهر إلى السنة وإذا فرق بينهما لعدم الصداق أو النفقة قال ابن القاسم لها نصف الصداق وقال ابن نافع إن فرق لعدم الصداق فلا صداق لأنه من قبلها وكذلك إن جن قبل البناء فلا صداق في الفراق وفي الكتاب لها المطالبة بجملة الصداق إن كان مثلها يوطأ وهو بالغ ولا تكفي قدرته على الوطء بخلافها لأن مقصوده لا يحصل إلا بالإنزال قال أبو الطاهر لا يطلق على الزوج بالإعسار بالصداق بعد الدخول وللرشيدة المطالبة بالحال والمؤجل عند حلوله ورواية المتقدمين ذلك لولي السفيهة ومنعه المتأخرون لأن العادة تأخيره قال ابن يونس قال ابن حبيب إن اتفقا على البناء قبل تقديم شيء جاز وكره مالك أن يدخل حتى يعطي ربع دينار لأنه حق لله تعالى في إباحة الوطء قال مالك لو شرط عليه أن لا يدخل لسنة إن كان غريبا يريد السفر بها وأرادوا بقاءها عندهم تلك المدة صح الشرط وإلا بطل ولو منعها أهلها حتى يسمنوها فلهم الوسط من ذلك ولهم المنع للصغر وإن دعى وهي رتقاء فإن فارق فالصداق لها إلا أن تعالج نفسها فلها الصداق ولا تجبر على العلاج لكونه ضررا عليها ولو تجذمت بعد النكاح حتى لا تجامع فدعته إلى البناء قيل له ادفع الصداق وادخل أو طلق لأن المنع طرأ بعد العقد وليس من قبلها وفي الجواهر من كانت محبوسة أو ممنوعة لعذر لا يلزم تسليم الصداق إلا أن يكون الصداق معينا كدار أو عبد لأن ضمان المعين منها ولو سلمت نفسها وجب التسليم فإن رجعت سقط طلبها إلا أن يطأها فيستقر الصداق بالتقاء الختانين مرة فإن الأحكام نيطت به ويمهل لما جرت العوائد به ولا يمنع لحيض لحصول الاستمتاع معه

فرع

قال صاحب البيان إذا دخل بها قبل القبض أمر بإعطاء ربع دينار وإلا يلزم الكف وكره محمد التمادي حتى يعطي إن كانت أذنت له في الدخول الفصل العاشر في الخلوة في الموطأ أن عمر رضي الله عنه قضى في المرأة إذا تزوجها الرجل أنه إذا أرخيت الستور فقد وجب الصداق وفي الكتاب إذا أرخى الستر ثم طلق فقال لم أمسها وصدقته فلها نصف الصداق وعليها العدة لأنها حق لله تعالى فلا يسقط بقولها مع وجود مظنته ولا رجعة له لإقراره وكذلك إن تصادقا على الوطء دون الفرج وقال ح الخلوة توجب كمال المهر وطئ أم لا دعته أم لا إلا أن يكون مانع كالمرض والإحرام وعليها العدة وكذلك قال ابن حنبل ولو كانت حائضا أو غير ذلك إلا أن يكون أعمى لا يتمكن من الاستمتاع بها لقول عمر رضي الله عنه وقال ش لا تجب العدة ولا يكمل المهر إلا بالوطء لظاهر القرآن فإن طال مكثها في الاستمتاع فلها جميع الصداق لأن العذر من قبله وقد اخلق شوارها وحصل من الاستمتاع ما يقوم مقام الوطء وفي الجواهر اختلف في طول المدة فقيل سنة وقيل ما يعد طولا في العادة وفي الكتاب قيل لها نصف الصداق لعدم الوطء وإن ادعت الوطء في دخول البناء كمل الصداق وقال ابن يونس قيل يقبل قول جملة النساء حتى الصغيرة إذا بلغت الوطء لا كلام في ذلك للأب ولا للوصي لأنه لا يعرف إلا من النساء فيقبل قولهن كالحيض والسقط وقال سحنون لا يقبل قول البكر والأمة في عدم الوطء بل يكمل الصداق لعدم قبول قول المحجور عليه في المال قال محمد وعليها اليمين في دعوى الوطء في دخول الاهتداء فإن نكلت حلف الزوج وعليه نصف الصداق والخلوة كالشاهد قال مالك إن تعلقت به وهي تدمي فالصداق بغير يمين لأنها أفضحت نفسها وذلك عظيم وقال أيضا عليها اليمين والتعلق كالخلوة كالشاهد وفي الكتاب إذا خلا بها في بيت أهلها من غير دخول بناء صدق في عدم الوطء ويشطر الصداق فإن أقر بالوطء كمل الصداق واعتدت ولا رجعة له فإن الأقارير تقبل على المقرين لا لهم ولا على غيرهم ولو كان معها نسوة شاهدنه قبل وانصرف فلا عدة ولا يكمل الصداق وإن أقر بالوطء بعد الطلاق من غير خلوة وكذبته فلا عدة لعدم تحقق سببها ولها جملة الصداق لإقراره وإن خلا بها مع نسوة ثم طلقها فادعى الوطء وأنكرته فلا عدة قال ابن يونس قال مالك القول قول المرأة خلا بها في بيته أو بيتها لقول عمر رضي الله عنه وقيل القول قول الثيب والبكر ينظر إليها النساء فإن رأين افتضاضها صدقت وإلا فلا قال محمد الأصل قبول قولها في الصداق دون العدة والرجعة وفي الجواهر في خلوة الزيارة ثلاثة أقوال قوله الزائر منهما وهو المشهور لأن الزائر يمنعه الحياء

فرع

قال ابن يونس في كتاب النفقات قال أبو بكر بن عبد الرحمان إذا فقد غائبا عن امرأته وهي بكر قال ابن القاسم لها الصداق كاملا لأنه لو كان معها وامتنع من الدخول لزمه وهذا لا اختلاف فيه وإنما الخلاف في امرأة المفقود إذا طلقت بعد الكشف عنه واعتدت عدة الوفاة له وتأخر كمال الصداق فإن قدم لا يأخذ منها شيئا عند مالك وابن القاسم وقيل ترد نصفه لعدم الدخول وعدم الموت

فرع

قال صاحب البيان إذا دخل بها غصبا إن كانت صغيرة صدق وتشطر الصداق إلى أن تبلغ فتحلف ويكمل فإن نكلت لم يحلف الزوج ثانية وإن نكل كمل ولا يحلف إذا بلغت وقيل لا يحلف إذا كانت صغيرة وروي عن ابن معدل لا يحلف وإن كانت كبيرة بل يجب الصداق بمجرد الخلوة

فرع

قال إذا افتضها بيده وأمسكها فلا أدب ولا أرش لأنه افسد على نفسه ماله إفساده ويكمل الصداق ولو فارقها فعليه الأرش لأنه أفسد عليها وقال ابن القاسم أيضا ذلك كالوطء يكمل به الصداق وفي غير امرأته يؤدب

فرع

قال إن قال إن تزوجتك فأنت طالق فتزوجها فطلقت باليمين فلها نصف الصداق فإن دخل قال مالك يكمل لها الصداق وقال ابن نافع صداق الدخول ونصف صداق اليمين لأنه دخل بها ثانية معتقدا أنها زوجته كما وقع في المدونة في الأختين يتزوجهما أخوان فيدخل كل واحد منهما بغير امرأته فيفرقون وعلى كل واحد صداقان صداق امرأته وصداق التي دخل بها لأنه يعتقد أنها امرأته

فرع

في الكتاب إن دخل بها محرمة أو حائضا أو صائمة في رمضان واختلفا في الوطء صدقت لأن الخلوة شاهد لحث الطمع على مخالفة الشرع بخلاف مدعي الحرام في غير هذا الفصل الحادي عشر في التقرير وفي الجواهر لا يتقرر شيء بالعقد على المشهور بل يتقرر النصف بالطلاق والدخول والموت يقرر الكل وقيل نصفه بالعقد والدخول والموت مكمل وقيل جميعه بالعقد والطلاق مسقط للنصف وقاله ش وابن حنبل قواعد الأصل في الأعواض وجوبها بالعقود فإنها أسبابها والأصل ترتب المسببات على الأسباب فمن لاحظ ذلك أوجب الجميع بالعقد كثمن المبيع ومن لاحظ أن العوض في النكاح إنما هو شرط في الإباحة لا مقابل للعضو وشأن الشرط أن لا يعتبر إلا عند تحقق المشروط والمشروط هو المقتضي له على التحقق فلا يتقرر شيء إلا عند

أقسام الكتاب

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

الصفحة الرئيسية حول الموقع اتصل بنا ترجمات القران أعلى الصفحة

ISLAMICBOOK.WS © 2022 | جميع الحقوق متاحة لجميع المسلمين