كتاب :الذخيرة
المؤلف : شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي

يصلح للتصرق في يسير المال ولا كثيره فلا يغتر بظاهرة حتى تثبت أهليته قال اللخمي يجوز للعبد المأمون الكافي كان ملكاً للميت أو لغيره إذا رضي سيده ولم يخف عليه السيد على ما في يديه لأنه صحيح التصرف وإنما حجر عليه لأجل سيده فإذا أذن سقط حقه قال أشهب إن سافر سيده أو مشتريه جعل الإمام وصياً غيره والمعروف من قوله إن للعبد أن يقيم مقامه فلا يجد وإذا أوصى ببنية الصغار لعبده فطلب الكبار انصبائهم من الغلام خاصة جاز وبقي الغلام على حاله أو بيع الجميع خشية النجش بالتجار جاز عند مالك إلا أن يرى إن اخذ بقيته حسن نظراً للايتام أو يدفع للشركاء بقدر ذلك البخس فلا تباع على الصغار إنصباؤهم لأنه مالهم اصلح لهم وفي الكتاب إذا أراد الاكابر بيع نصيبهم اشتري للاصاغر إن كان لهم مال يحمل ذلك وإلا إن أضر بهم بيعه باع الاكابر حصتهم خاصة إلا إن يضر ذلك بالاكابر فيقضى على الاصاغر هنا للضرر وقال صاحب النكت قال بعض الشيوخ إذا بيع كما قال في الكتاب انفسخت وصيته في البيع لعدم تمكنه من مصالح الوصية وفي مختصر حميدس لمشتريه فسخ الوصية إن كانت تشغله وتضر به قال وفيه نظر وفي كتاب ابن حبيب إذا بيع جميعه انفسخت الوصية لأنه إنما أوصى له بناء على بقائه على ملكه قال صاحب البيلن قال مالك إذا أوصى لعبده فأراد أحد الورثة بيع نصيبه اعطي نصيبه من مال المولى عليهم بقيمة العدل ليخلص لهم كما لو أوصى بعتقه فإن كان في التقويم على إلاصاغر ضرر أو ليس لهم مال بيع نصيب إلاكأبر وبقي نصيب إلاصاغر ينظر لهم في أبائهم فإن كان على إلاكأبر ضرر في التقويم على إلاصاغر يباع وتفسخ الوصية وقال سحنون إنما يكون العبد وصياً عليهم إذا استوت كلفتهم أما أحدهم له مال دون غيره فلا لأن المنفعة ينبغي أن تكون على قدر الأملاك قال سحنون وإذا كان فيهم كبير فهي وصية لوارث إن أجازها الكبار وإلا بطلت وقول مالك أصح إذا قلنا إنه إنما يحرم الاصاغر في آبائهم قال ابن كنانة إن وافق الاكابر على عدم اشتماله على الاصاغر وإلا اشتري للاصاغر نصيب الاكابر تنفيذاً للوصية قال اشهب تجوز الوصية للمكاتب والمدبر وأم الولد والمعتق بعضه والمعتق إلى أجل ومنع سحنون المعتق إلى اجل إلا أن يرضى الاكابر لأنه يشتغل على خدمتهم قال اشهب وإذا أوصى لعبد غيره وأجازه السيد ليس له الرجوع وقال ح توقف الوصية لعبد الغير على اذن سيده كما قلنا وأما عبد نفسه وفي الورثة كبير يلي نفسه لم يصح والاصح لنا القياس على الحر بجامع العدالة وحسن النظر في نحصيل المصلحة وقياساً على الوكالة لا يلزم الكافر لأن نظره عام في تعليم القرآن وغيره من آداب البدن وهو متعذر من الكافر احتجوا بالقياس على الشهادة وبقوله تعالى ( ضرب الله مثلاً عبداً مملوكاً لا يقدر على شيء ) فلا يقدر على التصرف الخاص والجواب عن الأول إن شهادته له مظنة التهمة وعن الثاني إن المراد ضرب المثل للكفار بإن الاصنام ملكتهم وهو لا يقدرون على شيء فالعبد يقدر على الخدمة اجماعاً الركن الثالث الموصى به وفي الجواهر هو التصرف المالي في قضاء الديون وتفريق الثلث وصغار الولد بالولاية عليهم وينكاح كبار ولده ومنع ش تصرف الوصي في إنكاح البنات لأن الأب جعلت له الولاية حالة الحياة لمعنى فيه وهو مزيد الشفقة فإن مات إنقطعت ولايته فلا حق له بعد الموت يوصي فيه بخلاف ثلثه والنظر المالي لنا أنه حق كان له حال الحياة فيوصي به بعد المماة قياساً على المال وعلى الوكالة فيها حالة الحياة الركن الرابع الصيغة وفي الجواهر هي الصيغة الدالة على تفويض الأمر إليه بعد موته نحو وصيت اليك وفوضت إليك أمر أموالي وأولادي واسندت أمرهم اليك أو أقمتك مقامي ونحو ذلك وإطلاق لفظ الوصية يتناول النوعين وجميع الحقوق والتخصيص يقتضي الاقتصار على المذكور وأما إن أوصى بنوع ولم يذكر إنه مقصور عليه بل سكت فروى أبن القاسم التخصيص به لأن الاصل المنع حتى يتفق الاذن وقاله ش وروى أبن عبد الحكم إذا قال أنت وصي في هذا لأحد النوعين أو لشيء مما يدخل تحت أحدهما فهو وصية في كل شيء كما لو أطلق أما لو أوصى لأحد وصيين بأمر خاص نحو قضاء الدين ولآخر بأمر خاص نحو النظر في أم ولده فليس لأحدهما النظر فيما جعل اللآخر اتفاقاً لأن أحد الشخصين قد يصلح لما جعل له دون غيره وقد عين غيره لغير ما عين له فكان كالعزل عنه بخلاف الأول وقال ح إذا أوصى بمخصوص عم ولو نهاه عن غيره ولو عين لوصيين كل واحد نوعاً لكل واحد التصرف العام فيما بين صحابه وغيره ولو وصاه بدين بعض الأولاد عم نظره الأولاد ولا نص فإنه لو وصى برد الودائع والغصوب والعواري اختص واصل المسألة أن الوصية هل هي وكاله تقبل التجزئة أو خلافه وولاية فلا تتجزأ لنا قوله تعالى ( فمن بدله بعدما سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه ) وقياساً على الوكاله في الحياة لأنه يملك التزويج بالوصية ولا يملك بالخلافة فدل على أنها وكالة لا خلافه وأمامة وقياساً على ولاية الحكم إذا خصصت اختصت إحتجوا على أنها ولاية لا نيأبة إن النيأبة تختص بما يملكه المستنيب فكيف لا يملك التصرف ولهذا إذا جن الموكل بطلت الوكالة لعدم أهلية الموكل ولأن الوكالة لا تعتبر فيها العدالة بخلافها فتكون ولاية لا نيابة ولأن الوصي يتعذر عزله إلا بالخيإنة والوكيل يعزل مطلقاً ولو جن الوصي لا ينعزل بخلاف الوكيل ولأنها لا تثبت إلا على عاجز بخلاف الوكالة ولأنه يملك أن يوكل بخلاف الوكيل ولأن الشرع لو نص على شيء وسكت عما عداه عم فكذلك هاهنا ولأنه تصوف بولاية فلا تختص كالأب ولأنه يستفاد من الموت فلا يتجزأ كالميراث ولأن قوله إنت وصيي يعم فقوله في قضاء ديني تاكيد والجوأب عن الأول إن الموت لا ينافي صحة الاذن ونفوذ التصرف كقوله أنت حر بعد موتي إن دخلت الدار يعتق والفقه إن التصرف المعلق قبل الموت لا ينافيه الموت بخلاف المعلق على الحياة ولا تزول ولاية الميت إلا فيما لم يستبقه أما ما استبقاه فلا وإن قال أعتقوا عني هذا بقي على ملكه بعد الموت حتى يعتق وعن الثإني إنها ثأبته في حق الغير والنيابة في حق الغير تشترط فيها العدالة وعن الثالث إنه تبطل بالقاضي يعزل بغير جناية ثم الفرق أن الميت يتعذر منه العزل بخلاف الموت الركن الرابع أن الوصي ليس نائباً عن الطفل والوكالة تكون عن العاجز والجماد وعن الخامس أن للوكيل أن يوكل فيما لا يتولاه بنفسه وهاهنا هو عاجز بعد الموت فيوصي وعن السادس أن الشرع إذا نهى عن شيء لا يندرج فيما أذن فيه وأنتم تقولون هاهنا فحديث الشرع حجة عليكم وعن السابع أن تصرف الأب بالولاية وشأنها عدم الاختصاص كالخلافة والإمامة العظمى والوصية ولاية خاصة تخصيص فيه كصيغة الاطلاق في الوصية والنزاع في التخصيص وعن السابع إنه لو قال أنت وصيي في كذا ولست وصيي في كذا ثم ينتقض ذلك بالوكالة فإنها لا تعلم مع وجود غير ما ذكرتموه

فرع

في الكتاب فلان وصيي على كذا لشيء عينه إختص بما سماه أو على قبض ديوني وبيع تركتي أحب إلي أن لا يزوج بناته حتى يرفع للسلطان فإن لم يرفع رجوت أن يجوز ولو قال فلان وصيي حتى يقدم فلان فيكون وصيي جاز قال صاحب النكت إن قدم فلم يرض أو مات في غيبته بقي الأول على وصيته لأنه مغيا بغاية لم تحصل قال التونسي الأمر كذلك في الموت أما إن قدم فلم يقبل فظاهر الأمر سقوط الوصية لايقافه على الغيبة وقد قدم إلا إن يكون المفهوم إذا قدم وقبل قال اللخمي قال أشهب إذا مات في غيبته لا وصية للحاضر وينظر السلطان لأنه مقتضى فعل الميت قال أبن يونس إذا قال على قبض ديوني وبيع تركتي قال أشهب له أن يزوج ولا يرفع للسلطان لأن الناس إنما يقصدون بهذه الالفاظ التنبيه على اصل الوصية لا سيما وهي تقع في الأمراض وأوقات الضرورات المانعه من استيفاء العبارات قال مالك لو أوصى بميراث أبنته فلانة الصغيرة أن يرفع اليه له تولى بعضها وحسن رفعه للإمام ( الباب الثاني في الحكام ) وفي الكتاب يجوز للوصي إن يوصي غيره عند موته ويكون بمنزلته في النكاح وغيره وقاله ح وقال ش ليس له أن يوصي كما لا يوكل الوكيل ولا يودع المودع ولا يقارض المقارض وجوابه أن المفروض في هذه الصور لم يوص بغير الأول وفي الوصية فوض اليه مطلقاً ثم الفرق أن في تلك الصور إن المفوض حي يمكنه نيابة الغير بحسن نظره فلا ينفذه نظر غيره وهو هاهنا ميت عديم النظر فلو لم يثبت نظر الموصى من قبله لضاعت المصالح وله إن يقدم في مصالحه عموماً فتكون له النيأبة كالإمام بل هاهنا أولى لأنه موصى من جهة الموصي قال يحيى بن سعيد فإن كانوا ثلاثة فأوصى أحدهم عند موته بما أوصى به إليه لغير شريكيه في الوصية جاز لما تقدم وأباه سحنون لأنه استقلال بالتصرف ومقتضى الشركة عدمه قالر أبن يونس قال سحنون لايوصي أحدهم لأحد بل للحاكم جعل رجل مع الوصيين بدل الميت أو يقرهما منفردين

فرع

في الكتاب إذا قبل في حياة الموصي ليس له الرجوع بعد موته بخلاف الوكيل له عزل نفسه لأن الموت يمنع من استدراك المصلحة وقاسه ش على الوكيل والفرق ما ذكرناه قال التونسي له الرجوع ما لم يمت الموصي وعن أشهب ليس له وكأنه وهب منافعه ونظره للاطفال للبلوغ والرشد والواهب لا يرجع في هبته قال أبن يونس قال أشهب إن قبلها بعد موت الموصي أو صدر منه ما يدل على رضاه كالبيع ونحوه لزمته وإن امتنع من قبولها في حياته وبعد مماته ليس له القبول إلا أن ينصه السلطان لحسن نظره قال اصبغ في الرجل يجعله السلطإن ينظر لليتيم ليس له العزل عزل ذلك السلطان أم لا إلا إن يزيله السلطان على وجه النظر وخالفه أشهب فإنها نيابة وليست وصية قال أبن وهب إذا أوصى لرجل بوصية وبما هو وصي فيه فقبل وصيته في نفسه دون ما هو وصي فيه للإمام إن يلي أمر الأول لعدم وصي وقال أشهب يقبل الجميع أو يتركه لأن الجميع متعلق بمن وصاه قال اللخمي ليس للوصي الرجوع إلا أن تطول مدة السفه بعد البلوغ لأنه لم يلتزم النظر إلا إلى الوقت المعتاد وفي الجواهر الوصية عقد جائز قبل الموت لا بعده فللموصي عزل الوصي وللوصي عزل نفسه بعد القبول قبل الموت وظاهر اطلاق عبد الوهأب وأبن الجلأب منعه من الرجوع بعد القبول مطلقاً إلا أن يعجز أو يكون له عذر في تركها وقال أبن القاسم إن لم يقبلها قبل الموت فله الرجوع وخالفه أشهب فإن أمتنع من القبول قبل الموت وبعده فليس له بعد قبولها إلا إن يجعلها له السلطان لاعراضه عن العقد بالكلية فيفتقر إلى إنشاء إيجاب

فرع

في الكتاب يجوز قبول المسلم وصية الذمي إذا لم يكن في تركته خمر أو خنزير وأمن من إلزأمه الجزية

فرع

في الكتاب ليس لأحد الوصيين بيع ولا شراء ولأنكاح ولا غير ذلك دون صاحبه إلا إن يوكله لأن الموصي لم يرض بنظر أحدهما فإن اختلفا نظر السلطإن ولا يقسم المال بينهما لأنه خلاف نظر الموصي ولكن عند اعدلهما فإن استويا في العدالة فعند أتقاهما ولو اقتسما الصبيان فلا يأخذ كل وأحد حصة صبيانه ولا يخاصم أحدهما غريماً إلا مع صاحبه فإن ادعى أحد على الميت وأحدهما حاضر خاصمه ويقضى له والغائب على حجته للميت إذا قدم قال ابن يونس قال عبد الملك إذا اقتسما الوصية والمال ضمناه لتعديهما فإن هلك ما بيد أحدهما ضمنه صاحبه حين أسلمه إليه لتعديه وقال أشهب لا يضمناه لأن الموصي على إنه لا بد إن يليه أحدهما قال اللخمي إذا تصرف أحدهما وأراد الآخر رد فعله وفعه للسلطان فإن رآه صواباً أمضاه وإلا فلا فإن فات المشتري بالمبيع فعلى البائع الأقل من الثمن أو القيمة وإن اشترى وفات البائع بالثمن فالسلعة له ويغرم الثمن قال أشهب إلا في الشيء اليسير التافه الذي لا بد لليتيم منه مثل إن يبعثه أحدهما يشتري للآخر طعاما وكسوة لليتيم وما يضر به تأخيره وعن مالك إذا اختلفوا في المال طبع عليه وجعل على يد غيرهم لأنه قد يريد أحدهما لعدالته والآخر لكفايته والآخر لرأيه وقال أبن زياد إن تشاحوا اقتسموه لأنهم أولى من الأجنبي وإن مات أحدهما من غير وصية لم يكن للحي التصرف وحده وينظر السلطان إما لغيره أو يشارك معه غيره فإن مات عن وصية وجعل معه لغيره النظر للحي وحده ورضي الحي بذلك جاز وكذلك إن اقأم آخر معه ووافقه عليه الحي جاز من غير مؤأمرة حاكم وإن خالفه رفع للسلطان فيثبته معه وإن كره أو يعزله ويقيم غيره أو يقره وحده إن رضي الحي لأنه يقول لم ألتزم النظر وحدي وكذلك إن مرض أحدهما أو سافر لم يلزم الآخر النظر وحده ويحرم اجتماع رأيهما على نظر هذا وحده أو على آخر يكون مع المقيم أو الصحيح فإن رأى ذلك المسافر وحده أو المريض وخالفه الآخر نظر السلطان وكذلك إن لم ينظر المسافر أو المريض في شيء من ذلك فعلى الآخر الرفع إلى السلطإن وفي الجواهر إذا أوصى لرجلين نزل إلاطلاق على التعاون إلا إذا صرح بالإستقلال وإذا لم يثبت إلاستقلال فمات أحدهما استقل الآخر إلا إن يخشى عجزه فيقام معه غيره وكذلك إذا لم يكن ظاهر العدالة استظهر معه بغيره وإذا أوصيا جميعاً عند الموت اليهما صح ومهما اختلفا في التصرف أو حط المال تولى الحاكم التنازع فيه

فرع

في الكتاب لا يبيع الوصي عقار اليتأمى ولا العبد الذي يحسن القيام بهم إلا أن يكون لبيع العقار وجه نحو الغبطة في الثمن أو لا كفاية في غلته أو حاجة للنفقة ولا يشتري لنفسه من تركة الميت ولا يوصي في ذلك للتهمة في المحاباة فإن فعل تعقبه الإمام وارخص مالك في حمارين من حمر الاعراب قيمتهما ثلاثة دنانير اجتهد فيها له أخذهما بالعطاء لقلة الثمن قال صاحب التبيهات قوله إذا اشترى لنفسه نظر السلطان ظاهره ينظر الآن فإن لم يكن فيه فضل نظر يوم البيع بالقيمة والسداد وقال عبد الملك ينظر فيه يوم الشراء قال ابن يونس لا يباع الربع إلا في ثلاثة أوجه دين على الميت أو حاجة لهم أو خوف الخراب لأن العقار مأمون ينتفع به على وجه الأبد فتبديله بالنقد مفسدة وقال بعض أصحابنا للأب بيع عقار ابنه الصغير بخلاف الوصي لمزيد الشفقة كما يزوج الصغير دون غيره ولا يهب الوصي ربع الصبي للثواب لأنه بيع ولأنه لو فات عند الموهوب لم تكن عليه إلا القيمة وللأب هبة مال ولده للثوأب لما تقدم قال ابن يونس الوصي العدل كالأب يجوز له ما يجوز للأب لأنه خليفته ولا يبيع الأب العقار إلا على وجه نظر قال أبن بشير لا يوكل الحاكم من يبيع مال اليتيم إلا بعد ثبوت سبعة شروط يتمه وإنه ناظر وحاجته وإنها لا تندفع إلا بالبيع وإنه ملك اليتيم لم يخرج عن يده وأن المبيع أحق ما يباع عليه وحصول السداد في الثمن وليس للوصي بيع عقار اليتيم إلا لأحد ستة أوجه الحاجة والغبطة في الثمن الكثير أو بيعه لمن يعود عليه بنفع أو له شقص في دار لا تحمل القسمة فدعاه شركاؤه إلى البيع أو دار واهية ولا يكون له ما يقوم به أو له دار بين أهل الذمة قال اللخمي ينفق الوصي بحسب كثرة المال وقلته ولا يضيق على من ماله كثير بل نفقة مثله وكسوته ويوسع عليه في إلاعياد ويضحي عنه من ماله إلا إن يضر ذلك بماله وينفق عليه من ختانه وعرسه ولا حرج على من دعي فاكل لأن هذه الأمور تصرف الرشاد والحاجة داعية اليها عادة وشرعاً ويضمن ما إنفق في ذلك وغيره من الالفاظ ويجوز إن يدفع له من النفقة نحو الشهر فإن خيف منه إلاتلاف فيوم بيوم ويجوز إن يتجر له وليس عليه ذلك لقوله تعالى ( ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن ) مفهومه إن ما ليس بأحسن لا يجوز وما هو احسن يجوز وله إعطاء ماله قراضاً لأنه من سداد العقلاء وإن يسلم له ويداين ولا يسلف ماله لأنه معروف لا تنمية فيه إلا إن يتجر له فيسلف اليسير مما يحتاج إليه مع الناس وله السلف إذا راى ذلك نظراً لتغير السوق فيما يباع له أو نحو ذلك وتكون المداينة معلقة بعين ذلك المال قال أبن يونس قال مالك ويحج به قبل البلوغ لأنه تحصيل اجور مطلوبة للعقلاء وله احجاجهم بعد حجة الإسلام بعد بلوغهم ويزكى مال اليتيم ويخرج عنه وعن عبده زكاة الفطر ويضحي عنه قال أبو محمد وهذا إذا أمن إن يتعقب بأمر من اختلاف الناس وفي الجواهر له إبضاع مال اليتيم براً وبحراً ومنع أشهب إن يكون هوعامل قياساً على بيعه من نفسه بجامع التهمة وأجازه غيره بما يشبه قراض مثله كشرائه له وكل ما فعله على وجه النظر جاز أو على غير وجه النظر لا يجوز وينبغي أن يشتري مما تحت يده شيئاً للتهمة إلا أن يكون البيع في ذلك بيع السلطإن في ملك الناس وقال أبن عبد الحكم لا يشتري ويدس من يشتري إذا لم يعلم إنه من قبله ومنعه أبن القاسم في الكتاب إلا باذن الإمام ولا يقسم على الكبار إذا كانوا أغنياء حتى ياتي السلطان لاحتمال التلف وأجازه أشهب في غيبتهم ورده سحنون قال أبن القاسم ولا ينبغي إن يقسم على إلاطفال ولكن ياتي السلطإن فيقسم عليهم فإن لم يأته وفعل جاز إذا عدل وإذا قضى بعض الغرماء من التركة وبقي ما يفي ببقية الدين جاز فإن تلف باقي المال فلا شيء لباقي الغرماء عليه ولا على الذين أخذوه فإن قضى الغرماء جميع المال ثم اتى غريم وكان عالماً به أو كان الميت موصوفاً بالدين ضمن ما كان يحصل له في المحاصة لتفريطه ويرجع على الذين اقتسموا وإذا لم يكن عالماً ولا الميت موصوفا بالدين فلا شيء عليه ومتى دفع الدين بغير اشهاد ضمن فإن شهد وطال الزمن حتى مات الشهود فلا شيء عليه نظائر قال العبدي يعتبر اليسير في نيف وعشرين مسالة هبة الوصي من مال اليتيم إذا كان نظراً والعبد من ماله والغرر في البيع وفي العمل في الصلاة والنجاسة تقع في الإناء على الخلاف وفي الطعام وفي الماء اليسير ولم يتغير وفي نصاب الزكاة لايمنع وجوبها وفي الضحك في الصلاة ونقصان سببها وفي المرض لا يمنع التصرف وفي العيب لا يرد به وكذلك إن حدث عند المشتري لا يرده إذا رد وإذا زاده الوكيل على ما اقر به لزم الأمر وإذا زاده أحد الشركاء على صاحبه لا تفيد الشركة سوى الأموال والأعمال وإذا كان التفاوت بين السكتين يسيراً لا تمنع الشركة وينفذ شراء السفيه ليسير لنفسه ويقرأ الجنب اليسير ويكتب يسير القران إلى العدو ويقرأ المصلى كتاباً في الصلاة ليس قرآناً إذا لم ينطق به وكذلك انصاته للمخبر في الصلاة وفي بدل الناقض بالوازن وفيما إذا باع سلعة بدينار إلا درهمين إلى أجل وفي الصرف في المتجر ووصي الأم يصح فيه دون الكثير ويغتفر عند انفصال الشريكين إذا بقي ثوب على أحدهما يسير القيمة وكذلك عامل القراض والزوج تجب عليه الكسوة إذا كان بقي على المرأة يسير الثمن ويشترط على المغارس العمل اليسير دون الكثير وكذلك المساقي وعامل القراض على رب المال وفي الاخذ من طريق المسلمين إذا لم يضر ويترك للمفلس من ماله نحو نفقة الشهر

فرع

في البيإن قال أبن وهب يكسر الوصي الشطرنج ويبيعها حطباً إن كان السلطان عالماً وإن خاف شاوروه

فرع

قال قال أبن القاسم إذا أنفقت التركة على الايتام ثم طرأ دين ولهم مال آخر ورثوه من أمهم لا يؤخذ منهم شيء لأنهم لم يتعدوا قال أصبغ تفض النفقة كالمال فتسقط حصة مال أبيهم لأن السنة إن ينفق عليهم فيما أنفق عليهم في جميع أموالهم وفيها اربعة اقوال قول أبن القاسم المتقدم وهو السقوط مطلقاً ويرجع عليهم فيما إنفق الوصي من التركة لأن الميراث بعد الدين ويتبعون به ديناً في الذمة إن لم يكن لهم مال قاله المخزومي ومن التركة إن كان لهم مال وإلا فلا وقول اصبغ المتقدم وقول ابن القاسم مبني على أن الدين لا يتعين في التركة بل في الذمة وقول المخزومي على إنه متعين والآخران استحسان

فرع

في الكتاب للوصي تسليف الايتام ويرجع عليهم إن كان لهم يوم السلف عرض أو عقار ثم يبيع ويستوفي وإن لم يكن لهم مال وقال أتسلف وأرجع إذا افادوا مالا فليس له ذلك ونفقته حسبة لا يرجع بها وإن افادوا مالا

فرع

قال قال أبن دينار إذا اشترى الوصي بمال اليتامى منزلاً لهم ثم يموت فيقول الذكور يقسم للذكر مثل حظ الآنثيين وكذلك اشتري لنا ويقول الآناث سواء وجهل الحال إن اشتري لهم من عرض أموالهم صدق الآناث لأن الاصل عدم التفاضل أو بجميع المال صدق الذكور لأنهم كذلك ورثوه وإن كان الوصي حياً قبل قوله بينهم لأنه المباشر الأمين وقد يتسلف من مال أحد الفريقين للآخر وذكر ابن زرب خمسة أقوال كالخلاف فيمن أوصى لحمل فولدت ذكراً وأنثى تصفين بحسب الميراث سبعة اسهم للأنثى ثلاثة وللذكر أربعة لأن أقصى ما يكون للذكر الثلثان وللأنثى النصف وخمسة اسهم للذكر ثلاثة لأنه أقل ما يمكن إن يكون لكل واحد منهما يكون له ثلاثة أو ستة ولها اثنان من ستة ويقتسمان السادس نصفين على سبيل التداعي إن ادعيا العلم أو الظن أو أحدهما وهذا الخلاف إنما يحسن إذا جهلت كيفية الشراء أما لو ادعى كل واحد الشراء على دعواه فلا يحسن إلا قولان يقسم اسباعاً بعد ايمانها لمدعي الثلثين اربعة وهو المشهور لمالك أو للذكر النصف لأنها لا تنازع فيه ولها الثلث لعدم المنازعة فيه ويقتسمان السدس نصفين بعد إيمانهما وهو المشهور عن أبن القاسم

فرع

قال إذا كان الوصي وارثاً فللورثة النظر معه خشية أن تكون وصية لوارث ومتى كان غير وارث فليس لهم ذلك إلا فيما تبقى علقته للوارث كالولاء في العتق فقد يرث من لا ولاء له كالبنات والأخوات والزوجات والأمهات والجدات ويكون الولاء لمن ينجز اليه الولاء كان وارثاُ أم لا ويلحق بالعتق الاخدام والتعمير والحبس فحق الأولين لجميع الورثة لأن المرجع اليهم وحق الحبس لاقرب الناس بالمحبس لأنه الذي يرجع اليه الحبس على ما تقدم تفصيله في كتاب الحبس وهذا في الوصي المأمون أما غيره فيكشف عن الوصايا كلها

فرع

قال إذا قال الموصي اجعل وصيتي حيث شئت فله جعلها في اقارب نفسه دون ذرية الموصي لئلا تكون وصية لوارث فإن فعل ذلك قال مالك ترجع ميراثاً ولا يجبره إلأمأم على جعلها في وجه آخر لأنه خيره

فرع

قال قال مالك إذا أوصى له بولده وترك ثلاثمائة دينار فصارت ستمائة بالتجر ثم ظهر دين الف يدفع الستمائة في الدين لأن الوصي لو أنفقها قبل لم يضمنه ولو كان الورثة كباراً غير مولى عليهم فلهم النماء وعليهم النقصان وكذلك ما غابوا عليه من العين لأنهم ضامنون بخلاف الوصي ولا يضمون الحيوان كالرهان والعواري وقال المخزومي النماء للايتأم والضمان عليهم كالمتروك عيناً أو عرضاً لظهور التعدي وفرق عبد الملك بين العين فيضمنون وبين العرض فلا يضمنون والخلاف ينبني على الخلاف في الدين الطاريء هل هو في عين التركة أم لا

فرع

قال قال مالك أوصى إن يجعل ثلثه حيث يراه الله فيجعله في وجه فلعه إلاخذ إن اتصف بصفة ذاك الوجه لأنه من جملتهم وليس له الاخذ إن اتصف بغيرها لأنه اداه اجتهادها اليه فتعين فليس له العدول عنه إلى غيره وإن كان الوصي وارثاً فلا يصرف شيئاً حتى يعلم الورثة ويحصرهم

فرع

قال قال مالك إذا وجد الصبي في التركة خمراً فلا يكسرها حتى يعلم الإمام لأنها مسالة اجتهاد في التخليل أما الخنزير فيقتله بغير اذن الإمام لأنها مسالة اجتهاد في التخليل أما الخنزير فيقتله بغير اذن الإمام لأنه يقتل اجماعاً وقيل يخلل الخمر

فرع

قال قال مالك لا يثبت الايصاء بالشاهد واليمين والوكالة وشاهد الفرع وكذلك لا تثبت هذه الثلاثة بأمرأتين ورجل نظائر قال العبدي الذي لا يثبت بالشاهد واليمين ثلاثة عشر النكاح والطلاق والعتق والولاء والأحباس والوصايا لغير المعين وهلال رمضإن وذي الحجة والموت والقذف وإلايصاء ونقل الشهادة وترشيد السفيه والتي تثبت بالشاهد واليمين أربعة الأموال والخلطة والكفالة والقصاص في جراح العمد والتي اختلف فيها هل تثبت بها أم لا خمسة الوكالة ونكاح امرأة قد ماتت ونسب الرجل إذا مات وثبوت مال الرجل على ولائه والتجريح والتعديل

فرع

في الكتاب لا يبيع الوصي على الأصاغر التركة إلا بحضرة الاكابر لتعلق حقهم فإن بعدت غيبتهم والتركة عرض أو حيوان رفعه للإمام فيأمر من يلي معه البيع لأنه وكيل الغائبين

فرع

في الكتاب لا يؤخر الوصي الغريم بالدين إن كان الورثة كباراً لأنه من نوع التبرع كالقرض ويجوز إن كانوا صغاراً على وجه النظر ومنع ذلك غيره مطلقاً لما تقدم ولأن ذمة الغريم قد تخرب قال صاحب النكت قال بعض القرويين إنما يكون له تأخير الغريم الحالف والورثة صغار إن كان على وجه النظر مثل إن يكون الحالف لا بينة عليه يخاف جحده أو كثير الدين إن طلب قام غرماؤه ووقع الحصاص وإذا اخره رجا أخذ جملة الدين فإن أخره لحلفه فقط أمتنع ولا يبرأ بذلك الحالف فإن لم يكن لهم فيه منفعة ولا ضرر بر وكذلك إذا كان التأخير مختلفاً فيه هل فبه حسن نظر أم لا فيجوز قاله محمد وشيوخنا قال أبن يونس قال يحيى لا يجوز تأخير الغرماء إلا إن يبرؤا ذمة الميت ويتبعوا غريمه قال أبو محمد وإنما يجوز تأخير الوصي للحالف لأقضينك إن تؤخرني إذا كان الورثة صغاراً ويبرأ الحالف بذلك وهو نظر للصغار وللوصي البيع بالدين ويحتال بدين اليتيم للمصلحة ولا يأكل من مال اليتيم إلا إن يصيب من اللبن أو التمر قال مالك وغير ذلك يكره وقيل إن كان مشغولاً بماله فليأكل بقدر عمله إن كان محتاجاً والترك خير وللأب إن يأكل من مال ولده ما يحكم له به ولا يركب دابة اليتيم ولا يسلف ماله

فرع

قال أبن يونس إذا أوصى أن يجعل ثلثه حيث شاء فاعطاه لأبنه واقاربه كما يعطى الناس جاز واكره إن ياخذ لنفسه قاله ابن القاسم وقال مالك لا يأخذ وإن كان محتاجاً بخلاف ولده المحتاج لأن قرينه الخطاب بخروجه دون غيره قال مالك ولا يعطى اقارب الميت إلا كما يعطى الناس لئلا يكون وصية لوارث فإن صرف الميت إلى اقاربه أو اخوته فلم يجز الورثة رجع ميراثاً فإن أوصاه بصرفه في افضل ما يراه واقربه إلى الله تعالى قال اصبغ يتصدق به وقال مالك الصدقة افضل من العتق والعتق افضل من الحج إن كان صرورة قال اللخمي إذا قال ثلثي يجعل حيث يرى زيد فمات زيد قبل إنفاذ ذلك أقام الحاكم من يرضاه يضعه حيث يرى

فرع

قال اللخمي يعزل الوصي إذا طلع منه على خيإنة أو بله أو تفريط أما العجز لكثرة المال فيقوى فإن كانت أمراة تزوجت لا تنزع بنفس التزويج ويكشف عن حالها وحال الزوج والمال والايتام قال مالك إن عزلت الولد في بيت وأقامت لهم بما يصلحهم فهي أولى فإن أمتنعت نزعوا منها ولو قال الميت إن تزوجت فانزعوهم فتزوجت لم ينزعوا منها لأنه لم يقل فلا وصية لها قال أبن القاسم والمال إن كان يسيراً وهي مستورة الحال لم ينزع فيها أو كثيراً وهي مقلة يخاف منها أخذ منها وهي على الوصية على كل حال إلا إن كانت مأمونه بارزة ويؤمن على المال عندها في تزويجها في الحزم والدين والستر فيقر في يدها وإن كانت على غير ذلك إنتزع ووقف على يد عدل وتبقى وصية ويراعى حال الزوج فليس الموسر كالفقير ولا المعروف بالنزاهة كغيره

فرع

في الكتاب إذا شهد الوارثان أن أباهما أوصى لفلان جاز قال غيره إذا لم يجرا بذلك نفعاً لأنفسهما وإلا فلا وإن شهد امرأتان ورجل على الموت فإن لم يكن للميت زوجة ولا أوصى بعتق عبيده وليس إلا قسمة المال جاز ذلك لأن القاعدة إن الشهادة على احكأم الأبدإن إذا كان مقصودها إلأموال على المذهب وقال غيره لا تجوز لأن الموت حكم بدني قال صاحب التنبيهات معناه إن الموت ثبت بشهادة غيرهم وإنما شهدوا بالموارثة قال أبن يونس قال أبن القاسم إذا اقر وارث بوصية لرجل حلف معه إن كان عدلا وأخذها وإلا اخذ من حصة المقر ما ينوبه إن كان غير مولى عليه وكذلك إقراره إن هذا وديعه عند موروثه فإن اقر عدل وعليه من الدين ما يغترق ماله فأنكر غرماؤه الوصية إن كان إقراره قبل القيام عليه بالدين جاز لعدم الحجر وكذلك إقراره بالوديعة

فرع

في الكتاب أوصى لأم ولده بشرط عدم الزواج فإن تزوجت عزلت وكذلك إن أوصى لها بألف على إن لا تتزوج فتزوجت تردها قال صاحب التنبيهات على ما في السلمإنية لا يجوز أن يوصي لها على أن لا تتزوج لأنه بيع وسلف وإذا شرط إن تزوجت سقط ايصاؤها يسقط بالعقد دون الدخول لأنه زواج قال صاحب النكت إذا باعت أو اعتقت رجع عليها بالقيمة كالزوجة تفعل ذلك ثم يطلقها قبل البناء وقيل الثمن إن ضاع بأمر من الله تعالى لم يضمنه قال التونسي لم يجعل الايصاء بالألف بيعاً وسلفاً لأنها تنتفع بالمال عوض أمتناعها من الزواج ومتى شاءت تزوجت وردت

فرع

في الكتاب إذا قال الوصي دفعت للايتام أموالهم بعد البلوغ والرشد لم يصدق إلا ببينة لأن الله تعالى لم يجعله أميناً على الدفع بل على الحفظ فقط لقوله تعالى ( فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم ) فلو كان أميناً لا يستغني عن البينة ولأنه دفع إلى غير من ائتمنه وهو الوارث ويصدق في الإنفاق على من كان في حجره فيما يشبه لأنه أمين عليه فإن ولى النفقه غيره لم يصدق في دفع النفقة إلى من يليهم إلا ببينة لأنه ليس أميناً على الخاضن قال أبن يونس قال مالك إذا طال الزمان بعد الرشد نحو عشرين سنة وهو مقيمون معه لا يطالبونه ولا يسألونه عن شيء صدق مع يمينه لأن العادة تصدقه قال محمد فإن كانوا عند غيره أو هم اغنياء وريئ ينفق عليهم صدق في الزيادة اليسيرة دون السرف مع يمينه فإن ادعى سرفاً حسب منه السداد كما لو شهدت بالسرف بينه ووافقنا ش في عدم التصديق على الدفع بعد البلوغ وصدقه ح قياساً على تلف المال ولأنه أمين وقياساً على الإنفاق والجواب عن الأول أنه أمين على الحفظ فائتمن على التلف لأنه فائدة الائتمان على الحفظ وليس فائدة الحفظ الدفع لغير من ائتمنه والجواب عن الثاني إن أمانته مقصورة على الحفظ بدليل إلأمر بإلاشهاد على الدفع والجوأب عن الثالث إنه في اللإتفاق متعذر بخلاف الدفع

فرع

في الجواهر إن نازعه الولد في تاريخ موت الأب لأن به تكثر النفقة صدق الصبي لأن الأصل عدم إنفاق ما يدعيه الوصي من النفقة وإقامة البينة عليه ممكنة

فرع

قال البصري في تعليقه إذا كان الوصي عدلاً لا يفتقر تنفيذ وصيته إلى حكم حاكم وجميع تصرفه صحيح وقاله ش وقال ح إن لم يحكم حاكم فبيعه وشراؤه للصبي منقوض ويقبل قوله فير الإنفاق لنا القياس على النفقة ولأنه يوكل بغير حاجة إلى الحاكم فكذلك بيعه فارغة

كتاب القسمة

وأصلها قوله في الموطأ ايما دار أو أرض قسمت في الجاهلية فهي على قسم الجأهلية وأيما دار أو ارض ادركها الإسلام فهي على قسم الإسلام وقوله الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة في الصحيحين وقسم الغنائم وقال تعالى ( إذا حضر القسمة أولوا القربى واليتامى والمساكين فارزقونهم منه وقولوا لهم قولا معروفاً ) وقوله تعالى ( إن الماء قسمة بينهم كل شرب مختصر ) والاجماع على جوازها في الجملة ) وفيه نظرإن النظر الأول في الاركان وهي ثلاثة الركن الأول القاسم وفي الكتاب الحاكم يقاسم عل الغائب مع الحاضر في جميع الاشياء ويجوز نصيبه بخلاف الدعوى عليه في ربعه كان الحاضر شريكاً أو موصى له لأن للحاكم النظر في المصالح العامة وصون أموال الغائبين ولا يجوز قسم صاحب الشرط لعدم ولايته على ذلك فهو كالاجنبي قال ابن يونس قال أشهب يوكل القاضي في ذلك ولو بأجره لأنه قد تتوقف المصلحة عليه وعن مالك جواز قسم صاحب الشرط العدل لأنه والٍ من حيث الجملة

فرع

في الكتاب يقاسم على الصغير الأب والوصي كل شيء ولا يقسم الوصي بين الصاغر حتى يرفعه للإمام فيراه نظراً لعظم الخطر في القسمة من غير ضرورة فإن كان معهم اكابر استحب الرفع للامام احتياطاً للصغار فإن قاسم الكبار دون الإمام جاز إذا اجتهد واحضر الاصاغر أم لا لسلطان الاكابر على إقرار ملكهم مع عدم الضرر ولو غاب أحد الاكابر أمتنع قسم الوصي عليه لأنه ليس تحت نظره ولا يقسم للغائب إلا الإمام أو نائبه لأنه الناظر في الأمور العامة ويجعله تحت يد أمين في التنبيهات في الواضحة تجوز مقاسمة الوصي كالأب ولا مدخل للقاضي معه وقال أشهب إذا لم يدخل عليهم الوصي مرتفقاً لا يقسم فإن فعل مضى وفي الكتاب مقاسمة الوصي للصغار مع الكبار تمضى على الاجتهاد كسائر تصرفاته والأحسن الرفع للقاضي فيبعث من يقسم وقال في آخر الكتاب يقسم الوصي على الصغار كل شيء فقوله على الصغار ظاهره إنه مع اجنبي لذكره أول المسألة اياهم مفردين وقال أبن شبلون مذهبه في الكتاب على ثلاثة أوجه الصغار وحدهم لا يقسم بينهم إلا بأمر السلطان أو معهم كبار استحب الاستئذان وإن لم يفعل مضى أو مع اجنبي جاز القسم من غير استئذان

فرع

في الكتاب إذا قسم للصغير أبوه فحابى أمتنعت محاباته وهبته وصدقته في مال أبنه الصغير لأن ماله معصوم وإنما جعل له النظر بالمصلحة لعجزه بالصغر ويرد ذلك بعينه وإن كان صدقة والأب موسر فإن فات بيد المعطى له وتلف ضمنه الأب إن كان موسراً يوم الخصام لأنه المتعدي ولا يرجع على الاجنبي لأنه التزم تمليكه فإن كان معدماً رجع الولد على المعطي لتلف المال تحت يده بغير سبب شرعي فإن كان الأب والمعطي معدمين اتبع الولد أولهما يسراً بالقيمة لوجود السبب من الوالد ووضع اليد من الاجنبي وهما سببا ضمان ولا يرجع المؤدي منهما على صاحبه لأنه غرم عن نفسه ولو ايسر الأب أولا لم يتركه الأبن ويتبع الاجنبي كما ليس له ذلك في يسارهما لأنه المتعدي الأول ولو اعتق الأب غلام أبنه الصغير موسراً يوم العتق جاز وعليه الثمن في ماله لتشوف الشرع إلى العتق وحمل تصرفات العقلاء على الصحة ما أمكن فكانه اشتراه من ابنه للعتق ولأنه معاوضة حصلت له ولأن العتق بخلاف الهبة والصدقة فإن كان معسراً يوم العتق رد صوناً للمال عن الضياع إلا إن يتطاول ذلك وتتزوج الحرائر وتجوز شهادته فيتبع الأب بالقيمة لأن ذلك مثل الفوات في البيع الفاسد قال أبن يونس أمضى ابن الماجشون الصدقة إن كات موسراً ويغرم القيمة ويرد إن كان معسراً ورد العتق إن طال لبطلان التصرف في أصله وعدم الرجوع للعتق بخلاف الصدقة لتعلق حق الغير بها وأمضى اصبغ ذلك كله وإن كان معسراً ويتبع بالقيمة حملاً لتصرفه على الصحة بالضمان والقاعدة المشهورة حمل تصرفات العقلاء على الصحة ما أمكن لأنه ظاهر حالهم وقوله اعتق غلام أبنه يريد على نفسه لا عن الصبي

فرع

لا ينفذ قسم وصي المرأة على ابنها لأن وصيتها عليه باطلة فهو اجنبي قال ابن يونس عن مالك أيتام لا وصي لهم ولهم أم أو عمة أو اخ رشيد أو غيره ممن احتسب فيهم من الأجنبيين فكفلهم بغير أمر سلطان يجوز منه ما يجوز من الوصي من المقاسمة والبيع والتزويج والآنفاق والتضحية وحيازة الصدقة منه أو من غيره وقاله ابن القاسم فيمن يلي اللقيط

فرع

في الكتاب يمتنع قسم الأب على أبنه الكبير وإن غاب لاستقلاله بنفسه وأمر الغائب للإمام لأنه الناظر في الأمور العامة لعموم سلطانه ولا لأم على الصغير لعدم ولايتها عليه إلا إن تكون وصية ولا لكافر على أبنته البكر كما لا يزوجها ويجوز قسم ملتقط اللقيط لقوة سببه بالالتقاط فهو إجبار كالإيجار من الأب بخلاف الاخ المكتشف لأخيه الصغير فإنه كالأجنبي ولا الزوج لزوجته البكرلعدم الولاية قال صاحب التنبيهات قال سحنون قوله في ملتقط اللقيط والاخ خلاف عن مالك وعن مالك يقسم إلاخ لاخوته الايتام فلا تكون أقواله اختلافا بل الجواب فيها وأحد إذا كانت الصفة وأحد من وجود الحضإنة وعدمها

فرع

في الكتاب تجوز أرزاق القضاة والعمال إذا عملوا على الحق وما تعب فيه الإمام من أمور الناس فالرزق فيه من بيت المال لأنه معد للمصالح العامة واكره لقاسم القاضي والمغنم أجراً لأنه يفرض لهم من أموال الأيتام وسائر الناس كما اكره ارتزاق صاحب السوق من أموال الناس ويجوز ارزاق القسام من بيت المال واستئجار الشركة أو أهل المغنم لهم وقاله ش و ح والاجرة على جميع من طلب القسم ومن أباه وقاله ش وابن حنبل وقال ح يختص الطالب لاختصاص الغرض والمصلحة وجوابه أن لتبي يجب عليه تسليم ما اختلط بملكه من ملك الطالب والتسليم يتوقف على القسم وما توقف عليه الواجب واجب فتجب اجرة القسم وكذلك اجرة كاتب الوثيقة في التنبيهات ذلك كله ثلاثة أقسام يجوز من بيت المال وتحرم بقرض من أموال اليتامى والناس قسموا أم لا وبه علل في الكتاب واستئجار من يحتاجهم من الناس جائز وعنه الكراهة في كتاب أبن حبيب ورأى الافضل التبرع وهو ظاهر الكتاب لقوله وقد كان خارجه ومجاهد يقسمان بغير اجر وقد تكون كراهة لقسام الغنائم والقضاة من هذا وأجرة الوثيقة على الرؤس قاله في كتاب الاقضية لأن ضبط القليل والكثير مستو في الكتابة وقال اصبغ على قدر الآنصباء لأن الكتابة وسيلة والوسائل تتبع المقاصد وفي الكتاب منها على الموضوع على يديه المال وعنه ليس عليه شيء قال سحنون الجعل عليه دونهم لأن المنفعه له ومعنى المسألة إن كان فيها عمل الفريضة وحساب وقبض يجب عليه وعليهم اتفاقاً لأن المنفعة للجميع ولولا عمل الحساب لم تحقق الأنصباء وإن لم يكن إلا مجرد القبض فهذا موضع الخلاف لمنفعة القابضين بالاشهاد إنه كان وديعة أو قراضاً حتى لا تتوجه دعواه عليهم بعد ذلك وانتفاعه بالأبراء فكان على جميعهم وعلى مذهب سحنون لا يلتفت إلى منفعته بالأبراء قال أبن يونس قال أبن حبيب إذا ارزق القاسم من بيت المال حرم أخذه من المقسوم له كالقاضي المرتزق ولأنه عمل وجب عليه بالارزاق واجره الواجب حرام نظائر قال أبن عمرإن ستة مسائل تختص بالرؤس دون الآنصباء اجرة القاسم وكنس المراحيض وحارس اعدال المتاع وبيوت الغلات واجارة السقي على المشهور وحارس الدابة والصيد لا يعتبر فيه كثرة الكلاب وثلاث مسائل تعتبر فيها الأنصباء الشفعة والفطرة عن العبد المشترك والتقويم في العتق وزاد العبدي في الأولى كنس السواقي ووافقنا إلائمة في القاسم وللشافعية قولان ومنشأ الخلاف هل يلحق بالشفقة على الملك وهي على الأنصباء اتفاقاً كالعمارة وغيرها ولأن الاجرة قد تكون مائة درهم والارض لاثنين لأحدهما نصف ذراع فينوبه خمسون لعلها اكثر من قيمة الذراع الذي ينوبه أو يلاحظ الاستواء في العمل والحساب وإن قلة النصيب توجب كثرة العمل لأنها تقع على أقل السهام وفي الجواهر اجرة الوثيقة على الرؤس الطالب لها والأبي وقال اصبغ على الحصص

فرع

في الجواهر يكفي في القسم واحد والافضل اثنان واشترطهما أبو اسحاق وللشافعية قولان ومنشأ الخلاف هل القاسم يجري مجرى الحاكم وهو المشهور عندهم وعندنا والحاكم يكفي منه وأحد اجماعاً أو يجري مجرى الشهادة ولا بد فيها من العدد

فرع

في النوادر قال أبن حبيب لا يأمر الحاكم بالقسم إلا من هو عنده مأمون بصير وقال الشافعية وأبن حنبل يشترط في منصوب الإمام الحرية والعدالة والتكليف والذكورة لأنه حاكم وعلمه بالمساحة والحساب والتقويم ولا يشترط في منصوب الشركاء العدالة والحرية لأنه وكيل ولم ار لاصحابنا ما يخالف هذا قال أبن حبيب في النوادر وإذا اخبر الحاكم بما فعل قبله منه بغير بينة إذا رآه صواباً ينفذه على الصغير والغائب بقوله وحده لأنه حاكم لنيابته عن الحاكم ولا يبعث من لا ترضى حاله ويبعث معه من المرضيين من لا يدري صواب القسم فإن شهادتهم على فعل لا يعلمون صوابه فلا يسوغ تنفيذه ولا ينبغي للقاضي إن يأمر القاسم المرضي بالاشهاد على القسم حتى ياتيه مكتوباً وينظر فيه فإن رآه صواباً سال الأكابر عن عمله فإن عارضوا فيه بشيء نظر فيه وإلا أمضاه

فرع

في النوادر عن مالك إذا قسم بأمر القاضي فانفذه القاضي أو اشهد به تجوز شهادة هذا القاسم بينهم إذا اختلفوا إن ذكر الحاكم إنه أمره بذلك وتكفي شهادته وحده وقاله ش وقال عبد الملك وكذلك كل ما لا يباشره القاضي من الفعل كالإحلاف والكتابة والنظر للغائبين لأن فعل نائبه كفعله كانوا مرتزقين أم لا قال ابن حبيب فإن لم يكن الحاكم أمره وإنما أمره من خرج من الحاكم أو الشركة اكتنعت شهادته ولو مع غيره وقاله ش لأنها على فعل نفسه وسمع ح شهادته دون قوله وقال أبن حنبل تقبل شهادته إلا أن يكون تاجراً فتتاكد التهمة بتحصيل الاجرة وتنفذ عن الحاكم ويحتاج عندنا إلى اثنين غيره إن القاضي أمره أو ارتضاه الورثة والزموا أنفسهم قسمة بعد القسم وكذلك العاقد والمحلف ومن ذكر معهم ولا تجوز شهادتهم عند غير الذي أمرهم ولا وحدهم ولا مع غيرهم للتهمة في تصحيح افعالهم كما لا تجوز شهادة القاضي المعزول فيما يذكر أنه حكم به فلان وهذ تفسير قول مالك وقال سحنون تمتنع شهادة قاسمين وإن استنابهم الحاكم للتهمة

فرع

قال الأبهري يخير الإمام الشركة فيمن يقسم بينهم ويقدم من يرضوه إن كان رضي لأنه اصلح لذات البين واقرب لمصلحتهم الركن الثاني المقسوم وفي الكتاب يقسم العبيد إذا إنقسموا وإن أباه بعضهم والجذع والثوب الواحد والثوب الملفق من المعدني وغيره قطعتين والباب والمصرعإن والخفان والنعلان والرحى لا ينقسم ذلك إلا بالتراضي لأن الاجبار على الفساد غير مشروع والساعدان والساقان واليدان والفص واليوقوته واللؤلؤة والخاتم لا يقسم هذا كله لما في تفريقه من الفساد فإن اجتمع من كل صنف عدد يحتمل القسم قسم كل صنف وحده والغرارتان إن كان قسمهما فساداً لم يقسما وإلا قسما والخرج والخبا إذا أبى أحدهما قسمه لم يقسم والمحمل إذا نقص قسمة ثمنه لم يقسم إلا بالتراضي وتقسم الجبة وإن أبى أحدهما كالطعام في التنبيهات قوله في الجذع لا يقسم يعني وإن احتمل القسم وإنتفع به وقيل بل لأنه يحول عن حاله وإنما يكون القسم فيما لا يحول وإنما يقسم بالعدد والمقدار وأما ما يتغير بالنقض والتفريق ويحول عن حاله فلا إلا في الرباع وإلارض قاله أشهب قال ولو كان القطع يصلح للثوب والخشية لم يقسمها قال حمديس إلا إن تكون الخشبة نخرة لا تصلح إلا للحطب فهذا لا يختلف فيه لعدم الفساد قال أبن يونس جوز أشهب قسم الخرج والحبل والساعدين ونحوهما على التراضي والفص الكبير بالتراضي قال اللخمي إنما يصح قوله في الجذع والثوب والمصراعين والنعلين ونحو ذلك على أحد قوليه في منع قسم الحمام وعلى قوله بالجواز تقسم ولا يراعى فساداً ولا نقصاً في الثمن ولا تعطيل إلاستعمال لأن فساد الحمام وإنتقاله عن مقصوده أشد ومنع الجميع أحسن صوناً للمالية عن الضياع أما الياقوته ونحوها فيمتنع وإن تراضوا لأنه من اضاعة المال قاعدة يمتنع القسم تارة بحق ا تعالى كالغرر في مشروعية القرعة في المتخلفات فإن الضرر يعظم أو الربا كقسم الثمار بشرط التأخير إلى الطيب لما يدخله من بيع الطعام بالطعام غير معلوم التماثل فإن القسمة بيع أو نسيئة فإن تباين الجنس الواحد بالجودة والرداءة ففي جوازه بالقرعة قولان حكاهما اللخمي أو لاضاعة المال كالياقوته وتارة بحق آدمي كقسم الدار اللطيفو والحمام والخشب والثوب والمصراعين ولذلك يجوز بالتراضي لأن للادمي إسقاط حقه بخلاف حق الله تعالى ومنع الائمة قسم ما فيه ضرر أو بغير نوع المقسوم ومنع ح قسم الرقيق خلافاً ل ش لأن منافعه مختلفة بالفعل وغيره فلا يمكن فيه التعديل وجوابه لو أمتنع تعديله لأمتنع بيعه وتقويمه في الاتلاف لأنهما مبنيان على معرفة القيم وليس كذلك وفي النوادر عن عبد الملك لا يقسم حيوان ولا عرض بالقيمة بل يباع ويقسم ثمنه وعنه الجواز

فرع

في الكتاب إذا دعي أحدهما لقسم الثوب لم يقسم بل يتقاوماه وإلا بيع تحصيلاً لمقصود كل واحد منهما من ملكه بحسب إلامكان فإذا استقر على ثمن فلمن أبى البيع أخذه وإلا بيع

فرع

تقسم الصبرة المغلوثة بخلاف صبرتين مختلفتين للغرر في الغلث واختلافه في القسم والقسم بيع

فرع

في الكتاب بينهما نقض دون القاعة تجوز قسمته تراضياً وبالقرعة ويخير الممتنع لأنه كذلك فإن أراد هذا النقض ورب القاعة غائب رفع ذلك للأمأم فإن رأى شراء ذلك للغائب بقيمة النقض منقوضاً فعل لأنه الناظر في أموال الغائبين وإلا تركهم وتلوم للغائب ما أراد فإن نقض دون الإمام فلا شيء عليهما لأنه مالهما وإذا بنيا في عرصتك باذنك ثم اردت اخراج أحدهما بعد مدة العارية إن قدرا على قسم البناء قسماً وخيرت في المخرج بين إعطائه قيمة حصته أو أمره بقلعه وإن لم ينقسم تقاوماه أو يبيعائه فإذا بلغ الثمن فللمقيم في العرصة اخذ ذلك بشفعته بما بلغ قال أبن يونس قال سحنون كيف يشتري السلطان للغائب وليس مجنوناً ومحجوراً عليه ولعله يكره ذلك ومن اين بعطى الثمن

فرع

في الكتاب لا تقسم الطريق إذا أمتنع بعضهم نفياً للضرر ويقسم الجدار إن لم يكن فيه ضرر وقيل لا يقسم وإن كان لكل واحد عليه جذوع لم يقسم وتقاوماه وتأول مالك قوله تعالى ( مما قل منه أو كثر ) قال ويقسم البيت الصغير وإن لم يقع لأحدهم ما ينتفع به والأرض القليلة والدكان الصغير في السوق إن كان أصل العرصة بينهما والحمام الماجل وكل شيء عنده ينقسم خلافاً ل ش و ح قال أبن القاسم وإنما لم يقسم الطريق والجدار مع الضرر لأنه لا كبير عرصة لهما فلا يقسمان إلا بالتراضي أو على غير ضرر قال وأنا ارى ما لا ينقسم إلا بضرر ولا يحصل منه منتفع من دار أو أرض أو غيرهما لا يقسم ويباع فيقسم ثمنه لقول النبي لا ضرر ولا ضرار وكذلك الماجل إلا أن يصير لكل واحد ماجل ينتفع به ولا يقسم اصل العيون والأبار قبل شربهما بالقلد في النكت قيل في الجدار سترة بينهما لا يقتسمان اعلاه لأنه قد يقع لأحدهما ما هو قبالة صاحبه فلا ينتفع به وإنما يبني كل واحد منهما نصف جميع الحائط قال صاحب التنبيهات إنما تكلم في الأبار والعيون على الواحد فإن أمكن قسم الجماعه واعتدلت قسمت وقاله سحنون وتأوله على الكتاب وحمله أبن لبابة على العموم واستدل بمخالفته في الجواب في المواجل وحكى عن مالك المنع ثم قال وأما إنا فلا ارى ذلك للضرر إلا إن يكون لكل واحد ماجل قال القاضي وليس بحجة لأنه إنما تكلم على ماجل واحد إذا كان كبيراً يصير منه مواجل والبئر لا تكون منها أبار ولا العين عيوناً وقيل إنما راى ذلك مالك في الماجل لأن لها عرصة ولا كبير عرصة للأبار والعيون من الارض وإذا قال في الحائط وقد يكون منع قسم البئر اتباعاً للعمل لأنه لم يسمع قال أبن يونس قال عبد الملك لا يقسم الجدار إلا عن تراض صدراً كان أو حاملاً قال مطرف فإن كان بعضهم ينتفع بسعة سهمه من البيت ويضيف سهم غيره قسم كما قال مالك ولا يمنع أحد الانتفاع بملكه لتضرر غيره وإن لم ينتفع به أحد للقلة بيع وقسم ثمنه نفياً للضرر ومنع عبد الملك إن ضاق على أحدهم نفياً لمطلق الضرر وإن إنتفع أقلهم نصيباً بوجه من وجوه النفع قسم قال اللخمي إذا اقتسما وتركا الطريق لا يقسم إلا أن يحصل لكل واحد منهما طريق معتبر لمثل تلك الدار وقوله لا يقسم الجدار إن كان لكل واحد عليه ذوع ليس يبين لأن الحمل لا يمنع القسم كما لا يمنع قسم العلو السفل وحمل العلو على السفل قال وارى قسمة طائفين على إن من صارت له طائفة الآخر عليه الحمل بإن ياخذ أحدهما الجهه الشرقية والآخر الغربية لا القبلية والشمالية لئلا يعم الحمل وإن أراد يقسم إلاعلى إن تكون أرضه شبرين قبل كل وأحد شبر وحمل الحائط على الشركة أو يريد قسمة بعد الهدم فيقسم أرضه فيأخذ كل واحد ما يليه ولا يقسم الماجل إلا إذا اتسع بإن يصير لكل واحد ما ينتفع به قال أشهب إذا قسمت الدار وترك الماجل لا يقسم وإن لم يقسم قسم معها يريد إن صار الماجل في أحد النصيبين ولم ير في ذلك ضرراً إذا اعتدلت القيمة واختلف قول مالك في الحمام وعدم القسم احسن ولو رضيا منعهما الإمام لحق الله تعالى في اضاعة المال والخلاف في الدار إنما هو إذا كانت ميراثاً أو للقنية أما للتجارة فلا تقسم اتفاقاً لتنقيصه الثمن وهو خلاف ما دخلا عليه ويختلف في الساحة كالبيت اصلاً أو تركت بعد القسم قال صاحب المقدمات لم يتابع مالك على قسم الدار وإن لم يصر في نصيب كل واحد إلا قدر قدم إلا أبن كنانة وراعى أبن القاسم انتفاع كل واحد بنصيبه للسكن ولم يراع نقصان الثمن وإنما يراعى ذلك في العروض وقيل لا تقسم إلا إن يدعو إلى ذلك صاحب النصيب القليل وقاله ش و ح لإسقاطه حقه وقيل يجبر عليه

فرع

قال قيل يجبر الممتنع من قسم الحبس عليه من الأعيان وينفذ بينهم إلى إن يحدث من الموت أو الولادة ما يغيره بزيادة أو نقص مستدلاً بقولهم إن المحبس في مرضه على ولده وولد ولده إن الحبس يقسم على عدد الولد وولد الولد وظواهر كثيرة تدل على ذلك وقيل لا يقول مالك في الكتاب لا يقسم الحبس ولا يجزأ وقيل لا يقسم إلا أن يتراضى المحبس عليهم على قسمة قسم اغتلال وقال الشافعية إذا فرعنا على أن القسم بيع أمتنع قسم الوقف مع المطلق وإلا جاز

فرع

في الكتاب يجوز قسم نخلة وزيتونة إذا اعتدلتا ورضيا فيأخذ هذا نخلة الآخر الأخرى من غير اجبار ولأنهما جنسان وإن لم يعتدلا تقاوماهما أو باعاهما مثل ما لا ينقسم من ثوب أو عبد ومن دعي منهما للبيع جبر الآخر تحصيلاً للاختصاص بالملك لأنه الاصل فإذا استقرا على ثمن فلكاره البيع أخذهما بذلك قال صاحب التنبيهات قيل هذا نزوع من ابن القاسم إلى مذهب أشهب في جميع الصنفين بالسهم على التراضي وابن القاسم يمنعه وقد يكون هذا مثل الثمار المختلفة وقد أنكر سحنون المسألتين معاً وقيل المراد هنا قسم المراضاة وقيل إنما جاز ذلك للضرورة فيما قل كما جاز في الارض الواحدة بعضها رديء بخلاف الاراضي المفترقة والدار بعضها جديد وبعضها رث بخلاف الدور وكذلك قال أبن يونس يريد بقوله رضياً أي بالقرعة ولذلك شرط الاعتدال

فرع

في النوادر عن ابن حبيب يجوز قسم الدين إذا كان على رجل وأحد حضر الغريم أم لا كما يجوز بيعه ومنع ش ذلك قال لأنه بيع للدين من غير من هو عليه ولأنه بيع دين بدين وإن قلنا القسم إقرار فإقرار الذمم محال لعدم تعيين ما في الذمة ومن هذا في صفة القسمة بغية

فرع

في النوادر عن أبن القاسم لهم قسم الدار المكتراة والكراء الموروث ماض ويقوم كل وأحد ما يصير له إن لم يضر بالمكتري ولا يضيق عليه ولكل واحد سكنى نصيبه إن لم يضر بالمكتري ولا يضيق عليه وليس لهم إخراجه حتى يتم لتقدم حقه قبل الإنتقال اليهم فما إنتقل إليهم إلا ناقصاً كبيع الدار المكتراة

فرع

في الجواهر إذا تنازع الشركاء فيما لا ينقسم فمن طلب البيع اجبر الباقون إلا أن يكون بيع حصته مفرزة لا تنقض كالفنادق والدور الكبار وقال ش و ح لا يجبران على البيع لقوله تعالى ( إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ) فالرضا شرط والجبر ينافيه وجوابهما إن نفي الضرر لا يشترط فيه الرضا فإن القسم عندهما بيع ويدخلها الجبر والشفعه يدخلها الجبر والآنسان محتاج للاختصاص بملكه ولا يحصل ذلك بقسم العين أو بدلها وهو الثمن الركن الثالث صفة القسمة قال صاحب المقدمات القسم أما إن يتبع في رقاب أو منافع وقسم رقاب أموال ثلاثة قرعة بعد التقويم وتعديل ومراضاة بعد تعديل وتقويم ومراضاة بغير تقويم ولا تعديل ولكل صفة أحكام تخصها فيخص الأول اجبار الممتنع عنها عليها وتختص بالجنس الواحد من العقار أو الحيوان أو العروض لئلا يعظم الغرر بالقرعة في المختلفات دون المكيل والموزون ولا يجمع سهم اثنين لما فيه من توقع تكرر القرعة وزيادة الغرر ويرجع فيها بالعين لعدم الدخول على التفاوت ولا تدخل في المكيل والموزون لإمكان قسمه بغير غرر القرعة بالمكيال والميزان ويخص الثانية جوازها في الاجناس والمكيل والموزون لعدم القرعة إلا في صنف يمتنع التفاضل فيه فإن الرضا فيه بغير المماثل حرام ويرجع فيها بالغبن لما تقدم وتختص الثالثة بعدم الرجوع بالغبن مع جوازها في موارد الثانية لأن التزام عدم التعديل رضا بالتفاوت وهي بيع اتفاقاً ويجكم فيها بحكم البيع في الاستحقاق والرد بالعيب وسائر الأحكام المتعلقة بالبيع واختلف في الأولين فالمشهور إنهما بيع وقاله ش و ح لأن كل واحد يعوض عن الشافع فيما أخذه شريكه الشافع مما أخذه لشريكه وهذا هو حقيقة البيع وقال سحنون وابن حنبل تمييز حق قال صاحب التنبيهات وهو الصحيح من مذهبنا واقوال أئتمنا وإن كان ومالك اطلق عليهما بيع واضطراب فيها رأي ابن القاسم لقسم الصحابه رضوإن الله عليهم البقر والأبل المذبوحة عن سبع وبيع لحوم القرب حرام ولأن القرعة والاجبار ينافيان البيع لاشتراط الرضا فيه ولأن تعويض المعين عن الشائع لو كان بيعاً لكان قبض طعام السلم والديون بيعاً فيلزم بيع الطعام قبل قبضه وبيع المؤجل في الذمم بالمعجل وصرف ما في الذمم قبل حلوله بجواز تعجيل الدين قبل أجله بل هذا أولى بالبيع فإن عين ما اخذ لم يكن له فيه ملك والمقاسم كان يملك فيما أخذ نصيباً والجواب عن الأول إنه مستثنى من القسم للضرورة وتوسعة على الناس في التقريب والجواب عن الثإني إن الرضا قول يشترط فيه البيع لدفع الضرر كالاخذ بالشفعه وبيع مال المفلس تنبيه لا يمكن القول بأنها بيع مطلقاً فإن عين ما اخذ له فيه حصة قبل القسم وهي الآن باقية له فلم يعاوض فيها نظائر قال العبدي يجبر الإنسان على بيع ماله في سبع مسائل الماء للعطشان فإن تعذر الثمن اجبر بغير ثمن ومن إنهارت بئره وخاف على زرعه الهلاك يجبر جاره على سقية بغير ثمن وقيل بالثمن والمحتكر يجبر على بيع طعامه وجار الطريق إذا افسدها السيل وكذلك الساقية إذا افسدها السيل يؤخذ مكانها بالقيمة من جار الساقية وإذا ضاق المسجد يجبر من قاربه على البيع ليوسع للناس وصاحب الفدان في فدن الجبل إذا احتاج الناس اليه ليخلصهم لاجل وعره وصاحب الفرس أو الجارية يبطلها السلطان فإن لم يدفعها اليه جبر الناس فإنه يجبر هو تغليباً لأحد الضررين والإنسان مضطر للخلاص من سوء الشركة وإلاستقلال بملكه من غير مزاحم فتعين إلاجبار وإن كان القسم بيعاً وعن الثالث إن المستحق في السلم والديون حقيقة مطلقة تجب على المديون بعينها في معين ليحصل الإقباض وهذه الحقيقة لم ينتقل عنها إلى غيرها فما وجد معنى المعاوضة وفي القسم كل واحد من نصفي الدار لزيد فيه حق شائع عاوض عن أحد الشائعين بالآخر فتقرر معنى المبيع قال والأظهر أن الأولى تميز بخلاف الثانية ودليل القرعة قوله تعالى ( فساهم فكان من المدحضين ) وقوله تعالى ( وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم ) وفي مسلم إن رجلا اعتق ستة أعبد بموته فاسهم بينهم فاعتق ثلثهم وقال عليه السلام لو يعلم الناس ما في النداء والصف الأول ثم لم يجدوا إلا أن يستهموا لاستهموا وإنما وقعت القرعة في تلك الصور تطييباً للقلوب وإقراراً لحق الورثة عن المعتق وهذا متحقق في القسم وما يوجبه الحكم التراضي عليه من غير حكم

فرع

قال المكيل والموزون يجبر فيه على التعديل بالكيل والوزن لا بمكيال معلوم أو بصحفة مجهولة كان ربوياً أم لا اتفاقاً كما يمتنع اتفاقاً تحرياً أو جزافاً للمخاطرة ويدخله عدم المماثلة في الربوي هذا في المكيل بخلاف الموزون يجوز تحرياً وفيه خلاف هذا إذا كان صبرة فإن كان صبرتين ربوياً كقمح وشعير ونقي ومغلوث فلا يجوز إلا الإعتدال بالمكيال المعلوم أو الصنجة المعروفة في الموزون لأنها مبادلة بالمكيال المجهول لأن اخذ الشعير يقول لو علمت وصول الشعير لهذه الغاية لم أخذه ولو اقتسما القمح على حدة والشعير على حده جاز بالمجهول والمعلوم وغير الربوي بالحناء يجوز متفاضلاً بالمعلوم دون المجهول من الكيل والصنجة للخطر وجاز قسم الصبرة الواحدة بالمعلوم والمجهول لأن قسمهما ليس بيعاً بل تمييز حق

فرع

قال وأما المنافع فلا تجوز القرعة فيها عند أبن القاسم ولا يجبر من أباها لأن المنافع معدومة فقد لا تحصل فيغظم الغرر بالقرعة بل يتراضيان باستغلال العبد أو الدابة مدة والآخر مثلها وكذلك الإستخدام والروكوب أو السكنى أو يزرع هذا مرة والآخر أخرى وقاله ش و ح ويمتنع الاغتلال في المدة الكثيرة اتفاقاً وجوزه مالك في اليوم ومنع الاستخدام فيما زاد على الشهر قال أبن القاسم ويجوز أكثر من الشهر وخصصه محمد بمثل خمسة أيام وكل ذلك تحويم على الغلة والمنع في الكثرة ملاحظة للغرر في الحيوان والفرق بينه وبين الاستغلال إن الاستغلال في معنى بيع ما لا يملك من الغلة لأنه بيع اعيان مجهولة والإستخدام بيع منافع وهي جائزة في المعدوم بدليل الاجارة هذا في التهايوء في العين الواحدة أما في العينين بإن يقبل هذا عبداً وهذا عبداً أو داراً وداراً أو ارضاً وارضاً يزرعها والأخرى ارض يزرعها فعن ابن القاسم يجوز في السكنى والزراعة دون الغلة والكراء وهو على قياس التهايئ في الازمان يجوز في اليوم الواحد على قول مالك ويمنع في الأكثر للغرر واستخدام العبيد والدواب يجري على الخلاف المتقدم في تهايئ الأزمان في العين الواحدة وجوز ح الإجبار على قسم المنافع في سكنى الدار ولباس الثوب واستخدام البلد لما روي في مسلم إن امرأة وهبت نفسها للنبي فقال له رجل زوجنيها إن لم يكنلك بها حاجة فطلب منه الصداق فقال لا اجد إلا ازراي هذا لها نصفه فقال له وما تصنع بازراك إن لبسته لم يكن عليها منه شيء وإن لبسته لم يكن عليك منه شيء فدل ذلك على إن لكل واحد لبسه حالة استحقاقه وهو عين القسم وجوابه إن الحديث لم يتعرض للاجبار وإنما النزاع فيه لا في توزيع اللبس

فرع

في الكتاب إذا اقتسما ارضاً على إن لا طريق لأحدهما على الآخر ولا طريق إلا عليه أمتنع لأنه ليس من قسم المسلمين

فرع

في الكتاب لا تقسم المختلفات بالقرعة كالدور والارضين أو البقر والغنم وتجوز في دارين في موضع جديدة ورثة أو دار بعضها جديد وبعضها رث لأنه صنف واحد كالرقيق فيه العلي والدني فإن كان الصنف الواحد لا يحمل القسم بيع على الجميع إلا أن يتراضوا بغير قرعة وإن كان متاع وحلي قسم المتاع بالقيمة والحلي بالوزن إلا أن يكون فيه جواهر لا تقارنه والفضة أو الذهب قدر الثلث فأدنى أو كانت سيوفاً محلاة حليه كل سيف الثلث قسم بالقيمة تغلبياً للعروض كالبيع وإلا فلا

فرع

في الكتاب يمتنع في قسم التمر تفضيل أحد في الكيل لرداءة حظه أو المساواه في المقدار ولا يؤدي آخذ الجيد ثمناً لأنه بيع طعام غير متماثل فإن أخذ أحدهما جملة الدراهم وثلث الطعام والآخر ثلثاه وهي سمرا ومحمولة أو نقي ومغلوث أمتنع لما تقدم أو متساوي النقاء والجودة والجنس أو من صبرة ينفق اعلاها واسفلها جاز بخلاف المتبايعين لأن هاهنا لم يات أحدهما بطعام والآخر بطعام ودراهم ولو اخذ ثلثي القمح وثلث الشعير والآخر ثلثي الشعير وثلث القمح جاز لأنهما جنس وإن اخذ القمح والآخر القطنية يداً بيد جاز كالبيع ولو كانا زرعاً أمتنع إلا على الحصد مكانهما خشية النساء ولو كان الزرع صنفاً وأحداً أمتنع القسم حتى يدرس فيقسم كيلاً خشية التفاضل قال أبن يونس قال أبن القاسم إذا اقتسما صبرة قمح وصبرة شعير والقمح اكثر بأمر بين فأخذه أحدهما والآخر الشعير أمتنع للتفاضل وإن ترك أحدهما نصيبه من القمح واقتسما الشعير جزافاً أمتنع لعد تحقيق التماثل وكانه خاطره بما ترك من القمح ويجوز كيلاً قال أشهب إذا اخذا الشعير والقمح أو ثلثيه جاز لعدم التهمة قال محمد وكل ما يكال من طعأم أو غيره لاقسم تحرياً نفياً للغرر وما يتعذر فيه غير الوزن كالقمح يقسم ويباع تحرياً قال أبن القاسم ذلك في القليل وذكر أبن حبيب البيض في هذا والفرق بين الوزن والكيل عدم تعذر الكيل ولو بالحفنة والوزن يتعذر فسومح فيه وأما ما يجوز فيه التفاضل فيجوز التحري على التماثل والتفاضل كالبيع ويمتنع على الشك في التعديل قاله مالك لأنه بيع مجهول وعن أبن القاسم لا يقسم ما يجوز فيه التفاضل تحرياً إلا على التفاضل حذراً من الغبن

فرع

في الكتاب دار بينهما ولأحدهما دار تلاصقها فأراد فتح باب في المشتركة للآخر منعه لحقه في موضع الفتح وإن أراد في القسم جعل نصيبه إلى جهة داره حتى يفتح الباب منع بل حيث وقع سهمه أخذه فإن اشترى أحد النصيبين من له دار تلاصقه فلا يفتح بابه إلى طريق هذا ليصير هو ومن اكترى منها وليكن معه إن أراد رفقاً إلا إن يجعل ذلك سكة نافذة لممر الناس يدخلون من باب داره ويخرجون كالزقاق فلا للضرر قال أبن يونس قال محمد صوابه ما لم يفتح من حائط الشركة

فرع

في الكتاب يجوز التفاضل في القسم التراضي وزيادة أحدهما الآخر عروضاً نقداً أو موصوفاً إلى اجل معلوم أو عيناً نقداً أو مؤجلاً أو على إن يتصدق عليه صاحبه أو يهبه هبة معلومة كالبيع

فرع

في الكتاب يجوز قسم الدار المستوية مذارعة بالقرعة وإن كان بعضها اجود أو كلها سواء وجعلا في ناحية اكثر إلا إن تراضيا نفياً لغرر القرعة ويقسم البناء بالقيمة

فرع

في الكتاب إذا طلب بعضهم قسم البناء والساحة معاً فإن كان يصير لكل واحد من الساحة ما ينتفع به في مدخله ومخرجه ومربط دأبته وغير ذلك اجيب وإن كان يصير لأقلهم نصيباً ما لا ينتفع به إلا في دخوله وخروجه فقط قسم البناء وحده وتركت الساحة لانتفاعهم نفياً للضرر ويتنفع الأقل مثل إلاكثر نصيباً سكن أم لا ولهم منع من يبني في الساحة منهم لئلا يضيق على غيره قال صاحب المقدمات إذا احتملت ساحة الدار وبيوتها القسم قسمت كلها قسماً وأحداً وجعل لكل نصيب من البيوت ما يقابله من الساحة وعدل ذلك بالقيمة ثم اسهم عليها وإن احتملت البيوت فقط قسمت واقرت الساحة يتفرقون بها كالفناء إلا إن يتفقوا على قسمها وإن احتملت الساحة فقط فاللائق بمذهب أبن القاسم لا تقسم إلا بالتراضي لأن جمعها في القرعة يخرج سهم بعضهم في البيوت والآخر في الساحة وهو ممتنع كالصنفين وقال أبن حبيب يضمإن وإن وقع سهم أحدهما في البيوت فقط لأنهما كالشيء الواحد قال وهو بعيد لأن فيه جمع الصنفين إلا أن يريد مع تراضيهم فيتخرج على مذهب أشهب في جمعهما وعلى قول أبن القاسم في مسألة النخلة والزيتونة وقيل إن الساحة لا تقسم وإن صار لكل واحد ما ينتفع به قاله مطرف وتأول قول مالك على ساحة البناء أو على ساحة الدار إذا بنوها وقسموا البيوت وقال سحنون إن كان على البيوت حجر لم تقسم الساحة وإلا قسمت فجعلها إذا كانت للبيوت حجراً كالفناء لا يقسم إلا بالتراضي والافنية تنقسم إلى ما يكون أمام دور القوم إلى جانب الطريق فلا يقسم وإن اجتمعوا على قسمه لحق عامة الناس فيه عند الزحام وغيره فإن قسم رد القسم وقال اصبغ يمنع أبتداءً ولا ينقض لأن حق المالك اقوى وإلى ما يكون بين دور القوم فيجوز قسمه بالتراضي قال أبن القاسم على ما تراضوا عليه كالبيع وعن مالك على حال منازلهم فإن أمتنع بعضهم لم يحكم بالقسم وقد اختلفوا في الآنادر والمسارح هل تقسم أم لا وهي كالفناء بين دور القوم وفي النوادر تقسم الساحة الواسعة إن أرادوا إن يتخذوا حجراً على بيوتهم وإنما لا تقسم العرصة التي لبيوتها حجر فتبقى مرفقاً قال أشهب تترك إن ضاقت بالقسم وإذا كانت واسعة فأراد أحدهم بيع نصيبه ليس له ذلك إلا مع نصيبه من البيوت أو باذن الشركاء متى اجتمعوا على قسم العرصة الواسعة أو الضيقة قبل القسم أو بعده قال محمد يجوز وإن ضاق البنيان عن القسم واتسعت الساحة قسماً بالاجتهاد وليس على إن تقع السهام كلها في البنيان إن ضاق عنها لكن يجتهد فتضم الساحة حصصاً منها وإن حمل البنيان وضاقت الساحة قسم البنيان وتركت مرفقاً

فرع

في الكتاب دار فيها بيوت وساحة ولها غرف وسطوح بين يديها قسم البناء على القيمة وأبقوا الساحة فالسطح يقوم مع البناء تقوم الغرفة بما بين يديها من المرتفق ولصاحب العلو الارتفاق بساحة السفل كارتفاق صاحب السفل في سطح إلاعلى اذ ليس من الافنية ويضيف القاسم قيمة خشب السطح والغرف مع قيمة البيوت التي تحت ذلك وما رث من خشب العلو الذي هو ارض الغرف والسطح فاصلاحه على رب السفل وله ملكه كما عليه اصلاح جدران إلاسفل وإذا سقط العلو على الاسفل فهدمه جبر صاحب السفل على بنائه أو بيعه ممن يبني حتى يبنى على رب العلو علوه لالتزام صاحب السفل تمكين إلاعلى من الانتفاع فإن باعه ممن يبنيه فأمتنع جبر المبتاع على البناء أو البيع ممن يبني توفية بالشرط قال أبن يونس قال أبن شعبان إذا خيف سقوط السفل فقيل إن تعليق الاعلى على صاحب الاعلى لأن عليه حفظ ملكه وقيل على صاحب السفل لأن عليع حمله بالبناء قال وبالأول اقول إلا أن يهدمه من غير حاجة وقوله قبل هذا يجبر صاحب السفل على البناء أو البيع ممن يبني إذا سقط الاعلى على إلاسفل إنما ذلك إذا لم يكن له مال غير القاعة فلا يقدر على اكثر من بيعها عليه وأما إذا كان له مال جبر على البناء لأن على صاحب العلو في إنتظار البيع ضرراً ولو كان له مال امتنع البيع على هذا الشرط قاله سحنون وقال وكذلك يحرم باذن سيدها ثم يطؤها عليه إن يحجبها فإن فلس بيعت عليه ممن يحجبها لضرورة التفليس وكذلك الأمة لها ولد صغير يعتق السيد أحدهما لا يباع الرقيف منها إلا لفلس أو ضرورة فيباع عند ابن القاسم ويشترط على المشتري عدم التفريق بينهما قال اللخمي لصاحب العلو الانتفاع بساحة السفل لأنها العادة والعادة اختصاص صاحب السفل بالساحة وعلى ذلك تقوم وخشب الأجنحة لصاحب العلو إلا أن يكون ممدوداً إلى سقف صاحب السفل فينتفع بها كأخذ خشبه فما خرج منها لصاحب العلو وما دخل لصاحب السفل وهذ إذا كان الملك واحداً فيبيع أحدهما دون الآخر لدخول المشتري على ذلك وما نقل العقد إلا ذلك وأما إن أحدث المشتري ذلك الخشب فإن جميعها له وإن كان لصاحب العلو خشب يصعد عليها للعلو ويبني عليها درجاً أو كان سطحاً له فخشبها له وإذا تهدمت الدار فعن أبن القاسم يجبر صاحب السفل على بنائه أو البيع ممن يبني وقال سحنون إنما يجوز البيع على هذا إذا كان لا مال له وقال ابن القصار يجبر صاحب السفل على البناء إلا إن يخنار صاحب العلو بناءه من ماله ويمنع صاحب السفل من الانتفاع حتى يعطيه ما إنفق قال وأرى أن يخير صاحب السفل بين البناء أو البيع ممن يبني أو تمكين صاحب العلو من البناء إذا رضي بذلك ثم يكونإن شريكين في السفل هذا بقيمة كراء القاعة والآخر بقيمة كراء البناء إلا إن يعطيه بعد ذلك قيمة البناء يوم يأخذه قائماً فإن كان سبب الأنهدام ضعف العلو وصاحب السفل حاضر عالم ولم يتكلم على ذلك لم يضمنه وإن كان صاحب السفل غائباً ووهى العلو مما لا يخفى سقوطه فهل يضمن أم لا لأنه لم يتقدم اليه والأول احسن وإن تقدم اليه ولم يفعل ضمن قولاً وأحداً وكذلك إذا كان سبب الأنهدام وهاء السفل وصاحب العلو حاضر أو لم يقدم إن كان غائباً واختلف إذا وهى السفل هل تعليقه على الأعلى أو الاسفل والأول احسن لأن البيع فيما كان على السلامة وعلى إن الحمل على بناء بعينه والمالكان لا يعلمإن ما تؤديه الاحكام عند فساد البناء فإذا رث ذلك المعين لم يكن عليه إن يحمله على خشب وإنما عليه إن يعلقه حتى يحمل عليه ووافقنا ش في قسم العلو والسفل بالقيمة وقال ح يقسم كل ذراع من السفل بذراعين من العلو لأن صاحب العلو لا ينتفع بالهواء وصاحب السفل ينتفع بالقرار بالحفر والحمل وجوابه إن القيمة تأتي على جميع الاغراض فلا حاجة لهذا التحكم

فرع

لرجل خمسة أمداد تمر ولآخر ثلاثة فمر بهما آخر فاكلوا كلهم سواء فلما فرغ المار دفع ثمانية دراهم فقال اقتسماها على قدر ما أكلت لكما قال صاحب الثلاثة اخذ نصفها لأنه اكل من تمري مثل ما اكل من تمرك وقال الآخر بل لك ثلاثة توزيعاً للاكل على الملك فحلف صاحب الثلاثة إن لا يأخذ إلا ما حكم به الشرع فترافعا لعلي رضي الله عنه فقضى لصاحب الثلاثة بدرهم فقط وتقريره إنهم اكلوا بالسوية فاكل وأحد من الثمانية ثلاثة إلا ثلث لكل صاحب الثلاثة من ثلاثته ثلاثة إلا ثلث فبقي له ثلث اكله الوارد عليهم وأكل صاحب الخمسة ثلاثة إلا ثلث تبقى له اثنان وثلث هي سبعة اثلاث اكلها الوارد عليهم فلا جرم اخذ سبعة واخذ صاحب الثلاثة درهماً والثمانية هي ثلاثة إلا ثلث التي اكلها الوارد عليهم فصحت القسمة على ما اكل وهو الحق

فرع

في الكتاب إذا اخذ أحد الورثة العروض والآخر الديون إن كان الغرماء حضوراً وجمع بينه وبينهم جاز وإلا فلا لأمتناع بيع دين على غائب ويمتنع الدين بالغرماء لأنه بيع دين بدين بل يقسم ما على كل رجل وقد تقدم من هذا في الركن الثاني

فرع

في الكتاب دار لثلاثة رضوا بأن يأخذ أحدهم بيتاً منها والآخران بقيتها يجوز لأنه بيع وإنما يمتنع جمع رجلين في القسم بالسهم لأن قسم السهم غرر والجمع تكثير له

فرع

في الكتاب يجوز قسم الدار على إن الطريق لأحدهما ولآخر في الممر أو لأحدهما الغرف وللآخر السفل ويلزمهما ذلك لأنه بيع ويجوز شراء تمر في دار دون بقيتها قال صاحب النكت إنما يجوز إذا كان فضل من الممر إلى موضع له أو ينتفع به وإلا فلا لأنه أكل مال بالباطل فإن كان يصل إلى دار له استحقت داره فيبقى الممر بلا منفعة قيل لا يتنقض البيع لوقوعه جائزاً ولو اشترى طريق الممر جاز مطلقاً لأنه لما ملك المرفق يقدر يغرسها شجراً وينتفع بها وفرض الكتاب إذا لم يشتر الرقبة قال صاحب التنبيهات قيل إنما يجوز قسم السفل والعلو عند الملك مراضاة دون القرعة لأنه كصنفين اذ لا ساحة للعلو وجوزه الاكثرون بالسهم والمراضاة لأن الدار واحدة وتجويزة القسم على إن ليس لأحدهما حمله سحنون على المراضاة دون القرعة لأنه يجب عليه قبل القسم اخراج الطريق وتأولها أبو عمر ابن المكوي على القرعة والمراضاة لأنه قد لا يحتاج إلى اخراج الطريق في كل موضع لكون الطريق محيطاً فحيث اخرج نصيبه اخرج بابه من المحجة وقد يضطر إلى الخروج من باب الدار ولا يقسم الباب

فرع

في الكتاب إذا أراد أحدهما جمع الدور أو الحوائط أو الأقرحة في القسم ليجتمع له حظه في موضع وأبى الآخران استوت الرغبات في ذلك وقربت مواضعها جمعت وإلا فلا نفياً للغرر فإن اتفقت الرغبات في بعضها جمع المتفق في القسم ويقسم غيره كل مباين على حدة وإنذاران بناحيتين من المصر إن استوت الرغبات فيهما جمعتا وإن اختلفت الرغبات وبينهما يوم لم يجمعا نفياً للغرر وإذا أراد الورثة قسم دار كانوا يسكنونها وللميت دور بالبلد مستوية الرغبات في غير موضع هذه الدار قسمت هذه وحدها وجمعت تلك في القسم وتجمع القرى والأرضون والحوائط المتقاربة الموضع والرغبات والميل قريب وإن تباعدت نحو اليوم لم تجمع فائدة قال صاحب التنبيهات الاقرحة الفدادين واحدها قراح بالفتح كزمان وازمنة وذلك في الكتاب واحدها قريح كقفيز وأقفزة وبعير وأبعرة قال الخليل القراح من الأرض كل قطعة على حيالها من منابت النخل وغيره قال أبن دريد ما خلص طينة من السبخ وغيره واصله الخالص من كل شيء قلت ومنه الماء القراح أي لم يخالطه شيء واللفظة بالقاف والحاء المهملة قال أبن يونس قال أبن حبيب إذا ترك دوراً غير دور السكنى في القرب قسمت تلك وحدها وعمل في غيرها ما ينبغي في القسم وقال ابن أبي زمنين ظاهر الكتاب إن دار السكنى ليس له معها غيرها في ربض واحد ولو كانت لجمعت ولا كلام للورثة بخلاف قول أبن حبيب قال أشهب تجمع الداران في نمط واحد وإن كان بعضهما اعمر كما تجمع الارضون وبعضها اكرم قال سحنون ليست الدور كالارضين فقد تكون الدار في نمط واحد والرغبه مختلفة وأما الارضون في نمط فتجمع كالحوائط فيها الوان الثمر وقال أشهب إن كانت الارض متقاربة وبعضها اكرم جمعت للقرب وإن طلب بعضهم جمع نصيبه في موضع وقال غيره يقسم في كل أرض جعل نصيب مريدي التفرقة ومريدي الجمع بينهما ويضرب بالسهام على إن الارض مجموعة فإن خرج سهم مريدي التفرقة جمع اليهم حقوقهم فصار كانه حق رجل واحد ثم تقسم كل ارض مما طاب لهم بينهم على حدتها وجمع لكل واحد من مريدي الجمع حقه حيث خرج وإن كانت الأرض متباعدة لا يجمع في القسم جعل نصيب مريدي الجمع سهماً واحداً ولكل واحد من مريدي التفرقة سهم ثم يضرب بالسهام بينهم في كل ارض على حدتها فإن خرج سهم مريدي الجمع جمع لهم حقوقهم كانهم رجل واحد في تلك الارض على حدتها واعطي مريدو التفرقة كل واحد نصيبه حيث طاب له ثم تعمل كل ارض كذلك ثم يرجع إلى مريدي الجمع فيجمع لكل واحد منهم مما طاب لهم من إنصابهم من تلك الارض المفترقة تعدل بينهم بالقيمة قال اللخمي إن كانت الدور متقاربة جمعت كانت في وسط البلد أو طرفه فإن كانت أحداهما في وسط البلد والأخرى في طرفه أو هما في طرفيه لم يجمعا وإذا اختلف الورثة في دار سكنى الميت هل تجمع مع غيرها بالقرعة إن كان الجميع محلة واحدة جمعت وإلا فلا وقسمت مفترقة إن حملها القسم وإلا تبايعوها إلا إن يكون الورثة عصبة ولم يتقدم لهم سكنى في ذلك الموضع ولم يكن له بسكن الميت شرف فتلك الدور وغيرها سواء والمعتبر أبداً في الدور وجهإن موضعها وصفتها فإن كان فيها الجديد والرث وهي ذات عدد قسم الجديد على حدة والرث على حدة كانت جديدة قديمة جمعتا في القرعة للضرورة بخلاف الارض الواحدة بعضها كريم دون غيره تقسم قسماً وأحداً كما قال في الكتاب في الوصايا إذا حصل لأحدهما قدر قفيز وللآخر عشرة اقفزة لكرم إلارض ودناءتها قسمت بالقرعة وكذلك الدور والاختلاف اليسير بين الدور كقيمة أحدهما مائة والأخرى تسعين لا تمتنع القرعة على إن من صارت له دار المائة اعطى خمسة لأنه لابد منه في القسم لتعذر التساوي مطلقاً غالباً وتجمع الحوانيت في سوق أو سوقين متقاربي الرغبات وإلا فلا نفياً لمزيد الغرر في القرعة ولا تجمع الدور إلى الحوانيت ولا إلى الفنادق ولا إلى الحمامات وتجمع الفنادق والحمام إن قال أهل العرف باكتساب الرباع هي متقاربة لأنها مستقلات كلها وإلا فلا ولا تجمع الحوانيت إلى الفنادق لقوة التباين وقد تستحق الحوانيت مع ديار الغلة إذا قيل التفاوت يسير قال التونسي قال سحنون إذا كانت إحدى الدارين قاعة لم يجمعا في القسم قاله سحنون لأن عدم البناء في أحدهما يصيرها أرضاً والدور والأرضون لا تجمع وأما السفل مع العلو فقد يقال إن سقف العلو كالقاعة اذ الغرض بالقاعة الاستقرار وفوات يسير منافع القاعة لا يمنع الجمع ولكن كثرة البناء في إحدى الدارين يزيد في ثمنها على القليلة البناء فيصير عوض كثرة البناء قاعة من الأخرى وكذلك الجديدة مع الرثة عوض عن الجدة قاعة فإن قيل جوز هذا لأن كل واحد منهما نابه قاعة فأشبه الحائط فيه أنواع مختلفة لا يقدر على القسم كل نوع منها فإنه يجمع لأن كل واحد يحصل له بعض تلك الاصناف وإن قل ولو كانت نخلة وزيتونه أمتنع قلنا الفرق إن العلو حصل له ما يشبه القاعة وصاحب النخلة لم يحصل له شبه الزيتونة قال أبن القاسم لا تقسم ذات العين مع النضح ولا البعل مع السقي وإن تقاربت الحوائط إلا بالتراضي نفياً للغرر في القرعة لأن اصلها غرر اغتفر لتطييب القلوب فلا يتعدى المتماثلات وروى أبن وهب يقسم البعل مع العيون إذا استوت في الفضل إذ هو المقصود وروى ابن القاسم المنع لتباين نوع المنفعة قال اللخمي قال محمد بن مسلمة يقسم البعل مع العيون دون البعل مع النضح إلا أن يرضى أهله ولا وجه له بل البعل مع النضح أقرب وإذا كانت الأراضي متقاربة مختلفة لم يجمعها ابن القاسم في القسم لتفاوتها وكذلك إن تباعدت مواضعها كاليوم وتقاربت صفاتها لبعد المواضع وجمعها أشهب لمن طلب حصته في مكان إذا كانت في مكان واحد ونمط واحد وبعضها اكرم أو بعض الدور أعمر إلا أن تكثر حصته من دار أو أرض فتجمع له في دار أو أرض اخرى ثم يقسم الذين أرادوا التفرقة على ما تراضوا عليه فإن تباعدت الدور قسم مريدوا التفرقة حظهم من كل دار أو ارض ثم يقسم مريدوا الجمع ان شاؤا ومراده إذا كانت متقاربة يبدأ بالقسم لمريدي الجمع لأن ذلك الحكم وتسقط مقالة الآخرين فإن كان مريدوا الجمع واحداً كتبت اسماء الدار وضبطت فأيها خرج أولاً فهو له ثم يقسم للآخرين كل دار أو ارض على سهامهم بالقرعة فاذا اخذوا ذلك بقي بقية تلك الدار والأرض على ما كانت الشركة عليه قبل ان يأخذ هذا نصيبه ثم يجمع الباقون بالتراضي لأن من أصله أن يجوز في مثل هذا التراضي بالقرعة واخذ سحنون بقول أشهب في الارض دون الدور لان الديار في لفظ واحد وهي مختلفة النفاق وقال الأئمة لا تقسم دار مع دار وان تقاربت كما تكون الشفعة فيها دون غيرها تقسم وحدها ولان في الجمع زيادة غرر في القرعة لان كل واحد يزول ملكه عن جملة احدى الدارين بغير رضاه والجواب عن الأول ان الشركة إذا عمت فيهما والبيع عمت الشفعة فنقيس القسم على الشفعة فينقلب الدليل ولان استقلال كل واحد باحداها اتم في الانتفاع من الإنتفاع ببعض داره والجواب عن الثاني المعاوضة والنقص بالاختلاف في الدار الواحدة بل هاهنا أولى لانا انما نجمع المتقارب وفي هذاك نجمع المختلف جداً

فرع

قريه ذات دور وارض بيضاء وشجر تقسم الدور والارض كما تقدم والاشجار المختلفة كالتفاح والرمان في جنية واحدة تقسم مجتمعة بالقيمة كالحائط فيه اصناف الثمر المختلفة ويجمع لكل واحد حظه من الحائط في موضع أو في جنيتين قسمت كل جنية وحدها بالقيمة ان انقسمت في النكت قال ابن عبدوس الحائط فيه اصناف الثمر انما يقسمه من هو اهل معرفة ذلك الموضع فيقوم نخلة نخلة على ما عرف من حملها لان الشجرة الحسنة المنظر قد يقل ثمرها وبالعكس فاذا فرغ من القيمة جمعها وقسمها على قدر السهام فيعرف ما ينوب كل سهم ثم يقرع على أي الطرفين يبدأ فاذا عرفه كتب اسماء الاشتراك كل واحد في رقعه ثم يخلطها في ويعطيها نصيبها من الناحية التي أقرع الله عليها أعطاه شجرة شجرة حتى يكمل له ما يحصل له في القيمة واعطى الثاني كذلك والثالث حتى ينقضي الحائط فإن بقي للأول بعض شجرة اشترك مع الثاني فيها بحصتيهما كذا تقسم النخل وان فضل بعضها الا بمتباين جداً فيقسم كل على حدته نفياً للغرر قال الابهري يقسم النخل والعنب بالخرص بخلاف غيرهما من الثمار دون غيرهما لا يخرص في العادة فيعرف بالخرص ولتمييز ثمرة النخل والعنب عن اصليهما فيعاين بخلاف غيرهما قال التونسي اجاز في الكتاب قسم الارض الواحدة وان اختلفت نفياً للضرر وكذلك الشجر في مكان واحد بعضها اكرم من بعض قال اللخمي النخل والاعناب والزيتون والفواكة لا تجمع لتفاوت الغرض فيكثر غرر القرعة فإن تراضوا بالقرعة منع ابن القاسم لان الرضا بالغرر حرام وأجاز أشهب لان الرضا مما يسقط الحق واجاز ابن القاسم مرة في نخلة وزيتونة يعدلان ويقسمان بالتراضي وان لم يعتدلا تقاوماهما أو باعاهما فجوزه للضرورة فيما قل كما جوزه في الارض الواحدة بخلاف الاراضي والشجر والنخل كل صنف واحد يجمع ويستحسن إذا كان الجيد ناحية وكلاهما يحمل القسم ان يقسم مفرداً والزيتون صنف وان اختلف وكذلك العنب واستحسن افراد المخالف إذا حمل القسم وجعل ابن عبدوس تباينهما في الارض كتباين الارض في الكرم وقد يحمل قوله على الاستحسان وجعل ابن القاسم في الكتاب الفواكة كالتفاح والرمان والخوخ ونحوهما صنفاً وقال عبد الملك ان كانت متساوية جمعت لعدم المرجع أو صنف أكثرها قسم ذلك الصنف على السهام وقسم غيره مختلطاً وحكاه عن مالك

فرع

في الكتاب الارض فيها الشجر المفترق تقسم مع الشجر لئلا يحصل شجر أحدهم في ارض غيره وتقسم الارض بين الورثة دون مجرى مائها وتبقى بينهم على مواريثهم واذا باع احدهم نصيبه منها فشركاؤه دنية احق بالشفعة من شركائه في الماء والدنية اهل وراثة وان اقتسموا الأرض خاصة فباع احدهم حصته من الماء فلا شفعة لأنها فيما يقسم خاصة فائدة في التنبيهات دنية بكسر الدال وسكون النون وبضم الدال وكسرها مقصور بغير هاء وظاهر قوله ان الشركة في القلد وأن اقتسموا الأرض ومذهبه هنا وفي كتاب الشفعة ان من باع ارضاً أو قاسم وبقي بئرها لا شفعة له في البئر وفي العتبية له الشفعة وأكثرهم على انه خلاف وقيل لا بل عدم الشفعة في البئر المفردة التي لا ارض لها ولا حريم والشفعة في المحتملة للقسم على مذهب سحنون أو فيما تعلقت به الارض حريماً لها وفيها قاله ابن لبابة قال سحنون ومسألة القلد هاهنا الماء مشترك لقوم شركاء في الارض ولولا ذلك لم تكن لهم شفعة لأنها بئر واحدة وتكون الارض بين طوائف لكل حصة مشتركة والماء بين الجميع فتكون الشفعة بين أشراك الارض وهم اهل قلد واحد والاخرون اهل قلد آخر ولا شركة لهم معهم بل هم شركاء في ارض أخري قال القاضي وقد يحمل كلامه في الكتاب على هذا أو يكون الأشراك قد اقتسموا ثم مات من له بعض شرك في ذلك فباع بعض ورثته نصيبه من الماء فأهل مورثه أحق لأنهم شركاء معه في ارضهم وقلدهم

فرع

قال اللخمي أجاز ابن القاسم ان تقتسم الدار الغائبة على الصفة كالبيع على الصفة ومنع سحنون للغرر قال والأول احسن ان كان الباب لا يتغير وان كان يفتح لحارة اخرى امتنع الا ان يكون القاسم عالماً بقيمة الديار المحلة الاخرى لاختلاف قيم الدور باختلاف المحلات واشترط ابن عبدوس ان يكون من اهل المعرفة بقيمة ذلك الموضع

فرع

في الكتاب لا تقسم الثمار مع الأصل وان كان التمر بلحاً أو طعاماً ولا الزرع مع الأرض بل تقسم الأرض والأصول ويترك الثمر والزرع حتى يحل بيعها فيقتسمان عينهما أو ثمنهما حذراً من طعام وارض بطعام وارض قاعدة إذا اتخذ جنس الربا من الطرفين وكان معهما أو مع احدهما عين أخرى ربوي ام لا امتنع البيع لعدم تحقق التماثل بامكان التوزيع على وجه ينافيه والقسم بيع فروعي حالة كمال الزرع قال ولا يقسم الزرع فدادين ولا مزارعة ولا قتاً ولكن كيلاً وانما يجوز بيع الزرع مع الأصل بعين أو عرض كان الزرع اقل من ثلث قيمة الارض ام لا فاذا حل بيع ثمر النخل والعنب جاز في القسم كيلاً لا خرصاً تحقيقاً للتماثل الا ان تختلف حاجتهم فيريد احدهم الاكل والاخر التجفيف فيجوز الخرص ممن يعرفه وعلى كل واحد سقي نخله وان كان ثمرها لغيره إذا كانوا قد اقتسموا الأصل قبل الثمر لان على صاحب الارض سقيه إذا باع ثمرته وان لم يطلب ثمر النخل والعنب لا يقسم بالخرص بل يجذ ويقسم كيلاً تحقيقاً للتماثل ولا يقسم البقل بالخرص ولا فواكه الشجر وان اختلفت لعدم الانضباط فيها بالخرض فائدة في التنبيهات القت بفتح القاف الحزم والقبض وأصله الجمع وكل ما جمعته فقد قتته والخرص بالفتح اسم الفعل والمصدر وبالكسر اسم المخروص وقال حمل سحنون منعه قسم الزرع والبلح خرصاً مطلقاً وانكره ابن عبدوس وقال انما منعه على التأخير دون الجذ لقوله يجوز بيعه بالخرص على الجذاذ وفي النكت البقل القائم والزرع القائم والبلح الصغير الفاظ الكتاب فيها مختلفة وهي سواء تنقسم على التفصيل البين جذاذ بينهم في قسم الثمرة بالخرص وهي مزهية أو بلح كبير دون غيره تحصيلاً لمصلحته في تمييز حقه والا أقدم طالب البقاء ولا يقسم بالخرص الا عند التراضي والفرق ان طالب البقاء في المزهية يقدر عليه بعد البقاء الى الكمال يفسد القسم قاله بعض القرويين ولو إقتسما البلح الصغير ثم أكل أحدهما حصته أو بعضهما وازهى نصيب الاخرى انتقضت القسمة ويريد الأول قيمة ما قبض على الجذ لا على الرجاء والخوف بخلاف من اشترى بلحاً على ان يتركه حتى يطيب وكان البيع فاسداً ثم جذه هذا عليه قيمته على الرجاء والخوف لأنه علي الترك دخل والقاسم دخل على الجذ وان اقتسما البلح الصغير ثم تركاه حتى يكبر ففي الكتاب ان اقتسماه على تفاضل أو كان إذا كبر تفاضل فسد القسم لأنه بيع طعام بطعام متفاضلاً ولو اقتسما البلح الصغير واكل احدهما حصته وبقي نصيب الاخر حتى صار كبيراً لا ينتقض القسم لان البلح الصغير والكبير متفاضلاً جائز اقتسما على تفاضل ام لا بخلاف مسألة الكتاب تركاه جميعاً حتى صار بلحاً كبيراً فآل الامر الى كونه بلحاً كبيراً وهو لا يجوز التفاضل فيه يفسد القسم إذا اقتسما أولا على التفاضل أو كان إذا كبر تفاضل قال التونسي عن مالك تقسم الثمار كلها بالخرص إذا وجد من يعرف ذلك وطاب وحل بيعه واختلفت الحاجة ومنع ابن عبدوس قسمة الثمر بالخرص لتوقع الربا وقال عبد الملك أجاز أصحابنا قسم الثمار التي يستعجلها اهلها بالخرص وكره قسمة الثمار الكثيرة لعدم الضرورة وأنكر سحنون قسم البلح الكبير خرصاً إذا أراد احدهم بيعه والآخر أكله ولم يره اختلاف حاجة لان الذي يبيع يجذ فقد اجتمعنا على الجذ لان تركه يبطل القسم وخالف ابن القاسم واشهب قال التونسي يجوز قسم البلح الكبير بالتراضي مع اختلاف الحاجة بخلاف الرطب لان الرطب يترك حتى يثمر فلا فساد في ذلك والبلح لا يقدر من لم يرد الأكل ان يتركه حتى ييبسه فكان ذلك فساداً فلم يلزم من أبي القسم بذلك وأجاز التراضي في ذلك وهو طعام بطعام للضرورة ولو كان ذلك تمييز حق لم ينقض القسم بالزهو وقد نقض إذا أزهى وانظر هل فيه جائحه لو اجيح نصيب احدهما نقلها عبد الملك ومالك ابن القاسم سلكاً بالقسم تارة البيع وتارة التمييز فاجازا قسم النخل دون زهوها وفيها ثمرة لم تؤبر ولو كان بيعاً امتنع لان كل واحد باع نصفه بنصف صاحبه على ان استثنى ثمرته التي لم تؤبر وقال في البلح الكبار ينتقض قسمه بالإزهاء وكذلك الصغير ولو كان تمييز حق لما انتقض لان كل انسان أخذ ملكه يفتصل به واجاز قسم البلح الصغير بالتحري لتعذر كيله وهو مما أصله الخرص فاذا خرج من حد الخطار جاز وان فضل احدهما صاحبه بالأمر البين جاز لأنه ليس بطعام ولا يبقى حتى يصير طعاماً قال ابن يونس إذا اقتسما الثمرة كما تقدم لا بعد قسم الاصول فعلى كل واحد سقي نخلة وان كان ثمرها لغيره وقال سحنون السقي على رب الثمرة لأن القسم تمييز حق لا كالبيع فكان ما طاب لها هو نصيبه وانما كان السقي في بيع الثمرة على البائع لأنه باعها على حياتها من الماء ولأنه يسقي نخلة وأما من قاسم اصل حائطه دون شربه فالسقي على البائع لأن المبتاع لا يسلم له الأصل حتى يجذ البائع ثمرته قاله مالك وقال المخزومي على المشتري للأصل لانع يسقي نخلة فتشرب ثمرة هذا قال ابن حبيب تقسم الثمار كلها بالخرص إذا بدا صلاحها إذا اختلفت الحاجة إليها وان لم تختلف أو يبست في شجرها فلا تقسم إلا كيلاً قاله مالك واصحابه الا ابن القاسم لم يجز الخرص الا في النخل والكرم وإنما كره مالك قسم ما لا يدخر من الفواكه خرصاً في شجرة لعدم التقابض في الوقت فيجمع هذا اليوم وهذا غداً فيلزم غداً ربا النسأ فلو جذاه جميعاً قبل التراضي جاز بالتحري في شجرة بالتعديل والتفاضل لجواز التفاضل فيه ولذلك منع من قسم البقل قبل الجذ خرصاً لعدم القبض فيصير طعاماً بطعام لا يداً بيد فلو جذاه قبل التفرق جاز وقاله سحنون لقوله في قسم الزرع الاخضر وبيع فدان كراث بفدانين قال ابن حبيب الا البصل والثوم لأنهما يدخران فيمنع فيها التفاضل فلا يقسمان تحرياً أخضرين ولا يابسين ويقسمان يابسين عدداً وكيلاً قال ابن يونس ليس قسمه عدداً يدخله التفاضل والصواب قسمه وزناً قال ابن حبيب ان اختلفت حاجاتهم اليه وهو اخضر قائم بلغ الإنتفاع قسم خرصاً كمدخر الثواب قال اللخمي يجوز القسم على التعديل في الثمار والتفاضل على وجه المكارمة فيذكر احدهما خمسة أوسق والآخر عشرة كما يأخذ احدهما من صبرتهما ستين والآخر أربعين الا ان يكون فضل الكيل لمكان الزيادة وجعل مالك البلح الصغير كالعلف فيجوز متفاضلاً وجعله ابن القاسم كالبقل قال وأرى اعتبار العدد في ذلك الموضع ان كان العلف والاكل قليلاً فهو كالعروض أو للاكل غيره نادراً وكلاهما كثير فكالطعام واذا كان كالحلف جازت المقاسمة وان لم تختلف الحاجة أو للطعام فلا الا ان يجذا معاً ويجوز متساوياً ومتفاضلاً الا ان تختلف الحاجة فيجذ إحداهما دون الآخر والاختلاف في قسم الفواكة بالخرص اختلاف في عادة لافقه فمتى كان قوم لهم عادة بخرصها جاز والا فلا ومنع ابن القاسم قسم البقل إذا اختلفت الحاجة فيه كمنع مالك الخرص فيما يجوز فيه التفاضل كالتفاح واجازه أشهب إذا بدا صلاحه وليس مثل الزرع لدخول التفاضل فيه ولا يحاط به فمنعه ابن قاسم إذا لم يعرف الخرص وأجازه أشهب إذا تباين الفضل وخرجا من حد الخطر وهو قول ابن قاسم في قسم اللبن يحلب كل واحد غنماً ناحية إذا فضل أحدهما الآخر على وجه المعروف ومنع سحنون لأنه بيع طعام بطعام وليس يداً بيد ولو طلباه قبل التفرق جاز والأول الصحيح لأن المعروف يسقط الربا كالقرض في النقدين الى أجل إجماعاً قال مالك كل ما يحرم فيه التفاضل لا يقسم بالتحري رطباً ولا يابساً حذراً من الربا ومنه السمن والعسل والبيض لأن التحري يحيط به وكل ما يجوز فيه التفاضل يجوز تحريه في شجره وعلى الأرض وقال أشهب يجوز التحري في كل ما يوزن كالخبز واللحم لان المكيال لا يفقد غالباً ولو بالأكف ولا يصح قوله لأنه لو باع عشر حفنات بكذا امتنع وقسمه جزافاً أقل ضررا من الحفنات ومتى كانت الثمار غير مأبوره لم يجز القسم بحال لأن اطلاقه يدخل الثمار وهي تؤل الى الطعام ويمتنع استثناؤها على البقاء بالإبار لان استثناء ما لم يؤبر في البيع لا يجوز وان كانت مأبورة أو بلحاً صغيراً أو كبيراً أو زهواً فإطلاق القسم على الجواز لعدم دخولها وبقائها على الشركة ويمتنع اشتراط دخولها لأنها تؤل إلي الطعام فهي طعام بطعام نسيئه ومع التفاضل البلح الكبير فإن استثني أحدهما والآخر بلح صغير أو كبير أو زهواً أو أحدهما بلح كبير والاخرى زهو فإطلاق القسم على الجواز والثمار غير داخلة في القسم فإن اشترط دخولها في القسم امتنع وإن اشترط إحداهما وبقيت الاخرى على الشركة جاز وان كانت إحداهما مأبورة والأخرى غير مأبورة لان اطلاق القسم على الجواز وغير المأبورة داخله في القسم لمن هي في نخله والمأبورة مبقاة على الشركة وان استثناء ما لم يؤبر ولم يدخلاها في القسم امتنع وإن اشترطت المؤبرة وأدخلاها في القسم امتنع هذا كله عند ابن القاسم وقيل يجوز جميع ذلك وهو أحسن إذا لم تبلغ الى حد تحريم التفاضل كالبلح الكبير والزهو

فرع

في الكتاب يجوز قسم الزرع قبل بدو صلاحه تحرياً على جزء مكانه ان امكن العدل في التحري وكذلك القصب والتبن فإن ترك الزرع حتى صار حباً انتقض القسم واقتسماه كيلاً فإن حصد احدهما حصته وترك الآخر حتى تححبب انتفض لامتناع بيع ذلك على الترك الى الطيب ويرد الحاصد قيمة ما حصد فيجعل مع الزرع القائم بينهما لان القسم هاهنا بيع والبلح الكبير ان اختلفت حاجاتهم اليه بان يبيع احدهما ويأكل الاخر قسم تحرياً ومن عرف ما حصل له فهو قبض وان لم يجده ما لم يتركه حتى يزهي فإن ترك احدهما حصته أو تركاه جميعاً حتى أزهى بطل القسم لامتناع بيعه على الترك حتى يزهي بخلاف الرطب لجواز بيعه على الترك قال ابن يونس قوله يرد الحاضر قيمة ما حصد قال أشهب يوم اخذه لا على الرجاء والخوف ولو أكل أحدهما حصته والآخر نصف حصته وبقي نصفها حتى ازهى بطل القسم فيما أزهى ورد الآكل جميع حصته نصف قيمة ما صار له قال أشهب يوم جذه لا على الرجاء والخوف فيقسمان ذلك مع ما ازهى بخلاف من اشترى نخلاً على ان يتركه حتى يطيب فيجذه بعد ازهائه فهذا بيع فاسد يرد على الرجاء والخوف لدخوله على الترك ودخول القاسم على الجذ

فرع

قال اللخمي قسم الأرض بما فيها من بذر وزرع يمتنع عند مالك وابن القاسم سواء خرج من الأرض أم لا الا ان يبلغ حد الإطعام وعلى قول ابن مسلمة يجوز ويختلف إذا قسم على استثناء ما غاب بها جعله ابن القاسم كالذي لم يؤبر إن لم يبرز من الأرض وكالمؤبر ان برز وجعله محمد كغير المؤبر وان خرج ما لم يستقل كالشجرة والزهو وقال عبد وهاب كالمؤبر وإن لم يبرز لأنه حب كامل في نفسه ولاحظ الأول ان الأرض كالشجر والزهو فعلى قول ابن القاسم يمتنع القسم قبل البروز لامتناع استثنائه ولا يدخل في المقاسمة ولا يجوز عند محمد ان لم يسبل وسواء استثنى أو دخل في المقاسمة فإن اسبل جاز استثناؤه وامتنع ادخاله في القسم لاستقلاله وعلى قول عبد الوهاب يجوز استثناؤه وان لم يبرز لأنه عين مجاوره ويختلف إذا اقتسما ولم يشترطا في البذر ولا في الزرع فعلى هذا القول يحمل القسم على الجواز وعلى ان البذر باق على الشركة وان لم يبرز وعلى قول محمد يكون محملها قبل البروز على الفساد وبعد البروز على الجواز وعلى انه باق على الشركة وان لم يبرز وعلى قول محمد محملها على الفساد وان برز ولم يسبل قال والأول احسن لان البذور كالسلعة أودعت في الارض فيحمل القسم على الأرض دون ما فيها فإن كانت ارضان وبرز زرع أحدهما دون الأخرى لان مطلق البيع على الجواز ويكون ما لم يبرز لمن صارت له تلك الأرض وما يبرز على الشركة فإن استثنى ما برز مما في أرضه ذلك الزرع أو نصيبه ما لم يبرز امتنع القسم عند ابن القاسم

فرع

في الكتاب يقسم البسر أو الرطب بعد الجذاذ كيلاً وان كان يختلف نقصانه عند يبسه لجواز بيعه كذلك

فرع

في الكتاب يقسم الصوف على الظهر ان جزاه الى أيام قريبة يجوز بيعه اليها والا فلا لأنه بيع مجهول

فرع

في الكتاب يجمع البز كله الديباج وثياب الكتان والقطن والحرير والصوف والأفرية إذا لم يكن في كل صنف ما يحمل القسم مفرداً ولا يقسم مفرداً نفياً للغرر وقال ايضاً يجعل الجميع نوعاً واحداً ويقسم بالقيمة كما يقسم العبيد وفيها العلي والدني والذكر والانثى وكذلك الابل والبقر وتجمع القصص والجبات والاردية والسراويلات في القسم ولا تضم البسط والوسائد مع الامتعة والثياب ولا تجمع الخيل والبراذين والحمير والبغال في القسم بالسهم بل كل صنف على حدة والخيل والبراذين صنف والبغال صنف والحمير صنف في التنبيهات اختلف في تأويل كلامه فقيل اختلاف قال يقسم كل صنف وحده ان حمل القسم كانا ثياباً أو عبيداً أو حيواناً فتكون التفرقة على هذا استحساناً ومذهبه الآخر يجمع الجنس كله في القسم وان احتمل كما قال في الثياب والعبيد ومذهبه الثالث لا يجمع شيء الى غيره وان لم يحتمل القسم كان ثياباً أو دواب وراعى أشهب في الجميع ما يمتنع سلم بعضه في بعض وراعى ابن حبيب التشابه في الأصل والصفقة كالكتان مع القطن والصوف مع المعز والحرير مع الخز لان القرعة غرر فتبقى بحسب الامكان فتجعل في المتقارب دون المتباعد قال ابن يونس لا يجمع اللؤلؤ مع الياقوت والزبرجد مع الياقوت الا بالتراضي وقال ابن حبيب الحرير صنف ولا يقسم الديباج مع الحرير والخز وفراء الخراف لا تجمع كالفراء القلينات لتباينها ولا فراء معمولة الى غير معمولة قال اللخمي اتفق المذهب على قسم الديار والأرض بالقرعة واختلف في غيرها من الحيوان والعروض ومنع عبد الملك وقال يباع ويقسم ثمنه لان الأصل منع القرعة لتضمنها نقل ملك الانسان بغير رضاه ولان كل واحد منهما قد يكون غرضه فيما صار لشريكه ويرجو حصوله ولولا ذلك لم يرض والضرر في خروج العقار عن الملك بالبيع ليس كغيره يجوز قسمه بالقرعة ولذلك اجزنا له الشفعة دون غيره وقال ش يجبر على القسم في المثليات والارض لقلة الغرر بخلاف الدارين والحانوتين المختلفين ويجبر في العبيد والدواب المستوية القيمة خلافاً ل ح ولا يجبر في المختلفات كالتركي مع الزنجي والعلو مع الاسفل لاختلاف الاغراض هذا مذهب ش قال اللخمي وجعل ابن القاسم الخيل والبراذين صنفاً والبغال والحمير صنفين ومنع أشهب الخيل والبراوين صنفاً لإسلام بعضها ي بعض فإن كان كل قسم لا يحمل القسم مفرداً بيع الا ان يتراضوا فيجوز وان كان بالقرعة وكذلك الخيل إذا كان فرساً سابقاً لا يجمع قوله بالقرعة جبراً وقال ابن القاسم البغال والحمير صنف لا يسلم بعضها في بعض واذا امتنع السلم فالقسم أولى بالجمع لأنه جمع في السهم ما يسلم بعضه في بعض وتجمع الابل في القسم إذا تقاربت صفاتها يجوز اسلام بعضها بعض ويختلف إذا تباينت فعلى أحد قولي ابن القاسم يجوز اختياراً وإن كان الجيد يحمل القسم مفرداً وعلى قوله الآخر يمتنع الا ان لا يحمل كل صنف القسم مفرداً وعلى قول أشهب يمتنع جبراً وان لم يحمل القسم مفرداً قال صاحب المقدمات اختلف فيما يجمع في القسم مجرى البيع فما جاز اسلام بعضه في بعض امتنع جمعه في القرعة وما امتنع اسلام بعضه في بعض جاز جمعه وابن القاسم لم يجز جعل القسم تارة بيعاً وتارة اخف من البيع فجمع ما يمتنع اسلام بعضه في بعض كجمعه البز وهو اصناف في البيع وتارة اشد من البيع كمنعه من جمع الخيل والبراذين والبغال والحمير الا ان يتأول انه اراد إذا كان في كل صنف ما يحمل القسم وهو أولى ما يحمل عليه قوله فتحصل من مذهبه على هذا التأويل ثلاثة اقوال تجمع الخيل والبراذين والبغال والحمير ان كان في كل صنف ما يحمل القسم ولا تجمع الا ان يكون كل صنف منها لا يحمل القسم ولا تجمع مطلقاً وكذلك البز والثياب على هذا القياس يكون فيه ثلاثة اقوال واجاز أشهب جمع الصنفين تراضياً ومثله موجود لابن القاسم في مسألة الكتاب في النخلة والزيتونة وهو مشكل لأنه ان كان غرراً امتنع من الرضا به والا لزم الجبر فيه ومدار العلماء في هذا الباب كله على التقارب ونفي الغرر وفي الجواهر قال مطرف البز صنوف لا يقرع الا في صنف متشابه وان عدل بالقيمة فالحرير أو الخز أو الصوف أو المرعز لا يضم مع التبن والكتان ولا مع البز ولا مع الديباج وقال عبد الملك القطن والكتان من البياض صنف وان كانت قمصاً واردية وعمائم وجبايا

فرع

في الكتاب يقوم المقوم قيمة العدل ثم يسهم عليه وما خرج لزم بحكم الحاكم لان القاسم حاكم أو لأنهم تراضوا به فهو كالرضا بالبيع يلزم ويقسم على اقل السهام لأنه يغني عن اعادة القسم فمن خرج سهمه جمع له تمام نصيبه ولا يفرق لأنه ضرر فإن تشاحوا في البداية باي الطرفين اسهم عليها ثم ما خرج اسهم بعد ذلك فمن خرج جعل من تلك الجهات وضم اليه فيها سهامه ثم يضرب البيضاء بالسهام للباقين فان تشاحوا في أي الطرفين يبدأ فكما تقدم فإن بقي اثنان فتشاحا في الطرفين لم ينظر الى قولهما وضرب على أي الجهات شاء القاسم فإذا تك امرأته وابناً أو عصبة لم يسهم للمرأة الا على احد الطرفين لا في الوسط فتأخذ احد الطرفين والباقي للولد أو العصبة وكذلك ان كان الولد أو العصبة عدداً ولا يسهم رجلين في القسم وان رأى ذلك الباقون الا في مثل هذا لان في الجمع زيادة عذر في القرعة وقال صاحب التنبيهات فأول ابن القاسم قول مالك نصيب اثنين في القسم اختلفا أو اتفقا رضياً أو كرهاً جمعهم سهم أو فرقهم وغيره يرى جمع كل سهم في سهم واحد رضوا أو كرهوا فإن شاؤا بقوا شركاء تقاسموا وقوله يسهم للزوجة قال ابن كنانة مذهبه في الزوجة وغيرها يبدأ بالسهم لصاحب السهم القليل ويجعل في طرف وقال المغيرة يسهم للزوجة حيث خرج بينهما لأن الأغراض تتعلق بالجهات لمصالح تتعلق بها من قرب الماء وغيره وليس اجابة من غرضه في المشرق أولى ممن غرضه في الغرب ولا معنى لقول ابن القاسم ان المراد بالطرفين السهام لان السهام إن اختلفت فالمعتبر الأقل أو استوت فالضرب لأحدهم ضرب للجميع قال اللخمي ان كان مع الزوجة ابن واحد فكما قال في الكتاب فإن كثر الأولاد فهم كالواحد يسهم لهم سهم يقتسمون ان شاؤا وعنه كل واحد صاحب سهم وقال ابن القاسم يتراضون ويسهم لهم سهم واحد للخلاف في ذلك والخلاف في الأخ وابن العم مع الزوجة كما تقدم وان كان اربع زوجات ضرب لهن سهم واحد اتفاقاً فإن اجتمع زوجات وجدات وبنات وعصبة قسم على سهم العاصب لأن اقلهم جزء من اربعة وعشرين واستحسن إذا كانت تنقسم أثلاثاً والثلث لا يقبل القسم ان يقسم فتأخذ البنات نصيبهن ويشترك في الباقي بخلاف إذا كان القسم على جميعهم الا العاصب يقول كل واحد يبقى العاصب مع غيري فتبقى الشركة على حالها لعدم المرجح الا ان يرضى احدهم بضمه اليه ولا يقرع على من يضم اليه لئلا تتعدى القرعة محل مشروعيتها فان اجتمع لأحدهم سهم من ميراث بعد ميراث أو ميراث وشراء من وارث أو من مالك متقدم على الإرث أو ميراث وهبة جمع ذلك كله في موضع واحد ويضرب له عليها بالسهم وفي القسم بين الورثة بقدر السهام لا على عدد الرؤس فلا يفرق بين اهل سهم في القسم ويقسم لأهل كل سهم نصيبهم في حيز ثم يقتسمونه قسمة ثانية ان شاؤوا أو يتركونه وفي النوادر ان طلب أحد الإخوة للأم إفراد نصيبه في القسم لا يجاب الى ذلك حتى يقسم لأخوته قسماً واحداً لأن شفعته لأهل سهمه فيفردوا بالقسم في حيز ولأن المقصود بالقسم انما هو اخراج السهام وقد تقدم من كلام اللخمي ان القسمة تقع مع الجدات والبنات والزوجات أو عاصب قسم على سهم العاصب اربعة وعشرين فقد افردت كل زوجة وكل جدة فهو مخالف لقول ابن الجلاب مع ان قوله منقول في الدواوين والظاهر حمله على ما إذا انفرد ذووا الفرائض دون عاصب يقتضي التوزيع على اقل من تلك السهام وفي الجواهر صفة القرعة تكتب اسماء الشركاء في رقاع وتجعل في بناديق طين أو غيره وترمى كل بندقة فمن حصل سهمه في سهمه أخذ حقه متصلاً في تلك الجهة وقيل تكتب الاسماء والجهات ثم تخرج البندقة من الأسماء ثم أول بندقة من الجهات فيعطى من خرج سهمه في تلك الجهة وفي النوادر ترك ابناً وثلاث بنات ودارين ووهبت احداهن لأخيها ميراثها لأختها من احدى الدارين قال سحنون تقسم الدار خمسة اجزاء فإذا خرج سهم الغلام جمع له سهمان فإن خرج سهم احداهن اخذ الثالث ثم يسهم فيأخذ للثانية الخمس الرابع ثم الباقي للثالثة فإن خرج أولاً لإحداهن خرجن قبله فله الباقي فإن وقع سهم الواهبة في الدوار الموهوبة فسهمها للموهوب أو في الدار الخرى بطلت بينهما فإن اختلفت الداران مبنية وقاعة قسمتا مفردتين فإن كانت الهبة في المبنية جمع للموهوبة فيها سهمان من خمسة بالقيمة أو في القاعة فكذلك ومتى كانت الداران لا يجتمعان في القسم جمع للموهبة سهمان في موضع الا ان يقتسموا التي ليست الهبة فيها

فرع

قال صاحب التنبيهات يقسم الماء بالقلد فائدة قال القلد بكسر القاف وسكون اللام وهو القدر التي يقسم بها الماء قاله جماعة وقال ابن دريد هو الحظ من الماء يقال سقينا ارضنا بقلدنا أي بحظنا وقال ابن قتيبة هو سقي الزرع وقت حاجته تمهيد قال صاحب التنبيهات اختلف الأصحاب في ضبط القلد فذكروا صفات وأورد بعضهم على بعض اسئلة كثيرة وقد جمعت ذلك محرراً فقال عبد الملك واصبغ وغيرهما يثقب اسفل قدر بمثقب يمسكه الأمنيان عندهما وتعلق على قصرية ويصب الماء فيها مع الفجر وكلما قرب فراغه صب الى الفجر من الغد ويقسم الماء المجتمع على اقلهم سهماً أو كيلاً أو وزناً ثم يجعل لكل شريك قدر يحمل سهمه ويثقب بالمثقب الأول ويعلق بمائه ويصرف الماء كله اليه فيسقي ما دام الماء يسيل من القدر فإن تشاحوا في التبدئة استهموا وقيل هذا فاسد إذا كان بعضهم اكثر سهماً لأن كبر القدر يوجب الثقل وشدة الجرية امثال غيره بضغط الماء فيعين صاحبه وانما يصح من تساوي الأنضباء بل تجعل القدور مستوية ويأخذ السهم الكثير عدداً من القدور وأيضاً قولهم بصب الماء عند الفراغ باطل لأن جرية الماء عند امتلاء القدر اشد بل ينبغي صب الماء عند أول النقص وايضاً يقضي الليل والنهار في القدور المتفرقة قبل تمام الماء في القدر الواحدة ويزيدان مع القدور لأجل ثقل الماء في الواحدة فيفضل مع القدور من الليل والنهار فضل ومن الأشراك من لم يسق وقال ابن العطار بل يكفي نصيب الاقل في القلد ويسقي الى ان يذهب فيلقى فيه مكيلة للآخر كذلك حتى ينقضي اليوم والليل والسؤال الأخير وارد على ابن العطار فيأخذ صاحب الماء القليل اكثر من حقه لضعف جرية مائة ويفضل من الزمان والاشراك كما تقدم وقال غير ابن العطار من الصقليين لا يلتزم الليلة واليوم بل يبتدئ اي وقت شاء أو يقرعوا إذا فرغت نوبهم وان زاد على اليوم والليلة وقاله ابن يونس فسلم من السؤال الأخير ومن سؤال آخر سيأتي في الليل والنهار لدوران النوب في الليل والنهار فمن سقى بالليل مرة سقى بالنهار اخرى وقال ابن لبابه تؤخذ قدر مستوية يثقب في جانبها ثقب بقدر الأنصباء لكل قسط ثقب بقدر مبلغ ماء القسط الأول في جانبها ويثقب للثالث آخر الثاني هكذا فمن خرج سهمه ألقي ماؤه في القلد فإن أخرجت القرعة من له ثلاثة اقساط فنح الثقب الأول فإذا انقضى القسط الذي فوق فتح الثاني ثم كذلك الثالث فإذا تم انقضى سهمه ويرد عليه ان خروج قسط ماء من ثقب تحته في جانب القدر ليس كقوة خروجه أولاً من اسفل القلد وهو مملوؤ وقال ابن ابي زمنين بل يثقب لصاحب الثلث ثقب في ثلث القدر ولصاحب النصف في نصفها على قدر سهامهم ويرد على الوارد على ابن لبابه قال القاضي والذي يظهر لي ما يسلم من هذه الأسئلة وهو اقل عملاً وأواني وهو ان ينصب مع الفجر ولا يتركه ينقص ثم يقسم ماء يوم وليلة على ما تقدم أو تجعل أواني تحته عرفنا وزنها أو كيلها كلما امتلأت أزلناها ونصبنا أخرى مثلها وأرقنا الأول وأدركنا بها نقص القلد ثم هكذا يتناول بين اثنين حتى يمضي النهار والليل وقد عرفنا عدد ما ملأناه من الأواني وتستغني بذلك من اعداد الماء في الجرار للسكب في القلد وعن اعداد القصاري لجمع الماء ثم نقسم ذلك وعرفنا ما يقع لكل سهم بتلك الإثنين ويحفظها ثم يعلق القلد مملوءاً كما فعلنا أولاً ونصبنا تحته الآنية مع الفجر وبدأنا بالأول كما تقدم وفتحنا الثقب وكلما نقص منها شيء عوضناه على ما تقدم حتى يعتدل عند السقي كما اعتدلت هذه الآنية فمن كانت قدر نصيبه حول الماء وجعلت الأخرى لغيره واريقت هذه واستدركت منها ما تصب من ماء القلد ومن له اثنان ابداً ولا يحتاج الى غيرهما ويتعاهد القدر في كل ذلك فتذهب الإعتراضات كلها الا واحداً وهو ان السقي بالليل قد يرغب فيه لكثرة الماء فيه وسرعة جريته لغلبة الرطوبة على الأرض والهواء ليلاً والراحة من حر الشمس وانه احسن للشجر والنبات وقد يرغب في النهار لقلة مؤنته والراحة من الظلام والسهر ولا يصح جمعهما في قرعة للإختلاف فينبغي ان يفرق القلد فيجعل سهم الليل وحده والنهار وحده الا ان يقال ان هذا تدعوا اليه الضرورة كقسم الدار فيها بنا آن عتيق وجديد والأرض فيها خسيس ونفيس وقال ابن لبابه احب الي قسم ماء كل ليلة وفي كل يوم على شهور العجم لإختلاف الليالي والأيام قال القاضي وهذا شاق لإحتياج كل ليلة أو يوم لمقياس أو نصف السنة ويلحق به النصف الآخر قال ابن العطار ينظر الى بعيد الأرض وقريبها ان كان اصل اشتراكهما بميراث أو غيره ثم تقاسموا استوى القريب والبعيد وليس للبعيد ان يقول لا يحسب علي الماء حتى يدخل ارضي لأن ارضه عند القسم قومت ببعدها عن القلد بقيمة اقل وان لم يكن في الأرضين قسم ولا اشتراك ولا كيف ملكها الا انهم شركاء وفي الماء فلا يحسب على البعيد حتى يدخل ارضه وعن عبد الملك في القوم يرثون الأرض عليها ماء مأمون كثير يقتسمون الأرض وبعضهم اقرب للعين فقيل الماء فيصير يقوم بالقريب دون البعيد فأرادوا اعادة القسم فيمضى قسم الأرض ويعاد قسم الماء فيزاد للبعيد على القريب حتى يستووا فيه فيعطى البعيد اكثر كما لو قسكت بالماء أولاً قال القاضي وعلى هذا لا يصح قسم ماء القلد ولا قياسه ولا جمع ما يخرج منه حتى يطلق أولاً الماء الى الأرض وماء ثقب القلد يجري حينئذ في الارض مراقاً غير مجموع ولا محسوب فإذا ورد ارضه اشهد الشهود ببلوغه بصوت أو ضرب بشيء يبلغهم صوته لوقته فيبتدرون بجمع الماء في الآنية وحسابه على ما تقدم قال القاضي وهذا يجمع في امر القلد لا يكاد يوجد في كتاب مجموعاً هكذا النظر الثاني في احكام القسمة وهي ثلاثة اقسام القسم الأول في التداعي في القسمة في الكتاب إذا ادعى بعد القسم غلطاً مضى القسم ويحلف المنكر لان الأصل عدم الغلط الا ان تقوم بينة أو يتفاحش الغلط فينتقض لعدم الرضا به وقال الشافعية إذا قلنا هي بيع لا تنفع دعوى الغلط ولو ادعى دخول ثوب في قسمه لم ينتفض إذا أشبه قسم الناس وحلف المنكر وكذلك إذا تكافأت بينتهما لان الأصل عد الإختلاط والغلط وليس كمن باع عشرة فقبضها المبتاع ثم ادعى البائع الغلط بالعاشر ان كانت قائمة انتفض البيع بعد أيمانهما بخلاف القسم لاتفاقهما في البيع على عدم دخوله في البيع والأصل عدم العدوان ولو اقتسما داراً فتداعيا بيتاً ليس بيد أحدهما تحالفا وتفاسخا لعدم تعينه لأحدهما ومن حاز البيت أو أقام بينه صدق لرجحان حجته ومن لزمته يمين فنكل لم يقض لغريمه حتى يحلف ليكمل السبب ولو قال كل واحد الساحة من هنا ورفع الى جهة صاحبه ان اقتسما البيوت على حدة والساحة على حدة تحالفا وفسخ قسم الساحة وحدها لعدم تعين القسم فيها على حالة وان جمعها القسم تراضياً فسخ الجميع ان حلفا لعدم رجحان احدهما قال ابن يونس قال أشهب لا يمين على منكر الغلط كالكاتب على نفسه ذكر حق ثم يدعي الغلط في المحاسبة قال ابن حبيب إذا ادعى الغلط بعد القسم وان اقتسموا بالتراضي بغير سهم وهم جائزوا الأمر لا ينظر الى دعوى الغلط كان ببينة أو بغيرها لأنه كبيع التساوم ويلزم فيه الغبن فإن اقتسموا بالقرعة قبل قوله بالبينة وبتفاحش الغلط ويرد القسم كبيع المرابحة ولا يعدلوا الأنصباء على البقاء على سهامهمن لكن يقسم ثانية ولو لم يكن الغلط الا في نصيب واحد بزيادة لنقض القسم فإن فات نصيبه بالبناء رجع عليه من نقض سهمه بقيمة ذلك مالاً فإن فات ببيع ولم يبين المبتاع نقض بيعه ورد القسم فإن بنى رجع ناقص السهم على البائع بقيمة ذلك مالاً فإن لم يجد عنده شيئاً رجع على المشتري بذلك مالاً ورجع المشتري على البائع في ذمته قال ابو محمد كيف يرجع على المشتري وبماذا يرجع بحصة الثمن أو القيمة فالذي أراد ابن حبيب الرجوع بقيمة نقص سهمه قال ابن حبيب وان بنى الذي لم تقع الزيادة في سهمه ولا الذي الزيادة عنده انتقض القسم فيما لم يبق من السهام لعدم الفوت فيها وفي السهم الذي فيه الزيادة وما فات بالبناء فما لم يقع فيه غلط مضى وانما قال في مسألة البيع إذا كانت الثياب قائمة تحالفا وتفاسخا لأن الشقق الآخر اختلفا في ثمنها فيقول المبتاع ثمنها تسعة اعشار الثمن ويقول البائع بل جميع الثمن فإن فاتت الثياب بحوالة الأسواق حلف المبتاع انه ما ابتاع الا عشرة والبائع ما باع الا تسعة ويأخذ ثوباً منها شقة بحصتها من الثمن المصادق عليه فإن فاتت بذهاب أعيانها فإن كانت قيمة الثوب منها اكثر مما يخصها من الثمن فأقل حلف المبتاع ولزمه ما يخص تسعة وحلف البائع واخذ قيمة الثوب وان كانت قيمته مثل حصته من الثمن فأقل حلف المبتاع وبريء قال ابن عبدوس قال أشهب في القسم يتحالفان ويتفاسخان قال وانا اقول يقتسمان هذا الثوب نصفين بعد ايمانهما قال اللخمي دعوى الغلط اربعة اقسام احدها ان يعدلا ذلك بالقيمة والقرعة أو بغير قرعة فإن قال اهل المعرفة كان ذلك سواء أو قريباً فلا ينتقض القسم وصدق مدعي الوهم أو الغلط وثانيها ان يقولا هذه الدار تكافئ تلك الدار أو العبد يكافئ ذلك العبد من غير ذكر قيمة بقرعة ام لا فكالأول لأن مقصود ذلك التعديل وعدم الرضا بالغبن وكذلك هذه الدار تكافئ هذا المتاع أو هذا العبد هذا وثالثها خذ هذه الدار والعبد وانا هذه الدار والعبد من غير تقويم وذكر مكافأة فإن كان القسم بالتراضي مضى القسم بالغبن كالبيع الا على من قال الغبن في البيع يرد وان اقتسما بالقرعة عالمين بالتفاوت فسد القسم لاشتمال القرعة على الغبن وفسخ قهراً وان لم يدع لذلك فإن طلبا التساوي جاز والقيام في ذلك كالعيب فإن قام به من عنده الغبن فسخت القسمة وان رضي به مضت ورابعها الإختلاف في القسمة التي وقع عليها القسم يقتسمان عشرة اثواب يقول احدهما ستة لي بالقسم ويقول الآخر بل خمسة وخمسة سلمته غلطاً فيصدق الحائز له عند ابن القاسم مع يمينه إذا اتى بما يشبه لإقراره بدخوله في القسم والأصل عدم الغلط ولا دعائه وقوع القرعة فاسدة وتصرفات العقلاء محمولة على الصحة فيصدق مدعيها كالبيع وقال أشهب لا يمين عليه ان قال الآخر سلمته غلطاً وان قال سلمته وديعة صدق مع يمينه انه قاسم خمسة وخمسة وخير الآخر بين اسلامه أو يحلف انه قاسمه ستة واربعة ويتفاسخان ذلك الثوب وحده قال ابن حبيب ان اقتسما بالتراضي لم ينظر الى غيره وان كثر الغلط كبيع المساومة يلزم أو بالقرعة بتعديل القسم لم يقبل قوله الا بتفاحش الغلط ويرد القسم قال اللخمي فإن اشكل القسم صدق من بيده السادس ان اقر الآخر انه سلمه غلطاً أو للايداع تحالفا وتقاضى القسم كله وان حاز احدهما صدق مع يمينه فإن نكل حلف الآخر واخذه واما اختلافهما في حد الجدار فيقول احدهما الحد من هاهنا ودفع عن جانبه وقال الآخر من هاهنا ودفع الى جانب صاحبه فقد تقدم فإن ادعى احدهما معرفة الحد وشك الآخر صدق مدعي العلم واختلف في يمينه فإن شكا قسما المشكوك فيه لعدم رجحان احدهما

فرع

قال اللخمي إن القسم ووكلا ثم ادعيا غلط القاسم أو جوره رجع الأمر الى السلطان فإن وجده علي التعديل مضى فإن رضيا بالنقض استأنفا القرعة أو التراضي بالقسم امتنع لانتقالهم من معلوم معين الى مجهول مستقبل وان تراضيا بالنقض ليأخذ كل واحد شيئاً معيناً جاز وان وجدوا على غير تعديلة نقض كان القسم برضا الورثة أو ببعثه من السلطان ولم ير مالك قسم القاسم كحكم الحاكم وان كانا معا مجتهدين فالحاكم لا ينقض اجتهاده باجتهاد غيره واختلف في نقضه هو إذا تبين الخطأ ابن القاسم ينقضه هو وغيره إذا كان خطأ بيناً لمخالفة النص لأنه انما دعي الى القسم بالتعديل والغلط يعرف قطعاً وقال أشهب هما سواء إذا تبين الغلط يرد وان كان مما يكون من القسام جاز علي من اسهم له ينظر في الحصص الباقية فإن كانت إذا اعيدت خرج علي ما هو احسن اعيد القسم وينقض الأول وكذلك قال في القاضي إذا حكم بشاذ مباين للحق نقضه غيره أو قريب لم ينقض وان لم يباين لم يكن لغير القاسم نقضه ولا ينتقض اجتهاده باجتهاد غيره واختلف هل ينقضه القاسم نفسه إذا تبين له ان غير الأول الصواب وان كانت على السهام فأعطي بعضهم ثم تبين ان غير ذلك احسن اعيد القسم فيما اقترع عليه ويختلف فيما مضى هل ينقض ام لا واذا لم يتبين الغلط حتى وقع هدم أو بناء على من يرجع عليه في الهدم شيء ويختلف هل بقيمة البناء ام لا لأنه باذن الشريك قاعدة المدعي ابراء من خالف اصلاً كمدعي شغل الذمم لأن الأصل براءتها لولاده كل واحد بريئاً كمدعي رد الوديعة بغير بينة وقد أخذها ببينة فإن العادة تقتضي انه ان أشهد عليه أشهد وكالوصي يدعي انفاق ما يخالف العادة والمدعي عليه قوله موافق للأصل كالمدعي عليه شغل ذمته أو عرفاً كاليتيم إذا بلغ فيما تقدم فيصير المدعى عليه الطالب لا المطلوب وقيل المدعى عليه ارجح المتداعيين سبباً وهو نحو الأول وهذه القاعدة تقرير قوله لو اعطي الناس بدعاويهم لادعى قوم دماء قوم اموالهم ولكن البينة علي من ادعى واليمين علي من انكر فعلى هذه القاعدة يتخرج من يحلف ومن يطالب بالبينة في هذا الباب وفي غيره من ابواب الفقه

فرع

قال مطرف فإذا اخطأوا في القسم في الارض فسخ ولا يعمل بينهم ولا يقرون عليه لأنه اقامه على تصرف فاسد كإقرار البيع الفاسد وكذلك لو لم يقع الا في نصيب واحد لأعيد ما لم يفت ببناء من الذي وقع ذلك في سهمه فيرجع بقيمة نقضه مالاً ولو باع ولم يبين رد البيع وفسخ القسم فإن بنى المشتري رجع ناقض السهم على البائع بقيمة ذلك ورجع على المشتري مالاً ايضاً ورجع المشتري على البائع في ذمته فلو بنى غير الزائد السهم انتقض القسم فيما لم يبين وفي السهم فيه الزيادة كما تقدم وما فات بالبناء مما لم يقع فيه الغلط يمضى القسم الثاني في الطوارئ وهي خمسة بعد القسمة وهي الطارئ الأول الاستحقاق وفي الكتاب إذا وجد بنصيبه عيباً وهو وجهه أو اكثرة رد الجميع كالعبيد في البيع واذا استحق اليسير كبيت من دار عظيمة رجع بحصته في الثمن في البيع والقسم ولزم الباقي أو الكثير رد الجميع نفياً للضرر قال صاحب التنبيهات جاءت الألفاظ مشكلة في العيب والإستحقاق فقيل مردودة الى جادة المذهب وقيل اقوال مختلفة وقيل اختلفت لاختلاف الأسئلة وقيل اغلاط وأوهام وقعت في الكتاب لأن سحنون لم يصلح كتاب القسم بل تركه على اسئلة اسد بن الفرات وقيل مذهبه في الإستحقاق والعيب في القسم لا ينتقض غير مذهبه في البيع ينتقض فمن ذلك قوله اقتسما عبدين اخذ كل واحد منهما واحداً فاستحق نصف احد العبدين قال يرجع صاحبه على الآخر بربع العبد الذي في يديه أو بقيمته ان فات لأنه ثمن ما استحق من العبد الذي في يديه من نصيب صاحبه لأنه كان لكل واحد من كل عبد نصفه فلما استحق يقسم هذا الإستحقاق على النصف الذي كان لك وعلى النصف الذي اشتريت من صاحبك فيكون نصف النصف الذي يستحق من نصيبك ونصف النصف من صاحبك وهو الربع فرجع به فلم يفسخ القسم والمستحق نصف حصته وهو كثير على اصله قيل انما قال ذلك وان كان يفسخ بالنصف لأن المردود الربع هاهنا وهو من جملة صفقة القسم فهو قليل وبالحقيقة الربع هاهنا نصف المعارضة ومن ذلك قوله اشترى عبداً فباع نصفه فاستحق ربعه يخير المبتاع الثاني بين الرد ويرجع المشتري الأول على بائعه بما استحق عليه مما اشترى وهو ثمن الربع لأن الربع المستحق منهما ويرجع المشتري الأول ايضاً ويكون مخيراً فجعلهما يرجعان وكل واحد منهما انما استحق مما في يديه الأقل لأن المشتري الثاني انما استحق منه الثمن والأول كذلك ان لم يرجع عليه والربع ان رده عليه فهو خلاف قوله أولاً هنا على اصله في استحقاق العبد انه مخير بين رد اليسير نفياً لضرر الشركة فقد فرق في استحقاق اليسير من العبد المشترى ان له الرد لضرر الشركة وبين مسألة القسم وذكر انه ان رد في القسم رجع على الشركة فقيل اختلاف لمسألة العبدين اذ لم يجعل له الرد وقيل بل الفرق ان العبدين انما الشركة بين المتقاسمين في كل وجه وفي مسألة مشتري النصف معهم شريك ثالث وهو البائع الأول فزاد الضرر وقسمت خدمة العبدين ثلاثة وقيل بل لمزيد الضرر لأنه استحق منه نصف صفته وهو كثير كطعام استحق نصفه بخلاف العبدين قال وهو غلط لأن المشتري للنصف انما استحق منه ربع صفقته كمسألة العبدين واما الدار أو الدور يستحق بعضها فلم يختلف قوله ان في استحقاق اليسير يرجع بحصته من الثمن ذهباً أو فضة لا فيما بيده الا على ما ذكره فضل انه يرجع يسير في الثمن ولم يختلف قوله ان القسم لا ينتقض واختلف قوله في صفة الرجوع فقال مرة يرجع بقيمة نصف المستحق من يده وقال مرة قيمة نصف مثل ذلك الجزء مما بيده وهو اصل مذهبه وهو عدل وقال أشهب يرجع في العيب باليسير مما بيده شريكاً وقال عبد الملك ينتقض قسم السهام باستحقاق اليسير فإن استحق من الدار والدور ما فيه ضرر وليس بالجل اضطرب جوابه فقال مرة ان اقتسما داراً فاخذ احدهما ربعهما من مقدمها فاستحق نصفها بيده رجع بربع قيمة ما بيده فإن استحق نصف ما بيده الآخر وهو الثلاثة الارباع فكذلك وصرح بان استحقاق النصف لا ينتقض القسم وانه في حيز اليسير ثم قال بأثر المسالة لا ينتقض القسم باليسير انما ينتقض بالجل وقال ابن القاسم ينتقض بالثلث وجعله كثيراً فقيل رجوع عما تقدم وقيل لا والثلث والنصف كثير وفرق ابن لبابه بين الدار والدور فلا يراعى في الدور الكثيرة الا الجل وجعله مذهب الكتاب وسوى غيره وقال ابن ابي زيد مذهب الكتاب لا ينتقض القسم الا بالجل من النصيب أو ما فيه ضرر بخلاف البيع وقوله يرد القسم الا ان يفوت ما بيد صاحبه ببيع أو هدم وذكر البناء في موضع آخر وهو يدل على ان اليد يد ضمان وامر سحنون بطرح لفظ البيع وقال إذا باعوا فعليهم الثمن وعنه انه فوت وعند الهدم ليس فوتاً ويقال جر الثلث مهدوماً قال سحنون هو اختلاف من قوله وعند سحنون لا يضمن في القسم ما هو بأمر من الله ولا من سببه من بيع أو عتق أو هبة وانما يطلب بثمن المبيع وعين العبد فيشارك بما يصيبه فيه إن كان موهوباً وبقيمة ما يجب له من الشقص يقوم على معتقه ان عتق ويضمنه أشهب بكل ما يكون من سببه دون المساوي ولابن القاسم في كون الهدم والبيع فوتاً في القسم قولان والأشبه بأصولهم الفوت ولم ير سحنون الهدم والبيع والبناء فوتاً وقال في ام ولد المستحقة يأخذها وقيمة ولدها لأنه قد يميل اليها فهو احق بها وقال ايضاً لا يأخذها بل قيمة ولدها وقيمتها الا ان يكون في ذلك ضرر من عار أو غيره قال ابن يونس قول ابي محمد يفوت العيب باختلاف الأسواق ليس لملك بل فوت عوضه والعوض في القسم اقامة ابن حبيب مقامه في البيع وقوله في الكتاب لا يأتي بحنطة معينة في القسم إذا اطلع على العيب بعد الطحن لعدم الإحاطة بمقداره بل يرد القيمة ويرد الآخر الطعام الذي اخذه أو مكيلته ثم يقتسمان ذلك وليس له ان يرجع بنصف قيمة العيب في حنطة صاحبه ليلاً يدخله التفاضل في الطعام وقال أشهب يرد الحنطة ثم يقتسمان ذلك وحصة الآخر وعن سحنون يشتركان بقيمة الطحين في الدقيق وما بقي وحصة الآخر بينهما قال اللخمي إذا كان المعيب النصف ليس له رد السالم عند ابن القاسم في مسألة الجاريتين يستحق نصف ما في يد احدهما وخيره أشهب بين التمسك بالباقي أورد الجميع فإن كان العيب بايسر ما في يده له الرد عند ابن القاسم ويرجع بما ينوبه دراهم أو دنانير وجعلهما أشهب شريكين ونقض محمد القسم بالإستحقاق قل أو كثر قال وارى ان كان القسم بالتراضي فما قال ابن القاسم في جميع الوجوه أو بالقرعة قدم طالب نقض القسم وان قل المعيب والمستحق لأن تلك القرعة غير مشروعة وحيث له الرجوع في السالم والقسم بتراض فما قاله ابن القاسم من الفوت بحوالة الأسواق فما فوتها من تغير أو زيادة الا الديار فلا تفيتها حوالة الأسواق لأن الديار لا تطلب للتجر غالباً ولا تعرض للأسواق فلا تؤثر فيها ويفيت الجميع البيع والهبة والصدقة والحبس والقسم وإن كان القسم بالقرعة فقيل بيع والجواب كالأول وقال أشهب فلا تفيتها حوالة الاسواق ولا النماء والنقص بل البيع والحبس يفيتان لتعلق حق الغير ويرجع بالقيمة يوم القسم بخلاف البيع لضمان البائع المبيع والمقاسم غير ضامن ويرد على أشهب الفوت بذهاب اليد بعد القسم قال سحنون ان باع احدهما واستحق عبد الآخر فالثمن بينهما لأنه بدل العين وقد تعلق حق الغير بها وان حملت الأمة ضمن يوم الحمل لأنه وقت سبب الفوات وعند أشهب يوم القسم لأنه يوم وضع اليد وان وهب أو حبس جاز في نصيبه على اصل سحنون ويأخذ شريكه نصيبه من الموهوب له ان كان مما ينقسم قاسمة وان اعتق ضمن قيمة نصيبه يوم القسم على اصل سحنون يقوم نصيبه ليقوم عليه شريكه يوم التقويم ان كان ملياً واتفق أشهب وسحنون إذا لم يخرج من اليد ان النماء والنقصان بينهما وليس بفوت فإن خرج ببيع أو هبة أو صدقة أو حبس أو عتق فعند أشهب فوت والقيمة يوم القسم لأن الشريك سلطة وقال سحنون فوت والقيام يوم الفوت وعنه يرجع في الهبة ان وهب أو تصدق كالمستحق وان اعتق فالإستكمال في العتق يوم الرجوع فإن فات بعد العتق وقبل الرجوع لم يضمن صاحبه على احد قولي سحنون

فرع

في الكتاب إذا بنى احدهما أو غرس ثم استحق نصف نصيبه فذلك فوت وكذلك ان استحق نصف الذي لم يبن ويرد غير الباني ما بقي والثاني قيمة جميع نصيبه ويقسمان ذلك ان كان المستحق كثيراً والا ترك القسم ورجع بنصف قيمته لبقاء وجه الصفقة ونقضه ش وابن حنبل مطلقاً لوقوع القسم على غير معدل وقال ح لا ينتقض مطلقاً بل يخير المستحق منه بين فسخ القسم لكونه على معدل وبين الرجوع على الشركاء توفيه لحقه ولا يتعين الفسخ لعدم دخولهما على عدم التعديل ابتداء لنا ان التفرقة بين القليل والكثير جمع بين المدارك فتكون أولاً ولو وقع في نصيب الثاني فاما يدفع المستحق قيمة البناء قائماً لأنه وضعه غير متعد الا رجع الاخر بقيمة الأرض لأنه ليس بغاصب قال بن القاسم متى استحق كثير رجع بنصف قيمة ذلك فيما بيد صاحبه شريكاً فيه فإن لم يفت أو يسير رجع بنصف قيمة ذلك ثمناً نفياً لضرر الشركة وان اقتسما دوراً بأسهم أو بالتراضي فاستحقت واحدة أو وجد بها عيب وهي جل النصيب أو اكثره ثمناً انتقض القسم كالبيع وان كانت العشر رجع بنصف عشر قيمة ما بيد الآخر ثمناً ولا يرجع فيه على الإستحقاق ويردها في العيب ويرد الآخر عشر قيمة ما بيده يكون ذلك مع الدار المعينة بينهما

فرع

في الكتاب اقتسما جاريتين فاستحقت احداهما بعد الاستيلاد فلربها اخذها لأنها عين ماله وقيمة ولدها لأنه نشأ عن ماله وتخلق على الحرية فامتنع اخذ عينه وقيمته تقوم مقامه ويرجع الشريك على صاحبه بنصف الجارية الآخر فإن فاتت بغير سوق فما فوقه فنصف قيمتها يوم قبضها وبه اخذ ابن القاسم في البيع ثم رجع مالك في البيع الى هذا ومنع اخذها لتضرر المشتري بالعار بأخذ فراشه ولكن قيمتها وقيمة ولدها قال ابن القاسم لو رضي المستحق بقيمتها ليس للولد الإمتناع على قول مالك صوناً للحرية فيها وللمالية عن الذهاب ويعطى قيمة ولدها وقيمتها يوم الإستحقاق لأنها لو ماتت قبله لم يلزم المبتاع قيمتها لأنه لو لزمته لكانت ملكه فلا يلزمه قيمة ولدها قال اللخمي يعود المقال بينهما في الجارية الثانية فإن كان القسم بالتراضي أو بالقرعة على القول انها بيع فعلى من هي في يديه نصف قيمتها يوم قاسم واختلف على انها تمييز حق قال بن القاسم يوم قاسم وقال سحنون يوم حملت ان كان موسراً فإن كان معسراً فعلى قول ابن عبدوس في العبد يعتق يكون على الشريك قيمته يوم التقويم يكون للشريك اخذ نصف الأمة ويتبع بقيمة نصف الولد لأنه انزله في العتق منزلة نصف قيمة المستحق ويكون له نصفه في العتق على اصله في العتق إذا كان معسراً وكذلك الأمة قال صاحب التنبيهات اختلف في قوله الا ان يكون عليه ضرر فقيل على المستحق منه وقد وقع مصرحاً به في الأسدية فقال الا ان يكون في اسلامها ضرر وقاله أشهب وقيل على المستحق لأنه قد يكون يحبها أو يكون المستحق منه معدماً

فرع

قال ابن يونس جعل ابن القاسم إذا اقتسما كل واحد منهما عبداً فاستحق نصف عبد احدهما رجع على صاحبه بربع عينه إن استحق نصفه ان كان قائماً وإلا فربع قيمته بخلاف المبتاع يرد باستحقاق اليسير لضرر الشركة في منع السفر والوطء والفرق ان في قسم العبدين لم يبع احدهما عبداً كاملاً بل ضرر الشركة كان قبل القسم قال ابن عبدوس جعل كل واحد يضمن ما بيده ان لو مات عبد احدهما واستحق الآخر لتغريمه القيمة يوم القبض كمن باع عبداً بعبد قال سحنون وهذا خلاف اصل مالك والقسم خلاف البيع لأنه لو طرأ دين لم يضمن من مات عنده قال ابن عبدوس إذا جعل له الرجوع على من مات عنده ثم طرأ دين فإن امرت اخذ نصف القيمة ان يعطيه في الدين ضمن من مات عبد في يديه لرب الدين واصله عدم ضمان الميت بيده لأهل الدين والا ورثت مع قيام الدين ولو كان القسم بيعاً لكان لمستحق العبد إجازة البيع في نصفه واخذه نصف الاخر لأنه ثمن نصف عبده قال سحنون ان باع احدهما عبده واستحق عبد الآخر فالثمن بينهما ولو احبل الأمة ضمن قيمتها يوم حملت لأنه يوم تعين الفوات وعند أشهب يوم قاسم لأنه يوم وضع اليد وان بنى ضمن نصف قيمة ما قبض عند ابن القاسم وقال سحنون يقتضي قول ابن القاسم يشاركه في قاعة ما بنى ثم يتعاملان في البناء فلو قسما خشباً فعمل نصيبه ابواباً قال سحنون ليس بفوت لأن مالكاً قال النسج في الغزل والطحن في الدقيق ليس فوتاً وقال فيما إذا اغتل العبد ثم استحق الآخر وجع في العبد الآخر وفي غلته قال بن عبدوس ان كان بأيديهما بغصب فغلته للمستحق أو بشراء خير المستحق من بيده في التمسك فيما بيده من الغلة وعدم الرجوع على شريكه ولا يرجع الآخر عليه بشيء وبين رد الغلة فكانت مع العبد الباقي فغلته بينهما نصفين وعن مالك ثلاثة اخوة اقتسموا ثلاثة اعبد فمات احدهم واستحق الآخر فالهالك عبده لا يرجع ولا يرجع عليه والمستحق عبده على الثالث بثلث عبده وللباقي عبده الثلثان قال أشهب فلو كان القسم بيعاً لرجع من استحق من يده على الهالك عبده بثلث قيمته قال أشهب فإن رجع العبد المستحق على بائعه بثمن فثلثا ذلك الثمن وثلث العبد الباقي للمستحق منه وثلث الثمن الباقي للذي العبد في يديه قال ابن عبدوس هذا إذا كان الثمن مثل قيمته يوم القسم فإن كان اكثر فالزائد يرجع فيه الهالك عبده بثلثه ولا حجة له في مقدار الثمن لأن مصيبته منه

فرع

في الكتاب إذا اخذ الموصى له ثلث الدار فبناه ثم استحق فللمستحق اعطاؤه بنايته والا اعطاه هذا قيمة ارضه فإن اعطاه قيمة البناء وهو اقل مما انفق لحوالة سوق لم يرجع بنقض ذلك على الورثة ولا غيرهم وينتقض القسم فيقاسم بقيمة الدار الا ان يفوت ببناء أو بيع فيرجع عليهم بقيمة الدار قبضوها يقتسمون تلك القيمة فإن فاتت بهدم فليس له الا ثلث ذلك مهدوماً مع ثلث النقض وان بيع من النقض شيء فله ثلث ثمنه دون القيمة لأن المستحق في البيع لا يتبع المبتاع إذا هدم الا ان يبيع النقض فعليه الثمن وكذلك الامة إذا عميت قال ابن يونس قال ابو محمد أنظر قوله الا ان يفوت ما بيد الورثة ببيع يرجع عليهم بقيمة الدار ثم قال ان بيع النقض قائماً يرد الثمن وقال قبل هذا إذا اصاب بنصيبه عيباً وهو جل ما بيده يرده وفات ما بيد أصحابه بيع ردوا الى القيمة فما الفرق وقال سحنون الأصل الرد الى الثمن في هذا كله وقال صاحب المقدمات إذا قسموا بالقرعة ثم طرأ استحقاق على احد أو وجد معيباً فقال عبد الملك ينتقض القسم قبل الإستحقاق ام كثر فاتت الأنصباء أو هي قائمة ومصيبة التالف من جميعهم كلحوق الدين وقال ابن القاسم في المدونة لا ينتقض الا ان يستحق الجل من النصيب أو ما فيه ضرر ويرجع المستحق منه على إشراكه على حكم البيع في القيام والفوات كان الفوات باستهلاك أو استحقاق أو اخراب أو أمر سماوي والقول لأشهب لا يضمن في الإستحقاق في الأمر السماوي وفي الجواهر إذا استحق بعض المال شائعاً لم ينتقض القسم واتبع كل وارث بقدر ما حاز اليه من حقه ان قدر على قسم ما بيده من ذلك ولا يتبع المليء بما على المعدم وان استحق بعض معين فقال ابن القاسم ان كان كثيراً رجع بقدر نصف ذلك فيما بيد صاحبه يكون به شريكاً فيما بيده إذا لم يفت وان كان المستحق يسيراً رجع بنصف قيمة ذلك دنانير أو دراهم ولا يشارك صاحبه وهذا قول مالك وعن ابن القاسم إذا اقتسموا الدور فاستحق من نصيب احدهم شيء فإن كان الذي استحق أو وجد به عيب هو جل ما في يديه أو اكثر ثمناً انتقض القسم والا ردها وحدها ورجع على شريكه في الإستحقاق بنصف قيمة ذلك مما في يد صاحبه ثم قال ابن القاسم في الدار الواحدة مخالفة في القسم للدور الكثيرة لدخول الضرر فيها في السكن والبناء وقال أشهب إذا استحق بعض نصيب احدهما اكثره أو أقله فيه مضرة ام لا رجع على صاحبه بنصف ما استحق فيما في يد صاحبه فكان شريكاً به ولا ينتقض القسم إذا فات الباقي في يد المستحق منه بالبناء لا يقدر على رده الطاريء الثاني العيب وفي الكتاب إذا وجد بنصيبه عيباً وهو وجهه أو كثره رد الجميع كالبيع وابتدئ القسم وقاله الشافعي وابن حنبل قال يخير بين الأرش والنقض كالبيع عنده الا ان يفوت ما بيد صاحبه ببيع أو هبه أو بناء أو حبس أو صدقة أو هدم أو لا فيرد قيمته يوم القبض فتقسم القيمة مع الردود ولا تقيت حوالة الأسواق والدار كالبيع وان كان المبيع الأقل لم ينقض فإن كان سبع ما بيده رجع بقيمة نصف سبع ما اخذ ثمناً ثم يقتسمان هذا المعيب وكذلك لو اقتسما على التراضي جنساً أو اجناساً الطارئ الثالث الدين في الكتاب إذا قسم بين الورثة الحاكم لا يأخذ كفيلاً بما يلحق من دين لأن الأصل عدمه فلا يلزمهم ما لا دليل عليه فإن طرا دين انتقضت القسمة بغير قاض لوقوعها غير محررة لأن الميراث بعد الدين وقال ابن حنبل لا ينتقض بطرؤ الدين لأن تعلق الدين لا يمنع تصرف الورثة كتعلق درك الجناية برقبة الجاني فإن كان صاحب الدين غائباً فاقتسموا أو جهلوا الدين أو تقديمه على القسم رد القسم حتى يوفى الدين ان كان المقسوم قائماً فإن اتلف بعضهم حظه قال ابن يونس يريد أو عدم فلرب الدين اخذه من الذي بقي حظه ويتبع الوارث بقية الورثة ببقية إرثه ويضمن كل وارث ما أكل أو استهلك وما باع فعليه ثمنه ان لم يحاب وما مات بأيديهم أو هلك بأمر من الله تعالى فلا ضمان لأن ايديهم مؤمنة شرعاً واذا جني على الرقيق بعد القسم قبل لحوق الدين ثم لحق اتبعوا كلهم الجاني لانتقاض القسم بلحوق الدين قاعدة اسباب الضمان ثلاثة الإهلاك كإحراق الثوب أو التسبب للهلاك كحفر البئر أو وضع يد غير مؤمنة كيد الغاصب أو قابض المبيع الفاسد وقولنا غير مؤمنة خير من قولنا اليد المتعدية حذار من البيع الفاسد وغيره قال ابن يونس قال أشهب ما يغاب عليه يضمن للتهمة وقال سحنون لحوق الدين لا ينقض القسم لأنه تمييز حق لا بيع والدين شائع فيما بأيديهم وهو على قدر مواريثهم لأنه أحدهم قد يكون غبن في القسم أو تغير سوق ما بيده فيؤدي أكثر مما بيده بل يقوم ما بيد كل واحد يوم البيع للدين ويقسم عليه الدين ولكل واحد افتكاك ما يباع عليه بدفع ما ينوبه لأنه المقصود دفع الدين ولهم أغرض في أملاك مورثهم فيقدمون على البيع وقاله ش وإذا كان في البيع من نصيب كل واحد ضرر على صاحب الدين لطوله وما بيد أحدهم أحضر ثمنا بيع ما هو أنجز ورجع على أخواته بنائهم من الدين يوم قضاه قال أشهب إنما يتبع الورثة الجاني إن أخذ الدين من جميعهم فإن أخذ من أحدهم رجع وحده على الذي صار له ذلك العبد بما يصيبه من العبد وله من الجناية بقدر مصابه من العبد مثل ان يترك ثلاثة بنين وثلاثة أعبد قيمة كل عبد مائة فقتل عبد أحدهم فباع الغريم احد الباقيين رجع من بيع عبده على أخيه القائم وعلى الجاني بثلث قيمة العبد المجني عليه ورجع عليه صاحب العبد المجني عليه بثلثي قيمته ولو اخذ الغريم من كل واحد من الأوخوين نصف الدين لرجعوا كلهم على الجاني اثلاثاً فهذا القول جعل الدين كالاستحقاق ومذهب سحنون ان رب الدين ياخذ ما بيد الورثة ولا يرجعوا على المجني على عبده بشيء بل على الجاني بحصة ما يلحق قيمة العبد المجني إذا فض على جميع ما بأيديهم ويرجع المجني على عبده على الجاني بما بقي مثل ان يكون قيمة المقتول يوم القتل خمسين وقيمة كل عبد بيد أخوته مائة والدين مائتان فيبيع العبدين اللذين بيد الأخوين فإن الأخوين يأخذان من الجاني اربعين واخوهما عشرة ولو كان كالإستحقاق رجع الجميع أثلاثاً قال اللخمي وأن طرأ وارث على ورثة اخذ من كل واحد قدر ما يصير عليه من ميراثه وليس له على هذا الذي بقي في يديه مال الميت الا ما يصيبه لو لم يتلف ما أخذ اصحابه قال ابن القاسم وجعل الجواب في غريم على الغرماء كذلك ليس على الموسر الا ما ينوبه لو كان بقية الغرماء مياسير والطارئ ثلاثة غريم ووارث وموصى له فالغريم يصح رجوعه على كل من وضع يده على تركة الميت من غريم ووارث وموصى له والوارث على الورثة وعلى الموصى لهم وكذلك الموصى له وأما الغريم فإن طرأ على الغرماء بانفرادهم لتقدمهم ولم يفضل عنهم شيء أو على الورثة لأنه لم يتقدمه غريم أو تقدم وفضل عنه ما يوفيه بيد الوارث أو على الورثة والغرماء لأن الباقي لا يوفي دينه فالأول يرجع على أولئك الغرماء دون الورثة ان لم يعملوا بدين طارئ ولا كان موصوفاً فإن اعسر بعضهم أو غاب لم يرجع على الموسر الحاضر الا بما ينوبه ان كان الغرماء حضوراً مياسير والغريم الطارئ على ورثة فإن اغترق الدين التركة وهي عين قائم بيد الورثة أخذه فإن اكل ضمن أو ادعوا الضياع لم يصدقوا لأن العين يغاب عليه فإن قامت بينة برأهم ابن القاسم لانتقاء التهمة وضمنهم أشهب على أصله في العواري ان اليد يد ضمان قال والأول احسن لأن هذا استحقاق والإستحقاق لا يضمن مع البيئة إلا أن يحسبوا ذلك لأنفسهم مع علمهم بالدين والميت موصوف بالدين فإن أوفقوا ذلك للغرماء عند أمين أو أحد الورثة وهو مأمون برئوا وان لم تشهد بينة بالأصل فإن كان الدين يغترق بعض التركة وكلهم حاضر موسر غيره أخذ من يد كل واحد ما ينوبه لا الجميع من واحد فإن كان معسراً أو غائباً أو ملداً أخذ الجميع من الحاضر الموسر غير الملد واتبع المأخوذ منه اصحابه فإن كانت التركة دياراً واقتسموا عالمين بالدين قال مالك فسدت القسمة ونقضت رضي الورثة بقضاء الدين ام لا لقوله تعالى ( من بعد وصية يوصي بها أو دين ) وقبل القسم جائز يتعلق به حق آدمي فإذا رضوا بقضاء الدين لم ينقض وان رضي أحدهم ببقاء القسم وقضاء ما ينوبه وامتنع غيره نقض القسم واستؤنف في الباقي فإن كان لا يبقى بعد قضاء الدين شيء قدم من طلب قضاء ما ينوبه اذ لا قسم صحيح بعد قضاء الدين يرجع به وقال أشهب وسحنون القسم جائز إذا كان المقسوم موجوداً ويفض الدين على ما في ايديهم بالحصص وان كان الدين يغترق نصف التركة وفي يد أحدهم ثلث التركة وفي يد الآخر الثلثان بيع نصف ما في يد كل واحد الا ان يكون على الغريم في ذلك ضرر لقلة الرغبة في شراء البعض أو يكون نائب أحدهم احضرها فينقض القسم قال اللخمي وعلى قوله لو بنى احدهم في نصيبه وقيمته مائة فصارت مائتين لبيع منه للغريم ربعه لأنه نصفه قبل البناء الا ان يشاء الرجوع بنصف قيمته يوم المقاسمة وقيل يوم بنى لأن البناء فوت فإن انهدام ما في يد احدهم ولم يبن الآخر نقض القسم وليس الانهدام فوتاً وان قال احدهم لا أرد القسم وأقضي جميع الدين قدم ولا ينقض كالأجنبي فإن اغترق الدين جميع التركة وقد هلك ما في يد أحدهما لم يضمن قسماً بالقرعة أم لا لأن مقال الغريم من باب نقض القسم وهو كالإستحقاق فلا يضمن ولا يضمن الأخ لأخيه شيئاً لأنه لا يستحق ميراثاً الا بعد الدين فلو رجع الأخ على أخيه بقيمة نصف ما قبضه ان اقتسما بالتراضي رجع الغريم أخذه منه لتقديم الدين على الميراث وكذلك إذا اغترق الدين جميع الباقي وبعض الهالك لم يضمن من هلك بيده شيئاً فإن اغترق بعض الحاضر والقسم بالقرعة فقال لا يرجع من استحق ذلك بيده ولا يرجع عليه وأرى ان القسم تمييز حق وهو بمنزلة ما لو قضي ذلك الدين أجنبي وقيل يرجع عليه ولا يرجع وقيل هو بيع فيرجع ولا يرجع عليه فإن كانت التركة عيناً ودياراً أو كان في العين وفاء بدين الطارئ قضي الدين من العين ومضي القسم في الدار ولا قول لمن اراد نقضه وان كانت عيناً وعروضاً ودياراً وقسمت قضي الدين من العين والعروض لأنها اقرب بيعاً ومن حق الغريم تبدئته بالأسرع ومضى القسم في الديار لعدم الحاجة للنقض وان اقتسموا دياراً أو عبيداً فانهدم ما اخذ احدهم أو حدث بالعبد عيب بيع جميع السالم لأنه أقرب بيعاً ورجع على أخيه فقاسمه تلك الدار والعبد على ما هو عليه من انهدام أو عيب قولاً واحداً وان بيع نصف السالم فكان رد النصف الباقي وانتقال النصف افضل له وأراد رد ذلك لغرض له في الرد أو اختار التمسك لأن ذلك افضل فله ذلك على احد القولين وقيل لأخيه الرجوع عليه قال صاحب المقدمات طرؤا لغريم على الغرماء والوارث على الورثة والموصى له على الموصى لهم حكمهم سواء يتبع الطارئ كل واحد منهم بنائبه ولا يأخذ المليء بالمعدم وان كان المقسوم لم يفت منه شيء لم ينتقض القسم في المكيل والموزون لعدم الحاجة للنقض وينقض في الحيوان والعروض لما يدخل عليه من الضرر بتبعيض حقه وفي ضمان كل واحد للطارئ ما ينوبه مما قبض ان قامت البينة على التلف من غير سببه قولان وعلى الضمان فالقيمة يوم القبض بالتفويت بالبيع والهبة والصدقة والعتق نحوه وعلى عدم الضمان لا يضمن بهذه الاسباب ويلزمه الثمن في البيع ويصدق في تلف ما لا يغاب عليه دون ما يغاب مع يمينه وعلى مذهب أصبغ يضمن في العين وحده فتكون ثلاثة اقوال وطروء الغريم على الورثة أو على الموصى لهم بالثلث وعلى الورثة وطروء الموصى له بعد على الورثة فهم سواء فينتقض القسم عند مالك لحق الله تعالى ولا ينتقض عند أشهب واختلف قول ابن القاسم فعنه ينتقض بين جميعهم ويخرج الدين ثم يقسم الباقي ويكون النقض بالموت أو الجناية أو حوالة سوق أو غيره من الجميع أو يخرجوا الدين من عندهم فيتم القسم أو يتطوع احدهم بجملة الدين وليس لأحدهم اخراج نائبه من الدين ويتمسك بنصيبه من القسم الا برضاهم لتحقق الغبن في القسم الا ان يثبت الدين بشهادة أحدهم مع يمين الطالب فلبقية الورثة إخراج الدين من عندهم ويقرون القسم لتهمتهم إياه في نقض القسم ليزداد حظه أو لغبن حصل له أو نقضه بأمر سماوي قال مطرف وفيه نظر لأن التهمة تبطل شهادته وقاله أشهب وعنه انما ينتقض بيد من بقي حظه أو بعضه بيده أو استهلكه أو شيئاً منه وأما من تلف جميع حظه بامر سماوي فلا يرجع عليه بشيء من الدين ولا يرجع هو مع سائر الورثة فيما بقي من التركة بعد الدين ووافق ابن حبيب قول ابن القاسم الأول الا ان يريد احدهم فك نصيبه بنائبة من الدين الا ان يتلف شيء مما بيد بقية الورثة الا ان يتركهم في ضمان التالف نفياً للغبن في القسم واتفق أشهب وسحنون واختلفا في فض الدين فقال سحنون على قيمة ما بيد كل واحد منهم يوم الحكم وقال أشهب في أحد قوليه على الأجزاء التي اقتسموا زادت أو تقصت ما لم تتلف وعلى قولهما يثبت الدين بشهادة احدهم مع يمين الطالب ام لا لعدم انتفاع الشاهد بشهادته ولا خلاف ان الورثة لا يضمنون بالقسم التالف بأمر سماوي إذا لحق الدين فيلزمهم ان يردوا ويضمنون اكلهم وما استهلكوه وانفقوه واختلف في ضمانهم بالإحداث كالبيع والهبة والصدقة والعتق فضمنهم ابن حبيب فيردوا ولا يرجعوا على الموهوب له ولم يضمنهم أشهب فيرجع صاحب الدين على الموهوب له ولا له على المشتري شيء الا ان يحابى فحكم المحاباه حكم الهبة ويصدقوا في تلف الحيوان الذي لا يغاب عليه يعدم التهمة في ايمانهم بخلاف العروض التي يغاب عليها واختلف في العين والمكيل والموزون من الطعام إذا شهد بتلفه على ثلاثة اقوال البراءة وعدمها وهو ظاهر قول ابن القاسم والفرق بين العين والمكيل والموزون تنبيه قال والإختلاف في انتقاض القسم مبني على الخلاف في الدين الطارئ هل يتعين في عين التركة أو هو متعلق بذمة الميت نظراً الى خراب الذمة بالموت وصون الدين الدين عن الضياع أو نظراً للاستصحاب وينبني عليه اختلاف قول مالك فيمن يبدأ باليمين في دين المتوفى هل الورثة أو الغرماء قلت واختلف العلماء إذا ترك مالاً وديناً فقيل على ملكه حتى يوفى الدين وقيل على ملك الورثة لأن سبب الملك الحاجة العامة إذا لو بقيت الاشياء شائعة لتقاتل الناس عليها فجعل الشرع ترتب الأملاك على الأسباب الخاصة دافعاً لهذه الفتن فالجنين لما كان ميتاً شرعاً وهو بصدد الحاجة في حياته ملك الصدقة والأموال إجماعاً والميت لم تبق له حاجه عامة فلا ملك حجة الأول قوله تعالى ( من بعد وصية يوصي بها أو دين ) فجعل ملك الورثة بعد الدين ويرد عليه ان المغيا هو المقادير لا المقدر ومعناه انه لما يبين ان للزوجة الثمن مثلاً قال لا تعتقدوا انه من اصل المال بل من الذي يفضل بعد الدين وهذه قاعدة وهي ان اللفظ إذا سيق لأجل معنى حمل على الذي سبق له لا على غيره كما قال مالك والشافعي لابي حنيفة رضي الله عنهم في قوله فيما سقت السماء العشر قال ح في الخضروات الزكاة قالا له هذا خرج مخرج بيان الجزء الواجب لا الواجب فيه

فرع

قال صاحب المقدمات طروء الغريم على الغرماء والورثة ينظر ان كان فيهما أخذه الورثة كفاف الغريم الطاريء رجع عليهم على ما تقدم من رجوع الغريم على الغرماء

فرع

قال طروء الغريم على الموصى له بأقل من الثلث وعلى الورثة ان كان ما قبض الموصى له يخرج من ثلث ما بقي بعد دين الغريم الطارئ فلا رجوع للغريم عليه لتعين حقه في جهة غيره الا في عدم الورثة ان كان لا يخرج من ثلث ذلك فيرجع بالزيادة على الثلث على من وجد منهم ملياً فإن حقه تعجيل دينه فلا يتبع المعدم واما قلد الثلث فلا يرجع به على الموصى له الا في عدم الورثة على ما تقدم قال ومسائل الطوارئ احدى عشرة مسألة الغريم على الغرماء والوارث على الورثة والموصى له على الموصى لهم والغريم على الورثة والغريم على الموصى له بالثلث وعلى الورثة والموصى له بعدد على الورثة والغريم على الغرماء والموصى له بعدد على الموصى لهم وعلى الورثة والموصى له بجزء على الموصى لهم بجزء وعلى الورثة والغريم على الموصى له بأقل من الثلث وعلى الورثة والموصى له بجزء على الورثة وقد تقدم اكثرها وتأتي بقيتها ان شاء الله تعالى نظائر قال العبدي يلزم الضمان الا ان تقوم بينة في ست مسائل المقسوم من التركة بين الورثة ثم ينتقض القسم بالدين أو بغلط وقد تلف وهو مما يغاب عليه والصناع وعارية ما يغاب عليه والمبيع بالخيار مما يغاب عليه ونفقة الولد عند الحاضنة والصداق مما يغاب عليه وادعت المرأة تلفه ووقعت فيه الشركة بالطلاق

فرع

في النوادر عن مالك التركة ألف والدين مائتان باع وارث بعض التركة رد بيعه لتعلق الدين بالجميع تعلق الرهان وقال سحنون ينفذ ان وفى الباقي الدين وقد قال مالك ان حلف بحرية رقيقة ليقضين دينه الى شهر فهو ممنوع من بيعهم لتعلق حق الحرية لهم فإن باعهم وقضى الدين قبل الأجل نفذ البيع لأن ما من أجله يرد البيع فقد زال بالقضاء

فرع

في الكتاب إذا اقر احدهم بعد القسم بدين ان كان عدلاً حلف الطالب واستحق فإن اتهمه الورثة في نقض القسم دفعوا الدين وتم القسم والا نقض واعطى الدين وقسم الباقي فإن أخرجوا نائبهم وابى المقر الا النقض لزمه اخراج نائبه أو بيع نصيبه لان غرضهم صحيح في استيفاء عين مال الموروث وان اقر قبل القسم حلف الطالب وامتنع القسم الا بعد الدين وعن مالك في الورثة يبيع بعضهم من بعض فللإبن ما بيد الورثة ولا يأخذ ما اشترى بعضهم من بعض لضمانهم ثمن ذلك حتى يستوفى الدين فإن لم يكن عندهم شيء اتبعوا به ديناً الطارئ الرابع الوارث بعد القسم في الجواهر ان كان الورثة أملياء والتركة عين اخذ من كل واحد ما ينوبه فإن وجد احدهم معسراً قال ابن القاسم ليس له اخذ الموسر بالمعسر قياساً على وضع يد الأجنبي وقال أشهب يقاسم الموسر في جميع ما صار له ان لو لم يترك الميت غيرهما ويتبعان المعسرورأى ان القسم فاسد وان لم يعلموا بالطارئ وظاهر مذهب عبد الملك انه جائز الا ان يعلما بالطارئ فيفسد لدخولهم على عدم تحرير القسم واصل ابن القاسم ليس لأحد الشريكين قسم العين دون شريكه وامضى القسم هاهنا لما كان غير عالم ولو كان عالماً لم يجز واصل أشهب الجواز فإن كانت التركة عقاراً داراً واحدة اقتسماها نصفين خير بين اجازة القسم ومشاركتهما وبين رده فيجمع له سهمه وان كانت دارين فأخذ كل واحد داراً فليس له رد القسم بل يشارك كل واحد في داره فإن اغترق بعض الحاضر والقسم بالقرعة فقال لا يرجع من استحق ذلك بيده ولا يرجع عليه وارى ان القسم تمييز حق لأنه لو حضر القسم لم يكن له الا المشاركة وان كانت اكثر من دارين استؤنف القسم ليجمع له سهمه فيسلم من ضرر الشركة الطارئ الخامس طروء الموصى له ففي الجواهر جعله ابن حبيب كالغريم لتقدم الوصية على الميراث وقال ابن القاسم ان أتوصى له بالثلث فكالوارث لأنه ذو سهم مثله أو بدنانير أو طعام فكالغريم قال صاحب المقدمات الموصى له بعدد ان كان ما أخذه الورثة زيادة على الثلثين وهو كفاف الوصية الطارئة فلا رجوع له على الموصى لهم وان لم تكف وصيته رجع بتمامها على الموصى لهم كما تقدم في رجوع الوارث على الورثة وطروء الموصى له بجزء وعلى الورثة قال ان اخذ الورثة زيادة على الثلثين تكف الطارئ لم يرجع الا على الورثة لأن حقه في ايديهم وفيه خلاف ابن حبيب وابن القاسم وان لم يكن فيها كفاف الطارئ رجع بالباقي على الموصى لهم لان بقية حقه في أيديهم وقال الشافعية الوصية بغير العين كالدين توجب النقض الا ان يوفوه وبالمعين كالإستحقاق والإستحقاق من نصيب أحدهما يبطل القسم في النصيبين أو في أحدهما أكثر فيخرج الصفقة عندهم القسم الثالث في أحكام متفرقة قال صاحب الإستذكار عن مالك ان الكتابين إذا اسلموا اقتسموا على مواريثهم في الكفر وان كانت ظلماً وغير الكتابين ينتقل حكمهم بالإسلام وعنه انتقال الجميع وقاله ش و ح والجمهور لقوله في الموطأ ايما دار أو ارض قسمت في الجاهلية فهي على قسم الجاهلية وايما دار أو ارض ادركهما الاسلام ولم تقسم فهي على قسم الاسلام فهل يخص بقرينه قوله الجاهلية أو يعم الكفار لعموم اللفظ

فرع

في الكتاب يقسم على الغائب مع الحاضر لأن القسم على مقر بخلاف القضاء على الغائب لأنه منكر ويقسم القاضي دون صاحب الشرطة لأنه الناظر في اموال الغائبين قال اللخمي قال أشهب ان اصاب وجه الحكم جاز لأنه حاكم كالقاضي ويقيم الحدود وقال مالك في بعض ولاة المياه ضرب لامرأة المفقود ثلاث سنين ثم امرها بالنكاح ثم جاءت الى والي المدينة قال فضرب لها سنة تمام الأربع ونفذ حكم الأول قال والأول اظهر لأنه ليس بسؤال لذلك فهو كالاجنبي

فرع

في الكتاب الحالف ليقاسمن احب الي الرفع للقاضي يقسم بينهم خوفاً من الدلسة في النكت قيل الدلسة اظهار القسم للخروج من اليمين فاذا قسم انتفت وقيل خوفاً من غبن الحالف فيؤدي الى النقض فلا تبر اليمين ان كان لأجل أو نحوه

فرع

في الكتاب إذا قلعت الريح نخلة لك في ارض رجل أو قلعتها انت فلك غرس نخلة أو نحوها من سائر الشجر لا تكون اكثر استيلاء أو ضرراً على الأرض لأن لك منفعة ذلك الموضع فلك أخذه على الوجه الذي استحققته ولا تغرس نخلتين لأنه غير المستحق وليس له منعك أو وكيلك من الدخول للجذاذ أو غيره لدخوله على ذلك وان كانت ارضه مزروعة فلك السلوك مع من يجذها من غير ضرر ولا تجمع نفراً يطأون زرعه ولو كان لك في وسط ارضه المزروعه ارض فيها رعي لم تسلك بما يشتد لعظم الضرر ولك الدخول للاحتشاش لعدم الضرر وان كان لكل نهر ممره في ارض قوم لا تمنعهم غرس حافتيه شجراً لأنه لا ضرر عليك فمنعه ضرر واذا كنست بئرك حملت على سنة البلد في طرح الكناسة فإن كان الطرح بضفتيه لم تطرح ذلك على شجرهم ان وجدت مكاناً والا فبين الشجر فإن ضاق ففوق شجرهم لتعين ضررك وصاحب الحق مقدم على الطارئ قال اللخمي يريد يغرس مكان النخلة نخلة أو غيرها ما لا يضر بباطن الأرض بانتشار العروق أو اقوى فيهلك ما يجاوره ولا يضر بأعلاه بكثرة الفروع فيمنع الشمس عن الأرض فتقل منفعتها وعن ابن القاسم فيمن خرج في ارضه عرق شجرة غيره في مكان آخر ان لم تكن له فيه منفعة ولا مضرة بقي لصاحب الارض الا ان يكون لو قلع له ثمن الخشب أو الحطب فيأخذ قيمته مقلوعاً قال عيسى وان كان اقراره مضراً باصل شجرته التي هو منها لم يقره الا ان يرضى صاحب الشجرة قال اللخمي فإن لم يرض وكان ان قطع في الأرض بين الفرع والشجرة نبت قطع واعطي قيمته مقلوعاً وان كان بنبت قطع وأخذه صاحبه وجعل ابن القاسم حق صاحب النهر في موضع جريان الماء خاصة والحافتين ملكاً لصاحب الأرض يغرسها ان أحب ولا يطرح الآخر عليها الا العادة ولصاحب النهر منع صاحب الأرض من غرس حافتي النهر إذا اضر بشربه للماء لأصول الشجر بغوص عروق الشجرة في النهر فتضر بجريانه

فرع

في الكتاب يباع من الدار بقدر الدين قبل القسم لتقدم الدين على الميراث الا أن يعطي الورثة الدين لتعلق حقهم بعين التركة وحق الغريم انما تعلق بالمالية فهم مقدمون في العين وهو مقدم في المالية

فرع

قال ابن يونس لا يقسم القاضي حتى يثبت عنده الموت وحصر الورثة وملك الميت للمقسوم كان فيهم صغير أم لا ولا يقضي بالقسم بتقاررهم وان كانوا بالغين ولادين على الميت وكذلك غير الورثة من الشركاء ومشهور الشافعية مثلنا ولهم القسم بإقرارهم ويكتب لهم القسم بقولهم وقال ح بالقول الثاني في غير العقار وفي العقار ان نسبوه الى غير وارث فإن نسبوه الى ارث فلا بد من البينة لاعترافهم بأنه انتقل من يد الغير ونحن لا نعلم صحة تلك اليد ولا صحة قولهم للميت لاعترافهم حتى يثبت موته اما إذا اقتصروا على يدهم فاليد ظاهرة في الملك فتكفي وجوابه ان اليد قد تكون بإجارة فيتصرف الحاكم في أموال الناس بغير مستند شرعي وهو فساد عظيم وقال ابن حنبل لا يشترط الثبوت الا في قسم الجبر لأنه حكم والحكم بالجبر يعتمد مستنداً شرعاً

فرع

في الكتاب إذا لم يرض أحدهم بما خرج لزمه لأن قسم القاسم كحكم الحاكم لا ينتقض وان كره الخصوم وان قالوا غلطت أو لم تعدل أتم قسمه ونظر الامام فإن وجده صواباً والا رده ولم ير مالك قسم القاسم كحكم الحاكم قال صاحب المقدمات القسم من العقود اللازمة إذا وقع فيما يجوز قسمه على التراضي أو القرعة بوجه صحيح ولا ينقضها أحدهم ولا يرجع عنها

فرع

في الكتاب إذا ورثا نخلاً وكرماً لم يعرفاه أو عرفه أحدهما لم يجز التراضي يأخذ احدهما والآخر الآخر الا ان يوصفا لهما لأن هذا بيع يمنعه الغرر ويجوز قسم الدار وصفت لهما لجوازها بيعاً فأولى القسم لجوازه بالقرعة ويمتنع شراء ما تخرجه القرعة قال ابن يونس قال سحنون لا يقسم الا بالتراضي ليلاً ينضم غرر الغيبة لغرر القرعة بخلاف البيع فيه غرر واحد والقسم يعتمد التقويم فكيف يقوم بالبلد البعيد وقد تكون السوق حالت أو انهدمت

فرع

في الكتاب يجوز اشتراط الخيار في القسم فيما يجوز فيه البيع وكثرة الخيار وقلته وهو لازم ويبطل بالتصرف كالبيع

فرع

قال دار داخلها لقوم وخارجها لقوم وللداخلين الممر فاراد الخارجين تحويل الباب الى ما لا ضرر على الداخلين معه لقربه فذلك لهم وان بعد منعوا ولهم منعهم من تضييق الباب نفياً للضرر ولو قسم الداخلون فأراد اهل كل نصيب فتح باب لنصيبه الى الخارجين منعهم الخارجون الا من الباب الأول قال ابن يونس منع سحنون تغيير الباب مطلقاً إلا منعهم الأبواب كان الحائط الذي تغلق فيه الأبواب لهم أو للخارجين لأنه خلاف ما وقعت عليه القسمة

فرع

في الكتاب إذا اقتسما كل واحد طائفة من الدار فمن صارت له الاجنحة فهي له ولا تعد من الفناء وان كانت في هواء الأفنية بل تعد من البناء لأنه في معناه وفناء الدار لهم اجمعين يرتفقون فيه

فرع

قال إذا اقتسموا الدار وتركوا الساحة مرتفقاً فكل واحد أولى بما بين يدي باب بيته ولا يطرح حطبه ولا علف دوابه بين يدي باب غيره ان كان في الدار سعة وان وقع بعد ذلك جاز الا ان يضر

فرع

قال إذا اقتسموا الفناء والساحة رفعوا الطريق ولا يعرض فيها أحدهم لصاحبه لأنها من المصالح العامة وان اقتسموا على ان يصير كل واحد بابه ناحية أخرى ولا يدعوا طريقاً بتراض جاز لأنه حقهم وان اقتسموا البناء ثم قسموا الساحة ولم يذكروا رفع الطريق فوقع باب الدار في حظ احدهم ورضي فإن لم يشترطوا في القسم ان طريق كل حصة فيها الطريق بينهما على حالها لانه العادة ومالك باب الدار لمن وقع في نصيبه ولباقيهم فيه الممر لأنه عادتهم لم ينقضوها بشرط فإن اقتسموا الساحة وهي واسعة يقع لكل واحد ما يرتفق به ولا يخرج الا من باب الدار واختلفوا في سعة الطريق جعلت سعة الحمولة قال ابن يونس قال ابن حبيب إذا لم يذكروا الطريق عند القسم أعيد القسم على معرفة مخرج كل سهم وما لم يشترطوا قطع الطريق لأن القسم حينئذ ليس من قسم الناس وكذلك لو اقتسموا دارا بتراض بلا سهم أو به فصار مجرى مائها في نصيب احدهم قال اللخمي إذا لم يكن لأحدهم مكان يفتح فيه امتنعت القسمة بالقرعة وبالتراضي الا على بقاء الطريق لانها قسمة المسلمين

فرع

في الكتاب إذا تراضيا بأن لأحدهما دبر الدار وللآخر مقدمها على عدم الطريق للداخل على الخارج جاز إن كان له موضع يصرف له بابه وإلا فلا للضرر وكذلك أخذ العلو على أن لا طريق في السفل

فرع

قال يخير الممتنع من القسم فيما ينقسم وان لم ينقسم خير الممتنع من البيع وله أخذ الجميع بما يعطي فيه لأن من حق الشريك أن ينتفع بملكه سالماً عن ضرر الشركة أصلاً أو ثمناً وقد تقدم خلاف ش

فرع

في النوادر قال ابن القاسم وجد أحدهما في نصيبه جباً يعاد القسم لعدم تعديل الملك فإن فات ببناء فللآخر قيمة نصف ذلك كبيوت وجدها أسفل بيوت لم يعلم بها وقال سحنون إذا وجد بئراً عادية فهي له دون شريكه وكذلك الغمد والصخر وكذلك المشتري قال سحنون كل ما وجد قديماً ليس من تركة الميت فلواجده والذهب والفضة والنحاس كالكنز ان كان بأرض العرب فلواجده أو عنوة فللفاتحين لها فإن جهلوا فللمساكين من تلك البلد أو صلحاً فللذين صولحوا وقال ابن نافع الكنز كله لواجده وهذا الفرع ينبني على ان من ملك ظاهر الأرض هل ملك باطنها أم لا وفيه قولان في المذهب

فرع

قال قال مالك لا تقسم التركة حتى يوضع الحمل ليعلم على أي جزء تقسم وكم التركة ولا ينظر للاستبراء بل حتى يظهر ولو أبطأ الحيض ومضى الاستبراء لا تقسم حتى يتبين فإن الحامل قد تحيض فيضع نصيب الجنين من غير ضرورة

كتاب الشفعة

قال صاحب التنبيهات هي بسكون الفاء مشتقة من الشفع ضد الوثر لأنه يضم المأخوذ لملكه وقيل الشفعة الزيادة والآخذ يزيد ماله بالمأخوذ قال الله تعالى ( من يشفع شفاعة حسنة ) أي من يزدد عملا صالحا الى عمله وقيل منم الشفاعة لأنه يستشفع بنصيبه الى نصيب صاحبه وقيل بل كانوا في الجاهلية إذا باع احدهم حصته أو أصله اتى المجاور شافعاً الى المشتري ليوليه اياه واصلها ما في الصحاح قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة وفيه ثلاث مقاصد الشفعة في المشترك وسقوطها في الجوار لأن الحد بين الجارين حاصل وانها في الرباع دون العروض والحيوان وفي مسلم الشفعة في كل شرك لم يقسم ربع أو حائط لا يحل له ان يبيع حتى يؤذن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك فإن باع ولم يؤذنه فهو احق فجعلها قبل البيع وفيه ثلاثة ابواب

الباب الأول في الأركان

وهي أربعة الآخذ والمأخوذ والمأخوذ منه وما به الآخذ الركن الآخذ وهو كل شريك في الملك وفي الكتاب للذمي والآخذ باع المسلم من مسلم أو ذمي كالمسلم فإن كان الشريكان ذميين لم أتعرض لهما الا أن يترافعوا إلينا لأنا لا نتعرض للذمة الا في التظالم وهذا سبب ملك كالبيع ووافقنا ش و ح في استواء الذمي والمسلم في الشفعة وخالفنا أحمد لنا عموم النصوص المتقدمة ولأنه لو اعتق شقصاً من عبد بينه وبين مسلم قوم عليه كالمسلم فيستويان هاهنا بجامع احكام الملك وقياساً على الرد بالعيب في البيع بجامع نفي الضرر ولانها من حقوق المال فيستوي فيها الذمي وغيره كخيار الشرط وامساك الرهن والمطالبة بالأجل في السلم وغيره احتج بقوله لا شفعة لنصراني ولقوله تعالى ( ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً ) وشفعته سبيل ولأنه ليس احياء الأرض الموات لما فيه من تفويت الرقبة على المسلمين فأن لا يأخذ بالشفعة أولى لأن الإحياء لم يتعلق به حق معين والشفعة ثبت الملك فيها لمعين والجواب عن الأول منع الصحة سلمنا صحته لكن يحمل على الجار أو على شفاعته والجواب عن الثاني ان معناه بغير سبب شرعي اما بالسبب الشرعي فله المطالبة اجماعاً كقبض المبيع من المسلم والدين وغيرهما والجواب عن الثالث الفرق بان الإحياء تفويت الرقبة على المسلمين بغير بدل والشفعة بدلها الثمن مع انه روي عن مالك له الإحياء في بلد المسلمين الا جزيرة العرب تفريع قال التونسي قال ابن القاسم إذا باع المسلم من ذمي لا يأخذ الذمي فإن باع نصراني من نصراني فللمسلم الأخذ لأنه حكم لمسلم فإن باع بخمر أو خنزير فبقيمة الشقص عند أشهب لتعذر رد الثمن ولا قيمة للخمر وبقيمة الخمر عند ابن عبد الحكم وهو اشبه بمذهب ابن القاسم لأنه مما يضمن بالقيمة عند استهلاكه للنصراني وعند عبد الملك إذا استهلكه المسلم لنصراني لا قيمة عليه قال ابن يونس قال أشهب إذا كان الثلاثة ذمة لا شفعة وان ترافعوا الينا لأن الشفعة ليست من باب التظالم عندهم الا ان يكون احدهم مسلماً قال صاحب النوادر في الموازية قال ابن القاسم إذا كان الشريكان نصرانيين فباع احدهما حصته قضينا بالشفعة ان ترافعوا الينا قال سحنون إذا حبس المرتد فإن تاب فله الشفعة وان قتل فهي للسلطان يأخذها ان شاء لبيت المال أو يترك وقبل التوبة هو محجور عليه

فرع

في الكتاب ثلاثة اخوة احدهم لأب باع احد الشقيقين فهي للأخوين لأن ميراثهم كلهم بالنبوة ولو ولد احدهم أولاداً ثم مات فشفعة الأولاد بينهم دون الاعمام لأنهم اهل ميراث واحد فإن سلموا فهي للأعمام فإن باع احد الأعمام فهي لبقيتهم مع بني اخيهم لدخولهم مدخل سهم وان ترك ابنتين وعصبة قدمت احداهما على العصبة لأنهما اهل سهم فإن سلمت فللعصبة ولو باع احد العصبة فهي لبقيتهم وللبنات والأخوات مع البنات كالعصبة فإن كانت الدار بين شريكين فمات احدهما وترك عصبة فباع احدهم فبقيتهم احق من الاجنبي لانهم اهل سهم فإن سلموا فهي للشريك فإن ترك اختاً شقيقة واختين لأب فأخذت النصف والأخريان السدس فهي لأختها الشقيقة لأنهما اهل سهم واحد وهو الثلثان والإخوة أولى بها بينهم إذا باع احدهم وكذلك الجدات قال التونسي قال مالك واصحابه اهل كل سهم أولى الا ابن دينار ومتى سلم اهل السهم الشفعة فاهل السهام والعصبة سواء لأن سببهم عموم المورث لا خصوص سبب فيستوون فإن سلم جملة الورثة فالشركاء بعدهم ولو باع احد العصبة لدخل اهل السهام مع بقية العصبة ولم ير العصبة اهل سهم وجعلهم أشهب كأهل سهم يختصون بها والموصى لهم بالثلث أو بجزء مسمى عند ابن القاسم لا يدخلون مع الورثة ويدخل الورثة معهم وعند محمد واشهب كأهل سهم واذا أوصى احد ولد الميت لرجل واحد فباع اخوة الموصي قال محمد يدخل الموصى له معهم لأنه كأهل سهم لانه لو كان الموصى له جماعة شافعوا بينهم دون الورثة فمن كان شافعاً مع اصحابه لا يدخل على من لا يشافعهم ولو كان اصحابه يشافعون الورثة دخل على الورثة قال وهذا لا يصح لان اهل السهم الواحد يتشافعون بينهم ولا يمنعهم ذلك من الدخول على بقية الورثة الذين لا يشافعونهم ولو كان اهل السهم واحداً ليس له من يشافعه شافعه جملة الورثة لعدم من يمنعهم واذا باع اهل سهم معلوم فسلم بقيتهم وبقية الشركاء ثم باع احد الشركاء الذين ليسوا باهل سهم واحد فللمشتري النصيب ولشركائه وبقية الورثة التحاصص في هذا المبيع لأنه حل محل البائع منه لما سلم له بقية شركائه وبقية الورثة وان ورثه ابنه وامراته فمات الابن عن اخته وامه وعصبة فباع بعض العصبة ففي كتاب محمد تشافع الأخت والأم العصبة لما ورثا من الميت الأول والثاني قال وفيه نظر لأن موت الابن يوجب وراثه ثانية فلا يضربوا مع بقية العصبة الا بالقدر الذي ورثوه معهم لأن الضرب بالميراث الأول اضرار بالعصبة ويلزم عليه إذا ورثه أولاده فمات احدهم عن اخوته وورثه ان يدخل ورثته فيما باع احد ورثة الابن اذ لا فرق بين عدم ميراثهم في الثاني أو يكونون يتحاصون بما ورثوه من غيره ويلزم ان شركاء الميت يحاصون بقية ورثة الميت في مبيع احدهم والمعروف خلافه وأما الشقيقة مع اخوات الأب فأشهب يرى عدم دخول الشقيقة لاختصاصهن بالسدس دونها قال ابن يونس ثلاثة اشتروا داراً أو ورثوها فباع احدهم من نفر وسلم الشريكان فباع احد النفر فبقية النفر أشفع من شريكي البائع ولو باع احد شريكي البائع لدخل شريكه الذي لم يبع وسائر النفر فلهم النصف ولشريكهم الذي لم يبع النصف وخالفه ابن القاسم وقال لا يكون النفر أشفع فيما باع بعضهم بل هم كبائعهم يقومون مقامه بخلاف ورثة الوارث أو ورثة المشتري والفرق ان السهم الموروث لا شفعة به لشركاء الميت مع الورثة وإذا باع أحد الورثة فبقيتهم أشفع من شركاء الميت وشركاء البائع لهم الشفعة والتسليم فلهم الدخول فيما باع احد الشريكين كما لهم الدخول فيما اشتروا قال ابن القاسم ولو باع احد شريكي البائع الأول لدخول المشترون مع من بقي من شركاء بائعهم بقدر حصص بائعهم وقال اصبغ لم يثبت أن اهل السهم المفروض هم الذين يتشافعون خاصة وعليه جماعة الناس قال اللخمي الدار في مسألة الإخوة إذا خلف احدهم أولاداً ان انقسمت اسباعاً فما قال ابن القاسم لأن الدار تنقسم قسمين فتقسم أولاً اثلاثاً فاذا صار لبني البنين سهم قسموه اثلاثاً كدار قائمة بنفسها فبعضهم احق ممن لا يصير له في ذلك الثلث شرك ينتفي الضرر وان كانت لا تنقسم بحال شفع كل من له فيها شرك بوارثة أو غيرها لاشتراكهم في الضرر فيها إذا ادعى احد الشركاء البيع لأنها لا تنقسم وخروج الدار من الملك أشد من ضرر المقاسمة وان كانت تنقسم اثلاثاً خاصة فباع احد الأعمام شفع جميعهم لأن بني الاخوة شركتهم مع اعمامهم فيما ينقسم وإن باع احد بني الإخوة فعلى قول مالك الشفعة فيما لا ينقسم يتشافعون دون اعمامهم وعلى قوله الآخر فهي للأعمام خاصة لأن بني الأعمام يقولون نحن نشفع فيما يقبل القسم ولا شفعة لبعضكم على بعض لأن نصيبكم لا يقبل القسم ولو كانت الدار فيها شرك بغير وارثه بعد وارثه فعلى قوله في المدونة ان باع احد الورثة السفلى كانت الشفعة لبقيتهم سلموا لأهل الوارثة الأولى فان سلموا فللشركاء وان باع احد الورثة الأولى شفعوا اجمعون بقية الشركاء واهل الوارثتين وعلى الرواية الأخرى يشترك الشركاء واهل الوارثتين باع احد الشركاء أو اهل الوارثة الأولى أو الآخرة قال وارى ان تعتبر صفة القسمة هل تنقسم اسباعاً أو اثلاثاً أو لا تنقسم الى نصفين على اصل الشركة قبل الوراثة أو لا تنقسم بحال وكل موضع يكون للمشتري ان يدعو للقسمة أستشفع منه أو له ان يدعو للبيع فقط يختلف هل تكون شفعة ام لا وكل موضع ليس له طلب القسم ولا البيع فلا شفعة له بأن يكون لا يقبل القسم ولو باع هذا نصيبه لم ينقص عن بيع الجملة ولو كانت داراً بين ثلاثة لأحدهم النصف ولإثنين النصف وهي تنقسم نصفين ولا تنقسم ارباعاً وان باع احد صاحب النصف فاستشفع الإثنان أو احد الإثنين شفع صاحب الربع على احد قولي مالك وعلى القول الآخر لصاحب النصف دونه وقال ابن القاسم في ثلاثة شركاء باع احدهم نصيبه من ثلاثة ثم باع احد هؤلاء الثلاثة نصيبه من ذلك الثلث ان الشفعة لجميعهم وقال أشهب لبقية اصحاب الثلث قال وارى ان الشركة بميراث أو غيره سواء وانما تراعى صفة القسم لاختصاص الضرر بها واذا كانت الدار بوراثة واحدة مختلفين في المنازل زوجات وبنات واخوات وعصبة فباعت احدى الزوجات فالشفعة لبقيتهم فإن سلمن فلبقية الورثة اهل السهام الآخرين وغيرهم فإن باع احد البنات شفع بقيتهن فإن سلمن فلجميع الورثة الزوجات والجدات واختلف إذا باع احد العصبة فقال مالك مرة هم كأهل سهم الشفعة لبقيتهم وقال ايضاً لجميع الورثة وكذلك إذا خلف بنات واخوات فباعت احدى البنات شفع بقيتهن فإن سلمن شفع الأخوات واختلف إذا باعت احدى الأخوات هل يشفع بقيتهن فقط أو الجميع لان الاخوات ها هنا عصبة البنات فعلى القول انهن كأهل سهم يكون من حق البنات ان تقسم الدار اثلاثاً ثم يقسم الاخوات ثلثهن ان كن ثلاثاً أثلاثا وعلى القول الآخر من حق الأخوات ان يقسم من الأول أسباعا وقال ابن القاسم في شقيقة واخوات لأب فباعت احدى الاخوات شفع جميعهن وقال أشهب بل يشفع بقية الاخوات للاب فإن سلمن شفعت الشقيقة قال وهو أحسن لأن من حقها ان يقسم لها من الأول النصف ثم يقسم أولئك بينهن السدس فهو سهم يسلم اليهن وهذا إذا كان السدس يحمل القسم واذا أوصى الميت ان يباع نصيب من داره من رجل بعينه والثلث يحمله لم يشفع الورثة فيه لأن قصد الميت تمليكه اياه وجعل سحنون مثله إذا أوصى ببيع نصيب يصرف ثمنه في المساكين كان الميت باعه قال والقياس ان يشفعوا لتأخير البيع بعد الموت بعد تحقق الشركة ولو أوصى ان يباع من معين والشريك أجنبي شفع لأن ذلك لا ينكر على الوصية بخلاف الوارث وفي المجموعة لو باع الإمام ارضه مزايدة في دينه فقال احد الورثة بعد البيع انا اؤدي من الدين بقدر ما علي وآخذ نصيب شركائي بالشفعة فله ذلك إذا كان في بقية ما يباع من الارض تمام الدين وقال صاحب النوادر قال مالك إذا أوصى بدار لخمسة عشر رجلاً لعشرة سماهم ثلثاها لفلان وفلان منهم السدس وللسبعة منهم النصف وبقية الدار للخمسة الآخرين فان باع احد الخمسة فباقيهم اشفع فإن سلموا فلجميع العشرة فان باع احد السبعة فبقية السبعة احق من الخمسة وعن مالك في اخوة ورثوا فباع احدهم فسلم اخوته ثم باع احدهم شفع المشتري الأول مع من لم يبع ومتى سلم بقية اهل سهم فالشفعة لبقية اهل الميراث فإن سلموا كلهم ثم باع احد المشترين نصيبه مما اشترى استوى بقية اهل ذلك السهم وشركاء البائع المشترون معه وبقية الورثة وليس المشتري كالورثة فيدخل اهل السهام على العصبة والمشترين من اهل السهام ولا يدخل المشترون ولا العصبة عليهم وقال أشهب في ثلاثة ورثوا داراً أو اشتروها فباع احدهم من نفر فسلم الشريكان ثم باع احد المشترين نصيبه فبقية المشترين اشفع من شريكي البائع ولو باع احد شريكي البائع لدخل شريكه والمشترون وجعل المشتري من الشريك كورثته وخالفه ابن القاسم وقال لا يكون المشتري الأول اشفع فيما باع بعضهم دون شركاء بائعه بخلاف ورثة الوارث أو ورثة المشتري وذكره مالك وجعل المشتري كبائعه والموصى لهم كالعصبة مع اهل السهام قال الأبهري اهل كل سهم احق بالشفعة بينهم فيما ورثوا اما ما اشتروا أو وهب لهم أو وصل اليهم بغير الإرث فلا بل يستوون فان باع المشتري من الميراث من اهل السهام دخل اهل السهام مع المشترين منهم ولا يكون المشترون أولى بالشفعة فيما اشتروا من بعض اهل السهام لان حرمة السهام آكد من حرمة الشراء لان الشراء قد لا يقع والميراث لا بد من وقوعه وفي الجواهر كل صاحب شرك اخص يقدم على الأعم فإن سلم اخذ الذي يليه فإن سلم الذي يليه فالذي يليه فان باعت احدى الأختين شفعت اختها فإن سلمت فأهل السهام والعصبة فإن سلموا فالشركاء الأجانب ويدخل اهل السهام على العصبة بخلاف العكس لأن العصبة ليسوا اهل سهم وقال أشهب لا يدخل احدهما على الاخر وجعلهم كأهل سهم وعن مالك الأخص والأعم سواء فكل من له ملك في المبيع يشفع قال القاضي ابو الحسن وهو القياس والأول استحسان واختلف قول ش كمالك وسوى ابو حنيفة بين الشركاء لنا ان ملك الأخ اقرب الى ملك الأخ من ملك العم لحصولهما بسبب واحد وجمعهما بمعنى واحد فيكون أولى بدليل تقدم الشريك على الجار المقابل ولأن نصيب الأخوين في حكم النصيب الواحد بدليل انه لو ثبت ان الأب غصب شيئاً استحق من نصيبهما دون نصيب العم فيقدم احدهما على العم احتج بظواهر النصوص كقوله الشفعة للشريك الذي لم يقاسم وهو عام وبالقياس على ثلاثة ملكوا من جهة واحدة هبه أو غيرها ولأنها لأجل الضرر وهم فيه سواء والجواب عن الأول أنها مخصوصة بما ذكرنا جمعاً بينها وبين المعنى المناسب والجواب عن الثاني الفرق بما ذكرناه من معنى القرب والجواب عن الثالث لا نسلم انها لمطلق الضرر بل للضرر مع قوة الملك الذي هو سبب الأخذ جمعاً بين المناسبتين وهو أولى من إلغاء أحدهما

فرع

في الكتاب إذا اقتسموا الدار دون الساحة فباع احدهم ما صار له من الدار فلا شفعة لعدم الشركة ولا شفعة بالحريم ولا بالشركة في الطريق ولكن له طريق في دار فبيعت الدار لبعد هذه الامور عن البيع قال ابن يونس عن مالك إذا قسمت النخل وبقي محلها أو ماؤها من بئر أو عين أو نهر فلا شفعة وقاله عثمان بن عفان رضي الله عنه لأنه بيع لأصل لا شفعة فيه وبقاء المشتري بلا محل ولا بئر أشد من ضرر الشركة وقال اللخمي للشركاء رد المبيع في الساحة إذا كان البائع يتصرف الى البيوت للضرر وان كان اسقط حقه من عنده وجميع بيوته الى حق آخر وفتح له من دار اخرى وكان بيعه من اهل الدار جاز ذلك وكان لبقية الورثة الشفعة على احد القولين في وجوب الشفعة فيما لا ينقسم وان باع من غير اهل الدار ردوا بيعه للضرر ولهم الإجازة والأخذ بالشفعة

فرع

في الكتاب يقوم بشفعة الصغير أبوه أو وصية لأنها من باب تنمية المال فإن لم يكونا فالأم تنظر له والا اخذ للجد بل يرفعه للامام لأنه الناظر لمن لا ناظر له فإن عدم الأب والوصي بموضع لا امام به أخذ إذا بلغ لأنها حقه ولم يسقطها ولو سلمها الأب أو الوصي أو السلطان امتنع أخذه إذا بلغ لنفوذ تصرفهم عليه ولو اهمل الأب حتى بلغ وقد مضى لذلك عشر سنين فلا شفعة لأن اهمال أبيه كإهماله قال التونسي للمأذون له الشفعة لأنها من ضبط المال فإن ترك سيده قبل أخذه أو أخذ قبل تركه مضى لأن السيد الأصل فإن سبق العبد بالأخذ أو الترك مضى لأنه مقتضى الإذن فإن أحاط الدين بماله فلا اخذ لسيده ولا ترك لأن ذلك قد يضر بغرمائه وجعل ترك السيد شفعة العبد المديان لا يلزم العبد بخلاف تحجيره عليه التجارة لأن الشفعة كالأمر الواجب له ليس للسيد ابطاله واذا اطلع السيد على غبن عبده في الإسلام أو الأخذ أو ان ذلك محاباة للمشتري لم يجز ذلك ولا يعتبر سبق السيد المكاتب لأنه لا يقدر على انتزاع ماله وله نقض الأخذ والإسلام لأنه قد يفضي الى عجزه قال أشهب الا ان يتبين من المكاتب محاباه بالهواء في المسلم اليه أو المأخوذ منه بحطيطة ولو اخذ السيد فسلم المكاتب ثم عجز فلا أخذ للسيد لأن المسلم كان نافذ التصرف والمعتق بعضه لا ياخذ الا بإجماع منه وممن له فيه رق لاجتماع السببين فيه فإن أسلمها احدهما ثم عتق بقيته لا أخذ له لأن مسلمها نافذ التصرف عليه حين تصرف ويحسب للصغير بعد بلوغه رشده مدة سنة عند أشهب لأنه يقطعها بها وكذلك الغائب إذا قدم علم في غيبته بها ام لا وكذلك المريض وقاله عبد الملك لهم بعد القدوم والكبر والصحة والتأخير الى ما تنقطع به للحاضر ولم يقل بان السنة تقطع وقال اصبغ المريض كالصحيح الا ان يشهد في مرضه قبل مضي وقت الشفعة انه على شفعته وانه انما ترك التوكيل عجزاً واذا لم يأخذ الوصي عند مدة انقطاعها بطلت وسواء رأى الأخذ خطأ أو الترك لأنها قد تكون مربحة وغيرها اكثر ربحاً منها ولو رشد قبل مدة الأخذ حسبت مدة الأخذ من يوم وجبت لأنه يبني على ما كان وان اختلف الوصيان نظر الإمام لأنه ليس احدهما أولى من الآخر فإن أخذ احدهما وسلم الآخر ولم ينظر الإمام حتى رشد وقد مضى مدة الشفعة واستضر بذلك المشتري بطلت أو ترك الصبي الذي يأخذ خير بعد رشده في الأخذ والإسلام لأن فعل احد الوصيين لا يلزمه وان رفعت الأم بعد طول وهو لم يرشد فكما إذا رشد ولم يجعل سحنون الأخذ والشقص في يد الآخذ بالشفعة من الوصيين رضا منه وليستعين القاضي بأهل المشورة ولا يمطل المشتري الى ان يولي الصبي رجلاً الا ان يكون على ثقه من وجود ذلك عاجلاً نحو ثلاثة ايام وليس لغرماء المديون اخذ شفعته ليأخذوا منها ديونهم بل يخير الورثة فيها كموروثهم فإن اخذوا بيعت في الدين فإن اخذوا بمال الميت فللغرماء الثمن والفضل فإن اخذوا لهم بيع عليهم فإن كانت ان بيعت لم يحصل الا ما اخرجوه من اموالهم لم يبع لعدم الفائدة ولا يلزم المفلس الأخذ ولا لغرمائه أخذ لأنه لا يلزمه الإكتساب قال أشهب اني اخاف ان لا تكون له شفعة ان كان انما يأخذ ليباع للغرماء والشفعة انما شرعت لينتفع بها الآخذ لنفي الضرر فلا يضر المشتري للغير ولو قال ذلك قائل ما رددته واما المريض وإن اخذ لغيره فلأنهم ورثته ولهم الأخذ بعد موته قال ابن يونس قال محمد الشفعة للمولى عليه والصغير ابداً حتى يقيما بعد زوال الولاية سنة لعدم الأهلية قبل ذلك وفي المدونة قال مالك لا يأخذ الوصي للحمل حتى يستهل لعدم توريثه قبل ذلك وقال اللخمي إذا رشد الصبي لم يكن له اخذ ما ترك وليه ولا رد ما اخذ الا ان يثبت ان الأخذ ليس حسن نظر أو ان الترك محاباة لأن الله تعالى لم يول على قربان ماله الا بالتي هي احسن فهو معزول عن غير ذلك وعن مالك إذا علم ان تركه سوء نظر لا شفعة كما لو ترك شراء ما فيه غبطة واذا حكم برشده فله تمام السنة من يوم وجبت فان لم يكن له ناظر ولا وصي استوفيت السنة عند محمد من يوم ولي امره وعند ابن حبيب من يوم البلوغ نظراً الى التمكن من التصرف أو يكفي حصول سببه والبكر من يوم الدخول والغائب من يوم القدوم والمريض من يوم الصحة فان بلغ سفيهاً وقام بعد مدة بعد الرشد فلا شفعة له الا ان يكون الأخذ قبل ذلك حسن نظر واما المريض فان كان ينظر في امر دنياه بالبيع والشراء فهو كالصحيح وان اعرض عن ذلك ثم قال كنت تركت له قبل قوله وليس من يكون ورثته ولداً ويعلم منه الاجتهاد كمن يرثه عصبة فلا يصدق ان كانوا عصبة وقال محمد ان قربت غيبة الغائب ولا مؤنة عليه في الشخوص فهو كالحاضر وقال غيره ليس علم المرأة الضعيف ومن تعسر عليه الحركة كغيره وانما يجتهد في ذلك الإمام وليس المجتهد في رباعه وتقاضي أكريته كالمتراخي في اموره والغيبة البعيدة اربعة اقسام تغيب الشفيع وحده أو المشتري أو كلاهما واحداً أو مفترقين فإن غاب الشفيع فهو عليها بعد القدوم وان كان حاضراً ثم غاب وعاد قبل المدة أو منعه مانع حتى مضت المدة فهو عليها بعد خلفه وإن كان السفر بعيداً لا يرجع حتى تمضي السنة فقطعه قاطع عن التمادي فلا شفعة له لرضاه أولاً بذلك قال محمد وإن ترك الغائب وكيلاً فأكرى وهدم وبنى بحضرة الشفيع فهو على شفعته لاستثقال الناس التردد للقضاة قال وهذا يحسن من قوله فيمن يعلم منه ثقل ذلك عليه اما من يعلم منه الدخول للقاضي فتبطل شفعته الا ان يكون في الوكالة تسليم الشفعة والإشهاد ببينة عادلة فلا شفعة وان كانا مجتمعين في بلد وغائبين عن موضع الشقص فلا شفعة بعد المدة لأنه لا عبرة بغيبة الدار لأنه يأخذ على شراء المشتري وان قال أخروني حتى ارى لم يؤخر الا أن يكون الشقص على ساعة من نهار قال صاحب النوادر قال مالك الغائب على شفعته الا ان يقوم بعد طول يجهل في مثله اصل البيع ويموت الشهود واما مع قرب الامد مما يرى ان البائع اخفى الثمن ليقطع الشفعة فيأخذ على ما يرى من ثمنها يوم البيع وان مات الغائب في غيبته فللورثة الأخذ وان كان المشتري والشفيع غائبين كل واحد بموضع فقدم الشفيع على المبتاع واقام معه ما تنقطع فيه الشفعة لا يبطله بطلت الشفعة لتفريطه قال أشهب ولا تسليم لأحد من اقارب الصبي الا اب أو وصي أو من استخلفه السلطان واذا اختلف الوصيان ولم يرفع للإمام حتى تمت السنة فإن كان ذلك بيد المبتاع زالت الشفعة أو بيد الآخر خير الصبي بعد البلوغ في الأخذ فان لم يبلغ نظر له السلطان ايضاً

فرع

في الكتاب له التوكيل في الآخذ غبت ام حضرت قياساً على البيع ولا يلزمك تسليم الوكيل الا ان تفوض له ذلك ولو اقر الوكيل انك سلمت فهو كشاهد يحلف معه المبتاع فان نكل حلفت واخذت ولو اقام بينة ان فلاناً وكله الغائب في الأخذ مكن من ذلك كالبيع

فرع

قال الشفيع مقدم على غرماء المشتري وان كان في الشقص فضل كالمرتهن في الرهن والبائع في السلعة لأنه يعطي الثمن بفضله فلا ضرر على الفريقين ولا يجبره غرماؤه على الأخذ كشراء السلع للريح بل له الأخذ والترك وان احاط الدين بماله قال التونسي ليس لغرماء الميت اخذها ليفوا دينهم والفضل للورثة بل يخير الوارث لأن انشاء البيع لا يجب عليه قال ابن يونس قال أشهب لمن احاط الدين بما له الأخذ ما لم يفلس فيمنعوه ان كان نظراً لهم وليس لهم الزامه الأخذ وان كان فيه فضل كما لا يعتصر ما وهب ولمالك تفصيل حسن في الورثة لم يقف عليه أشهب وكان يحب سحنون ان يبدأ بالورثة فيقال لهم ان قضيتم الدين فلكم الشفعة لأن الميراث بعد الدين فان أبوا بيع ميراث الميت للدين ولا شفعة لهم لان النصيب الذي يستشفع به قد بيع قال اللخمي إذا اختلف الشفيع وغرماؤه قدم طالب الترك لأنهم لا يجبروه على التجارة ان ترك ومن حقهم اخذ الناض بالحضرة ولا يتأخروا لبيع الشقص ويتوقعون الإستحقاق وهذا هو القياس والإستحسان ان كان فضل والبيع لا يتراخى الى اليومين واتفقوا على الاخذ جاز لعدم الضرر ولندور الاستحقاق وان مات الشفيع بغير وارث والمال لا يوفي وفي الأخذ فضل فلغرمائه الأخذ ومتى اتفق ورثته على اخذ أو ترك قدموا فإن اختلفوا قدم طالب الأخذ من غريم أو وارث الا ان ذلك للغرماء مع الفضل فإن بقي من الفضل شيء فهو ميراث واذا قال الغرماء لا تدفع اموالنا الا ان يكون الفضل لنا مكنوا قال وكل هذه الفروع بالإستشفاع للبيع قال صاحب النوادر قال المغيرة إذا ابى الورثة قضاء الدين وقالوا يباع المال فإن كان فضل ورثناه لا شفعة لهم ولا للغرماء لأن الغرماء لا يملكون الشقص الذي به الشفعة

فرع

قال ابن القصار الشفعة تورث علم بها الموروث ام لا وقاله ش خلافا ل ح لنا قوله تعالى ( ولكم نصف ما ترك أزواجكم ) وقوله الشفعة فيما لم يقسم وقياساً على الرد بالعيب وحق الرهن والكفيل أحتج بأن الدين المؤجل يحل بالموت ولا يرث الوارث الأجل وقياساً على قبول البيع إذا مات قبله وبعد الإيجاب وقياساً على نفي الولد باللعان ولأن ملك الوارث متجدد فاشبه ما لو باع ما به يشفع لم ينتقل الملك للمشتري والجواب عن الأول ان الحق انما ثبت لموروثه في ذمته وقد خربت فتعذر بقاؤه وعن الثاني عدم تقرر الملك قبل القبول والقبول من رأيه لا من ماله والوارث انما ينتقل اليه مال أو متعلق بالمال وهو الجواب عن الثالث وعن الرابع ان التجدد مفسر بالإنتقال على ما هو عليه من جميع الجهات بخلاف البيع للاجنبي

فرع

في الكتاب يمتنع اعطاء اجنبي مالاً للشفيع على ان يقوم بالشفعة ويربحه ذلك المال ولا يجوز بيع الشقص قبل الأخذ لنهيه عن بيع ما لم يملك ولا يأخذ لغيره لأن اضرار المشتري انما جاز لنفي ضرر الشركة عنه وفي النكت قال أشهب إذا ترك ارباح الأجنبي رد المشتري للمأخوذ منه ثم الشفيع على شفعته ان ثبت ذلك بالبينة اما بإقرار الشفيع فيتهم في فسخ الأخذ وبإقرار المشتري من الشفيع فيتهم على الندم في الشراء وقال ابن شبلون ان اخذ الشفيع لغيره وهي ارض فبنى فيها المأخوذ له وغرس ولم يعلم المشتري ثم علم فان كانت قيمة الأرض اكثر من الثمن الذي اخذها به الرجل اخذ المشتري منه تمام القيمة والا مضت بالثمن ولا يرجع بشيء لأن له شبهة في الأخذ وله ان يبيع بعد الاخذ اجماعاً قال ابو محمد يرجع الشقص للمشتري فيه فضل ام لا والبناء كبناء المستحق منه في بناء شبهة لأن الزرع يطول امره والثمرة تتاخر مع المشتري

فرع

في الكتاب إذا حبس احدهما ثم باع الآخر فلا اخذ للمحبس عليه ولا للمحبس الا ان يأخذه المحبس فيجعله في مثل ما جعل فيه نصيبه وللشافعية في اخذ صاحب الوقف وجهان قال اللخمي قيل ليس للمحبس شفعة وان اراد جعله في مثل الأول قال وهو اقيس لأنه ليس له اصل يستشفع به ولو كان الحبس على معينين جرى على القولين فعلى قول مالك لا يرجع بعد انقراض المعينين الى المحبس فالجواب كما تقدم وعلى القول برجوعه ملكاً يشفع وان لم يلحقه بالمحبس قال صاحب النوادر قال مطرف ان كان مرجع الحبس للمحبس عليه إلحاقه بالحبس وقال أصبغ ان حبس على المساكين أو في سبيل الله فله الأخذ إن جعله فيما جعل فيه وإلا فلا شفعة إن أخذه ليمسكه

فرع

قال صاحب الخصال أربعة لا شفعة لهم إذا باع أحد المتعاوصين حصته من دار من شركتهما أو الوصي من دار مشتركة بينه وبين اليتيم أو الأب لإبن له صغير من شركة بينهما وإذا وكل الرجل على بيع حصته في دار هو شفيعها وقيل له الشفعة نظائر قال أبو عمران إن خمس مسائل تترتب على الميراث من باع لا يشفع في عين ما باع إلا بالميراث بأن يرث الشفيع فينتقل إليه الحق فيأخذ لأنه قد يرضى بالبيع للمشتري ولا يرضى شركته ولا ترجع الهبة إلا بالميراث ومن حلف بعتق عبده ليفعلن كذا فباعه فإن اليمين ترجع عليه إذا ملكه ويكمل عتق القريب يملك بعضه إلا بالميراث ولا ينقض بيع نفسه الا بالميراث فيحل بيع نفسه بنفسه

فرع

في الكتاب لأم الولد والمكاتب الشفعة وكذلك المأذون فان لم يكن مأذوناً فذلك لسيده وان اسلمها المأذون فلا قيام لسيده وان ارادها المأذون وسلمها السيد وليس العبد مدياناً جاز تسليم السيد وان كان مدياناً وله فيه فضل فلا تسليم ويقدم تسليم المكاتب على اخذ السيد لاستقلاله بتصرف ماله ولذات الزوج تسليم شفعتها لأنه من باب الشراء لا من باب التبرع قال ابن يونس قال محمد ان سبق المأذون بالأخذ أو التسليم قبل علم السيد لزمه ولا مقال للسيد بعد ذلك لاستقلاله بالتصرف وإن سبق السيد لا مقال للمأذون لأن تصرف السيد كالحجر عليه إلا أن يكون على المأذون دين فلا يلزم تسليم السيد وإن غبن المأذون في الأخذ غبناً شديداً أو في التسليم وعلم ان فيه محاباة بينة فليس له ذلك قال وام الولد وكل من للسيد انتزاع ماله مثل المأذون من سبق منهم أو من السيد للتسليم أو الأخذ نفذ رضي الآخر أو كره وأما المكاتب فله نقض تسليم سيده واخذه لإحرازة ماله قال أشهب الا ان يتبين من اخذ المكاتب أو تركه محاباة بينه فللسيد نقضه قال محمد والمكاتب والمعتق بعضه وام الولد والمدبر والمعتق الى اجل والعبد إذا لم يكن لواحد منهم مال يأخذ به وطلبوا الأخذ ليس للسيد الأخذ لنفسه لوجوبها لغيره فإما ان يأخذ للمالك أو يترك فيأخذ بسلف أو هبة لعبده ومدبره وام ولده ومعتقه الى سنين أحبوا أو كرهوا ولو كره المشتري بخلاف المكاتب والمعتق بعضه لا بد من رضاهما لعجزه عن انتزاع مالهما قال اللخمي العبد مثل الحر في الشفعة فإن كان غير مأذون له فالمقال له ولسيده فإن اخذ العبد أو ترك قبل نظر سيده فلا مقال لسيده وان سبق السيد للأخذ أو الترك مضى فعله ولا مقال للعبد ما لم يكن عليه دين فإن اضر اخذه بالغرماء كان لهم وللعبد الرد وليس كذلك إذا ترك لا مقال للغرماء كحالهم مع الحر وللعبد الأخذ ليبريء ذمته الا ان يحجر السيد عليه التجر جملة والمدبر ان وجبت له في صحة السيد فكالعبد أو في مرضه فإن اتفقا على شيء فما اتفقا عليه والا فما قاله السيد ان صح وما قاله العبد ان مات السيد لكشف العاقبة عن استقلاله لنفسه فإن امتنع المشتري من الصبر الى صحة السيد أو موته أوقف الحاكم السيد والمدبر فيتفقان على اخذ أو ترك والا اسقظ الشفعة الا ان يرى ان امره لا يطول فيوقف ثلاثة ايام والمعتق الى اجل ان كان غير مأذون له ولم يضرب اجلا فالأمر لسيده وان ضرب اجلا وصار بموضع لا ينزع ماله فالأمر للعبد دونه واذا لم يأخذ المكاتب حتى عجز قبل تمام السنة فالأمر لسيده فيما بقي من السنة كالحر إذا مات قبل السنة لورثته بقية السنة والمعتق بعضه ان كان مأذونا فما اختاره أو غير مأذون فلا بد من الإجتماع فإن اختلفا رد قال صاحب النوادر إذا لم يأخذ العبد ولا المعتق بعضه ولا المكاتب ولا سلموا حتى عتقوا ولم يطل الزمان فلهم الأخذ الا ان يستثني المعتق الشقص قال في المجموعة فلا ارى ذلك له ولو اراه اخذ لم اعبه لوجوبها له

فرع

في الجواهر إذا باع بعض حصته لا يأخذ مع الشريك بالشفعة لأن بيعه رغبة في البيع وانما الشفعة للضرر وكذلك لو باع السلطان بعض نصيبه في دين وهو غائب ثم قدم لأن يده كيده قال ابو محمد لو باع شقصه ثم باعه المشتري له الشفعة لأنه بيع ثان فلعله يرضى بالمشتري الأول دون الثاني الركن الثاني المأخوذ وفي الجواهر لا شفعة في غير الدور والأرضين والنخل والشجر وما يتصل بذلك من بناء أو ثمرة ولا شفعة في دين ولا حيوان ولا سفن ولا بز ولا طعام ولا عرض ولا غيره انقسم ام لا وقاله ش و ح لما في الصحاح قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة وهو يدل بالمفهوم على عدم الشفعة في المنقولات لتعذر الحدود والطرق فيها ولقوله في مسلم الشفعة في كل شرك لم يقسم ربع أو حائط لا يحل له ان يبيع حتى يؤذن شريكه الحديث والمبتدأ يجب انحصاره في الخبر فلا تشرع في المنقولات قال ابن يونس عن مالك الا ان يبيع الدين من عدوه أو نحوه فهو احق لنفي الضرر ولأن المكاتب احق بما يباع من كتابته وعنه الذي عليه الدين احق بما بيع من مشتريه قال مالك هو احق من غير قضاء عليه قال اللخمي اختلف في الشفعة في اثني عشر موضعاً فيما لا يجوز التراضي بقسمه كالنخلة الواحدة والشجرة وفحل النخل إذا بيع مفرداً وما لا يحمل القسم الا بضرر كالحمام والدار الصغيرة وفي الساحة والطريق والجدار وان حمل القسم إذا بيع بعد قسم الأصول وفي الأنقاض إذا بيعت بغير ارض وفي الماجل والبئر والعين إذا لم يكن عليها جباة وقسمت أو بيعت مفردة وفي الثمار إذا بيعت مع الاصول أو مفردة والزرع إذا بيع مع الأصل في المساقاة وفي رحا الماء ورحا الدواب بيعت بانفرادها أو مع الأرض ويختلف على هذا في رقيق الحائط ودوابه إذا بيعت مع الأصل أو مفردة والثامن المناقلة والتاسع بيع منافع ما فيه شفعة وهو الكراء والعاشر ما يوصي الميت ببيعه لغير معين والحادي عشر الهبة والصدقة الثاني عشر شفعة من شريكه بغير البلد الذي فيه المبيع فمنع مالك في النخلة الواحدة والشجرة لأن الشفعة انما شرعت لخوف قلة السهم في القسم أو تغير البنيان وضيق الممر وتضييق الواسع وخراب العامر ولو وجبت لضرر الشركة لوجبت في الجارية لدخول ضرر منع الوطء بالشركة وأوجبها أشهب في النخلة والشجرة واختلف عن مالك في الدار التي لا تنقسم وهذا انما يحسن إذا كان للمشتري ان يدعو الى بيع الجميع اما على القول بأن من اشترى نصيباً بإنفراد ليس له ان يدعو الى بيع الجميع لا يكون للآخر عليه شفعة وكذلك ان كانت تلك الدار ان بيع ذلك النصيب بانفراده لا يزيد على بيع الجملة فلا شفعة اذ ليس له ان يدعو الى بيع الجميع وكذلك إذا كان بيع الجميع اتم وقال المشتري الآن انا اسقط مقالي ولا ادعو الى بيع الجميع ومتى اردت البيع بعت نصيبي الا ان يقال ان الشفعة لدفع الضرر المتوقع في طول امد الشركة وانه لا يقدر على اصلاح ولا جذاذ ولا حرث الا برضا صاحبه وقال مالك في المدونة في الحمام الشفعة خلافاً لعبد الملك وهو اختلاف من قوله في النخلة ولا فرق واما الجدار يكون بين الدارين فعند ابن القاسم فيه الشفعة وعلى اصل أشهب لا شفعة لأنه منع من قسمته وان حمل القسم وأبقاه مرفقاً بينهما لخشبهما وأوتادهما وكذلك قال في الماجل إذا اقتسما ما سواه وان حمل القسم وفي المناقلة ثلاثة اقوال فعن ابن القاسم ان باع نصف ارضه بأرض اخرى وزيادة دنانير فيه الشفعة وكان من قول مالك ان علم انه اراد المناقلة والسكنى دون البيع فلا شفعة لأنه لم يرض بالخروج من داره وقال عبد الملك انما قال مالك لا شفعة في دارين أو حائطين بين اشراك يناقل احدهم بعض اشراكه حصته من هذه الدار بحصته من الدار الأخرى أو الحائط فيجمع كل واحد منهم في شيء واحد لأنه إنما اراد توسعة حظه وجمعه واما ان ناقل بنصيبه من دار اخرى لا نصيب له فيها ففيها الشفعة عامل بذلك بعض أشراكه أو اجنبياً وقد روي عن مالك ان في ذلك كله الشفعة قال اللخمي عدمها ان اراد جمع نصيبه احسن لأن الأصل ان كل ذي ملك احق بملكه وانما وردت السنة بتغليب احد الضررين بأن يعاد للمشتري مثل دنانيره وخصت الرباع بذلك لأن ضررها اشد فإذا خرج من ربعه لدفع مضرة من ربع آخر فهو احق بما رفع المضرة منه وبما خرج من ملكه لأجله وكذلك إذا اخذ نصيباً من دار لا شرك له فيها والأمر في الأول أبين وعن مالك لا شفعة لمن لم يسكن لأن الضرر الأعظم منعه من السكن فعلى هذا لا يشفع في الحمام ولا الفندق ولا فيما يراد للغلة ولا يسكن واما النقض ففي المدونة إذا أذنت لهما في البناء في عرصتك ثم باع احدهما حصته لك اخذها بالقيمة دون ما بيعت به وان كان اكثر من قيمتها لأن لك اخذ النقض بالقيمة الا ان تكون القيمة اكثر فتأخذ بما بيع به لأن البائع رضي بذلك فإن لم تأخذ فالشريك أولى من المشتري لان هدم نصف كل بيت ضرر قال اللخمي النقض قسمان لرجل دار يبيع نقضها دون ارضها أو الأرض لك والنقض لآخر وقد اعرتها لاجل وانقضى واختلف في البيع في هذين السؤلين هل يصح ام لا

فرع

قال الأبهري قال مالك إذا اكتريا ارضاً للزرع فأراد احدهما كراء نصيبه فالآخر احق به لنفي الضرر لا لأنه شفعة فان الزرع لو كان بينهما فباع احدهما لم يشفع الآخر وكذلك لو وهبت لهما ثمرة شجرة عشرين سنة حبسا عليهما فأراد احدهما بيع نصيبه بعد الطيب فالآخر أولى ولو اجر احدهما نصيبه من الدار لم يكن للآخر شفعة لاختصاصهما بالأصول دون المنافع وانما وجبت فيما تقدم لأن الزرع يطول امره والثمرة تتأخر مع المشتري قال صاحب المقدمات فيما هو متشبث بالأصول كالثمرة والزرع والكراء ورقيق الحائط إذا بيعوا معه والرحا إذا بيعت مع الأصل والماء والنقض إذا بيع دون الأصل فأوجبها مرة ومرة جعل هذه كالعروض نظائر قال ابو عمران ان الدور والأرضون تخالف الاموال في احدى عشرة مسألة الشفعة ولا يحكم على الغائب فيها ولا يحلف مستحقها وتؤخر إذا بيع مال المفلس الشهر والشهرين وخيارها في البيع اكثر نحو الشهرين واذا بيعت يستثنى منها سكنى السنتين واليومان في الحيوان ولا ترد بالعيب اليسير وترد غلتها من الغاصب ولا تقسم في الغنائم ولا يبيعهما الوصي ويبيع غيرها ويجوز النقد في غائبها البعيد والتأجيل في خصومتها

فرع

في الكتاب إذا بنى قوم في دار حبس عليهم ثم مات احدهم فباع بعض ورثته نصيبه من البناء شفع أخوته قال صاحب النكت معناه ان الميت الثاني أوصى بأن يملك ما بنى وانه لم يرد الحبس ولو لم يوص بذلك امتنع بيع الورثة له كما قاله في كتاب الحبس فلا يتناقض قوله ويحتمل ان يكون الحبس عليهم للسكن خاصة كالتعمير لا حبس وقيل معناه بنى شيئاً منفرداً بنفسه ومن بنى كذلك فهو على ملكه حتى يصرح بالحبس والذي في كتاب الحبس معناه بني مختلطاً بالحبس

فرع

في الكتاب بنى في عرصتك بأذنك ثم اراد الخروج فلك اعطاء قيمة النقض مقلوعا كاستحقاق القلع شرعاً أو يأمره بالقلع فإن كانا اثنين فباع أحدهما حصته فلك اخذها بالأقل من الثمن أو القيمة فإن ابيت فللشريك الشفعة نفياً لضرر القسم في التنبيهات ان بيع مبنياً مع الأصل ففيه الشفعة اتفاقاً وفي بيع حصته من النقض خلاف كان الأصل لهما أو لغيرهما قائماً في البنيان أو نقضاً وهما شريكان في الأصل وقيل يأخذ صاحب العرصة بالثمن فقط وقيل يأخذه مقلوعاً بالقيمة فقط وقيل يأخذه من المبتاع وقيل من البائع بالأقل من قيمته مقلوعاً أو الثمن ويفسخ البيع فيه بينه وبين المبتاع قال التونسي اجاز البيع مع ان المشتري يأخذ تارة النقض وتارة قيمته ولهذا منع أشهب البيع كبيع بقية العبد المعتق بعضه والمعتق موسر قبل التقويم لأن المشتري لا يدري ايحصل له نصف العبد أو قيمة وقد يفرق بينهما بأن العبد لا بد من تقويمه مع يسر المعتق والنقض قد لا يرضى رب العرصة بأخذه فهو كبيع الشقص الذي له شفيع فإنه متردد بين المبيع وثمنه قال وكيف جعل له الأخذ مع عدم شركته في النقض مع انه قد قالوا لو باع نقض دار على ان يقلعه فاستحقت العرصة فأراد المستحق أخذ الشقض يأخذه من المشتري بالقيمة منقوضاً لا بالثمن لأنه لا شركة في النقض فالأشبه ان لا يأخذ بالثمن ولعل المسامحة في هذا بسبب ان ثم من يأخذ بالشفعة وهو الشريك في النقض وهذا مقدم عليه فحل محله ولهذه العلة لو لم يكن معه شريك لم يشفع صاحب الأرض قال اللخمي تارة يكون النقض لرجل والأرض لآخر وتارة تكون دار لرجل فيبيع نقضها دون ارضها فاختلف في بيع النقض في الصورتين ويشبه ذلك بيع شقص فيه شفعة وشقص عند معتق بعضه والمعتق موسر وقال ش و ح لا شفعة في البناء والغرس إذا بيع وحده لأنهما يصيران من باب المنقولات كالعروض والفرق ان هذه تبع لما فيه الشفعة فأعطيت حكم متبوعاتها بخلاف العروض

فرع

في الكتاب بينهما ارض ونخل لها عين فاقتسمتما الأرض والنخل ثم باع احدكما نصيبه من العيد فلا شفعة وكذلك البئر لما جاء لا شفعة في بئر وان لم يقتسموا وباع احدهم حصته من العين أو البئر خاصة أو باع حصته من العين والأرض معا فقيه الشفعة تبعا ويقسم شرب العين بالقلد وان كان بينهما ارض ونخل فاقتسما الأرض خاصة فلا شفعة لأحدهما فيما باع الآخر من النخل لأن القسم يمنع الشفعة وان اشتريت نخلة في جنان رجل فلا شفعة لرب البستان لانه ليس شأنها القسم فائدة في التنبيهات القلد بكسر القاف وسكون اللام القدر الذي يقسم بها الماء قاله الأكثرون وقال ابن دريد هو الحظ من الماء يقال سقينا ارضنا قلدنا أي حظنا وقال ابن قتيبة هو سقي الزرع وقت حاجته وقد تقدم بسطه في كتاب القسمة وفي النكت قال بعض الشيوخ انما يصلح قسم النخل دون الأرض إذا اقتسماه على التراضي مع مواضعها من الأرض ويترك ما بين النخل شائعاً والا فلا لأن افراد النخل بالقسم لا يصح في مذهبه قال ابن يونس في العتبية عن مالك الشفعة في الماء الذي يقتسمه الورثة بينهم بالأقلاد وان لم يكونوا شركاء في الأرض والحوائط واهل كل قلد يتشافعون بينهم دون أشراكهم نظراً للقسمة وقوله اقتسما النخل دون الأرض يريد اقتسماه على القلع ويمتنع على البقاء إلا أن يقسم بالأرض إذ لو قسمت الأرض والنخل كل واحد وحده صار لكل واحد نخلة في ارض صاحبه وقاله ابن القاسم قال محمد لو قسمت النخل وحدها بلا ارض بشرط فسخ ذلك ولو كان بينهما نخلة فباع أحدهما نصيبه فلا شفعة قاله في الكتاب لأنها لا تقبل القسم ولو بيعت بثمرها لأن الثمرة تبع وقال عبد الملك فيها الشفعة لأن جنسها فيه الشفعة قال اللخمي ان باع احدهما نصيبه من الحائط والماء صفقة فالشفعة فيهما فهي في الماء تبع لأنه من مصلحته أو صفقتين وتقدم الماء فله الشفعة فيهما أو في احدهما أو تقدم الحائط وبيع الماء من غير مشتري الحائط شفع الحائط دون الماء لانفراده فإن باعه من مشتري الحائط أو استحلقه به قبل اخذ الأصل أو تركه قال محمد كبيعهما معاً فلا يأخذ احدهما دون الآخر ويتخرج أخذه الأول دون الثاني لأنهما عقدان كقولهم إذا اشترى الأصول ثم الثمار أو العبد ثم ماله أو الأرض ثم النخل فالقياس أن يشفعهما لأن المشتري قصد الحاق ذلك بالعقد أو يشفع الأول وحده لأن ذلك كان من حقه قبل شراء الماء فشراء الماء لا يسقط حقه واذا تقدم بيع الماء خير في اخذ احدهما منفرداً لأنه بيع في حيز الشركة وفي اخذهما لأنه كالصفقة الواحدة وفي اخذ الحائط وحده لاستقلاله بالعقد لانه يستحق الماء بالحائط ولا يستحق الحائط بالماء كما لا يستحق العبد بماله ولو بيع الحائط وحده ولم يوقف الشفيع فيترك ثم استلحق الماء كان للشفيع اخذ الجميع لأنه تعذر بعدم الماء أولاً وهما يعملان على ذلك واذا كان لأحدهما ربع الحائط وثلاثة ارباع الماء فباع الأول حصته من الحائط والماء فللآخر ربع الحائط وما يستحق من الشرب لأجل الثلاثة الأرباع لأن ثلاثة ارباع الحائط إذا سقاها صاحبها ربع الماء لم يجب على الآخر أن يسقي إلا من هذه النسبة فيكون ماء الذي له ثلاثة ارباع الحائط ثلاثة اجزاء ومن الآخر جزء واذا باع صاحب ثلاثة ارباع الحائط شفع الآخر الجميع لأن جميعه شرب الجميع

فرع

في الكتاب إذا باع نصيبه من ثمر الشجر المزهي قبل قسم الأصل بينهم في مساقاة أو حبس استحسن مالك فيه الشفعة ما لم ييبس قبل قيام الشفيع أو يباع يابساً فلا شفعة وكذلك الزرع قال مالك ولم يقله احد قبلي استحساناً وقياساً على العرايا التي جوزت من اجل الرفق وقطع واطئة الرجل فالشفعة في الثمار كذلك قال ابن القصار هذه إحدى الروايتين عن مالك وقاله ح خلافاً ل ش لنا قوله الشفعة في كل شرك وهو عام وقوله الشريك شفيع وهو عام ولأن الشفعة في أصولها فتكون فيها كأغصانها وورقها احتج بأن الثمرة لا تدخل في البيع إلا بشرط فهي مباينة لها فلا يشفع فيها كالطعام الموضوع في الدار ولأنها لا تراد للبقاء والتأبيد والشفعة إنما هي فيما هو كذلك والجواب عن الأول الفرق لاتصالها بما فيه الشفعة والجواب عن الثاني إنها تبقى لأنها تؤخذ شيئاً فشيئاً فيطول الضرر قال صاحب المقدمات ولا فرق في وجوب الشفعة فيها عند ابن القاسم بيعت دون الأصل بعد زهوها أو معها بعد الزهو أو قبله بعد الابار أما قبل الإبار فلا شفعة إذ لا حصة لها من الثمن وإنما يأخذها على رأي ابن القاسم ما لم تجد أو تيبس إذا بيعت قبل الإبار من جهة الاستحقاق لا بالشفعة قال صاحب النوادر قال ابن القاسم فإن اجيحت رجع على من استشفع عنه قال عيسى ويرجع المشتري على بائعه وعن مالك في ثمرة العنب الشفعة قال ابن القاسم والمقاثي عندي كالأصول فيها الشفعة لأنها ثمرة بخلاف البقول قال أشهب الشفعة في الثمرة كان الأصل لهما أم لا ولهما الثمرة فقط وكذلك لو كان الأصل لواحد فباع الثمرة أو نصفها من رجلين فالشفعة بينهما دون رب الأرض وقال لو لم يقسما شيئاً فباع نصيبه من الأصل دون الثمرة أو العين ثم باع نصيبه من الثمرة أو العين فلا شفعة كان الشفيع اخذ الأصل بالشفعة أم لا وقال ابن القاسم يشفع في الثمرة دون العين والبئر ولا لمشتري حصته إن لم تؤخذ منه الأرض بالشفعة قال مالك إذا اجره بثمرة نخلتين على إبار حائطه فباع الأجير ثمرتها فلا شفعة وهي إجارة فاسدة وله اجر مثله

فرع

في الكتاب لا شفعة في رحا الماء وليس من البناء بل هي حجر ملقى فإن بيعت مع الأرض أو البيت الذي تنصب فيه ففيه الشفعة دون الرحا بحصة ذلك أجراها الماء أو الدواب وفي الحمام الشفعة لأنها بناء ولا شفعة في بئر لا بياض لها ولا نخل وان سقي بها زرع أو نخل وكذلك النهر والعين ولو أن لها ارضاً أو نخلا لم يقسم فباع حصته من النهر أو العين خاصة ففيه الشفعة بخلاف بيعه لمشاع البئر بعد قسم الأصل أو الأرض لإنتفاء التبعية في التنبيهات يعني بالرحا المبنية وموضعها من الأرض لأنه تبع لا شفعة فيهما قال أبو اسحاق سواء العليا أو السفلى وقوله يشفع في بيتها دونها إذا بيعت معه قيل معناه في العليا لأنها في معنى الحجر الملقى واما السفلى فداخله في البنيان ومن جملة الأرض المشفوع فيها قال وظاهر قوله خلاف هذا وعدم الفرق بين العليا والسفلى عند من شفع وعند من لا يشفع لأن أشهب الذي يرى فيها الشفعة يقول هي كباب الدار ورقيق الحائط يحكم له بالإتصال وهو منفصل وقال أشهب الشفعة في الجميع كباب الدار وآلة الحائط بيعت مفردة أو مع الحائط إلا أن ينصبوها في غير ارضهم فلا شفعة وهي التي تجعل وسط الماء على غير ارض واما ما ردم حتى يتصل بالأرض ففيه الشفعة لانه في حكم الأرض وعن مالك الشفعة في الرحا إذا بيعت من أصلها وفي كل ما هو فيها مبني فإن بيعت الحجارة وحدها فلا شفعة وعنه ايضاً يشفع في البيت وموضع الرحا دون الحجارة واذا بيعت الدار وفيها مطاحين أن كانت غير مبنية اتفق الشيوخ أنها للبائع أو مبنية فالسفلى للمشتري وفي العليا خلاف وهو يبطل قول من جعلها كعرض ملقى قال بعض الشيوخ الخلاف فيها مبني على الخلاف في شفعة ما لا ينقسم إلا بفساد كالحمام والآبار وكذلك يختلف إذا بيع حجرها وهو مبني وكذلك الخلاف في رقيق الحائط إذا بيع مفرداً وقيل لا خلاف فيه وانما الخلاف إذا بيع الحائط وقال ش لا شفعة في الطاحون إلا أن تكون احجاراً تقبل القسمة وكذلك الحمام إلا أن يمكن قسمتها حمامين وأوجبها ح وان لم تقبل القسمة قياساً على ما يقبل قال ابن يونس قال أشهب رحا الماء والدواب سواء إذا نصبا معاً فيما يملكان فاذا باع احدهما نصيبه ففيه الشفعة وللشفيع فسخ البيع إلا أن يدعو البائع للقسم فإن قاسم وصار موضع الرحا للبائع جاز البيع أو لشريكه انتقض والحمام أولى بالشفعة من الدار لما في قسمتها من الضرر قاله مالك واصحابه اجمعون وعنه لا شفعة في الحمام لأنه لا يقسم قال سحنون لا شفعة في الأندر قياساً على الأفنية وخالفه ابن وهب قياساً على غيره من الأرض قال صاحب المقدمات في شفعة ما لا ينقسم كالنخلة والشجرة قولان الثبوت لابن القاسم في احد قوليه ولأشهب لأنهما من جنس ما ينقسم والنفي لمطرف وعلى هذا اختلاف المتاخرين في غلة الشفعة فمن خصصها بما ينقسم علل بضرر الشركة لإمكان انفصالها بالقسمة بل العلة ضرر القسمة لأنها قد تنقض القيمة وقد تخرج الى استحداث مرافق واجرة القاسم ومن لم يخصص علل بالشركة فإنها توجب توقف الشريك في تصرفه على اذن الشريك ولا ينتقض بالعروض لعدم تشاح الناس في بيعها فينعدم الضرر بخلاف العقار وقال ح الشفعة فيما لا ينقسم من العقار كالحمام خلافا ل ش لنا قوله عليه السلام الشريك شفيع وقوله عليه السلام الشفعة في كل شرك وقوله عليه السلام وقياسا لضرر الشرك على ضرر القسمة ولان الشفعة لما تعلقت بالعقار استوى فيه ما ينقسم وما لا ينقسم كما إنها لما لم تتعلق بغيره استوى ما ينقسم وما لا ينقسم ولأن الشفعة في العرصة قبل البناء فتجب بعده عملا بالإستصحاب احتج بقوله عليه السلام الشفعة فيما لم يقسم وذلك فرع امكان القسمة وبقوله عليه السلام لا يحل مال امريء مسلم إلا عن طيب نفسه والمشتري لم تطب نفسه وبقول عثمان رضي الله عنه لا شفعة في نهر ولا نخل ولا مخالف له فكان إجماعا وقياسا على النخلة الواحدة ولأن الشفعة إنما وجبت حيث يرتفع الضرر عن البائع وهاهنا لا يقدر على اخذ الثمن من الشريك كما يريد ولا من الأجنبي لعلمه بأنه يؤخذ بالشفعة ولا يتمكن من القسمة بخلاف ما ينقسم يتمكن من القسمة ولأن الشفعة وجبت لضرر القسمة وهذا لا ينقسم فلا شفعة والجواب عن الأول أن هذا لم يقسم فتجب فيه الشفعة وهذا عندنا يقسم بالتراضي إنما الذي لا يقسم كالجريدة والنخلة التي تؤدي إلى إفساد ولو تراضيا كانا شفيعين والجواب عن الثاني أن عدة من الصحابة رضي الله عنهم خالفه والجواب عن الثالث أن الشقص مال للشفيع لقوله عليه السلام الشفعة فيما لم يقسم والجواب عن الرابع الفرق أن النخلة لا تنقسم بالتراضي بخلاف الحمام والجواب عن الخامس انه قائم فيما إذا كان ينقسم بمدافعة الشريك في القسمة فيضطره للبيع بالبخس أو كان الحاكم يرى الشفعة للجار والجواب عن السادس أن سبب الشفعة ضرر الشركة وهو موجود ونقول الحكم معلل بعلتين فايتهما وجدت ترتب الحكم

فرع

في الكتاب إذا ابتاع نخلا ليقلعها ثم ابتاع الأرض فاقر النخل ثم استحق نصف جميع ذلك كله اخذ نصف النخل والأرض بالشفعة بنصف ثمنها لا بالقيمة لأنها كالصفقة الواحدة فإن لم يشفع خير المبتاع بين التمسك بالباقي لتفريق الصفقة بالإستحقاق وكذلك لو اشترى عرصة فيها بنيان على أن النقض لرب الدار ثم اشترى النقض أو اشتراه أولا ثم العرصة فالشفعة في العرصة والنقض العرصة بالثمن والنقض بقيمته قائما لكشف الغيب خلاف ما دخل عليه أولا ويمتنع شراء بعض شقص شائع أو حصة من نخل على القلع إذا كان شريك البائع غائبا لعجزهما عن القلع إلا بعد القسم ويمتنع أن يقاسم البائع شريكه النخل ليقلعها إلا مع الأرض ولو اشتريت نقض دار قائمة على القلع ثم استحق نصف الدار فلك رد بقية النقض لتفريق الصفقة ولا شفعة للمستحق لأنه بيع على القلع ولم تبع انت ولو استحق جميع الأرض دون النقض أو كانت نخلا بيعت للقلع فاستحقت الأرض دون النخل صح البيع في النقض والنخل وللمستحق اخذ ذلك من المبتاع بقيمته مقلوعا لا بالثمن لا بالشفعة ولكن للضرر فإن لم يأخذ اضر المبتاع بقلعه قال صاحب التنبيهات قوله ابتاع نخلا ليقلعها إلى قوله أخذها بنصف الثمن امر سحنون بطرحها واختلف في تأويل قوله نصف الثمن فقيل نصف ثمن النخل ونصف ثمن الأرض وهو في الموازية وقال أشهب الشفعة في الأرض دون البناء والنخل وقال سحنون يخير المستحق أولا فان أجاز بيع نصيبه ودفع الثمن لم يكن للمشتري كلام وان اخذ ما استحق رجع المبتاع على البائع بنصف الثمن وينظر إلى النخل فان تفاضل جنسها وقدرها فسخ البيع في نصف البائع لأنه لما باع على القلع صار الثمن مجهولا لا يعرف ماذا يقع له في القسم لأن الأرض تقسم مع النخل فيقع في نصيب كثير من النخل مع قليل من الأرض فإن لم تختلف الأرض ولا النخل حتى تنقسم على الإعتدال صح البيع في نصف البائع ويبدأ بالمشتري في رد ما بيده أو حبسه في قول أشهب فإن حبس شفع في الأرض والنخل بنصف الثمن وقال ابن القاسم يبدأ بالشفيع وقل أن توجد ارض ونباتها متفق قال صاحب النكت إنما اخذ النقض بقيمته لأن مشتريه اشتراه على القطع لا على البقاء والأرض قد خرجت عنه بالاستحقاق فلا سبيل إلى بقاء النقض أما إذا تقدم شراء الأرض فما اشترى النقض إلا ليبقيه فإذا استحق العرصة اخذ النقض بالقيمة قائماً كما لو أحدث المشتري هذا البناء لأنه زاد في ثمنه لأجل بقائه ولو استحق نصف العرصة خاصة وقد اشترى النقص أولا للقلع ثم العرصة فإما يأخذ المستحق ما قابل ما استحق من الأنقاض بقيمته مقلوعاً كما إذا استحقت العرصة كلها يأخذ النقض بقيمته مقلوعاً والنصف الآخر الذي لم يستحق يأخذه بالثمن لأنه اخذ شفعته لأنه جعل شريكاً في الجملة بهذا المستحق قال التونسي إذا اشترى أرضا بعبد فاستحق نصف الرض يبدأ بالشفيع عند ابن القاسم إن اخذ النصف الباقي بالشفعة رجع بائع العبد بنصف قيمة العبد لضرر الشركة وكان مشتري العبد فوت نصفه لما اخذ من يديه نصف العبد لو لم يرد نصف المقابل للإستحقاق واضر بالشركة وغرم نصف العبد مع انه مجبور على اخذ نصف الأرض من يديه وعن مالك إذا اشترى النقض ثم الأرض أو بالعكس يأخذ النقض بقيمته قائماً لا بالثمن كما في المدونة ولأشهب لا شفعة في النخل ولا في النقض وفرق محمد إن تقدم النقض فالشفعة في ذلك أو تقدم الأرض لا شفعة في النقض وبالثمن اصح لأنها كالصفقة الواحدة لما لحق بعضها بعضاً ولان النقض إذا كان تقدم بأخذه بالقيمة يوجب الزيادة للمشتري وان تقدم الأرض زاد في ثمن النقض وقد لا تبلغ الزيادة قيمة النقض قائماً فان أعطيناه القيمة قائماً انتفع الأخذ أيضا فالاعدل الثمن وفي كتاب محمد إذا اشترى النخل على القلع ثم الأرض فاستحق نصفها فالشفعة في الأرض خاصة ويؤمر صاحب النخل بالقلع قال وان شاء اخذ نصف النخل بالشفعة ويترك نصف الأرض فجعل الشفعة فيما لم يقدر على بقائه بل يأخذه للقلع قال وفيه نظر وإنما شبهه بالنقض فيه الشفعة ولا يملك بقاءه في قاعة من لا يسكنها إلا برضاه ويمتنع بيع نصف النخل على القلع دون الأرض المشتركة لتعذر قسمة النخل إلا بالأرض فيصير المبيع مجهولاً إلا أن تستوي أجزاء الأرض وأفراد النخل وكذلك لو اشترى بناء الدار ثم اشترى الدار ثم استحق نصف الأرض والبناء يفسخ بيع المشتري نصف الأرض لتعذر وصوله لما اشتراه لأنه إن قاسم البائع ومكنه من نصف النقض فالنصف الذي هو للبائع قد صار يقل بجودة البناء أو يكثر بزيادة البناء فيصير مجهولاً إذ لا يضم إلا مع غيره ولو أمكن مساواة البناء للقاعة كما صح في الأرض وفي الكتاب إذا اشترى النصف للقلع فاستحق نصف الأرض فلمشتري النقض بقيمته مقلوعاً أن يأمره بقلعه وأنكرها سحنون لأن البائع إن كان غصب الأرض فأعطى الغاصب قيمة النقض منقوضاً وانتقض شراء المشتري وان شاء سلمه للمشتري بنقضه وان كان البائع للنقض اشترى الأرض اعطاه قيمة النقض قائماً وانتقض البيع في النقض ولا يقول المشتري خذ هذه القيمة التي أخذها البائع مني كمن باع سلعة بمائة ثم باعها آخر بتسعين ليس للأول أخذها بتسعين وان قال مستحق الأرض لا اعطيه قيمة البناء اعطاه بائع النقض قيمة ارضه ويجوز بيعه في النقض قيمة ارضه فإن امتنع كانا شريكين وينتقض بيع المشتري فيما صار من نصف النقض لمستحق الأرض ويجوز بيعه فيما صار لبائع النقض لأنه صار كمشتري النقض مقلوعا ليشتري اكثر قال اللخمي في الثمار ثلاثة اقوال فيها الشفعة بيعت مع الأصل أو مفردة كان الشفيع شريكا في الأصل أم لا لمالك ولا شفعة فيها مطلقا بيعت مع الأصل أو مفردة لعبد الملك وفيها إن بيعت مع الأصل و إلا فلا لأشهب مبنية على أنها محل ضرورة كالعرايا أو هي منقولة كالعروض أو ينظر تبيعتها في العقد لما فيه الشفعة فإن باع نصيبه من الثمرة والحائط من أجنبي استشفع الشفيع فيهما فإن سلم ثم باع أحد الشريكين نصيبه أو من الثمار مفردة ثم باع بعد ذلك أحد الشريكين في الثمرة نصيبه فالشفعة على قول ابن القاسم لشريكه في الثمرة لم يكن باع وعلى قول أشهب لشريكه في الثمرة لأنه معه كأهل سهم فإن سلم فلمن له الأصل وان باع من له الأصل نصيبه من الثمرة فالشفعة للذين اشتروا الثمرة وان باع نصيبه من الأصل و الثمرة فالشفعة ولا يقول مشتري الأصل يأخذ الجميع أو يترك الجميع ولا يعض على الصفقة لأن لا شركة لها في الأصل وكذلك أن ساقى أحدهما نصيبه في الحائط فلشريكه الشفعة فإن لم يأخذ ثم باع اخذ المساقي نصيبه بعد الطيب فللشريك الشفعة فان سلم فهي لصاحب الأصل فان باع صاحب الأصل فالشفعة للمساقاة وقال محمد إذا ساقى أحدهما نصيبه لا شفعة للشريك وعن مالك إذا ساقى حائطه للعامل الربع فباع رب الحائط نصيبه من الثمرة بعد طيبها للمساقي الشفعة لأنه شريك وكل من له شريك شافعه قال صاحب المقدمات لا خلاف في الشفعة في النقض إذا بيع مع الأصل لأنه تبع له فإن بيع ثم طرأ استحقاق يوجب الشركة أو باع أحد الشريكين نصيبه منه دون الأصل وهو متساوي الصفة يجوز فيه البيع لوجوب قسمته مع الأصل ففي الشفعة فيه قولان من المدونة وكذلك النقض القائم والعرصة لغيرهما فباع أحدهما فالخلاف كذلك إن أبى صاحب العرصة أن يأخذه لأنه مبدأ عليه لا لأنه شفيع بل لنفي الضرر واختلف ها هنا ممن يأخذ رب العرصة النقض وبما يأخذه فقيل من المبتاع بقيمته مقلوعا وقيل بالثمن وقيل بالأقل منهما وقيل بالقيمة من البائع مقلوعا أو بالأقل منهما ويفسخ البيع بينه وبين المبتاع فيرجع على البائع بالثمن الذي دفع إليه وكل ذلك قد تأول على المدونة والأظهر منها الأخذ من البائع بأقل منهما والأظهر في القياس الأخذ من المبتاع بالقيمة مقلوعا وهذا كله على القول بجواز بيع النقض قائما على القلع وهو مذهب ابن القاسم في المدونة خلافا لأشهب وسحنون وفي شراء النقض على الهدم أو النخل على القلع وشفعتهما مسائل ستة المسألة الأولى شراء النخل على القلع ثم تستحق الأرض ففي الكتاب للمستحق أخذ النخل من المبتاع بقيمتها مقلوعة للضرر لا للشفعة وعلى القول بمنع البيع يفسخ وترجع لبائعها ولا يأخذها المستحق المسألة الثانية شراء النخل على القلع ثم شراء الأرض فيستحقها رجل رجع المبتاع على البائع بثمن الأرض المستحقة ثم الحكم بين مبتاع النخل والمستحق في النقض على ما تقدم المسألة الثالثة تشترى الأرض أولا ثم الأنقاض فتستحق الأرض فللمستحق أخذ النقض بقيمته قائما عند ابن القاسم لأنه زاد في ثمن النقض ليبقيه في أرضه وينبغي على هذا إن امتنع من دفع القيمة قائماً أن للمشتري إعطاء قيمة الأرض براحا فإن أبى اشتركا وينبغي على مذهب سحنون إن كان البائع غصب فللمستحق دفع قيمة النقض منقوضاً وينتقض البيع بينه وبين المشتري فيرجع عليه بالثمن فإن أبى مضى النقد للمشتري بشرائه والمستحق للأرض على حقه فإن لم يتفقا في ذلك على شيء بيعت الدار وقسم الثمن على قيمة النقض قائماً وقيمة العرصة براحا وان كان بائع النقض مشترياً دفع المستحق قيمة النقض وانتقض البيع فإن امتنع دفع له البائع قيمة العرصة براحا وان لم يتفقا على ما يجوز بيعت الدار وقسم الثمن في القيم فإن امتنعا من ذلك اشتركا وانتقض البيع فيما صار من النقض للمستحق ومضى فيما صار منه للبائع المسألة الرابعة يشتري النخل أولا على القلع ثم الأرض فيستحق نصف الأرض والنخل المسألة الخامسة يشتري الأرض ثم النخل فيستحق نصف الأرض والنخل فثلاثة أقوال لا شفعة في النخل قاله أشهب وابن القاسم في المدونة في أحد قوليه وفيها الشفعة لابن القاسم في المدونة والشفعة فيها إن اشتراها قبل الأرض ولا شفعة إن تقدمت الأرض قاله محمد الثاني يأخذ المستحق نصف الأرض ونصف النخل شفعة بنصف الثمن وله اخذ نصف الأرض ويقلع المبتاع النخل في المسالة الرابعة ويبقى على حقه فيها في المسألة الخامسة إذا لم يشترها على القلع وله اخذ النخل وترك الأرض وعلى الأول فاختلف هل يأخذها بالقيمة لنفي الضرر قولان وإذا قلنا بأخذها فالقيمة قائماً في المسألتين على ما في بعض روايات المدونة وعلى قياس قول عبد الحق الذي حكاه لا يأخذ إلا بالقيمة إلا في المسألة الخامسة المسالة السادسة يشتري النخل خاصة على القلع فيستحق نصف الأرض والنخل انتقض البيع فيما بقي بيد المشتري من النخل لأنه لا يقدر على ما اشتراه إلا بمقاسمة البائع لمستحق الأرض مع النخل وإذا قاسمه قد يقل ما يحصل له بجودة الأرض فيصير المتمسك به مجهولاً على أن ابن القاسم قال في المدونة إذا اشترى نقض دار على القلع ثم استحق نصف الدار له رد ما بقي وظاهر قوله أن له التمسك وفيه نظر إلا أن يريد النقض والأرض المستويين

فرع

قال واختلف قول مالك في الشفعة في الزرع ولا فرق عند من رأى فيه الشفعة أن يباع دون الأصل إذا حل بيعه أو مع الأصل بعد النبات أو قبل النبات وقيل ما لم ينبت لا شفعة لعدم حصته من الثمن كالثمرة التي لم تؤبر والخلاف في شفعته في المدونة لتعليله عدم الشفعة بامتناع بيعه حتى ييبس فعلى هذا فيه الشفعة إذا بيع قبل اليبس على مذهب من يجيز ذلك من العلماء ومن يرى من أصحابنا العقد فوتاً أو إذا بيع الأصل وعلى هذا الخلاف يترتب طرؤ الشفيع على الأرض المبذورة قبل طلوع البذر أو بعد طلوعه فان طرأ قبل الطلوع فثلاثة أحوال إن كان المبتاع هو الباذر فيأخذها الشفيع ويبقى البذر لباذره على قول من يجري اخذ الشفعة مجرى الإستحقاق وعلى قول من يجريه مجرى البيع يمتنع الإستشفاع إلا بعد طلوع البذر وقيل يأخذه بقيمة البذر والعمل وقيل بقيمته على الرجاء والخوف كالسقي والعلاج في الثمرة وان كان الباذر البائع أخذها الشفيع مبذورة بجميع الثمن على القول في الزرع الشفعة وعلى القول الآخر بما ينوبها من الثمن إذا أجري أخذ الشفعة مجرى الاستحقاق وعلى قول من يجريه مجرى البيع لا يأخذ حتى يبرز الزرع وان كان غيرهما الباذر اخذ الأرض بالشفعة بجميع الثمن دون البذر فإن طرأ بعد النبات فالثلاثة الأحوال غير أن الوجهين من الثلاثة أوجه ليستوي الحكم فيهما أن يبذر المبتاع أو الأجنبي فيشفع في الأرض دون الزرع بجميع الثمن على القول بالشفعة في الزرع ويأخذ الأرض دون الزرع بما ينوبها من الثمن على القول بعدم الشفعة في الزرع وان طرأ الشفيع بعد يبس الزرع فلا شفعة ويأخذ الأرض بجميع الثمن إذا كان البذر للمبتاع أو للأجنبي وإن كان للبائع اخذ الأرض بما ينوبها من الثمن وأما طرؤ المستحق فان استحق الأرض والزرع مثل أن يزرع الرجل أرضه فيبيعها غيره فيخير بين إجازة البيع أو يأخذهما وإن استحق الأرض فقط فثلاثة أحوال إن كان البذر للمستحق منه وهو غاصب فحكمه حكم الغاصب وان لم يكن غاصباً فلا شيء للمستحق في الزرع ولا له قلعه وإنما له الكراء إن لم يفت الإبان وان بذر اجنبي بوجه شرعي فهو له ويأخذ المستحق أرضه وله على الزارع الكراء أن كان اكثر منه وان كان الغاصب هو الذي اكرى منه فله الكراء أيضا أن لم يفت الإبان وان فات الإبان جرى على الخلاف في غلة الأرض المغصوبة وان كان الباذر البائع فيأخذ المستحق أرضه وينفسخ البيع في الزرع ويرجع المبتاع بجميع الثمن على البائع وفي الموازية يبقى الزرع للمبتاع وهو بعيد فهذا القول في طرؤ كل واحد منفرداً وهو يغني عن القول في اجتماعهما

فرع

قال صاحب النوادر أن اشترى الأرض أولاً ثم النخل فلا شفعة إلا في الأرض لأن النخل بيعت ولاحق للبائع في الأرض كما إذا باع نصيبه من النخل دون العين والبئر ورقيق الحائط ثم باع نصيبه من ذلك فلا شفعة فيه

فرع

قال قال في الموازية إن اشترى أرضا يزرعها الأرض فاستحق الأرض والزرع اخضر فالشفعة في الأرض دون الزرع ويفض الثمن عليها ثم قال فإن استحق نصفها شفع بل ليس له أن يأخذها إلا بزرعها فإن كره المشتري بقية الصفقة لكثرة المستحق قال ابن القاسم يبدأ بتخيير الشفيع فان لم يشفع خير المشتري في الرد وبدأ أشهب للمشتري وحجة ابن القاسم أنه ليس بيع خيار بل بتل وجبت فيه الشفعة فهو كعيب يرضى به الشفيع فهو المبدأ وأنكر سحنون قول أشهب في الزرع وقال بقول ابن القاسم انه لا شفعة في الزرع قال سحنون بخلاف رقيق الحائط والبئر وآلاته تباع من الحائط لأن هذه صلاح للحائط والبناء صلاح للدار والزرع لا تقوم به الأرض وفي الموازية إن اشتراها قبل ظهور زرعها فهو كغير المأبور من الثمار يشفعها بالثمن والنفقة فإن لم يقم حتى ظهر صار كمأبور الثمار يأخذها بثمرها قاله ابن القاسم وقال أشهب يأخذها دون الثمرة لان الشفعة بيع ومأبور الثمار للبائع ويأخذ النخل والأرض وحدها بجميع الثمن بعد وضع قيمة الطلع وقيمة البذر على غرره ولو اشتراها بزرعها الأخضر والزرع بعدها فاستحق نصف الأرض فسخ عن المبتاع نصف ثمن الزرع والأرض وبقي البائع شريكاً في الزرع والمستحق شريكاً في الأرض فان شفع نصف الأرض انفسخ بقية الزرع وصار كله للبائع وعلى البائع الكراء في النصف المستحق من الأرض وقال سحنون تنفسخ الصفقة لجمعها حلالاً وحراماً لبقاء نصف الزرع الأخضر بلا ارض

فرع

قال قال أشهب لا شفعة في جريد النخل وسعفها لأنه لا يصلح بيعه قبل ابان قطعه

فرع

قال قال محمد إذا اشترى أصولا فيها ثمر مؤبر بغير ثمرها جاز شراؤه الثمر قبل طيبها وكأنهما صفقة واحدة وشفع فيها الشريك وليس له اخذ أحدهما دون الآخر فان اشترى النصف من الأصول ثم نصف الثمر بعد طيبها له إشفاع أحدهما وكليهما فان اشتراهما بعد الطيب في صفقة واحدة فلا يأخذهما إلا جميعاً كقول ابن القاسم في الجائحة إذا اشتراهما بعد الطيب في صفقة لا جائحة فيهما وان اشترى الأصل ثم الثمرة ففيها الجائحة عنده وإن اشتراها بعد طيبها بعد شراء الأصل أو معه فلا جائحة قال أشهب لو باعا حائطهما وفيه ثمرة ثم باع أحدهما نصيبه منها فلا شفعة لعدم شركتهما في الأرض قال محمد ولو اشترى ثمرة قبل زهوها ثم اشترى الرقاب بعد طيب الثمرة فالشفعة في الأصول فقط ويفسخ بيع الثمرة وترد لأنها إنما فاتت بالطيب في نخل البائع ولو جذها المبتاع يابسة أو رطبة ردها أو مثلها أن فاتت أو قيمتها يوم الجذاذ أن جهلت المكيلة ولو اشترى الأصول قبل طيب الثمرة فطيبها في الشجر فوت لأنها فاتت في نخل المبتاع ويرد قيمتها يوم العقد في الأصول ويومئذ تجب فيها الشفعة بالقيمة وفي الأصول بالثمن لأن الثمرة إنما وجبت بملكه الأصل فهي كصفقة واحدة وليس في المسألة الأولى شفعة لطيبها في يد البائع

فرع

قال قال ابن القاسم المقاثي كالأصول فيها الشفعة لأنها ثمرة بخلاف البقول

فرع

قال قال مالك لا شفعة في الدين إلا لضرورة عداوة أو نحوها كالمكاتب وعنه حسن أن تكون له مطلقاً ولا يقضي به إذا بيع من الكتابة ما يعتق به المكاتب فهو أحق به وأما بيع الشريك نصيبه من الكتابة لا يشفع الآخر ولا المكاتب لأنه لا يعتق به

فرع

قال صاحب المقدمات واختلف في الشفعة في الكراء إذا انفرد عن بيع الأرض لا يتصور الخلاف في غير ذلك كما أن الخلاف في رقيق الحائط إنما هو إذا بيع مع الأصل أما وحده فلا شفعة اتفاقاً قال صاحب النوادر الروايتان في الكراء رواهما ابن القاسم عن مالك قال أشهب إن احب الشريك سلم شفعته وقاسمه السكنى وله طلب قسمة الدار فإن وقع نصيب المكري على غيره هو خير المكتري في الفسخ وذلك إذا دفع له اقل من النصف في الإنتفاع لا في القيمة وإلا فلا حجة له والذي اخذ به ابن القاسم أن في الكراء الشفعة والدور والمزارع سواء وقال أشهب إذا أكرى أحد المكترين نصيبه فلصاحبه الشفعة وعهدته على المكتري من صاحبه ثم عهدتهما على رب الدار ولو أكرى أحد المكترين نصيبه من رب الدار أو من مكتر منه ثم أقاله من مصابته فلشريكه الشفعة على رب الدار المستقيل قال محمد بل تؤخذ من المكتري الذي أقال كالإقالة في الشراء وإذا اكريا يعني الشريكين دارهما أو ساقيا نخلهما من رجلين فأكرى أحدهما نصيبه أو كلاهما الأرض والدار أو ساقى أحدهما النخل من غيرهما فليس لصاحبي الأصل شفعة في كراء ولا سقاء ولا لأحدهما كان شائعاً أو مقسوماً ولو أن أحد المكترين أو المساقيين ساقى أو أكرى فلشريكه الشفعة وليس صاحب الأصل أحق من الشريك في الكراء فان سلم فلصاحب الأصل شفعة المساقاة لشركتهما في الثمن ولا شركة لهما في الكراء ولو ساقى أحد الشريكين حصته شفع الآخر عند ابن القاسم دون أشهب ولو أكريت نصف دارك مشاعاً ثم أكرى المكتري غيره أو ساقى في النخل فلك الشفعة ولو أكرى شيئاً بعينه أو ساقى فلا شفعة لك ولو ساقيت نصف نخلك من رجلين فساقى أحدهما رجلا فشريكه أولى كاهل سهام الميراث فإن سلم فلك كما لو بعتها فباع أحدهما فشريكه المبتاع معه أولى منه فإن سلم فلك الشفعة

فرع

قال والماء فيه الشفعة اتفاقاً إذا بيع شقص منه مع الأصل أو دونه ولم يقسم الأرض واختلف إذا قسمت ففي المدونة لا شفعة فيه وعن ابن القاسم فيه الشفعة فقال سحنون ليس بإختلاف بل محمل المدونة على أنها بئر واحدة لا شفعة فيها ويريد ابن القاسم آباراً لأنها تقسم وقال ابن لبابه بل معنى المدونة بئر لا فناء لها ولا أرض ومعنى قول ابن القاسم لها فناء وأرض مشتركة فيها قلد وقيل اختلاف قول على الاختلاف فيما لا ينقسم

فرع

قال واختلف في الشركة التي يوجبها الحكم هل تجب الشفعة قيل تجب لها قبل تقرر حكمها فعن مالك لا شفعة وقال أشهب فيها الشفعة فسئل مالك إذا أعطي في خيف من واد خمسين ومائة قفيز بين كل قفيزين عشرة أذرع ثم أكرى بعض أهل ذلك الخيف فهل للمعطى شفعة فيما باعوا فقال لا فقيل انهم لم يجوزوه للمعطى ولم يقسموه ولم يسموه في أي جهة هو من الحائط أعلاه أو أسفله فقال لا شفعة إذا قسموا له أذرعاً مسماة وقال أشهب هذا شريك بأذرعه كالشريك بنخلات وقد نزلت هذه المسالة للفقيه أبي القاسم اصبغ ابن محمد في قرية توفي صاحبها فابتاع من بعض ورثته نصيبه وقد باع موروثهم قبل موته مبذر زوجين مشاعاً فطلبه بالشفعة فافتى بعدم الشفعة وهو النظر والقياس وأفتى القاضي بالبلد بالشفعة ولما بينا له الوجه رجع وأفتى بفساد البيع في الزوجين على الوجه المذكور للجهل بمبلغ ارض القرية وهو غير صحيح لأن المشترى لا يزيد بزيادة القرية ولا ينقص بنقصها بل يكفي العلم بكريم الأرض وخسيسها ولم تكن له شفعة لأن الشفيع هو الشريك يشارك فيما يطرأ على الأرض من ضمان هلاك أو غصب أو استحقاق ومشتري مبذر الزوجين ليس شريكاً في القرية بل هو كمبتاع ثوب من ثياب ولم يعينه ولا اشترط الخيار وان كان عند التشاح تكسر جميع ارض القرية فيأخذ مبذر الزوجين حيث ما وقع بالقرية ولو غصب منها شيء أو وهب اخذ المبتاع المبيع مما بقي ويشارك البائع بقدر ذلك إلا أن يأتي أحدهما ويريد رد البيع لأن المبتاع يقول المستحق افضل فلا ارضى آخذ من الباقي ويقول البائع الباقي افضل فلا ارضى آخذك منه

فرع

في النوادر قال مالك إذا بقيت بعد القسم فباع احدهم نصيبه من البيوت والعرصة فلا شفعة في العرصة بها ولا فيها لأنها بقيت لانتفاع عام لا للشركة وقال ش رحمه الله الشفعة في العقار وما يتصل به من بناء أو غرس دون المنقولات لقوله لا شفعة إلا في ربع أو حائط قال ش وإذا بيع الغرس أو البناء مع الأصل أو ناعورة أو دولاب اخذ الجميع لأنه بيع وإن بيع الغرس والبناء وحده فلا شفعة فيه لأنه منقول واختلف قوله في النخل إذا بيعت مع قرارها دون ما يتخللها من البياض قياساً على بيعها مع البياض أو قياساً على بيعها وحدها وقال وإذا بيع الزرع مع الأرض أو الثمرة الظاهرة على الشجر لا تشفع مع الأصل بل الأرض والشجر بحصتهما وأثبتها ح لاتصالها بالمشفوع كما قلناه وقال ح لا شفعة في المنقولات إلا في البناء والنخل إذا بيعت دون العرصة الركن الثالث المأخوذ منه وفي الجواهر المأخوذ منه كل من تجدد ملكه اللازم باختياره وفي اشتراط المعاوضة في التجديد روايتان ثمرتهما ثبوتها في الصدقة والهبة وقيد التجدد احتراز من رجلين اشتريا داراً معاً فلا شفعة لأحدهما واللازم احتراز من بيع الخيار وقيد الاختيار احتراز من الإرث

فرع

وفي الكتاب لا تؤخذ من المشتري شراء فاسداً لأن عقده يفسخ ولو اخذ بالشفعة يفسخ أيضاً لأن الشفيع تنزل منزلة المشتري وكذلك لو باعه المشتري بيعاً فاسداً إلا أن يفوت بما تقدم في البيوع فلا يرد وتجب القيمة ويشفع بتلك القيمة لتقرر ملك المشتري بها فإن فات ببناء زاده المبتاع فعلى الشفيع قيمة ما انفق المشتري ليلاً يذهب ماله مجاناً وان تهدمت لم ينقض الشفيع شيئاً لأنه شيء لم ينتفع به المشتري ولا ضرر على الشفيع لأنه مخير وان فاتت بالبيع الصحيح اخذ بثمن ذلك البيع الصحيح ويتراد الأولان القيمة لأنها التي تقررت ولا يأخذ بالبيع الفاسد لأنه يزول البيع الصحيح ويبقى الفاسد بغير فوت فإن كان بنى وهدم فله الأخذ بالثمن الصحيح وبالقيمة في الفاسد لم تفت بهذا فإن تراد المتبايعان القيمة بعد البيع الثاني فله الأخذ بالقيمة التي تراداها بقضاء أو بغير قضاء أو بالثمن لأن مبتاع الصحة لورد ذلك لعيب بعد تراد الأولين القيمة لم يكن للمبتاع الأول ردها على البائع بيعاً فاسداً لصحته بأخذ القيمة ولكن يرد بالعيب ويأخذ بالقيمة التي دفع قال صاحب النكت إذا اخذ بالبيع الفاسد ففات عنده فعليه الأقل من قيمته يوم قبضه المشتري أو يوم قبضه هو لأن أخذه كان فاسداً وقال ابو محمد إذا ولاه في البيع الفاسد بإشتراط السلف على المشتري فينبغي على قول ابن القاسم إذا فاتت بيد المشتري الأول أن عليه الأقل من قيمتها أو الثمن وان فاتت بيد الأول فإن كان إنما ولاه على نحو ما كما هو عليه من البيع والسلف لزم المولى ما يلزم المبتاع وهو الأول وإن ولاه بالثمن وهو مائه مثلاً وسكت عن السلف ففاتت بيد المولى وقيمتها يوم البيع الأول بلا سلف خمسون وبالسلف ستون فعلى المبتاع الثاني قيمتها يوم قبضها من الأول إلا أن تكون اقل من خمسين فلا ينتقص أو اكثر من الثمن قال بعض القرويين إذا سكت عن السلف فأخذها الثاني بالثمن يخير الثاني فإن ردها على الأول خير الأول بين إسقاط السلف والتمسك بالبيع لأن الأول اشترى على أن يسلف والثاني كذب في الثمن لما لم يذكر السلف فإن فاتت عند المشتري قبل العلم بها فعليه الأقل من قيمتها أو المائة هذا الذي في الكتاب وقول أبى محمد في قيمة السلعة بالسلف لا يفيد هذه القيمة شيئاً لأنه إنما جعل عليه القيمة إلا أن تكون اقل من قيمتها بلا سلف فلا ينقص أو كثر فلا يغرم فصارت القيمة بالسلف ملغاة فهو معيب من كلام أبي محمد وأما باقي كلامه فيمكن صحته قال ابن يونس في الموازية إن لم يفسخ بيع الشفعة حتى فات بين الشفيع بما يفوت به الربع في البيع الفاسد رجع البائع على المشتري بقيمته يوم قبضه ولزم الشفيع ما لزم المشتري من تلك القيمة إلا أن تكون اكثر مما اخذ به قال بعض القرويين إن فات بيد المشتري أخذه بالقيمة فإن لم يعلم وأخذه بالبيع الفاسد رد إلا أن يفوت عند الشفيع فعليه الأقل من قيمته يوم قبضه هو أو القيمة التي وجبت على المشتري لعجزه عن رده بفواته عنده فإن قال لا آخذ بالشفعة رد قيمة ما نقص ولو أخذ قبل الفوات ففات عنده فعليه الأقل كما تقدم وهو خلاف ما تقدم لمحمد قال وهذا أبين لأن الشفعة كالشراء فإذا فاتت لزمت القيمة يوم القبض فإن كانت اكثر قال آخذ بما لزم المشتري قال محمد وليس للشفيع الأخذ بعد الفوت إلا بعد معرفة القيمة اللازمة للمشتري وإلا فسد الأخذ كالجهل بالثمن قال سحنون كيف يكون للمشتري الأول ردها بالعيب على البائع الأول والبيع الأول قد انتقض ووجبت فيه القيمة لفوته وإنما يجب عليه الرجوع بفضل ما بين القيمتين صحيحة ومعيبة فيصير على المشتري غرم قيمة ما فات في يديه ولا رد له كما قالوا إذا تعدى على دابة فضلت فغرم قيمتها بعد أن وصفها وحلف ثم وجدت على خلاف ما وصف ليس لربها أخذها بل تمام القيمة قال اللخمي قال ابن القاسم لا يفوت الربع بحوالة سوق في البيع الفاسد ولا شفعة وقال أشهب فوات وفيه الشفعة قياساً على غيره و إذا اخذ قبل الفوت وفات عنده قال محمد يلزم الشفيع ما يلزم المشتري إلا أن يكون اكثر مما اخذ به المشتري فيخير بين رد الشفعة أو التمسك بتلك القيمة ويسقط الأخذ كالشفعة ويكون عليه بقيمته يوم قبضه ليلاً يقبض صحيحاً ويرد غيره وإن اخذ بثمن صحيح وجهل الفساد خير بين التمسك بذلك الثمن فيكون بيعاً حادثاً وبين الرد وان لم يعلم حتى فات عنده فعليه الأقل من القيمة لأنها ثمنه أو الثمن الذي اخذ به المشتري

فرع

قال اللخمي إذا أوصى أن يباع من فلان بكذا فلم يقبل فلان فلا شفعة لعدم الإنتقال وكذلك اشهدوا أني بعته بكذا إن قبل فلم يقبل قال ابن يونس قال سحنون إذا أوصى بثلث داره يباع فبيع لا شفعة للورثة كأن موروثهم باعه

فرع

قال ابن يونس اختلف قول مالك في هبة غير الثواب ولم يختلف قوله في عدم الشفعة في الميراث فقاسها مرة على الميراث بجامع عدم العوض ومرة على البيع بجامع نفي الضرر خلافاً ل ش و ح لنا ظواهر النصوص المتقدمة احتجوا بقوله الشفعة في كل شرك ربع أو حائط ولا يحل له أن يبيع حتى يعرضه على شريكه فإذا باع فشريكه أحق به فعلق حق الشفعة بالبيع وقياساً على الإرث ولأن الضرر في صورة النزاع عظيم بإبطال التمليك بغير عوض فيبطل مقصود الواهب بخلاف البيع والجواب عن الأول القول بالموجب لان عمومه يوجب الشفعة في الهبة والجواب عن الثاني أن الوارث غير مختار فلم يتهم في الضرر بخلاف الموهوب والجواب عن الثالث لا ضرر على الموهوب لان الشفيع عندنا يعطيه القيمة فيدفع الضرر

فرع

في الكتاب لا شفعة في بيع الخيار حتى يتم البيع وقاله ح واحمد خلافاً ل ش أحتج بأن الخيار حق للمشتري أو البائع والشفيع مقدم عليها وجوابه أن المبيع في زمن الخيار على ملك البائع فلم يتحقق الانتقال الذي تترتب عليه الشفعة وهذه قاعدة مختلف فيها هل الملك في زمن الخيار للبائع أو المشتري فالخلاف في الشفعة مبني عليه قال التونسي إن باع بالخيار فباع الثاني بيع بت إن رضي مشتري الخيار الشراء كان له الشفعة على مشتري البت كأن بيع الخيار لم يزل ماضياً قبل بيع البت قال ولا يقال يلزم أن يكون لمشتري الخيار على بائع البت لأنا نقول إذا جعلنا الأول كأنه لم يزل كان كمن باع الشفعة أو يكون ابن القاسم فرع ها هنا على القول بأن من باع شفعته بعد وجوب الشفعة سقطت وفيه قولان وقال أشهب يجعل بيع الخيار كأنه إنما امضي يوم اختار المشتري إنفاذه فصار مشتري الخيار قد وجبت له الشفعة في بيع البتل قبل أن يبيع فليس بيعه بالذي يسقط شفعته وقال مطرف إذا باع نصف دار بالخيار لأحدهما ثم باع باقيها بيع بتل فان اختار رب الخيار تنفيذ البيع وهو المبتاع شفع مشتري البتل فإن رد البيع فلا يشفعه البائع الأول لأنه الذي باع قال اللخمي قال بعض الناس تجب الشفعة إذا كان الخيار للمشتري لأن البيع انعقد من جهة البائع بخلاف الخيار للبائع وإذا باع أحدهما نصيبه بالخيار وباع الآخر نصيبه بتلاً فالشفعة لمشتري الخيار على مشتري البتل عند ابن القاسم وقال غيره لمشتري البتل على مشتري الخيار هذا في المشترين واختلف في البائعين فقيل لا شفعة لهما لأن كل واحد باع ما يشفع به وقيل هي لمن باع بتلاً على مشتري الخيار لأن بيعه تأخر فهذا على القول أن بيع الخيار إذا امضي كأنه لم يزل منعقداً من يوم العقد وعلى القول الآخر يشفع بائع الخيار من بائع البتل لأنه إنما يراعى يوم التمام والقياس عدم الشفعة كبيع ما يشفع به وفي الجواهر اختلف في بيع الخيار إذا امضي هل يعد ماضياً من حين عقده أو من حين إمضائه وعلى هذا يتركب الخلاف فيمن باع نصف دار بالخيار ثم باع النصف الآخر بتلا هل الشفعة لذا ولذلك واختلف في بيع الحصة التي يشفع بها هل تسقط حق الشفعة أم لا وعلى الأول هل يسقط الإستشفاع في بعض الحصة المشتراة ببيع بعض الحصة المستشفع بها خلاف وتتركب على الخلاف في مسألة الخيار مسألة بيع الحصة والخلاف في فروع إذا باع حصته بيع خيار ثم باع الآخر بتلاً ففي تعين الشفيع أربعة أقوال مبنية على أصول الخلاف المتقدم لأنا إذا فرعنا على أن بيع الحصة المستشفع بها يسقط الشفعة انحصرت الشفعة لمن ابتاع في هذه الصورة ثم هل هو مبتاع الخيار أو البتل خلاف على الخلاف في إمضاء بيع الخيار كما تقدم وإن فرعنا على أن بيعها لا يسقط فالشفعة لمن باع وفي تعيين بائع الخيار أو البتل قولان أيضا على الخلاف في إمضاء بيع الخيار هل يقدر من حين الإمضاء أو من حين العقد

فرع

مرتب ) في النوادر وفي الموازية إذا سلم شفعته قبل تمام الخيار له القيام إذا تم الخيار

فرع

قال ابن يونس قال محمد إذا بيعت فباع المشتري منك لغيرك لك الأخذ لأنك قد لا ترضى بالشريك الثاني بخلاف الأول ( فرع ) في الكتاب لا تجوز هبة الوصي شقص اليتيم إلا لنظر كبيعه لربعه لغبطة في الثمن أو لان غلته لا تكفيه أو لوجه نظر لقوله تعالى ( ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي احسن ) وفيه الشفعة وقاله ش بجامع نفي الضرر وهبة المكاتب والمأذون على العوض تجوز بلا محاباة لقدرتهما على التصرف وفيه الشفعة

فرع

قال الشفعة في الغياض والآجام وإن كانت الأرض بينهما فائدة في التبيهات الغياض والآجام الشجر الملتف أو القصب ونحوه

فرع

قال ليس لأحد المتفاوضين فيما باع الآخر شفعة لأن مبيع أحدهما يلزم الآخر بخلاف المتقارضين إذا اشتري العامل شقصاً هو شفيعه أخذ ولا يمنعه رب المال واذا كان رب المال الشفيع أخذ وفي التنبيهات قال سحنون إذا أخذ العامل فعهدته على رب المال في مال القراض قال اللخمي قيل لا شفعة للعامل قال وهو أبين إذا قال اشتريت للقراض وهو عالم بوجوب الشفعة للشريك لأن ذلك إقرار منه انه قصد الريح والشفعة لا ريح فيها فهو خلاف ما أقربه وان جهل فأعلم بعد الشراء حلف وأخذ وان قال قصدت بالشراء نفسي وتعديت على المال كان لصاحب المال أن يباع له ويأخذ جزءاً من ربحه وهذا حكم كل من اخذ مالاً ليتجر فيه لصاحبه فتعدى وتجر فيه لنفسه أن الريح لصاحب المال إلا أن يكون بيع فيه ريح أو خسارة فيترك ولا يباع لعدم الحاجة لتعين مقدار الريح قال صاحب النكت إنما لم يكن للمقارض عهدة على رب المال إنما أذن له في جر المنافع إليه وهذا ليس فيه منفعة لأنه يأخذ سلعته بثمنها ولا عهدة لرب المال على العامل لأن العهدة في الأصل على المال المقترض والمال لصاحب مال القراض فلا عهدة له قال ابن يونس إنما قال في الكتاب ما وقع لأن مالكاً قال إذا اشتريت ما أنت شفيعه مع أحد ضربت بالشفعة بقدر نصيبك قبل الشراء ولا تضرب بما اشتريت وقال أشهب عهدة كل واحد من المقارض ورب المال على البائع وقال ش للعامل اخذ ما بيع في شركة مال القراض لأنه مالك لما اشترى بمال القراض فان لم يأخذ فلرب المال الأخذ قال فإن اشترى بمال القراض شقصا في شركة رب المال لا اخذ له كما لو اشتراه وكيله وقال ح له الأخذ لأن للعامل حقاً فأشبه الأجنبي

فرع

قال ابن يونس وفي المدونة إن ادعيت سدس دار فأنكر وصالحك على شقص دفعه إليك من دار له فالشفعة في الدار التي لا دعوى فيها لان قابضه مقر أنه اشتراه ودفع في ثمنه السدس المدعى فيه ولا شفعة في الشقص المدعى فيه لأن قابضه يقول إنما اخذت حقي وافتديته بما دفعت فيه ولم اشتره قال ابو محمد ولو كان الصلح على إقرار كانت الشفعة في الشقص فلو صالحته منه على عوض أو دراهم على إقرار فيه الشفعة بقيمة العوض وقيل الدراهم أو على انكار فلا شفعة لعدم تحقق انتقال الملك وفي التنبيهات قوله في الكتاب في المصالح في دعوى في سدس دار تقيد الشفعة في المناقلة على إحدى الروايات في منع ذلك على أي وجه كالمتعاوض كان المتناقلان شريكين في الأصل أو في أحدهما أو لا إذ لو لم يكن عنده هنا بينهما شفعة لكان من حجة دافع السدس أن يقول لم ابع اصلاً إلا بأصل لا بثمن فلا شفعة علي فيما اخذت فيه وقد قيل في هذا الباب كله لا شفعة كان ما ناقله به فيه شرك مع المشتري أو غيره وهي رواية ابن القاسم إذا قصد المناقلة والكسنى دون البيع وعن مالك المناقلة التي لا شفعة فيها بيع حصته من شريكه بأصل آخر منه فيه شرك أيضا ليوسع حظه بما صار له من حظ شريكه فلا تكون المناقلة على هذا إلا بشرط شركتهما في الأصلين المتناقل بهما وهو بين في عدم الشفعة وقال مطرف لا شفعة إذا كانت شركة من جهة واحدة في البيع الواحد فتسقط في الجهة التي اخذ من شريكه ليوسع به في منزله دون ما دفع

فرع

في الكتاب إذا اعمرت على عوض فسد لأنها أجارة مجهولة المنافع ولا شفعة ويرد المعمر الدار وان استغلها رد غلتها وعليه أجرة سكانها لان ضمانها من ربها ويأخذ عوضه قال ابن يونس قال محمد الصواب الغلة للمستغل وفي الكتاب قال بعض القرويين معنى يرد غلتها أي كراء مغل الدار وأما الغلة فلا وقول محمد ليس خلافاً للمدونة حينئذ

فرع

في الكتاب لا شفعة لمن له حمل على جدار إذا بيع لأنه غير شريك ولا لصاحب علو على سفل ولا لصاحب سفل على علو لعدم الشركة وقال ش إذا باع أحد شركاء العلو والسقف لصاحب السفل فلا شفعة لأنه بناء مجدد وان كان السقف للعلو لا شفعة لصاحب السفل لأنه مجاور لا شريك وهل لشركاء العلو لأن السقف على ملكهم أو لا تثبت لأنه ليس أرضا وجهان لهم

فرع

في الكتاب لا شفعة في ارض العنوه لعدم الملك بل هي وقف للمسلمين ولا يجوز بيعها وان بيعت ارض الصلح على أن الخراج على الذي جاز فيها الشفعة لأنهم مالكون الأرض فإن شرط على المبتاع المسلم امتنع لأن بإسلام الذمي ينقطع الخراج عن الأرض فهو مجهول وغرر

فرع

قال أن اشترى بعبد مغصوب فلا يأخذ الشفيع حتى يفوت العبد فيأخذ بقيمة العبد يوم العقد لأنها المتعينة ثمناً حينئذ ولو اشترى بدارهم مغصوبة صح الشراء لأنها لا تتعين وأخذت الشفعة وعلى الغاصب مثلها وإن وجدها المغصوب منه بعينها بيد البائع ببينة أخذها ورجع البائع على المبتاع بمثلها وفي التنبيهات قوله هنا دليل على شراء ما اشترى بالثمن الحرام على ما قاله ابن سحنون وغيره وفرق ابن عبدوس بين علم البائع وجهله لأنه إذا علم به رضي بدفع سلعته بغير ثمن أو بثمن معيب قال اللخمي إذا غصب عبداً فاشترى به فقام الشفيع وهو قائم أو بعد تغير سوقه أو تغيره في نفسه بزيادة أو نقص فلا شفعة لحق البائع وحق المشتري أما المشتري فلأن صاحب العبد إن لم يجد يؤخذ الشقص أو يجيز فعله بكتب العهدة و أما البائع فيقول إن لم يجز العبد أخذت الشقص وكل هذا يمكن مع وجود عين العبد أما إذا تغير فالشفعة بالقيمة يوم العقد لأن ربه لا يختاره حينئذ ولربه اكثر القيمتين يوم الغصب أو يوم الشراء الذي يؤخذ من الشفيع وفي النوادر إذا ابتاع بحنطة شقصاً فأخذه الشفيع بمثلها ثم استحقت الحنطة الأولى قال ابن القاسم يرجع على بائعه بمثلها قال محمد وهذا غلط بل يرجع بقيمة شقصه ولو لم يؤخذ بالشفعة لأخذه بعينه وقد قال مالك فيمن ابتاع حنطة بعينها فاستحقت انه لا يرجع بمثلها قال ابن القاسم فإن اشترى بعبد قيمته ألفان شقصاً قيمته ألف فأخذه الشفيع بقيمة العبد ثم استحق العبد رجع البائع بقيمة شقصه ولو كان قيمة العبد ألفاً وقيمة الشقص ألفين ثم استحق العبد رجع البائع بقيمة شقصه ولا رجوع للشفيع ولا عليه شيء وقاله محمد وقال عبد الملك إن كانت قيمة الشقص اكثر له الإستشفاع بذلك وله الرد أو اقل رجع الشفيع بما بقي له وقاله سحنون قال محمد إذا غصب عبداً فاشترى به لا شفعة له حتى يفوت بالموت ولا تفيته العيوب لأن لربه اخذه معيباً وكذلك لو اشترى العبد ولم يعلم بالغصب حتى ابتاع به الشقص قال سحنون ليس هذا جواب ابن القاسم في الغصب وانما ينظر فإن كان مشتري العبد عالماً بغصبه ثم أجاز ربه البيع ثبتت الشفعة وإلا انفسخ البيع وان لم يعلم أو علم في قيام الشفيع فإن كان رب العبد قريب الغيبة انتظر حتى يقدم فيجيز أو بعيدها فللمبتاع فسخ البيع وان لم يعم حتى اخذ الشفيع مضت الشفعة

فرع

في النكت قال بعض القرويين في الحائط بين الدارين لرجلين والحائط خاصة مشترك فباع أحدهما داره بحقوقها فدخل الحائط في الشراء فلشريكه الشفعة فيه تقوم الدار بغير اشتراط الحائط ويقوم الحائط فيأخذه بحصته من الثمن كما إذا بيع ما فيه الشفعة وما لا شفعة فيه

فرع

في الكتاب إذا باع أحد الشريكين نصفها معيباً قبل القسم بغير امر شريكه ثم قدم شريكه إن أجاز البيع وإلا اخذ حصته وباقيه بالشفعة ودفع نصف الثمن قيل أفلا يقاسم الذي لم يبع شريكه الذي باع فإن وقع النصف المبيع في حصة البائع مضي عليه بثمنه قال لا بل يفعل ما تقدم قال ابن يونس قال مالك إن شاء لم يجز بيع حصته و أخذها وسلم واخذ الشفعة وقاسم شريكه بقية الدار ويخير المبتاع في التمسك أو الرد فترجع الدار بين الشريكين كما كانت وان شاء جعل بيع شريكه وأمضى ذلك ولا شفعة وان شاء فسخ بيع شريكه كله وقاسمه لأنه يقول أدخل البائع على مقاسمة بعض الدار دون بعض إذ لم آخذ بالشفعة ولم ارض شركة من باع منه وله أن يقول أنا أقاسم هذا ثم أقاسمك ايها الشريك فأؤدي اجرة القاسم مرتين وهو ضرر ولكن افسخ واقاسمك مرة واحده وقد تكون تنقسم اثنين ولا تنقسم أربعة إلا بضرر وقال سحنون إذا لم يجز بيع نصيبه ولا جاز بيع نصيب شريكه ولا أخذ بالشفعة فليس له فسخ البيع حتى يقاسم شريكه البائع الدار نصفين فإن وقع ما باع في سهم البائع نفذ البيع وإلا انتقض وكذلك قال أشهب في بيع أحدهما بيتاً من الدار بعينه أو بيع حصته من فحل النخل ولا سلم ولا أخذ بالشفعة ولا سلم بيع نصيب شريكه كما باع فلا يفسخ حتى يقاسمه شريكه لأن فحل النخل ينقسم معها وقد يقع في القسم لأحدهما قال أشهب و أما لو باع نصيبه من حصة الدار فله إذا امتنع بما ذكرنا الفسخ قبل المقاسمة لأن العرصة لا تنقسم إلا بالتراضي وبيع الشريك نصيبه قسمة فان رضي شريكه نفذه له وان شاء أخذه بالشفعة وان شاء فسخ بيعه قال أشهب وبيعه لنصيبه من بئر الأرض أو غلتها فليس للآخر فسخ إنما له الشفعة أو تركها أو بيعه جائز لأنها لا تنقسم مع الحائط ولا تصير في أحد النصفين بل تترك بعد القسمة يقسم ماؤها بالقلد وأما إن باع أحدهما شرب يوم أو اقل فلصاحبه الشفعة إن أجاز بيعه وله رد بيعه إن كانت الأرض تحتاج للبئر لأنه ليس في يومين أو ثلاثة ماء يقسموا فيه الأرض فيبقى في ذلك شرب من ماء هذا خاصة وفي النوادر قال عبد الملك ومطرف إذا باع نصيبه من الأرض معيناً وفي شركائه حاضر أو غائب أو صغير أو المبتاع يظن انه باعه حقه وحده فلم يحدث فيه شيئاَ حتى قام الحاضر وقدم الغائب وكبر الصغير فإن قام الحاضر بحدثان البيع قبل انقطاع حجته بطول حيازتها فالكل سواء يخيرون في الإجازة وأخذ الثمن أو الرد ويأخذون عوضها فيما بقي من الأرض المشتركة ويكون حظ الشريك فيما باع لأنه على ذلك باع وإن شاؤا أخذوا نصيبهم من المبيع وشفعوا ما بقي فإن بني المبتاع العرصة أو طالت حيازته بمحضر الشركاء الحضور فلا قيام لهم على المبتاع وكلامهم مع البائع فإن اعترف أن حقهم في المبيع خيروا في الإمضاء أو أخذ نصيبهم من الأرض كما تقدم وان قال ما بعت ذلك من الأرض حتى صار لي دونكم حلف وانقطع حقهم في المبيع وكانوا على حقهم فيما بقي من الأرض و أما الغيب والصغار فيخيرون في الثلاثة أوجه المتقدمة اخذ نصيبهم وقد بنى ويعطون قيمة نصيبهم من البنيان قائماً لبنيانه بشبهة أو أخذ ما بقي بالشفعة من حظ البائع وحظ الحاضر الذي انقطعت حجته ويؤدوا ما زاد بناؤه في عرصتهم وعن ابن القاسم إذا باع فداناً من ارض مشتركة أو بقعة في ارض لرجل فيها شرك بحضرة الشريك وعلمه فبنى وغرس سقطت الشفعة بخلاف بيع الشائع لأن سكوته في المعين رضاً بالبيع كما لو باع ثوباً بينهما وكذلك كل من بيع عليه شيء من ماله وهو حاضر لا ينكر لزمه البيع ولو باع شائعاً نفذ البيع وشفع قال اللخمي إذا باع أحدهما حصته معينة خير شريكه في خمسة أوجه أن يضمنها المشتري ويبيع له ما بيع أو يكون ما لم يبع مشتركاً بينهما ويخير البيع في المبيع أو يكون الثمن بينهما أو يرد البيع في نصيبه ولا يستشفع أو يستشفع أو يدعوا إلى المقاسمة فإن صار المبيع للبائع مضي البيع أوله خير في إجازة البيع في نصيبه وكان للمشتري رد البيع في الباقي إلا أن يكون المردود يسيراً فإن قال البائع يبقى ما لم يبع شركة ونتساوى في المبيع ولكن نتقاسم فيصير ذلك لي أو لك فقيل لا مقال له والمبدأ الشريك الذي لم يبع حسبما تقدم وقيل له وهو احسن لأن كون ما لم يبع شركة ضرر عليه وإنما رضي أن يكون ذلك على وجه المقاسمة فإما رضي بإمضاء ذلك أو يرده ويرجعان إلى المقاسمة

فرع

قال ابن القصار لا شفعة للجار وقاله ش وابن حنبل وأوجبها ح للجار بالشركة في الطريق المشتركة في الدرب الذي لا ينفذ للأقرب فالأقرب ويقدم شريك الملك على الكل لنا قوله الشفعة في كل شرك ربع أو حائط والمبتدأ يجب انحصاره في الخبر فتنحصر الشركة في الربع والطرق دون الطريق ولقوله في الموطأ الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت اطرق فلا شفعة ويدل من وجوه الأول حصر الشفعة فيما هو قابل للطرق والحدود والجار لا يقسم الثاني قوله فإذا وقعت الحدود والطرق ليس شأنها أن تعمل فيها حدود الثالث قوله وصرفت الطرق والطريق لا يوضع فيها طرق وقياساً على الجار الذي داره قبالة الدار المبيعة وبينهما طريق نافذ ولأن ذلك ضرر على البائع بأن يبيع الجار بما أراد وإلا اخذ بالشفعة فيتوقف المشتري الأجنبي فلا يتخلص من ضرر الجار أصلا بخلاف الشريك يتخلص منه بالقسمة ولانها وجبت لضرر القسمة والجار لا يقاسم احتج بقوله الجار أحق بسقبه وبقوله جار الدار أحق بدار الجار والأرض وبقوله الجار أحق بالشفعة وينتظر بها ثلاثاً وان كان غائباً إذا كان الطريق واحداً خرج هذه الأحاديث أبو داود وغيره وروى محمد بن الحسن الخليط أحق من الشفيع والشفيع أحق من غيره والخليط هو الشريك فيتعين أن يكون الشفيع الجار وقال عمر بن شريك قلت يا رسول الله ارض لا شريك لي فيها ولا قسمة إلا الجوار فقال الجار أحق بشفعته وبالقياس على الشريك بجامع الضرر والجواب عن الأول أن الصقب القرب ونحن نقول بموجبه لأنه أحق بمعونته والعرض عليه قبل البيع فلم قلتم إن ذلك هو الشفعة والجواب عن الثاني انه محمول على العرض لأنه متروك الظاهر اجماعاً والجواب عن الثالث منع الصحة سلمناها لكنه محمول على العرض عليه قبل البيع بدليل قوله ينتظر بها ثلاثاً والشفيع الغائب لا يتقيد بالثلاث ولأن الشريك يسمى جاراً لمخالطة بملكه ومنه تسمية الزوجة جارة كقول الأعشى ( أجارتنا بيني فانك طالقة ** كذلك امر الناس عادٍ وطارقة ) فهو لم يسمها جارة لقربها فيلحق بها الجار بل للمخالطة فإنها تسمى جارة وان بعدت دارها والجواب عن الرابع منع الصحة سلمنا صحته لكنه محمول على العرض فنقول بموجبه وليس في اللفظ ما يقتضي غيره والجواب عن الخامس الفرق بأن الشريك يمكن التخلص من ضرره بالقسمة الركن الرابع ما به الأخذ وفي الكتاب بعت نصف دار وعرض بأخذ نصف الدار بحصته من الثمن من قيمة العرض يوم الصفقة تغيرت الدار بسكناه أم لا لأن الأصل بقاء حقه في شفعة الشقص وقال ش و ح إذا بيع شقص وعرض أخذ الشقص بحصته من الثمن قال صاحب النكت لا يجوز الأخذ إلا بعد معرفة حصته من الثمن ليلاً يكون شراء مجهول فإن فعل مع الجهل فسخ واستأنف الأخذ قال التونسي أنظر إذا كان الشقص الجل هل له رد العرض لأن الأخذ كالإستحقاق عند ابن القاسم وأما إن جعلناه كالبيع فلا رد قال محمد كل ما بيع مع الشقص مما لا شفعة فيه لم يجز الأخذ قبل معرفة الثمن وأما دواب الحائط وعبيده فذلك كبعضه إلا أن يضاف إليه يوم الصفقة وقد كان اخرج منه قبل ذلك فيفض الثمن ولا شفعة فيه قال مالك وابن القاسم و أشهب في شقص وبعير بعبد والبعير الثلث من الشقص يوم البيع اخذ بثلثي قيمة العبد أو شقص وقمح بدنانير فلا بد من تقويم القمح و الشقص فيأخذ الشقص بحصته لأن المشتري دخل على تفريق الصفقة حيث جمعهما فلا يمنع الشفيع من الأخذ بخلاف أشقاص شفيعها واحد فالتفريق من جهة الشفيع

فرع

في الكتاب إذا كان الثمن عبداً معيناً فمات بيد البائع قبل دفعه ضمنه البائع ويأخذ الشفيع بقيمة العبد وعهدته على المبتاع لأن الشفعة وجبت بعقد البيع فإن وجد بالعبد عيباً رده واخذ من المبتاع قيمة الشقص لتعذره بنفوذ الشفعة بخلاف البيع الفاسد الذي تبطل فيه الشفعة لتعذر الرضا به بخلاف العيب ولو استحق العبد قبل قيام الشفيع بطل البيع والشفعة لبطلان اركانه وهو العوض أو بعد اخذ الشفيع نفذ ورجع البائع على المبتاع بقيمة الشقص كانت اكثر مما اخذ فيه من الشفيع أو اقل ولا تراجع بينه وبين الشفيع كبيع ثان قال ابن يونس قال عبد الملك ينتقض ما بين الشفيع والمشتري شقص ما بيد البائع والمشتري ثم إن شاء الشفيع أخذ ثم يجعل بيد البائع مما تراجعا إليه ويترك وان كانت قيمة الشقص اكثر له الأخذ بها أو اقل رجع الشفيع بما بقي مثاله قيمة العبد خمسون اخذ بها الشفيع فلما استحق رجع البائع بقيمة شقصه ستين فلا تراجع بينهم عند ابن القاسم للفوت بأخذ الشفيع وكذلك لو كانت قيمة الشقص اربعين وعبد الملك يخير الشفيع بين اداء عشرة تمام الشقص أو رد الشقص وان كانت قيمة الشقص اربعين استرجع عشرة لكشف الغيب أن قيمته هي ثمنه فبها يجب أن يأخذ الشفيع قال اللخمي إن تغير الشقص بزيادة أو نقصان مما يرد به رجع البائع على المشتري بقيمته وكانت الشفعة للشفيع بمثل تلك القيمة وان استحق العبد أو رده بعيب بعد الإشفاع وقبل الفوت بين المشتري والشفيع لأنه لا يرد الشقص واختلف بماذا يشفع فعند ابن القاسم بقيمة العبد كما لو كان قائماً بيد مشتريه لم يرده لأن الأخذ بيع حادث وقال عبد الملك وسحنون بقيمة الشقص لأن القيمة عادت ثمناً وهي التي وزن المشتري وكذلك لو كان البيع بطعام فاستحق أو رد بعيب بعد الأخذ يرجع البائع بقيمة شقصه وتبقى الشفعة على قول ابن القاسم بمثل القمح وعلى قول عبد الملك بقيمة الشقص وهو احسن وان كانت قيمة الشقص اكثر من قيمة العبد خير الشفيع بين الأخذ والتسليم كمن اخذ بثمن ثم تبين انه اكثر وفي التنبيهات قال في الكتاب من اشترى شقصاً بحنطة فاستحقت بعد اخذ البيع لم يرد البيع والتزم له مثل طعامه أو قبل الأخذ فلا شفعة كذا رواه جماعة ورواه ابن وضاح يغرم له قيمة الشقص وكذا اصلحها سحنون وقال الرواية الأولى غلط وقال القابسي قوله ويغرم له مثل طعامه يرجع على الشفيع لا على المشتري وعلى هذا لا يحتاج إلى إصلاح قال صاحب المقدمات إن باع من شريكه أو أجنبي بشقص من اصل له فيه شركاء أو لا شركة له فيه فمذهب ابن القاسم وروايته الشفعة وعن مالك إذا علم انه إذا أراد المناقلة والسكنى لم يرد به البيع لا شفعة وقال مطرف المناقلة التي قال مالك لا شفعة فيها أن يبيع شقصه من شريكه بشقص من اصل له فيه شريك فيكون كل واحد منهما إنما أراد التوسعة في حظه بما صار إليه فعلى هذا المناقلة إنما تكون في هذا الوجه وعن مطرف إذا باع أحدهما شقصه من شريكه بشقص من اصل له مع شريك آخر لا شفعة لهذا الشريك الآخر في هذا الشقص لأنه لم يقصد البيع بل التوسع في حظه وعلى قول مطرف هذا لو كانت دار بين ثلاثة فباع أحدهم حظه من شريكه بأصل فلا شفعة للشريك الثالث لأنه لم يرد البيع بل التوسعة فداء اصله تكون المناقلة المختلف فيها في ثلاثة وجوه واصله متى وجدت أحد المتعاملين في الأصول قد اخذ من صاحبه شقصاً فما له فيه شقص في المناقلة التي لا شفعة فيها وعلى تأويل مطرف عن مالك أن المعاملة في الأصول لا تكون مناقلة حتى يأخذ كل واحد من صاحبه شقصاً فيما له فيه شقص وعلى ظاهر ما روي عن مالك أن المعاملة في الأصول كيفما وقعت فهي مناقلة فلا شفعة فيحصل في تعيين المناقلة التي لا شفعة فيها ثلاثة أقوال

فرع

في الكتاب إذا باع قيمته ألف بألف وشقص قيمته ألف فالشفعة بنصف قيمة العبد لأنه مقتضى العقد وقال ش يأخذ بمثل الثمن إن كان مثلياً وإلا بقيمته يوم البيع أو لزومه في الخيار وان كان اجره اخذ بمثل تلك الشفعة قال وفي الخلع تميز المثل

فرع

في الكتاب إذا وهب للثواب أو تصدق به على عوض أو وصى به على عوض فهو بيع فيه الشفعة بقيمة العوض إن سماه وهو متقدم أو مثله مقداراً وصفة إن كانت عيناً أو طعاماً أو غيره كانت الهبة قبل الواهب أو دفعها وان وهبه لما يرجوه ولم يسمه فلا قيام للشفيع إلا بعد العوض ليتحقق البيع وان تغيرت في بدنها قضي على الموهوب بقيمتها يوم قبضها فيأخذ الشفيع حينئذ بالقيمة المقضي بها لأنه الثمن هاهنا فلو اثابه بعد تغيرها اضعاف القيمة قبل قيام الشفيع لم يشفع إلا بذلك كالثمن الغالي وإنما يهب الناس ليثابوا اكثر في التنبيهات قال بعض الشيوخ ليس هذا على اصله إلا أن يكون عوضاً معيناً والذي يجب في غير المعين أن يشفع بمثل العوض وقاله أبو عمران وقوله إذا سمى فللشفيع الشفعة وفي كتاب الهبات لا يأخذ حتى يثاب سمى أم لا فقيل هو خلاف وقيل وفاق قال التونسي إن اثابه قبل الفوت اكثر من القيمة اتفق ابن القاسم وأشهب انه لا يأخذ إلا بالجميع مع انه كان قادراً على أن يعطيه القيمة ولا يقدر الواهب على الإمتناع عندهما واختلف إذا فاتت فاثابه اكثر من قيمتها قال ابن القاسم لا يأخذ إلا بالجميع وسواء بين فوتها وقيامها وقال أشهب بالأقل من الثواب أو قيمة الهبة لأنه عنده كالواهب للزائد على قيمة الهبة و إذا قال أشهب إن له قبل الفوت القيام بالقيمة ولا كلام للواهب وجب أن لا يفترق فيامها وفواتها إلا على مذهب من يرى أن الهبة إذا لم تفت لم تلزم الواهب قيمتها وانه على هبته ما لم يرض منها فعلى هذا لا يأخذ إلا بجميع ما أثابه قبل الفوت لأن الموهوب لا يجبر على أخذها إلا بما دفع وان فاتت استشفع بالأقل لأنه لا يلزم في الحكم بعد الفوت إلا القيمة قال ابن القاسم وعبد الملك لا يشفع حتى يدفع الثواب ويقضي به ويعرف قال عبد الملك إذ لعله يقول لم ارد ثواباً ولا اسمع قول الشفيع إنك اردت أبطال شفعتي وإذا رؤي انه قبض الثواب وكتمه أحلفه وفي الكتاب إذا وهب لغير ثواب فعوض عنه فقيل إن رأى أن الهبة كانت لصلة أو صدقة فلا شفعة لأن العوض كهبة اخرى قال محمد ولو اثابه شقصاً في دار لم يشفع فيه لأنه هبة اخرى لغير فوات له لدفعه لما لا يلزمه قال صاحب النوادر قال ابن القاسم إذا تصدق على اخته بشقص لأنه اخذ من ميراثها ما لا يصلح مقداره لا شفعة لعدم معرفة الذي وهب لأجله قال سحنون لو كانت تدعيه فصالحها يشفع بالقيمة وان لم يسم ما اصاب من الميراث وعن ابن القاسم إن وهب داراً فاستحق نصفها وشفع المستحق فجميع الثمن للواهب ولو وهب شقصاً اشتراه فأخذه الشفيع من الموهوب فله الثمن عند ابن القاسم إذا كان يعلم أن له شفيعاً وقال أشهب الثمن للواهب في الشفعة والإستحقاق قال محمد وهو احب الينا لأنه بالبيع الأول يأخذه فهو يفسخ ما بعده قال الأبهري قال مالك إذا وهب أو تصدق على بعض اخوانه صغاراً ووهب لقرابة بينهم صلة لم يحلف أبو الموهوب له وان لم تكن الهبة لقرابة ولا صدقة ولا لحاجة حلف فإن كان بينهم اخاء أو صداقة ولا قرابة بينهم فإن ظن انه إنما وهب للثواب لأنه محتاج وهم اغنياء احلف وان كان لم يهب للثواب وكان مستغنياً عن ثوابهم لم يحلف ومتى كان الولد كبيراً لم يحلف الأب بل الولد لأنه القابل للهبة والمطلع عليها وضابط هذه المسألة النظر إلى قرائن الأحوال والغالب على الحال وليس الذي هو دين لغيره وقال ش الشفعة في هبة الثواب دون غير الثواب ولا يشترط التقابض قياساً على البيع والفرق عندنا تعين الثمن فأمكن الأخذ به بخلاف الثواب ووافقنا ح ولأن عدم اللزوم فيها يلحقها ببيع الخيار

فرع

في الكتاب إذا دفعه في خلع أو نكاح أو دم عمد اخذ بالقيمة لتعذر الثمن أو دم خطأ فبالدية لأنها مقررة فإن كانت العاقلة أهل إبل فبقيمة الإبل أو أهل ورق وذهب فبذهب أو ورق ينجم على الشفيع كما ينجم على العاقلة قال صاحب التنبيهات قوله اخذ بقيمة الإبل قال سحنون معناه تقوم الإبل على أن تقبض في آجالها وقبض القيمة الآن نقداً وقيل متى حلت سنة قوم ثلث الإبل حينئذ وقبض واعترضه سحنون بأنه يبيع الدين بالدين وعن سحنون أيضا تؤخذ بمثل الإبل على آجالها لا بقيمتها لأنها اسنان معلومة وقال سحنون إن كانت الدية عيناً قومت بالعرض الذي قومت به وعلى قول ابن القاسم وأشهب بل تشفع بالعرض الذي قومت به وعلى قول ابن القاسم وأشهب يشفع بمثل العين ولا يقوم إن كان عديماً إلا بحميل ثقة كما قال فيمن اشترى بالدين يشفع فيه فإن لم يأت بحميل ثقة فعلى قوله في كتاب محمد لا يشفع وعلى قول ابن نافع يشفع مالم ينقض الأجل وقال في الكتاب لا أرى الصلح على القذف لأن الحدود التي هي فيه إذا بلغت السلطان لا يعفى عنها ولا يصلح فيها الصلح على مال انتهى بها للسلطان قال صاحب التنبيهات قال سحنون بل يجوز الصلح قال فضل ويكون فيه الشفعة قبل انتهائه على أحد الأقوال في جواز العفو بعد البلوغ إلى السلطان قال حمديس لا فرق بين حقوق بدنه وعرضه وإن منعت مكارم الاخلاق من ثمن العرض وقال أشهب الحدود التي لا يشرع فيها الصلح هي التي لا يشرع فيها العفو كالسرقة والزنا وما عفي فيه صولح فيه لأنه حق فيتمكن من التصرف فيه بالعفو فيتصرف فيه بالعوض كإبراء الدين وفي النكت قال الفرق بين اخذه عن دية الخطأ وبين ذهب وورق إنما يأخذ بالدية وبين اخذه عن الدية وهي ابل إنما يأخذ بقيمة الإبل بخلاف من اشترى شقصاً بعروض مضمونة إنما يأخذ بمثل تلك العروض أن الدية في الإبل غير محصلة في الصفة والمقدار وإنما هي اسنان فكان الغرر اكثر قال التونسي لم يتكلم سحنون على القاتل خطأ يصالح بشقص على أن تكون له الدية على العاقلة وهو غرر لعدم ضبط صفاتها قال ابن يونس يريد في دم العمد لا يجوز الإشفاع إلا بعد معرفة القيمة وقال الشافعي الإشفاع بالنكاح بمهر المثل لنا أن النكاح لا ينضبط في زيادته ونقصانه للمكارمة فيلغى وتعتبر القيمة وقد يكون مهر المثل الفين فتسامحه الزوجة فتأخذ ما قيمته مائه يجحف بالشفيع وعكسه بجحف بالمرأة وقيمة الشقص لا قيمة فيها على أحد وقال سحنون لا يجوز اخذ شقص في نصف الدية ولا غيره حتى يحكم فيه حاكم لأنه مفوض إليه لتردده في تأجيله بين السنة والسنتين لأن الجميع في ثلاث سنين وقال في التصالح عن جميع الدية على شقص والعاقلة أهل ذهب أو ورق يجوز ويرجع عند ابن القاسم بالاقل من قيمة أو الدية إن كان صلحه عليهم أو أهل ابل فإن كان القاتل يعطي الشقص ولا يرجع على العاقلة جاز أو يرجع عليهم امتنع لأنهم مخيرون في ذلك قال التونسي إذا صالح على موضحتين عمد وخطأ قال ابن القاسم يأخذه بدية الخطأ وهي خمسون ديناراً ونصف قيمة الشقص فقسم الشقص على الموضحتين والعمد لا دية له إلا ما اصطلحوا عليه وهو غير منضبط وان صالحه على شقص وعشرة دنانير على هذا كانت العشرة من الخطأ محطوطة وبقي منه اربعون والعمد خمسون ويأخذ الشفيع بأربعين وخمسة اتساع قيمة الشقص لأنه بقي من الخطأ اربعون مع الخمسين في العمد وذلك تسعة للعمد خمسة ولو صالحه على عرض وشقي فالعرض من العمد والخطأ إذ ليس من جنس ما يجب في الخطأ ولم يختص بأحدهما فإن كانت قيمته عشرين فأربعين ونصف قيمة الشقص قاله يحيى بن عمر وقال اصبغ إن كانت قيمة العرض مثل قيمة الشقص فالشقص عن نصف الموضحتين فيأخذه بنصف موضحة الخطأ خمسة وعشرين ونصف قيمة الشقص وان كانت قيمته خمسين فأقل اخذه بخمسين موضحة الخطأ وان كان العمد عنده لم يأخذ عنه شيئاً لأنه إنما يجعل الزائد على ذلك الخطأ وهو المأخوذ عن العمد فإن كانت قيمته ستين اخذه بخمسين وسدس قيمة الشقص لأن العمد عنده إنما يكون له الفضل وعلى مذهب المخزومي الشقص كله للعمد وقول ابن نافع لم يحمل على دية الموضحة الخطأ فإن قيمته حمل عليه موضحة الخطأ وذلك خمسون فصار العمد ثلثا الشقص فيؤخذ الشقص عنده بخمسين وثلثي قيمته وإنما شبهه بالمجهولات التي تكون في الوصايا ويحمل على ذلك المعلومات وجعله ابن القاسم مأخوذاً عن الجملة لو كانت قد صولح عليها فجعله كالمعلومات ويلزم على قوله لو صالح به على موضحة خطأ ونفس عمداً أن يأخذ بخمسين ديناراً دية الخطأ وبقيمة عشرين جزءاً من الشقص من أحد وعشرين ويضيف اليها موضحة الخطأ وهي خمسون فيجمع ذلك أحد وعشرون ولو دفع الجارح عبداً واخذ من المجروح موضحتين شقصاً فعلى قياس قوله إن كانت قيمة الشقص خمسين صار المجروح دفع موضحة خطأ بخمسين وموضحة عمداً بمثل ذلك لتساويهما عند ابن القاسم وشقصاً بخمسين واخذ من جملة ذلك عبداً فيؤخذ الشقص بثلث قيمة العبد ساوى العبد اكثر أو اقل وعلى مذهب ابن نافع تعتبر قيمة العبد إن كانت مائة فأقل فليس للعمد شيء وكان العبد مأخوذاً عن الشقص وموضحة الخطأ خاصة فيؤخذ الشقص بنصف قيمة العبد وان كانت قيمة العبد مائة وخمسة وعشرين فللعمد خمس العبد وللشقص خمساه فيأخذه بخمسي قيمة العبد وعلى قول المخزومي إن كانت قيمته مائة كان عن موضحة العمد خاصة ويحمل عليه موضحة الخطأ وقيمة الشقص وهي خمسون صار الجميع مائتين فالذي ينوب الشقص ربع قيمة العبد فيشفع بذلك قال ابن يونس جعل المخزومي الشقص في الموضحتين يحمل دية الخطأ على قيمة الشقص فإن كانت ثلث الجميع شفع بخمسين وثلثي قيمة الشقص وكذلك فيما قل أو كثر من الأجزاء لأنه لو صالح عن موضحة عمداً فقط كان الأخذ بقيمة الشقص فصارت قيمته كلها قيمة موضحة العمد ولو دفعه عن موضحة الخطأ اخذ بخمسين ديناراً دية الخطأ فلما اجتمعتا ضرب في قيمته لموضحة الخطأ بديتها ولموضحة العمد بقيمة الشقص كمن أوصى بمعلوم ومجهول فان جميع ذلك في الثلث ويضرب للمعلوم ويقدر المجهول الثلث ويلزم ابن القاسم أن يعطى المجهول في الوصايا كوقيد المسجد نصف الثلث قال محمد ولو اخذ من موضحة خطأ شقصاً ودفع خمسين فالأخذ بمائة وان اعطى المجروح في دية العمد عشرة دنانير فإن كانت قيمته خمسين فعلى الشفيع عشرة واربعة اخماس قيمة الشقص أو ستين فعشرة وخمسة اسداس قيمة الشقص وكذلك ما لم تنتقض القيمة من العشرة فلا تنتقض وهو قياس قول ابن نافع ومتى وقع مع الشقص عرض أو مال في النكاح أو الخلع أو دم لم يأخذ إلا بقيمة الشقص ما بلغ إن كانت قيمته ربع ما وقع معه أو اقل وقال ش لا يصح الصلح على دم العمد أو الخطأ إلا أن تكون الإبل موجودة ومعروفة السن فإذا صح فيه الشفعة تمهيد قال اللخمي الشفعة بمثل الثمن في الدنانير والدراهم والمكيل والموزون وأما العرض وغير ذلك من غير المثليات فإنه اقسام الأول عرض أو عبد بعينه فقيمته يوم البيع لا يوم الإشفاع الثاني موصوف في الذمة حال فبمثله الآن الثالث الصداق قيل بالقيمة وقيل بصداق المثل قياساً على استحقاق الشقص قيل يرجع بقيمته أو بصداق المثل الرابع الخلع ودم العمد فبالقيمة الخامس صالح عن دعوى في دار أو عبد والمدعى عليه منكر فبقيمة المدعى فيه وقيل لا شفعة لأن المدفوع به خصومة لا عوض محقق قال والقياس الإستشفاع بقيمته لأن قيمة المدعى فيه ظلم على الشفيع لأن العادة في الصلح على الانكار لا يؤخذ ما يساوي المدعى فيه والمسامحة فيه اكثر من النكاح فإذا لم تأخذ المرأة صداق المثل فهذا أولى السادس هبة الثواب وقد تقدم حكمها السابع ثمن جزاف قال محمد في الحلي الجزاف بقيمته الذهب بالفضة والفضة بالذهب يوم العقد لا يوم الأخذ وكذلك سائر الجزاف الثامن ما له مثل فيتعذر ذلك المثل فيرجع إلى القيمة وقال مالك يخير المشتري بين القيمة والصبر حتى يتيسر وفي النوادر قال عبد الملك إذا تزوجها بشقص واخذ منها ديناراً وفي ذلك فضل ما لا ينقص النكاح ضم الدينار إلى قيمة الشقص فإن كان من جمعية العشر شفع بدينار وتسعة اعشار قيمة الشقص وكذلك بقيمة الأجزاء فإن اصدقها شقصاً وعبداً وأخذ منها عبداً وعشرة دنانير وفي ذلك فضل مما لا يفسد النكاح ضمت العشرة إلى قيمة الشقص والعبد فإن كانت العشرة السدس فقد شغلت من العبد بسدس من الشقص فإن كانت قيمة الشقص اربعين وقيمة العبد عشرة فذلك مع العشرة التي اخذ ستون فيشفع بأربعة اخماس العشرة وبخمسة اسداس قيمة الشقص وقاله سحنون في الخلع وفي كتاب محمد خالعته على دنانير علي إن اعطاها شقصاً فان كانت قيمته اكثر من الدنانير اخذه بمثل تلك الدنانير أو اقل شفع بالأقل وكذلك لو دفعت له عرضاً وإن كانت الدنانير منه والشقص منها فعلى الشفيع الأكثر من قيمة الشقص أو الدنانير وكذلك إذا اخذ المجني عليه عمداً شقصاً ودفع مالاً شفع بالأكثر وان أعطي شقصاً واخذ مالاً شفع بالأقل ولو جرحت زوجها موضحة خطأ ودفعت له عن الموضحة وعن الخلع شقصاً شفع بالأكثر من دية الموضحة الخطأ أو قيمة الشقص ولو دفع الجارح أو المختلعة شقصاً ومالاً أو شقصاً وعرضاً أو شقصاً وجرحاً فالشفعة بقيمة الشقص ما بلغت وقال ح لا شفعة في شقص تزوج أو خالع أو استاجر به داراً أو غيرها أو صالح به عن دم عمد أو اعتق عليه عبداً ولا يشفع إلا في مبادلة المال بالمال ولا في المصالح به على انكار ووافقنا ش في الإجارة والنكاح والخلع لنا ظواهر النصوص المتقدمة ولأنه جعل بدل الشقص ما يضمن بالعقد والإتلاف فاشبه الإرث أو المعأوض عليه بحمر أو الهبة فهي ثلاث اقيسة والجواب عن الأول الفرق بان الإرث لا يتهم بادخال الضرر بخلاف صورة النزاع والجواب عن الثاني أن البيع في تلك المعاوضة باطل وها هنا المعاوضة ثابتة والجواب عن الثالث أن الشفعة في الهبة عندنا ولو سلمنا عدمها لكن المعاوضة في صورة النزاع بخلاف الهبة فصورة النزاع اشبه بالبيع من الهبة فتلحق به أولى ولأنه يلزم تقويم البضع على الأجنبي وهو ضرر بالشفيع فإنه حد تسامح فيه وأجابوا عن هذا الوجه بأنه يقوم على المكره والراجع عن الشهادة بالطلاق مع قيام ما ذكرتم

فرع

في الكتاب إذا أكرى بشقص اخذ بمثل الكراء لتلك الدار من مثل صاحبها إن مضمون فمضمون أو معين فمعين فان اخذ بذلك ثم مات الآجر أو انهدم المسكن بعد مضي نصف السكنى أو العمل إن كان المستأجر اجيراً رجع بقيمة نصف شفعته لأن اخذ الشفيع فوت قاله ابن يونس وقال أشهب إذا ماتت الإبل المستأجرة في نصف الدار رجع المكري على الشفيع بما رجع به رب الشقص عليه فيقاصه بنصف ما كان منه من قيمة كراء الإبل إلا أن يكون كراؤها اكثر من قيمة الشقص فيكون الشفيع هو الراجع عليه بنصف كراء ابله ويدع له من ذلك نصف قيمة الشقص وهو على اصل عبد الملك إذا اشترى شقصاً بعبد فيشفع بقيمته ثم استحق العبد

فرع

في الكتاب إن تكلفت به فغاب فصالحت الطالب على شقص جاز إن عرفتما مبلغ الدين والشفعة فيه بمثل الدين ويرجع على المطلوب بالأقل من الدين أو قيمة الشقص قال ابن يونس قال أشهب إن صالحت وانت لا تعرف ما يثبت الذي تكلفت له إلا انه قد سماه لك فللشفيع أن يجيبه إن دينه كذا ثم يأخذ به فإن اخذ به ثم جاء الغريم فلم يستحق عليه شيء لم يرجع الكفيل عليه بشيء ورجع على المتحمل له بالثمن الذي اخذ من الشفيع لأنه الذي رضي أن يبيع به شقصه وهذا إن كان صلحاً بغير إقرار منك لم يرجع عليه بشيء والشفعة في جميع ذلك إنما اخذ ما به ثبت الحق أم لا وان كان إنما تحمل بالوجه فصالح بشقص فالشفعة بالأقل من قيمة الشقص أو بما على الغريم وقال اصبغ إذا صولح في الإنكار لا شفعة لأنه كالهبة قال محمد وان ادعيت حقاً في دار رجل غائب والمدعى عليه منكر فصولحت على شقص فلا شفعة لعدم تعين المعاوضة فإن ادعيت انه قتل دابتك فصالحك على

أقسام الكتاب

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

الصفحة الرئيسية حول الموقع اتصل بنا ترجمات القران أعلى الصفحة

ISLAMICBOOK.WS © 2022 | جميع الحقوق متاحة لجميع المسلمين