كتاب :الذخيرة
المؤلف : شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي
الفرع السابع : قال : منفعة الاعيان لا تضمن بالفوات تحت اليد العادية عند ابن القاسم وقال أشهب وغيره : عليه الكراء إذا غلق الدار وبور الارض ولم يستخدم العبد ووقف الدابة وقال ابن حبيب : إذا باع الغاصب أو وهب غرم الغلة التي اغتل المشتري والموهوب فإن يغرم ما حرم ربها من تلك الغلات بغصبه لأنه المستهلك ووافق ابن القاسم ( ح ) وأشهب ( ش ) وابن حنبل وأصل الفرع : أن المنافع هل هي مال في نفسها فتضمن بالفوات أو لا تكون مالاً إلا بعقد أو شبهة عقد كالإجارة الفاسدة فإن فيها أجرة المثل فلا تضمن بالفوات ونقض ( ش ) أصله بمنافع الحر لنا : قوله عليه السلام الخراج بالضمان والأعيان مضمونة فتكون منافعها للضمان فلا يضمنها وهو المطلوب والحديث وإن كان إنما ورد في الرد بالعيب فالعبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب والقياس على فوات منافع بضع الأمة إذا حسبها عن التزويج وعلى منافع الحر وفرق ( ش ) بأن منافع الحر تحت يده لأنه صاحب يد فلا تتحقق يد الغاصب بخلاف العقار والحيوان البهيم لا يد فقبلت منافعه يد الغاصب ويدلنا على المنافع أنها ليست مالاً : خمسة أوجه : أحدهما : لا تقوم على المفلس وثانيها : لا تجب فيها الزكاة وثالثها : لو توانى الوصي في عقار اليتامى لم يؤجره لم يضمن ولو تسبب أو أهمل شيئاً من ماله ضمنه ورابعها على أصلهم : لو قال : خذ هذه الحنطة فازرعها لنفسك ضمنت الحنطة دون المنفعة وخامسها : أن المريض إذا أهمل دوره أو عبيده في مرض موته لا يقوم عليه ذلك في الثلث ولأن الضمان يتعلق بالإتلاف والمنافع قبل وجودها يستحيل إتلافها لأنها معدومة وبعد وجودها لا تبقى لأنها أعراض لا تبقى زمانين فهي تنعدم بنفسها فيتصور فيها التلف لا الإتلاف لأن الإتلاف قطع البقاء ولا بقاء فلا إتلاف بخلاف الاعيان فإنها باقية ويخالف ذلك الضمان في الإجارة لأنه ضمان بشرط ضمان إتلاف وبخلاف بطش اليد ومشي الرجل ومنافع الاعضاء لأنه عندنا ضمان الأعيان القائمة لا الأعراض الفانية ومنافع البضع لأنا عندنا في حكم الأجزاء ولا يلزمنا غاصب السكنى دون الرقبة فإنه يضمنها لأنها مستغلة وكلامنا في البائع لأصل مضمون ولا ما إذا غصب ثوباً ففتقه وأخرج خيوطه لأنه من باب تغيير العين لا من باب المنافع ولأن القابض للسوم يضمن العين دون منفعتها فعلم أنه لا يجتمع ضمان العين والمنفعة لمالك واحد وبهذه النكتة تندفع النقوض احتجوا على أن المنافع أموال : بأنها تملك الإرث والوصية ولأن الوصي يجوز له بذل مال اليتيم فيها ولأنها مال تملك بالإرث والوصية ولأن الوصي يجوز له بذل مال اليتيم فيها ولأنها مال بالعقد والعقد لا يصير ما ليس بمال مالاً بل صحته متوقفة على المالية فلو توقفت المالية لزم الدور ولأنها يدخلها الإذن والإباحة كسائر الأموال ولقوله تعالى : ( فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم ) والقيمة مثل في المالية فيجب توفية بالنص بحسب الإمكان ولأنها تضمن بالعقد وشبهة العقد فتضمن بالإتلاف كالأعيان ولأن العين إنما تضمن لتضمنها المنافع لأن ما لا منفعة فيه لا يضمن فإذا كانت هي أصل الضمان فهي أولى أن تضمن والجواب عن الأول والثاني والثالث والرابع : النقض بمنفعة البضع فإنها تجري مجرى المال في الضمان بالمسمى في العقد الصحيح وبالمثل في العقد الفاسد ومع ذلك فلا تضمن بالغصب وعن الخامس : أنها واردة في الدماء لأنها نزلت في قصة أحد لما مثل المشركون بالمسلمين قال المسلمون : لنمثلن بهم مثلة ما سمعت في العرب فنزلت الآية ولأن قوله تعالى : ( فمن اعتدى عليكم ) وهو ظاهر في نفوسنا دون أموالنا فلا حجة فيها وعن السادس : نقضه بمنفعة البضع فإنه يضمن بالمسمى في العقد الصحيح وبالمثل في الفاسد ولو غصب أمة أو حبس حرة وماتت في يده لم يجب ضمان بضعها وبالحربي يضمن مال المسلم المسمى في العقد الصحيح ولا يضمن من غير عقد ولا شبهة وبالبضع يضمنه الزوج بالمسمى في العقد والمرأة تضمنه بالمسمى في الخلع ولا يضمنه بالردة بعد الدخول وعن السابع : أن المنافع هي سبب صيرورة الاعيان بسبب الضمان عند الإتلاف وسبب السبب للشيء لا يلزم أن يكون سبب الشيء لأن الأعضاء سبب الطاعة والطاعة سبب دخول الجنة والأعضاء ليست سبب الجزاء بالجنة لأنها ليست من كسب العبد وما ليس من كسبه لا يجازى عليه وكذلك العقل سبب الإيمان والمعارف والعلوم وهي سبب الجزاء بالسعادة الدائمة وهو لا يكون سبب الجزاء لكونه ليس من كسبه والصحيح من أصول الفقه : عدم التعليل بالحكمة مع أنها سبب علية العلة ونظائره كثيرة الفرع الثامن : زوائد العين المغصوبة في يد الغاصب كالسمن وتعلم الصنعة وعلو القيمة ثم يذهب ذلك لا يضمنه الغاصب وتأخذ سلعتك ولا شيء لك وكذلك الولد بخلاف ما كان عند الغصب وقال ( ح ) خلافاً ل ( ش ) وابن حنبل وأصل المسألة أن الغصب هل هو اثبات اليد العادية وهي موجودة فيضمن أو اثباتها مع رفع اليد المحقة ولم ترفع عن الزوائد يداً محقة فلا يضمن لنا : أنه حصل في يده بغير شبهة فلم يضمنه قياساً على الثوب تلقيه الريح في بيته أو حجر إذا قعد في الطريق عدواناً وهو يكتسب احتجوا : بأن اليد تثبت على الولد وغيره تبعاً لان اليد في كل شيء على جنسه عادة كما تثبت يد المشتري وغيره على ولد الأمة تبعاً في سائر العقود وقياساً على الزيادة الحاصلة عند الغصب ولأنه غاصب في الاستمرار كما هو غاصب ابتداء بدليل الحقيقة والحكم والاسم أما الحقيقة : فالغصب للاستيلاء على ملك الغير قهراً وعدواناً وهذه الحقيقة مستمرة بالفسيق والضمان والعقوبة ابتداء ودواماً وأما الاسم فهو يسمى غاصباً انتهاء وابتداء ولأنها إذا تلفت تقوم حاملاً وسمينة وغير ذلك ولولا ثبوت اليد والضمان لم تقوم بذلك ولأنه إنما حدث عن أصل مضمون بيد عادية فيضمن كنماء الصيد في حق المحرم فإنه إذا سمن الصيد عنده أو حمل ثم مات الولد أو هزل فإنه يضمنه وكلاهما مأمور بالترك في كل وقت ولأن هذه الأشياء تحت يده فيضمنها كأصولها والجواب عن الأول : الفرق بين العقود تشترى للزوائد تبعاً أنها تتناول الملك والغصب لا يتناول الملك إنما يسري للمنع والعقود تقتضي المنع والملك فكانت أقوى فلذلك امتنعت الزوائد وعن الثاني : الفرق بأنها تتناولها بعد الغصب ولم يتجدد فعل عند حدوث هذه حتى يتناولها وعن الثالث : أن الغصب حقيقة كالسرقة والشراء وغيرها فكما أن السارق لا يعد سارقاً بما في يده في كل زمان مضى عليه وإلا لثبت الحد عليه بعد سقوطه كما إذا سرق دون النصاب ثم صار نصاباً بزيادة القيمة في يده والمشتري لا يعد مشترياً في كل زمان بدليل أن أهلية العقد قد تنفك عنه بالجنون وغيره فكذلك الغاصب فإن قيل : الغصب فعل واستدامة الفعل فعل كمن حلف لا يلبس ثوباً وهو لابس فإنه يحنث والشراء قول واستدامة القول ليست قولاً قلنا : يبطل بالسرقة والاصطياد والاحتشاش ولا يسمى صائداً لأنه قد يصير محرماً فلا يلزمه جزاء ولا محتشاً لأنه قد تذهب قدرته ولا فعل مع القدرة فتبطل الحقيقة والاسم والحكم إلا ما أجمعنا عليه فهو بالإجماع لا بما ذكرتموه وعن الرابع : منع الحكم بل القيمة يوم الغصب وعن الخامس : منع الحكم أيضاً وقولكم : إنه مأمور بالرد ففي الأصل دون الزيادة كمن غصب درهماً وبيده درهم لصاحبه وديعة فإنه مأمور بالرد ولا يتمكن إلا برد الجميع الفرع التاسع : العقار عندنا يضمن بالغصب وكذلك الأشجار من النخيل وغيرها إذا تلفت بصنعة أو بغير صنعة وقاله ( ش ) وابن حنبل وقاله ( ح ) : لا يضمن بالغصب وأصل المسألة : أن الغصب عندنا الاستيلاء على مال الغير عدواناً وعنده : لا بد مع ذلك من النقل وهو متعذر في العقار وهذا الفرع وإن لم يكن من المتردد بين المالية وعدمها لكنه مما يختص بهذا الركن لكونه مما يجب فيه لنا قوله تعالى : ( إنما السبيل على الذين يظلمون الناس ) وهذا ظالم فعليه كل سبيل لأن الالف واللام للعموم ولقوله عليه السلام : ( من غصب شبراً من الأرض ) الحديث فسماه غاصباً ولأن العادة أن يقول القائل : غصبني أرضي والأصل في الاستعمال الحقيقة ولأن الغصب الحيلولة وقد وجد في العقار كالمنقول ولأن انتقال ضمانها للمشتري بالقبض فتكون قابلة لوضع اليد فإذا كانت عدواناً فهو الغصب وكذلك في الهبة والوصية والرهن وبجعل رأس مال السلم وهو يستدعي انتقالاً في الأيدي والأملاك وإلا بطل السلم ولأنه يجري فيه ضمان الرجوع عن الشهادة وضمان الجحود في الوديعة وضمان القبض بالشراء الفاسد وهو قبض عدواني ولأن الضمان لا يتوقف على النقل لأن الملتقط إن أخذ لنفسه ضمن أو للتعريف لا يضمن والصورة واحدة وإنما نشأ الضمان عن القصد وكذلك حائز الوديعة لم ينتقلها ولأنه يضمن بالعقود فيضمن بالغصب كالمنقول أو نقول : يضمن بالإتلاف فيضمن بالغصب كالمنقول احتجوا : بأنه منع المالك من ملكه بغير نقل فلا يضمن كما لو حبسه حتى هلك ماله ولم يكن يعرض لماله والعقار لا يتحقق فيه إلا الحيلولة بين المالك وبينه ولو أنه دخل داراً يظنها داره لم يضمنها مع أنه وضع يده واستولى عليها ولو نقل شيئاً من هذه الدار ضمنه فعلم أن سبب الضمان : النقل ولان موضع الإجماع في الغصب حيث وجد وضع اليد عدواناً مع النقل وهو أتم من وضع اليد من غير نقل لأن النقل يوجب التعرض للتلف والقاصر عن موضع الإجماع لا يلحق به ولأنه لا تصح سرقته فلا يصح غصبه كالحر أو لانه يمكن نقله فلا يمكن غصبه كمنعه البضع والجواب عن الأول : أن حبسه عن متاعه وزانه حبسه حتى انهدمت داره من غير تعرض للدار ولا تسبب وأما في صورة النزاع : فاستولى وقصد العقار بوضع اليد والاستيلاء وفعل ذلك فيضمن كالمنقول وعن الثاني : أن قصور صورة النزاع عن صورة الإجماع ( لا يمنع من لحوقها بموضع الإجماع ) لدلالة الدليل على أن السبب هو المشترك بينهما بدليل خمر الوديعة وما ذكر معها فإنه لم يتحقق هناك نقل مع صورة الضمان وعن الثالث : أن الحر عندنا تصح سرقته إذا كان صغيراً أو نائماً ثم الفرق : أن الحر ليس بمال والعقار مال ومن وجه آخر : السرقة لا بد فيها من الإخراج من الحرز وهو متعذر في العقار والغصب الاستيلاء عدواناً وهو متيسر فيه وعن الرابع : الفرق أن منفعة البضع ليس بمال بدليل أنها لا تستباح بالإباحة ولا يملك بالإذن والوصية ثم نقول : كما استوت المنقولات في النقل واختلفت في ضمان الغصب فتضمن الأمة القن دون أم الولد عندكم ليستوي البضع والعقار في عدم النقل ويختلفان في الغصب الركن الرابع : الواجب وفيه للعلماء ثلاث طرق منهم من أوجب المثل مطلقاً محتجاً بقوله تعالى : ( فجزاء مثل ما قتل من النعم ) فجعل النعم مثلياً وبأن بعض أزواج النبي لله أهدت إليه طعاماً في قصعة وهو في بيت غيرها فغارت صاحبة البيت فكسرتها فأمر عليه السلام بقصعة صاحبة البيت لصاحبة القصة المكسورة وأجيب عن الأول بأن المراد المثل في الصفة دون المالية والمقدار والمطلوب ها هنا حفظ المالية ألا ترى أن النعامة يحكم فيها ببدنة وهي بعيدة جداً من ماليتها ومقدارها وعن الثاني : بأن البيتين لرسول الله صلى الله عليه وسلم فليس هذا من باب المعاوضة بل من باب جبر القلوب وسياسة العيال ومنهم من أوجب القيمة مطلقاً محتاجاً بقوله عليه السلام : ( من أعتق شركاً له في عبد قوم عليه قيمة العدل . . . ) الحديث وقياساً للبعض على البعض ولأن القيمة إنما سميت قيمة لأنها تقوم مقام المقوم وهذا معنى عام في سائر الصور وأجيب بان مورد الحديث في العبد وهو من ذوات القيم ومثله متعذر لتعلق الغرض بخصوصه بخلاف المكيلات ونحوها لا يتعلق الغرض بخصوصها فقام كل فرد من ذلك الجنس مقام الآخر لأن الأصل رد عين الهالك لقوله عليه السلام ( على اليد ما أخذت حتى ترده ) تعذر ذلك والمثل أقرب للأصل لجمعه بين الجنسية والمالية والقيمة ليس فيها إلا المالية فكان المثل أولى إذا لم يفوت غرضاً والقيمة أولى حيث يتعلق الغرض بخصوص الهالك فالقيمة تأتي عليه وتخلفه ولا يخلفه المثل ولأن المثلي جنس قطعي والقيمة ظني اجتهادية والقطع مقدم على الظن فكان إيجاب المثل في المثليات والقيمة في غيرها أعدل وأجمع للأحاديث وافق للأصل وهي طريقتنا مع الأئمة قال صاحب التلقين : إتلاف مال الغير يوجب البدل إما مثل المتلف في الخلقة والصورة والجنس والمثليات وهي المكيلات والموزونات وإما قيمته فيما عداها من سائر العروض والحيوان قال صاحب الجواهر : ومن المثلي المعدود التي استوت آحاده في الصفة غالباً كالبيض والجوز فإن فقد المثل فليس عليه إلا هو عند ابن القاسم قال اللخمي : يريد أنه يصبر حتى يجده وقال أشهب : يخير بين الصبر وأخذ القيمة الآن قال ابن عبدوس : اختلف في ذلك كالاختلاف في السلم في لفاكهة بعد خروج الإبان وقال الأيمة تتعين القيمة من يوم الانقطاع وقال ( ش ) و ( ح ) : يوم الحكم لأن الحكم هو الذي يقدرها فلو غرم القيمة ثم قدر على المثل لم يلزمه دفعه لتمام الحكم بالبدل وقال ( ش ) : تتعين القيمة وفي الجلاب : إذا لم يخاصم في المثلي حتى خرج إبانه فقيمته يوم الغصب لأنه لما كشف الغيب عن تعذر المثل صار كأنه من ذوات القيم وقيل : يوم العقد لأن القيمة عوض عن المثل المتعذر لا عن المغصوب قال اللخمي : لو استهلك الطعام في زمن الغلاء ثم رخص يختلف هل تجب قيمته غالياً لأنه فوت عليه تلك القيمة على القول بمراعاة أغلى القيم في المغصوب أو مثله لأنه مثلي وإن كان جزافاً ولم يعلم كيله فقيمته يوم غصبه لتعذر المثل فإن قال للمغصوب منه : أغرمه من المكيلة ما لا أشك أنه كان فيه فالقول بأن ذلك له أحسن لأنه لم يغرمه إلا مثل ما أخذ وترك بقيته عنده وقال غيره : القيمة تتعين في الربوي كيلا يؤدي إلى التفاضل قال مالك : إذا لم يجد مثل الطعام بموضع الطعام لزمه أن يأتي بمثله إلا أن يتفقا على أمر جائز يريد بالجائز أخذ مثله بغير البلد أو الثمن الذي بيع به الطعام أما الطعام يخالفه فلا قاعدة في الجوابر والزواجر فالجوابر مشروعة لجلب المصالح والزواجر لدرء المفاسد والغرض من الجوابر جبر ما فات من مصالح حقوق الله أو حقوق عباده ولا يشترط في ذلك أن يكون من واجب عليه ولذلك شرع الجبر مع العمد والخطأ والجهل والعلم والذكر والنسيان وعلى المجانين والصبيان بخلاف الزواجر فإن معظمها على العصاة زجراً لهم عن المعصية وقد يختلف في بعض الكفارات هل هي زواجر لما فيها من مشاق تحمل الأموال وغيرها أو جوابر لأنها عبادات وقربات لا تصح إلا بالنيات وليس التقرب إلى الله تعالى زجراً بخلاف الحدود والتعزيرات فإنها ليست فعلاً للمزجور بل يفعلها الأئمة فيه والجوابر تقع في الأموال والنفوس والأعضاء ومنافع الأعضاء والجراح والعبادات كالوضوء مع التيمم والسهو مع السجود والمصلي لجهة السفر أو لجهة العدو مع الخوف وصلاة الجماعة لمن صلى وحده وجبر ما بين السنين بالدراهم أو الذكورة مع بنت المخاض وهو جبر خارج عن القياس والصيام بالإطعام لمن لم يصم أو لتأخير القضاء ومناهي النسك بالدم ثم الصيام والصيد المملوك لمالكه بقيمته والأول متلف واحد جبر ببدلين واعلم أن الصلاة لا تجبر إلا بعمل بدني والأموال لا تجبر إلا بالأموال والنسكات تارة ببدني وتارة بمالي ويجبر الصوم بمثله في القضاء وبالمال في العاجزين والمؤخرين لقضائه ولا يجبر المثلي بغير مثله إلا في لبن المصراة لحكمة ذكرت في البيع والمحرمات لا تجبر احتقاراً لها كالملاهي والنجاسات إلا مهر المزني بها كرهاً فيجبر بمهر المثل ولا يجبر مثل ذلك في اللواط لأنه لم يقوم قط في عقد صحيح فأشبه القبل والعناق ومنافع الابضاع تجبر بالعقود الصحيحة والفاسدة ولا تجبر في اليد العادية وسبب ذلك : أن مجرد إيلاج الحشفة يوجب مهر المثل والساعة الواحدة تسع عدداً كثيراً من الإيلاجات فلو ضمنت لكان اليوم الواحد يوجب استحقاق عظائم الأموال وهو بعيد عن مقاصد الشرع وحكمه واستقراء هذه القاعدة يطول فلنقتصر على هذا القدر للتنبيه على فوائدها
فرع
في الكتاب : إذا تعدى على صفحة أو عصا بالكسر أو ثوب بالتحريق وكثر الفساد خيرت في قيمة جميعه لأن ذهاب الجل كذهاب الكل أو أخذه وما نقصه لأن الباقي عين مالكه أو قل الفساد فما نقصه بعد رفو الثوب لأن البعض مضمون كالكل وقد كان يقول : يضمن ما نقص ولم يفصل لأن الأصل أن لا يتعدى الضمان مورد الإتلاف ثم رجع للتفصيل وكذلك المتعدي على عضو حيوان أما إذا لم يبق في الرقيق كبير منفعة ضمن جمعيه وعتق عليه كمن مثل بعبده وفي التنبيهات : راعوا قطع يد العبد الصانع فضمنوه وإن بقيت منافع بخلاف قطع ذنب الدابة أو أذنها وقال عبد الملك : قلع عين الفرس الفاره يضمنه وإن بقيت منافع الحمل والركوب لغير ذوي الهيآت لفساد غرض صاحبه وكذلك إفساد ضرع الشاة المرادة للبن وإن بقي اللحم والنتاج ولا فرق بين الأذن والعين عند ذوي الهيآت وفي النكت إذا كثر الفساد واختار أخذها وما نقصها ولا بد من رفو الثوب وإن قبل الرفو أو يخاط الثوب إن صلح ذلك فيه وتشعب القصة ونحو ذلك وكذلك الفساد اليسير ولا تداوى الدابة والفرق : أن نفقة المداواة غير معلومة وعاقبتها غير معروفة بخلاف الخياطة قال بعض شيوخنا : إذا جني على العبد جناية مفسدة كقطع يده فلربه القيمة ويعتق ومعناه : إذا طلب ذلك السيد وإلا فله أخذه وما نقصه لأنه ماله وإذا أعجف الغاصب الدابة بركوبه ولم يختر ربها القيمة وأخذها لا يطالبه بما نقص بخلاف قطع العضو ولأن العجف ليس بأمر ثابت لتوقع زواله ولأن القطع فعله والعجف أثر فعله قال ابن يونس : ما قيل في الفساد الكثير : يأخذ ما نقصه بعد الرفو خلاف ظاهر قولهم وفساده أنه قد يغرم في الرفو أكثر من قيمته صحيحاً وذلك لا يلزمه ألا ترى أشهب وغيره يقولون : لا يغرمه إلا ما نقص إذا كان له تغريمه القيمة وهو القياس فكيف بتغريمه النقص بعد الرفو وربما زاد ولو قيل في اليسير : عليه النقص فقط صح لدخول الرفو فيه كما قالوا : إذا وجد آبقاً وذلك شأنه له جعل مثله والنفقة له لدخول النفقة في جعل المثل ولم يختلف قول مالك وابن القاسم وأشهب في إفساد المتعدي الثوب فساداً يسيراً أنه لا يلزمه إلا ما نقصه بعد الرفو جنى عمدً أو خطأ وقول من قال : العتق موقوف على إرادة السيد بخلاف ظاهر قول ابن القاسم وأشهب وليس للسيد إمساكه وأخذ ما نقصه والصواب : العتق وإن كره لقيام قيمته مقامه فهو مضار في منعه العتق إن كان الفساد كثيراً ويخير إن كان يسيراً كفقء العين الواحدة وقطع اليد الواحدة مع بقاء كثير المنافع لأنه ينتفع بما بقي فإن أخذ القيمة عتق على الجاني أدباً له ويقع العتق والجناية معاً كمن حلف إن باع عبده فهو حر فيقع البيع والحنث معاً ويغلب العتق لحرمته وإن قلت الجناية جداً كجذع الأنف وقطع الأصبع فما نقص فقط قال اللخمي : التعدي أربعة : يسير لا يبطل الغرض المقصود منه ويسير يبطله وكذلك يبطله ولا يبطله والأول لا يضمن العين وكذلك الرابع ويخير في الثالث كما تقدم وعلى القول بتضمينه قيمته فأراد ربه أخذه وما نقصه فذلك له عند مالك وابن القاسم وقال محمد : لا شيء له لانه ملك أن يضمنه فامتنع فذلك رضا بنقصه والثاني يضمن على قياس قول مالك وقال ابن القصار : كقطع ذنب حمار القاضي والشاهد ونحوه وتستوي المركوبات والملبوسات هذا المشهور وعن مالك : لا يضمن العين بذلك وضمن ابن حبيب بالذنب دون الأذن لاختلاف الشين فيهما قال : وإذا فرعنا على المذهب فقطع أنملة اصبعه فبطل ذلك صناعته ضمن جميعه أما قطع اليد أو الرجل فيضمنه الجميع وإن كان من عبيد الخدمة لذهاب جل منافعه والعرج الخفيف يضمن النقص فقط والكثير يضمن جميعه والخصاء يضمن نقصه فإن لم ينقصه وزادت قيمته لاشيء عليه وعوقب وقيل : تقدر الزيادة نقصاً فيغرمها لان الزيادة نشأت عن النقص وليس بالبين تنبيه : هذا الفرع - وهو إذهاب جل المنفعة - مما اختلفت فيه المذاهب وتشعبت فيه الآراء وطرق الاجتهاد فقال ( ح ) في العبد والثوب كقولنا في الأكثر فإن ذهب النصف أو الأقل باعتبار القيمة عادة فليس له إلا ما نقص فإن قلع عين البهيمة فربع القيمة استحساناً والقياس عندهم : أن لا يضمن إلا النقص واختلفوا في تعليل هذا القول فقيل : لأنه ينتفع بالأكل والركوب فعلى هذا يتعذر الحكم للإبل والبقر دون البغال والحمير ومنهم من قال : الركوب فيتعدى الحكم للبغال والحمير فيضمن أيضاً بربع القيمة وقال ( ش ) وابن حنبل : ليس له في جميع ذلك إلا ما نقص فإن قطع يدي العبد أو رجليه فوافقنا ( ح ) في تخيير السيد في تسليم العبد وأخذ القيمة وبين إمساكه ولا شيء له وقال ( ش ) : تتعين القيمة كاملة ولا يلزمه تسليم العبد فتحصل له القيمة والعبد خلاف قوله في المسألة الأولى والأصل هذا الفقه : أن الضمان الذي سببه عدوان لا يوجب ملكاً لأنه سبب التغليظ لا سبب الرفق وعندنا الملك مضاف للضمان لا لسببه وهو قدر مشترك بين العدوان وغيره فانبسطت مدارك فقه المسألة الأولى ثم الثانية أما الأولى : فلنا : أنه أتلف المنفعة المقصودة فيضمن كما لو قتلها أو الأولى فإن ذا الهيئة إذا قطع ذنب بغلته لا يركبها بعد والركوب هو المقصود وأما قياس ذلك على قتلها فثلاثة أقوال : إذا قتلها ضمنها اتفاقاً مع بقاء انتفاعه بإطعامها لكلابه وبزاته ويدفع جلدها ينتفع به أو بغير دباغ إلى غير ذلك من المنافع المقصودة ولما لم يمنع ذلك من الضمان علمنا أن الضمان مضاف للقدر المشترك بينهما وهو ذهاب المقصود فيستويان في الحكم عملاً باشتراكهما في الموجب ولأنه لو غصب عسلاً وشيرجاً ونشاء فعقد الجميع فالوذجاً ضمن عندهم مع بقاء منافع كثيرة مع المالية فكذلك ها هنا ولأنه لو غصب عندهم مع بقاء منافع كثيرة مع المالية فكذلك ها هنا ولأنه لو غصب عبداً فأبق أو حنطة فبلَّها بَللاً فاحشاً ضمن الدرك عندهم مع بقاء التقرب في العتق في الأول والمالية في الثاني لكن جلّ المقصود ذهب فكذلك في مسألتنا ولا يقال في الآبق حال بينه وبين جميع العين وفي الحنطة يتداعى الفساد إليهما لأنه في صورة حال بينه وبين مقصوده وأفسده عليه ناجزاً مع إمكان تجفيف الحنطة وعملها سويقاً وغير ذلك احتجوا بقول الله سبحانه وتعالى ( فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم ) والاعتداء حصل في البعض فتلزمه قيمة البعض ولأن هذه الجناية لو صدرت في غير بغلة الأمير لم تلزمه القيمة فكذلك فيها كما لو جنى على العبد والدار لأن تقويم المتلفات في غير صورة النزاع لا يختلف باختلاف الناس إنما يختلف بالبلاد والأزمان ويؤكده : أنه لو قطع ذنَب حمار التراب أو خرق ثوب الحطَّاب لا يلزمه جميع القيمة مع تعذّر بيعه من الأمير والقاضي ولأنهما لا يلبسانه بسبب ذلك القطع اليسير ولو قطع أذن الأمير نفسه أو أنف القاضي لما اختلفت الجناية فكيف بدابته مع أن شين القاضي بقطع أنفه أعظم من العامة والجواب عن الأول : أنه متروك الظاهر لاقتضائه أن يعور فرسه مثل فعل الجاني وليس كذلك إجماعاً وقد تقدم أنها وردت في الدماء لا في الأموال وأن قوله تعالى ( عليكم ) إنما يتناول نفوسنا دون أموالنا وعن الثاني : أن الدار جلّ مقصودها حاصل بخلاف الدابة وأما قولهم : لا يختلف التقويم باختلاف الملاك بل يختلف بأن الدابة الصالحة للخاصة والعامة كالقضاة والحطَّابين أنفس قيمةً لعموم الأغراض ولتوقع المنافسة في المزايدة أكثر من التي لا تصلح إلا لأحد الفريقين وأما أذن الأمير وأنف القاضي فلأن القاعدة أن مزايا الرجال غير معتبرة في باب الدماء ومزايا الأموال معتبرة فيأسر فدية أشجع الناس وأعلمهم كدية أجبن الناس وأجهلهم فأين أحد البابين من الآخر وأما المسألة الثانية فأصلها أن القيمة عندنا بدلُ العين فيستحيل أن يجتمع العوض والمعوض وعند بدل اليدين فيجتمع المعوض بقيمة المجني عليه التي لم تقابل بعوض لنا في هذه المسألة : ما تقدم أن ذهاب الغرض المقصود يوجب كمال القيمة في جميع العين ولانا إنما نقوِّم العين فتكون القيمة عوضاً ولأن المملوك لاتضمن أجزاؤه بالتلف بما تضمن به جملته في غير صورة النزاع إجماعاً أو نقول : لا نسلم له جميع القيمة مع بقاء ملكه عليه كما لو جنى ولذلك سُميت قيمةً فلو حصل له القيمة مع العين لما قامت مقامها ولكان للشيء قيمتان وهو خلاف الإجماع احتجوا بأن دية يد الحر والمدبِّر دية عن يديه وهي مساوية لديه النفس فكذلك العبد القِن ولأنها جناية على ملك الغير فلا يشترط في البدل تسليم المجني عليه أصله إذا قطع اليد الواحدة وفقهه : أن ضمان العبد ضمان الدماء وخراجه من قيمته كخراج الحر من ديته كما في يدي الحر دية كاملة ففي يد العبد قيمة كاملة والجواب عن الأول : أن المدبر - عندنا - لا يقبل انتقال الملك لما جعل فيه من عقد العتق وكذلك الحر لا يقبل الملك البتة وصورة النزاع قابلة للملك فلا يلزم من بقاء المدبر لسيده مع الأرش وإن عظم بقاء القن وعن الثاني : أن جل المنفعة لم يذهب باليد الواحدة وإن فرضتموه كذلك منعنا الحكم وأوجبنا كمال القيمة أما اليدان : فمذهبنا أن لجل المنفعة كمسألة الحنطة المبلولة والفالوذج وأما ما ذكرتم في أصل المسألة : أن العدوان لا يكون سبب الملك فيبطل بالاستيلاء العدوان من قبل الأب في جارية ابنه وأما قولكم : إن العبد نسبة أطرافه إلى قيمته كنسبة أطراف الحر إلى ديته فغير مسلَّم بل العبد - عندنا - يضمن أطرافه بما نقص تغليباً لشائبة الماليةفرع
في الكتاب : إذا غصبها فزادت قيمتها أو نقصت فإنما عليه القيمة يوم الغصب وهذا الفرع يرجع إلى أن الغاصب يضمن أعلى القيم وهو المذهب الشافعي وحكاه اللخمي عن جماعة من أصحابنا وابن حنبل أو القيمة يوم الغصب فقط وهو مذهبنا ومذهب ( ح ) وعلى الأول : لو تعلم العبد صنعة ثم نسيها ضمن الغاصب قيمتها لنا : أن وضع اليد هو سبب الضمان لقوله ( على اليد ما أخذت حتى ترده ) وترتيب الحكم على الوصف يدل على علّية ذلك الوصف لذلك الحكم فتكون اليد هي سبب الضمان فيترتب الضمان عليه ويعد الضمان لا ضمان لأنه تحصيل الحاصل ولأن الضمان يصير المضمون ملك الضامن على ما سيأتي وتجد يد ضمان في ملك الإنسان خلاف الإجماع ولقوله تعالى ( ما على المحسنين من سبيل ) والراد للمغصوب محسن بفعله للواجب فلا يكون عليه سبيل ولأن الغصب لم يتناول الزيادة فلا تكون مضمونة وقياساً على زيادة حوالة الأسواق فلأنها لا تضمن اتفاقاً منهم وقد حكى اللخمي ذلك عن مالك و ابن القاسم وحكى عن أشهب وعبد الملك أخذ أرفع القيم إذا حال السوق والفرق عندهم : أن حوالة الأسواق رغبات الناس وهي خارجة عن السلعة فلا يؤمر فيها بخلاف زيادة صفاتها احتجوا بأن الغاصب في كل وقت مأمور بالرد فهو مأمور برد الزيادة وما ردها فيكون غاصباً لها فيضمنها ولأن الزيادة نشأت عن ملكه فتكون ملكه ويد العدوان عليها فتكون مغصوبة فتضمن كالعين المغصوبة والجواب عن جميع ما ذكروه : أنا نسلم أنه مأمور وأن الزيادة ملكه لكن لا نسلم ضمانها بسبب أن أسباب الضمان ثلاثة : الإتلاف والتسبب للإتلاف ووضع اليد غير المؤمنة ولا نسلم وجود واحد منها أما الأولان فظاهر وبالفرض وأما الثالث : فلأنه لم يوجد وضع اليد إلا في المغصوب أما زيادته فلم يوجد إلا استصحابها واستصحاب الشيء لا يلزم أن يقوم مقامه بدليل : أن استصحاب النكاح لايقوم مقام العقد الأول لصحته مع الاستبراء والعقد لا يثبت مع الاستبراء وكذلك الطلاق يوجب ترتب العدة عقيبة واستصحابه لا يوجب ترتب العدة عقيبه ووضع اليد عدواناً يوجب التفسيق والتأثيم ولو جنى بعد ذلك وهي تحت يده لم يؤثم حينئذ ولم يفسق وابتداء العبادات يشترط فيها النيات وغيرها من التكبير ونحوه لا يشترط ذلك في استصحابها فعلمنا أن استصحاب الشيء لا يلزم أن يقوم مقامه لاسيما وموجب الضمان هو الأخذ عدواناً ولا يصدق عليه بعد زمن الأخذ أنه : أخذ الآن إلا على سبيل المجاز فحقيقة الأخذ تجري مجرى المناولة والحركات الخاصة لا يصدق شيء منه مع الاستصحاب فعلم أن سبب الضمان منفي في زمن الاستصحاب قطعاً وإنما نضمنه الآن بسبب تقدم لا بسبب مقارن فاندفع ما ذكروه وأن القيمة إنما هي يوم الغصب زادت العين أو نقصت تفريع قال في الكتاب : فلو باعها فلم يعلم موضعها خيّرت بين الثمن لأنه بيع فضولي لك إجازته وبين القيمة لأنه غاصب فإن نقصت قيمتها يومئذ عن يوم الغصب رجعت بالتمام على الغاصب لأن الغصب أوجب التمام عليه قال التونسي : وإذا كثرت قيمتها يوم الجناية ورجعت على الغاصب رجع الغاصب على الجاني بتمام القيمة لأنه بالضمان يملك بالجناية في الزيادة على ملكه فيرجع بالزيادة كما عليه النقص وقال أشهب : الزيادة للمغصوب منه لأن الغاصب عنده لا يرجع ويلزم على مذهب ابن القاسم لو كان على الغاصب غرماء لم يكن أحق بما أخذ من غرماء الغاصب لأنه إنما أخذ ذلك عن الغاصب من غريم الغاصب فهو أسوة غرماء الغاصب إلا أن يريد أن يندفع الضمان عن الغاصب فلا يتبعه ببقية القيمة ويكون أولى بما أخذ من الجاني من غرماء الغاصب وإذا باع الغاصب واستهلك المشتري فأجاز المستحق البيع وأخذ الثمن من الغاصب فذلك له فإن قال : آخذه من المشتري على الغاصب لم يكن ذلك له عند ابن القاسم لأنه إذا جاز البيع صار الغاصب كالوكيل على البيع وقيل : له أن يغرم المشتري الثمن ثانية والأشبه الأول وإن رجع على المشتري بقيمة ما استهلك وله خمسون والثمن مائة قال ابن القاسم : يرجع المشتري بجميع ثمنه فيأخذه من الغاصب لأن المستحق لما أخذ قيمة ملكه يوم الاستهلاك فكأنه أخذ عين شيئه فانتقض البيع من المشتري والغاصب فيرجع المشتري بجميع ثمنه وقال أشهب : يرجع المشتري بالخمسين التي أخذها منه الغاصب ويرجع المستحق بالخمسين الأخرى تمام الثمن لأن الغاصب لا يربح قال محمد : فإن كانت قيمته يوم الغصب ماية وعشرين وثمن المبيع مائة وقيمته يوم الجناية خمسين فأخذ المستحق خمسين من المشتري وهو قيمته يوم الجناية لرجع المشتري بالثمن فقط على البائع ورجع عليه المستحق بتمام قيمة السلعة يوم الغصب وذلك سبعون وهذا أيضاً بعيد فإن وهب الغاصب الثوب لمن أبلاه : قال ابن القاسم : يرجع المستحق على الواهب فإن لم يوجد أو كان عديماً فعلى الموهوب له بقيمته يوم لبسه ثم لا تراجع بينهما لأنا متى قدرنا على إجازة هبة الغاصب فعلنا ويبدأ به لأنه متعد بخلاف الموهوب له لا يرجع عليه إلا عند قيام عذر لأنه وضع يده خطأً فيضمن وقال محمد : يرجع على أيهما شاء وعنده لو كانت قيمته يوم اللبس أكثر من يوم الغصب فلا تراجع بينهم ولا للمستحق الرجوع على الموهوب بزيادة القيمة وعن أشهب : له الرجوع وبدأ ابن القاسم ها هنا بالغاصب دون الموهوب له وقال فيمن استأجر عبداً ليبلغ له كتاباً إلى بلد فعطب : إنه يضمن والفرق : أن الأول وهبه الغاصب رقبة فاستهلكها والثاني إنما وضع يده على المنفعة والعبد لا يضمن منافعه للسيد لأنه ماله فيضمن من بعثه لأنه وضع يده مخطئاً وقال ابن القاسم فيمن اكترى دابة من غاصب وهو لا يعلم فهلكت : لا يضمن لأن الغاصب ضامن للدابة فلا يضمن واضع يده على المنافع لوجود من يضمن الرقبة والعبد لا يضمن لسيده فلذلك ضمن مستأجره وسوى بينهما محمد فإن أعتق المشتري العبد المستحق أجازه البائع فإن أجازه وقد نكح وورث نفذ جميع ذلك لأن المشتري لم يكن أصل عتقه عدواناً وقد قال أشهب فيما كان أصل عتقه عدواناً كالمكاتب يعتق عبداً له فيموت فيريد المشتري أن يجيز عتقه ويرثه : ذلك له وينبغي على مذهب ابن القاسم : لا يورث بالحرية لأن أصل عتقه عدوان كعتق المديان وانظر لو أعتقه الغاصب ثم جار به فلم يفت فاراد إلزامه القيمة وقال الغاصب : لا ينبغي أن لا يلزم ذلك الغاصب فإن عتقه باطل لوقوعه في غير ملكفرع
في الجواهر : إذا قدم الطعام للمغصوب منه برئ منه وكذلك لو أكرهه على الأكل وقال ( ح ) : متى فعل المالك في المغصوب فعلاً لو فعله الغاصب ضمن سقط به ضمان الغصب لان يد المالك تناقض يد الغاصب علم المالك أم لا كلبس الثوب وركوب الدابة وأكل الطعام وكذلك لو اجر العبد من الغاصب وقال ابن حنبل : إذا قال للمغصوب منه : كله فإنه طعامي استقر الضمان على الغاصب وإن لم يقل ذلك برئ من الضمان وعند ( ش ) في سقوط الضمان عن الغاصب قولان علم ام لا أكرهه أم لا لنا : أن إذن الغاصب كغرمه فسقط الضمان ولأن العلم وعدمه في الضمان وسقوطه لا اثر له لانه لو أكل طعام الغير يظنه طعامه ضمنه أو طعامه يضنه طعام الغريم يضمنه وكيف يليق أن ينتفع إنسان بطعامه ويضمنه لغيره أو نقول : رجع المغصوب إلى المغصوب منه فيبرأ الغاصب كما لو باعه منه أو وهبه أو أعاده أو اقبضه لان من استحق قبض شيء حصل قبضه بهذه الوجوه كما لو استحق المشتري قبض المبيع فوهبه البائع إياه قبل القبض أو اعاده ولأن صاحب الطعام مباشر للاتلاف والغاصب سبب في التلف العادية والمباشرة مقدمة على السبب كحافر البئر والملقي مقدم في استقرار الضمان احتجوا بانه لا يبرأ من الضمان كما لو قدم له الشاة بعد ذبحها وشيها وجوابه : أن الشاة صارت ملكه عندنا بالذبح فلذلك استق الضمان عليه لم يبر بتقديم الشاة والطعام لم يستقر الضمان فيه وهو ملك المغصوب منه فافترقا قالو : إنما وجد من الغاصب إباحة الأكل والإباحة ليست ردا ولا تزيل اليد العادية بدليل أن الإنسان إذا اباح ملكه للضيف تبقى يده عليه يتصرف فيه كيف شاء وله نزعه من الضيف ولو باعه للضيف لم يصح ولو حمله إلى منزلة لمنعه والاباحة ليست جهة ضمان وجوابه : أنا نفرضه خلاه وراح واكله وحينئذ لم يبق للغاصب يد البتة ثم ينتقض ما ذكرتم بما إذا أعاره إياه وإذا دفع الجارية المغصوبة له وبما إذا دخل المالك دار الغاصب فأكل بغير إذنه وبما إذا قال له : اعتق هذا العبد واستولد هذه الجارية فإنه يبرأ من الضمان في هذه الصور كلها عنهمفرع
في الكتاب : إذا شهدوا بالغصب مع الجهل بالقيمة وقد هلكت وصفتها البينة وتقوم الصفة ' فإن قالوا : غصبها منك ولا ندري لمن هي قضي بها لك لأن اليد ظاهرة في الملك ومتى ادعى هلاك المغصوب وخالف في صفته صدق مع يمينه لأنه مدعى عليه الغرامة فإن ادعى ما لا يشبه صدقت مع يمينك لثبوت الظهور في جهتك بالأشبه قال ابن يونس : وعن أشهب لا يراعي الأشبه ويصدق الغاصب قال في النوادر : مراعاة الأشبه غلط إنما ذلك في اختلاف المتبايعين وكثرة الثمن والسلعة قائمة معروفة الحال قال ابن يونس : لعله يريد داخلها نقص أو حوالة سوق فراعى الأشبه وإلا فقد قالو : لا يراعى الاشبه ويتحالفان ويتفاسخان ويحتمل أن يكون في قيامها قولان في الأشبه والقياس مراعاته وقاله أشهب هاهنافرع
في الكتاب إذا قضينا على الغاصب في القيمة ثم ظهر المغصوب عنده فلك اخذه إن علمت أنه أخفاه وترد القيمة لأنه ملكك وإن لم تعلم فلا لان القصر والرضى بالقيمة كالبيع إلا أن تظهر أفضل من الصفة بأمر بين فلك تمام القيمة نفياً للظلامة وكأنه لزمته القيمة فجحد بعضها وفي التنبيهات : إذا ظهرت مخالفة الصفة ففي بعض الروايات يخير المغصوب منه بين رد ما أخذ ويأخذ جاريته أو حبسها وتمام القيمة قاله مالك وابن القاسم قال التونسي : نفذ مالك الحكم عليه لقدرته على الإمساك حتى يجد المغصوب وإذا علمت أنه غيبه كنت كالمجبور على بيعه فلا يلزمك وينبغي لو اقر بغير المغصوب فيقول : جارية وتقول أنت : عبد فيصدق ثم يظهر قولك ينبغي الرجوع كالذي أخفى ذلك لأنه قد اخفى الصفة كلها بخلاف اتفاقهما على العبد واختلافهما في الصفة فالعين هي المبيعة وانظر لو قال : جارية سوداء للخدمة قيمتها عشرون وقلت : بيضاء للوطء قيمتها مائة وهل هو مخالف لجحده بعض الصفة أم لا ؟ قال ابن يونس عن أشهب : يحلف الغاصب إذا لم يعلم أنه أخفاها ولقد كانت فاتت من يدي فإذا حلف بقيت له إذا كانت على الصفة المحلوف عليها وهذا الفرع هو تمليك الغاصب بالتضمين ويملك المستحق القيمة وافقنا فيه ( ح ) إلا في صورة وهي : إذا اختلفا في القيمة فحلف الغاصب وغرم ثم وجد المغصوب وقيمته أكثر فعندنا يغرم تمام القيمة وعنده يأخذه ويرد القيمة وقال ( ش ) وابن حنبل : المغصوب على ملك المستحق مطلقاً واتفق الجميع على بقاء الملك إذا كان الغاصب كتمها وأصل هذه المسألة : هل يلاحظ العدوان وهو لا يناسب انتقال الأملاك والملك ينشأ عن التضمين المرتب على العدوان تارة وعلى غيره أخرى فلا ملازمة بينه وبين العدوان مع أن العدوان قد يوجب الملك في وطء الاب جارية ابنه فأحبلها ولذلك نقول أخذ البدل هاهنا فيملك المبدل باذل البدل كالأب مع ابنه في إجبار الجارية أو بالقياس على ما إذا غصب عنباً وشيرجاً ونشاء وعمل الجميع فالوذجاً فإنه عند الجميع يملك المغصوب والمستحق القيمة ولأن القيمة بدل عن العين لا عن الحيلولة كما يقوله الشافعي إن العين تقوم وتوصف ويحلفان عليها وأما الحيلولة فلا قيمة لها ولأن سبب التمليك الحكمي أقوى من القولي بدليل الإرث فإنه ينقل الملك قهراً بخلاف البيع ونحوه ولأن القولي لا يوجب الضمان إلا بفعل أو تخلية والحكمي يوجب الضمان بمجرده فيكون أقوى فينقل الملك قياساً على القولي وبطريق الأولى أو نقول : بل يتعذر عليه رده فيملك كالقتل أو نقول أحد المقابلين للأعيان فيوجب أن يملك الطرفين كالثمرة والثمن احتجوا : بأن القيمة قبالة الحيلولة لا قبالة العين لان الآبق مثلاً لا تصح مقابلته بالعوض ولو صرحا بذلك ويأخذ القيمة عن المدبر وأم الولد وهما لا يقابلان بالاعواض ولان الآبق لو لم يعد للغاصب لما كان له الرجوع في القيمة ولو كانت القيمة تقابله لرجع فيها كالثمن إذا لم يتمكن من المثمن وكما إذا ذهب بصره تجب الدية للحيلولة بينه وبين بصره ولذلك إذا رجع بصره رد الدية واستقر البصر لصاحبه وكذلك الشهود إذا رجعوا عن الشهادة يغرمون ما حالوا بين المالك وبينه ولا يملكونه فإذا تقرر بهذه النظائر أن القيمة قبالة الحيلولة وقد ارتفعت الحيلولة فترد القيمة أو نقول : لا يوجب هذا التضمين الملك في المدبر فلا يوجبه في القن كما لو قطع يده والجواب عن الوجهين : أن بيع الآبق يجوز عندنا من الغاصب ومن غيره بشرط عدم النقد والتزام الإتيان به في أجل معلوم أو نقول : لا يلزم من غدم قبول الملك والمعاوضة صريحاً أن لا يقبل ذلك ضمناً كالعبد المشترك إذا أبق يمتنع بيع أحد الشريكين نصيبه من شريكه بالتصريح ويجوز ضمناً بأن يعتق نصيبه فيملك نصيب صاحبه فيعتق عليه وكذلك لو قال : أعتق عني عبدك الآبق بألف صح مع امتناع بيعه ولأن أم الولد والمدبر في حيز المتلفين فقيمتهما كدية الحر قبالته لا قبالة الحليولة بين الحر وبين زوجه ثم هذه الصور كلها مندفعة بأن يشترط في صورة النزاع قبول الملك وهذه الصورة لا تقبل الملك فلا معنى لذكرها ثم ينتقض ما ذكرتم بما إذا تراضيا بالقيمة ثم للملك اختصاصه بما يقبل الملك والدم والجزء الذي أوجب عدمه العيب لا يقبل النقل من ملك ولو أعتق أحد الشريكين المكاتب ضمن نصيب شريكه مع أنه لا يقبل الملك وأما ضوء العين فلأنه عرض فلو ذهب ما عاد فما عاد علمنا أنه لم يذهبأولاً بخلاف العبد إذا رجع لم يتبين أن لم يأبقفرع
في الكتاب إذا خالفك الغاصب أو المنتهب في عدد ما في الصرة صدق مع يمينه لأنه غارم قال ابن يونس : قال أشهب : يصدق المنتهب منه مع يمينه إن ادعى ما يشبه مثله والمنتهب لم يطلع بأن أبقى الصرة في ماء ويختلف في يمينه كدعواك على رجل مائة فيقول : لا أدري ألك عندي شيء أم لا ؟ فقيل : يأخذ بغير يمين لعدم تحقيقه بالملك ولأن الشاك غير متمكن من اليمين قال اللخمي عن مطرف : يصدق المنتهب منه مع يمينه بعد غيبة الغاصب عليها إذا أعجزه بها وادعى معرفة ما وجد فيها لأن الغاصب إذا فعل مثل هذا الفعل لا يقر بالحق فهو كمن كتم ولم يقر بشيء فإن القول قول المغصوب منه ما لم يأت بما لم يشبه إلا أن يأتي الغاصب فيقبل قول المنتهب منه إذا طرحها المنتهب قبل معرفة ما فيها لأن ربها يدعي التحقيق والآخر التخمين هذا إذا تقاربا في الدعوى فإن قال هذا : مائة والآخر : ثلاثمائة صدق المنتهب وعلى قول مطرف : المنتهب منه وإن قال : غصبني هذا العبد وقال الآخر بل هذا وقال : بل هذا الثوب صدق الغاصب وإن اتفقا أنه غصب عبداً واختلفا في صفته وقد هلك صدق الغاصب فيما يشبه أما ما لا يشبه قال ابن القاسم : لا يقبل قوله خلافاً لأشهب نظراً لبراءة الذمة والأشبه فتعارض أصل وظاهر ابن القاسم : يقدم الظاهر وإن أنكر الغصب وشهد باعترافه أو أنه غصب عبداً ولم يثبت صفة صدق المغصوب منه مع يمينه أن صفته كذا وليس له بعد يمينه إلا الوسط لأنه الأعدل بين الإفراط والتفريط قال : والأول أصوب لأن على الغاصب الإقرار بالصفة ويحلف عليها أو يشكل فيحلف الآخر ولو أتى بالثوب خلقاً وقلت : كان جديداً صدق مع يمينه لأن الأصل براءة الذمة فإن وجدت بعد ذلك بينة أنه غصبه جديداً أو الثوب قائم بيده أو هلك أو باعه أو وهبه أو كان عبداً فأعتقه فإن كان اختلافكما لتغرمه ما بين القيمتين رجعت عليه بما بين القيمتين من مراعاة لحال الثوب في هلاك أو غيره وإن كان اختلافكما لتضمينه فقال الغاصب : لا أضمن لأنه كان خلقاً فلك الرجوع عليه بقيمته يوم الغصب جديداً ثم ينظر في الثوب إن كان قائماً رده وإن هلك فمصيبته من الغاصب لأنه أكرهه على رده إليه والقول قولك مع يمينك أنه هلك وترجع بالقيمة وإن بعته سلمت الثمن الذي بعته له وإن لبسته فأبليته غرمت القيمة فإن وهبته : قال أشهب : لا شيء عليك لأن الغاصب أباح لك ذلك ظلماً وعدوانا ،ً ولكن تتبع الموهوب له وإن كان عبداً فأتى به معيباً وحلف : هكذا غصبته ورده ثم شهد بأنه كان سليماً رجعت بقيمته يوم الغصب وكانت مصيبته من الغاصب وإن أعتقه لم يلزمه شيء على قول اشهب وخالفه محمد وإن أخذت العبد جاهلاً بعيبه فعلمت بعد موته أو إباقه أو بيعه أو عتقه رجعت بقيمة العيب فإن قلت : أرجع بجميع القيمة لأني لو علمت بالعيب ضمنته فإن كان العيب لا يضمن لأجله لخفته لم يوافق أو مثل ذلك العيب لا يقبله صدقت ورجعت بالقيمة فإن أشكل الأمر حلفتفرع
في الكتاب : إذا ولدت الامة بيد الغاصب من وطئه أو من زوج على أنها أمة ولم يعلم بالغصب أو من زنى فلك أخذها وأخذ ولدها رقيقاً ويحد الغاصب لوطئه ولا يلحقه الولد ويلحق بالزوج رقيقاً لأنه وطئ بشبهة الاعتقاد ودخل على أنه أمة فولده رقيق فإن تزوجها على أنها حرة فعليه قيمة الولد رقيقاً لنشأته على الحرية باعتقاده الحرية وقال ( ح ) : إذا ولدت من الغاصب فمات الولد غرم أرش بعض الولادة لأنه جل المغصوب ذهب دون الولد فوافقنا على أن الولد غير مضمون وقال ( ش ) وابن حنبل : على الغاصب مهر المثل وإن كانت مطاوعة لأنه حق السيد ليس لها إسقاطه وأرش البكارة والولد حر وعليه قيمته يوم الولادة إن ولد حياً اشتراها حاملاً أو ولدت عنده وإذا استحقت الأمة المشتراة غرم قيمة الولد ونقص الولادة للمغصوب منه ورجع بذلك على الغاصب لنا : أن الولد أمانة شرعية حدثت في حوزه كالثوب تلقيه الريح في داره وولد العارية والمودعة ولأن الأصل عدم الضمان إلا فيما أجمعنا على ضمانه احتجوا : بأنه حدث عن مضمون فلوحظ أصله بخلاف الثوب تلقيه الريح وقياساً على ولد الصيد والجواب عن الأول : أنه لو جلس في الطريق عدواناً فألقت الريح إليه ثوباً فتخرق فلا ضمان وإن كان جلوسه عدواناً وعن الثاني : أن ولد الصيد يتيعن إطلاقه فحبسه عدوان محض وولد الأمة تحت حفظه وصونه على مالكه ففيه شائبة الأمانة تفريع في المقدمات : من استكره حرة أو أمة فعليه في الحرة صداق مثلها وفي الأمة ما نقصها بكراً كانت أو ثيباً تغليباً لشائبة المالية عليها خلافاً للشافعي في مهر المثل تغليباً لللآدمه وقال ( ح ) لا صداق عليه مع الحد قال اللخمي : يضمن الرائعة بالغيبة عليها إذا أشكل الأمر هل أصابها أم لا وعليه القيمة بتلاً قاله عبد الملك قال : وأرى إيقاف القيمة إن كان السيد مقراً بالإصابة لإمكان أن تكون حاملاً منه وأم الولد لا تضمن بالغيبة عليها وإلا أخذت القيمة إن أنكر سيدها الوطء أو لم يظهر حمل إلا قدر عيب الحمل فإن تبين أنها غير حامل أخذه وإن اغتصب وطء أمة دون رقبتها وخاصمه قبل أن تحيض ضمنه جميع الرقبة لانه بفعله حال بينه وبينها إلا أن تكون في آخر الطهر فينتظر الحيض ومتى ولدت من الغاصب منه أو من زنى فسواء يأخذ الأمة والولد فإن مات لم يضمنه عند ابن القاسم وقال أشهب : عليه قيمته يوم ولد لأنه مغصوب ومن قال : يلزم الغاصب اعلى القيم يغرم قيمته يوم مات وإن كانت أعلى من الولادة وكذا إن ماتت الأم فقيمتها وحدها عند ابن القاسم يوم غصبها وقيمته الولد يوم الولادة مع قيمتها على قول اشهب وإن ماتت الأم وحدها خير عند ابن القاسم بين قيمة الام يوم الغصب ولا شيء له في الولد أو يأخذ الولد ولا شيء له من قيمة الأم لان الولد عضو من أعضائها فذهابها دون ولدها كذهاب بعضها وهو يخير في البعض كذلك وعلى قول أشهب : يأخذ الولد وقيمة الأم يوم الغصب والقياس أخذ قيمتها يوم ماتت وأخذ الولد فإن قتل الولد وحده خيرت في أخذ الأم وقيمة الولد يوم ( القتل عند ابن القاسم فإن قتلت أخذ الولد وقيمة الأم يوم قتلت ) فإن قتلا فليس لك على قوله في المدونة إلا قيمة الأم يوم الغصب وعلى قوله في الدمياطية يأخذ قيمتها يوم القتل وعلى قول اشهب : إذا قتلا أو أحدهما فسواء القيمة يوم الغصب وإن قتل الولد أخذ الأم وقيمته ( يوم ولد أو ) الأم أخذ الولد وقيمتها يوم الغصب أو قتلا فقيمة الأم يوم الغصب وقيمة الولد يوم الولادة وعلى الرواية الأخرى عنه : يأخذه بالقيمة يوم القتل إن كانت أرفع القيم وإن قتل أحدهما ومات الآخر : فالقيمة عند ابن القاسم في الأم يوم غصبت ماتت أو قتلت ولا شيء له في الولد مات أو قتل على أصله في المدونة وعلى قوله الآخر : قيمة الأم ويوم قتلها ولا شيء له في الولد لأنه مات فإن ماتت الأم فالقيمة يوم الغصب ولا شيء له في الولد لأنه حدث بعد أخذ القيمة وعلى غير المدونة : قيمة الولد يوم قتل ويعلم من هذا البيان حكم ما إذا ولدت من زنى عند المشتري أو الموهوب فوجدهما أو ماتا أو أحدهما أو قتل أحدهما أو قتل احدهما ومات الآخر وكان القتل من المشتري أو الموهوب أو من غيرهما أو كانت جناية دون قتل أو دخل الأم نقص من الولادة أو غيرها قال صاحب الخصال : إن توالدت الغنم أخذها وأولادها وإن ماتت وبقي نسلها خيرت بين أخذ نسلها دون قيمة الأمهات أو قيمة الأمهات يوم الغصب دون النسل وكذلك إن كان الغاصب استغلها وماتت خيرت بين الرجوع عليه بغلتها ولا شيء لك في قيمتها أو قيمتها يوم غصبها ولا تأخذ الغلة والسارق والغاصب سواءفرع
في الكتاب : إذا ابتعت ثوباً من غاصب ولم تعلم فلبسته حتى أبليته فلربه قيمته يوم لبسته لأنه يوم تعديك أو يضمن الغاصب قيمته يوم الغصب لأنه يوم وضع يده أو يجيز البيع ويأخذ الثمن لأنه بيع فضولي ولو تلف عندك بأمر سماوي لم تضمنه بخلاف الغاصب لأنه متعد بوضع يده ولم يوجد منك إتلاف ولا تسبب ولا يد عاديةفرع
قال : إذا استهلك الطعام أو الأدام فعليه مثله بموضع غصبه فإن لم يوجد هناك مثل لزمه أن يأتيه بمثله إلا أن يصطلحا على أمر جائز فإن لقيه بغير البلد لم يقض عليه بمثل ولا قيمة إنما عليه المثل بموضع الغصب لأنه مثلي والمواضع تختلف وعليه القيمة في العروض والرقيق والحيوان بالموضع وغيره نقصت القيمة بغير البلد أو زادت قال صاحب المقدمات : اختلف في نقل المغصوب من بلد إلى بلد على ثلاثة أقوال : احدها : ذلك فوت وتخير بين أخذ متاعك وتضمينه قيمته يوم الغصب قاله أشهب وليس بفوت وليس لك إلا متاعك قاله سحنون لأن اختلاف البلدان كاختلاف الاسواق ليست بفوت والفرق بين العروض فتفوت ويخير بين أخذها أو يضمنه القيمة يوم الغصب في البد الذي غصبها فيه وفي الحيوان المستغنى عن الكراء عليه كالدواب ووخش الرقيق ليس بفوت فليس لك إلا أخذه وأما المحتاج إلى الكراء من الرقيق فكالعروض وفيهما ثلاثة أقوال : قولان متضادان وتفرقة فأما الطعام : فثلاثة أقوال : أحدها : ليس لك إلا مثل طعامك في بلد الغصب وثانيها : يُخير بين أخذه وتضمينه مثله في بلد الغصب أو القريب فيخير بين أخذه أو يضمنه مثله في بلد الغصب وقال ( ح ) : إن وجد أحد النقدين في غير البلد فله أخذه دون قيمته وإن اختلف صرفُها حملاً لها على الغالب لأن الغالب في النقدين عدم الاختلاف وغير النقدين إن استوت القيمة أو زادت فكذلك لأنه لا ضرر عليه حينئذ أونقصت خيّر بين قيمته ببلد الغصب نفياً لظلامه تنقص القيمة وبين أخذها لأنه ماله أو ينتظر أخذها ببلد الغصب بخلاف نقص قيمتها في بلد الغصب لأن النقص لم يتبين عن فعل الغاصب وهاهنا تنشأ عن فعله وإن هلك المغصوب وقيمته ها هنا أقل فلك أخذ المثل في المثليات أو قيمته ببلد الغصب أو تنتظر أخذه ببلد الغصب نفياً لظلامه النقص أو زادت القيمة خير الغاصب بين دفع المثل في المثلي أو القيمة هاهنا في المقوم لأنها زيادة نشأت عن فعله فهي ماله وإن استوت فلك المطالبة لعدم الضرر عليكما وقال ابن حنبل : إن كان أحد النقدين أخذه أو مثلياً واستوت القيمة أو نقصت رد مثله نفياً لظلامة النقص ومؤنة لحمل أو زادت والمؤنة خفيفة فكذلك رد المثلي من غير ضرر أو مؤنة كثيرة فلا لضرر المؤنة في نقله إلى بلد لا يستحق تسليمه فيه ويخير المغصوب منه بين الصبر إلى أخذه ببلده وبين القيمة الآن في بلد الغصب لتعذر رده ورد مثله وقال ( ش ) : أما المثلي فإن وجده في غير البلد خير بين أخذه وبين إلزامه رده إلى بلد الغصب لأنه عين ماله ولا يلزمه حمله ( إلى بلد الغصب ) فترده للغاصب ( وله إلزامه القيمة هاهنا للحيلولة فإذا رده الغاصب رُدّت القيمة ولو تلف في البلد المنقول إليه لك طلبة بالمثل حيث ظفرت به وإن فقد المثل غرمته أكثر قيمة البلدين فإن تلف ببلد الغصب ) فلك المطالبة في البلد الثاني بالمؤنة لنقله كالدراهم والدنانير وإلا فلا بل لك القيمة ببلد التلف ولو أتلفه الماء في مفازة فلقيه على شاطئ النيل أو الحل في الصيف فلقيته في الشتاء فليس لك إلا القيمة وأما القيمي : فلك أخذه حيث وجدته هذا كله كلام الشافعي قال التونسي : الأحسن في الرقيق والحيوان أن يأخذه لأنها تمشي بخلاف العروض والأحسن أيضاً من الأقوال : قول ابن القاسم في المثليات أن لا يأخذه بل مثله ببلد الغصب لأن مثل الطعام يقوم مقامه فلا يظلم الغاصب متى قدر على غرم المثل كما لو غصب قمحاً فطحنه فأعدل الأقوال : يرد مثل القمح دون الدقيق وقال أصبغ : إن كان قريباً فلربه أخذه وإلا فلا لأنه لا ضرر على الغاصب في مؤنة ما حمله به للقريب وإذا أعطى مثل ما تعدى عليه في غير البلد جاز وإن أعطاه من غير صفته طعاماً لم يجز كمن أعطى تمراً من قمح قبل الأجل من قرض قال اللخمي : إذا لقيه بغير بلد الغصب وأراد إغرامه المثل أو القيمة فليس ذلك له عند ابن القاسم بل يصير إلى بلد الغصب فيغرم هناك وله ذلك عند أشهب في المثلي والقيمة إن استوى سعر البلدين أو هو هاهنا أرخص لانه لا ضرر على الغاصب وله أن يغرمه قيمته الآن بالبلد أو تعذر وجود المثل ويرجى وجوده بعد والأحسن أن يكون ذلك في المسألتين جميعاُ لأنه لا ضرر على الغاصب وللمغصوب منه مقال في استعجال حقه هذا إذا استهلكه أما إذا وجده مع الغاصب فالخلاف مشهور قال : وأرى أن يأخذ المثلي في ثلاثة مواضع : إذا كان الغاصب مستغرق الذمة لأنه إن ترك متاعه حلالاً أخذه حراماً وإذا استوى سعر البلدين أو هو هاهنا أرخص لعدم الضرر على الغاصب وله غرض في أخذ عين ماله وإذا قال : أنا أدفع الكراء أو ما زاد سوقه الأقل منهما لاندفاع ضرر الغاصب بذلك قال : والذي أراه في الجميع : أن العبد والدابة وما يصل بنفسه أو حمولته خفيفة كالثوب ونحوه فيأخذه وإن كره الغاصب لأنه عين ماله وللغاصب أن يجبره على قبوله وإن كره لتبرأ ذمته إذا كان الطريق التي نقل منه مأموناً وإلا لم يجبر على قبوله وضمنه القيمة وإن كثرت مؤنة نقله وأحب الغاصب تسليمه فلك عدم القبول لأنك قد يكون غرضك أن يكون مالك ببلدك إلا أن يقول الغاصب : أنا أرده والطريق آمن فإن أحببت أخذه وامتنع الغاصب لأجل ما يتكلفه من الأجرة فذلك له على قول ابن القاسم فإن دفعت الأجرة سقط مقاله وليس عليه أن يرده إلى مكان الغصب وقيل : ذلك لكفرع
في الجواهر : حيث حكم للمغصوب منه بالمثل في بلد الغصب إما لزوماً أو اختياراً على الخلاف فلا يدفع الطعام المنقول إلى الغاصب حتى يتوثق منه لأن أقل أحوال عين ماله أن يكون كالرهن قال أشهب : يحال بينه وبينه حتى يوفي ما عليه تمهيد : هذه المسألة - وهي نقل المغصوب - قد تشعبت فيها المذاهب واضطربت الآراء وتباينت كما ترى بناء على ملاحظة أصول وقواعد : أحدها : أن الغاصب لا ينبغي أن يغرم كلفة النقل لأن ماله معصوم كمال المغصوب منه وهذا الأصل لاحظه ابن القاسم فيما إذا وجد المثلي بغير البلد كما نقله صاحب الجواهر فيقول : لا تأخذ هذا المغصوب لأن حمله بأجرة ولا مثله هاهنا إذ لا فرق ولا القيمة لأنه مثلي فيتعين المثل ببلد الغصب وأشهب اطرح هذا الأصل وخيره بين أخذه أو مثله لمكان الغصب كما نقله في الجواهر : أما أخذه : فلأنه متاعه وأما مثله ببلد الغصب فلأنه قد يأخذ هذا فيحتاج له كلفة فلاحظ مصلحة المستحق دون الغاصب وتفرقة أصبغ بين القريب والبعيد لملاحظة الشائبتين فيحصل لها ثلاثة أصول : ملاحظة مصلحة الغاصب أو مصلحة المستحق أو يلغى ما خف دون ما عظم قال في الجواهر : وأما الحيوان فيأخذه حيث وجده فجعل هذا المذهب من غير تفصيل بناء على الأصل الأول وهو ظلامة الغاصب لأنها منفية هاهنا وعلى أصل رابع وهو تعلق الحق بعين المال بحسب الإمكان وهو مبني ( ش ) مع أصل آخر يأتي قال : وأما البز والعروض فيخير بين أخذه بناء على الأصل ( الرابع وأخذ قيمته في موضع الغصب أو السرقة بناء على أصل ) خامس وهو أن القيمة قد تزيد أو تنقص فوجب سقوط القيمة باعتبار هذه البلدة واعتبرنا القيمة ببلد الغصب وله على القيمة أخذ البز والعروض بغير البلد بخلاف المثلي والفرق بأصل سادس وهو : أن المثلي لا غرض في خصوصه وكل مثل يقوم مقامه مثله وهذه المختلفات تتعلق الأغراض بخصوصها ويقع الفرق بينها وبين الحيوان : أن الحيون يمشي بنفسه فلا كلفة على المستحق في رده بخلاف العروض وهو الاصل السابع وهاهنا أيضاً أصل ثامن وهو : أن النقل يوجب اختلاف القيم فهل هو كتغيير الصفات الموجبة لاختلاف القيم واختلاف الصفات يوجب التخيير للمستحق فكذلك اختلاف البقاع أوليس كذلك ؟ واختلاف كحوالة الأسواق فيتعين أخذ العرض من غير تخيير ولا يجعل ذلك فوتاً إلا إذا انضاف إليه مؤنة الحمل فيكون ذلك كفعل فعله الغاصب في العين فغيرها وعليه يتخرج القول بالخيير في العروض دون الحيوان وأصل تاسع وهو مطالبة الغاصب بأعلى القيم من يوم الغصب إلى يوم الحكم وهذا الأصل الآخر الذي ينبني عليه مذهب ( ش ) وأصل عاشر وهو أن النقدين هل يملك خصوصهما ولا يتعينان وهو مذهب ( ش ) وابن حنبل وغيرهما فيكون له أخذ عين النقد وليس للغاصب أن يعطيه غيره قياساً لهما على سائر المثليات أولا يملك خصوصهما يتعينان وللغاصب أن يعطي غيرهما ما لم يختص أحدهما بمزية وهو مشهورنا والفرق بينهما وبين المثليات : أنهما وسائل والمثليات مقاصد تبذل فيها الأعراض وهي مناط الأغراض وأما النقدان : فلا يتعلق بهما إلا التوسل للمقاصد فلا يلزم من اعتبار خصوصيات المقاصد اعتبار خصوصيات الوسائل فهذه عشرة أصول وقواعد بني عليها فقه هذه المسألة فإذا أحطت بها علماً خرجت كل ما فيها من الخلاف عليهافرع
في الكتاب : يرد الغاصب ما حدث عنده من ثمرة أو نسل أو صوف أو لبن فإن أكله فمثله أو قيمته في غير المثلي ولا نفقة له عليك في سقي أو رعي أو غيره لكن يقاص بذلك فيما بين يديه من غلة فإن عجزت لم يرجع عليك فإن ماتت الأمهات وبقي الولد أو الصوف أو اللبن خيرت في قيمة الأمهات ولا شيء لك فيما بقي من ولد أو غيره ولا ثمنه إن بيع أو تأخذ الولد وثمن ما بيع من صوف ولبن ونحوه وما أكل أو انتفع به من ذلك فعليه المثل أو القيمة في غير المثلي ولا شيء عليه من قبل الأمهات لأنه لو باع الأمة فولدت عند المبتاع ثم ماتت فليس لك الولد وقيمة الأم وإنما لك الثمن على الغاصب أو قيمتها يوم الغصب والولد من المبتاع ولا شيء لك على الغاصب من قيمة الأم ولكن للمبتاع الرجوع على الغاصب بالثمن ولا يجتمع على الغاصب ثمن وقيمة وعليه كراء ما سكن وزرع أو اغتل من ربع أو أرض ويغرم ما أكراها به من غير ما لم يحاب وإن لم يسكن ولا انتفع ولا اغتل فلا شيء عليه وما اغتصب أو سرق من دواب أو رقيق فاستعملها شهراً وطال مكثها بيده أو أكراها وقبض كراءها فلا شيء عليه في ذلك وله ما قبض من كراء وليس على الغاصب كراء ما ركب بخلاف ما سكن من الربع أو زرع لأنه أنفق على ذلك وهو لو أنفق على الصغير من رقيق أو حيوان حتى كبر فلك أخذه بزيادة ولا شيء له مما أنفق أو علف أو كسا ولو كان ذلك ربعاً أحدث فيه عملاً كان له ما أحدث فاقترقا قال في النكت : إنما فرق بين الأصواف والألبان يردها وبين غلة العبد والدابة لأن غلتهما متكونة بسببه وفعله والصوف ونحوه تحدث بأنفسها ولأن الصوف ونحوه متولد عن الأعيان فلها حكمها وإنما فرق بين الربع والحيوان على أحد قوليه لأن الرباع مأمونة فلا ضمان غالباً ولا غلة له وقال ( ش ) : يرد سمن الشاة ولبنها وصوفها قال صاحب المقدمات : الغلة في كون حكمها حكم المغصوب أم لا قولان والثاني لأشهب فعليه تلزمه قيمتها يوم قبضها أو أكثر ما انتهت إليه القيمة على الاختلاف في الشيء المغصوب والقائلون بأن حكمها حكمه أجمعوا إن تلفت ببينة فلا ضمان فإن ادعى تلفها لم ييصدق كانت يغاب عليها أم لا وضبط الخلاف في الغلة : أنها ثلاثة أقسام : متولدة عن المغصوب على خلفته كالولد وعلى غير خلقته كالصوف وعلى غير خلقته كالأجرة فالأول يرده اتفاقاً مع الأمهات فإن ماتت يخير بين قيمة الأم والولد والثاني في رده قولان وعلى الرد إن تلف المغصوب خيرت بين تضمينه القيمة ولا شيء لك في رد الغلة أو تأخذه بالغلة دون القيمة والثالث فيه خمسة أقوال : للغاصب لك الفرق بين أن يكري في ذلك أو ينتفع أو يعطل فلا شيء لك والفرق بين أن يكري أو ينتفع فيرد وبين التعطيل فلا يرد والفرق بين الحيوان والأصول وهذا كله فيما اغتل من العين مع بقائها أما بتصريفها وتحويل عينها كالدنانير فيتجر فيها والحب يزرعه فالغلة له قولا واحد في المذهب وأما إن لم يقصد الرقبة بل المنفعة ضمن الغلة التي قصد غصبها أكرى أو انتفع أو عطل وفي الجواهر : عن ابن القاسم : يضمن غلة الإبل والغنم دون العبيد والدواب وقال القاضي أبو بكر : الصحيح أن المنافع مال مضمون تلف تحت اليد العادية أو أتلفها المتعدي فأما منفعة البضع : فلا تضمن إلا بالتفويت ففي الحرة صداق المثل وفي الأمة ما نقصها وكذلك منفعة بدن الحر ما لا تضمن إلا بالتفويت قال صاحب المقدمات : الخلاف المشهور في الخراج والاستخدام وأما المتولد عن الشيء كاللبن والصوف والثمرة : فالمنصوص : الرد إن كان قائماً أو الملكية والخرص إن كان فائتاً وروى ابن المعدل عن مالك : أن المتولد لا يرد أيضاً ولم أر هذه الرواية في كتاب وإنما أخبرني بها بعض أصحابنا ولا خلاف في الضمان بشبهة أن الغلة له وإنما الخلاف في غير الشبهة قال التونسي : لا يصدق في دعوى ضياع الغلة لانه غير مأمون فإن ظهر هلاكها أخذت الرقبة لم يضمنها لأنها غير مغصوبة ولو أكل الغاصب الولد غرم قيمته يوم أفاته إذا أخذت الأمهات وإن غرم قيمة الأمهات فلا شيء عليه فيما أكل من ولد أو غلة لتولده عما غرم قيمته يوم الغصب وهذا هو القياس أن لا يضمن الإنسان ملكه وعند أشهب : للغلة والولد حكم المغصوب يوم ولد ويوم أخذت الغلة وعنده لو أغرمه قيمة الأمهات لفواتها لا يغرمه قيمة الولد إن مات وإن كان قائماً أخذه مع قيمة الأم وهل عليه السقي والعلاج الذي تنشأ عنه الغلات ؟ قال ابن القاسم : ذلك عليك ما لم يتجاوز الثمرة وقال عبد الملك : لا شيء عليك لأنه ليس له عين قائمة فهو كخياطة الغاصب الثوب ووجه الأول كان الثمرة هي السقي فكأنه باعها فهو أحق بها في الفلس وأسوة الغرماء في الموت وكذلك اللبن والصوف وعلى قول عبد الملك فهو مطرد في الشفيع والمستحق ولو اشترى داراً فجصصها أو بيضها أو صغيراً فأنفق عليه حتى كبر فلا شيء لعدم عين قائمةفرع
مرتب ) على الخلاف في رد الغلة وفي الموازية إذا حضن الدجاجة من بيض غيرها أن عليك ما نقصت وكراء حضانتها وقال فيه نظر لأن النقص بسبب الحضانة وقد أغرمته النقص فكيف لك الكراء وقال إذا حضنها من بيضها فهو مثل ولادتها ولك أخذ الجميع وإن حضن بيضها تحت غيرها لم يكن لك إلا مثل البيض كالقمح يزرع وقيل تأخذ الفراخ كما إذا حضنتهافرع مرتب
على الخلاف في رد العلاج وقال ابن يونس قال ابن القاسم أيضاً لا شيئ في السقي والعلاج لأنه ليس له عين قائمة لا يقدر على أخذه ولا قيمة له بعد القلع كما لو غصب مركباً خراباً فقلفطه وزفته وكمل آلته ثم اغتله فلك أخذه ولا شيء عليك فيما انفق إلا مثل الصاري والحبل وما يتحقق له ثمن فللغاصب أخذه وان كان بموضع لا يستغنى عنه أما لعدم غيره أو للمشقة العظيمة خيرت بين قيمته بموضعه كيف كان أو تسلمه له ( فرع ) قال : إذا سقى وعالج بشبهة كالمشتري والموهوب فعليك - عند ابن القاسم - قيمة ذلك ومنع عبد الملك ( فرع آخر مرتب ) قال اللخمي : إذا قلنا : يرد الغلة فغصب خراباً فأصلحه فهل يرد جميع الغلى ؟ قاله محمد أو ما ينوب الأصل قبل الإصلاح قاله أشهب والقولان في الدار الخراب التي لا تسكن والمركب الخرب ولم يختلفوا إذا بنى الأرض ثم سكن أو استغل أنه لا يغرم سوى غلة القاعة وفي الجواهر : إذا أصلح الخراب وسكن واغتل غلة كثيرة فلك أخذها مصلحة وأخذ غلتها وكراء ما سكن وليس عليك مما أصلح شيء إلا قيمة ما لو نزعه كان له قيمة قاله محمد فرع آخر مرتب
قال : إذا قلنا يرد الغلة إذا غصب دراهم أو دنانير فربح فيها فثلاثة أقوال قال مالك وابن القاسم : لا شيء لك إلا رأس المال لتقرر الضمان عليه بالتصرف استنفقها أو تجر فيها وعن ابن حبيب : إن تجر فيها موسراً فله الربح لقبول ذمته للضمان أو معسراً فلك لعدم قبولها في الولي يتجر في مال يتيمه وعن ابن سحنون : لك ما كنت تتجر فيها أن لو كانت في يديك قال : وأستحسن أن تقسم المسألة أربعة أقسام : إن كنت لا تتجر فيها لو كانت في يديدك ولم يتجر فيها الغاصب بل قضاها في دين أو أنفقها فراس المال لعدم تعيين تضييع ربح عليك وإن كنت تتجر فيها ولم يتجر الغاصب : فلك ما كنت تربحه في تلك المدة لأنه حرمك إياه كما إذا أغلق الدار إلا أن يعلم أن التجارة في تلك المدة كانت غير مربحة وإن كانت لا تتجر فيها وتجر فيها الغاصب وهو موسر بغيرها ولم يعامل لأجلها له فالربح لتقررها في ذمته بالتصرف وإن كان فقيراً عومل لأجلها فالربح لك لقوة شبهة تحصيل ملك للربح كالولد في الحيوان وإن كنت تتجر فيها - وهو فقير - فعليه الأكثر مما ربح أو ما كنت تربحهفرع آخر مرتب
قال صاحب الخصال : إذا قلنا : يرد أجر العقار فحابى في كراء الأرض أو الدار فعليه المحاباة مع الكراء تنبيه : قد تقدم نقل المقدمات في النقدين وأن الربح له اتفاقاً وهذا الخلاف يأبى ذلك الاتفاق وقال ابن حنبل : إذا غصب ذهباً فتجر فيه أو عرضاً فباعه وتجر بثمنه فذلك للمالك والمشترى من السلع له أيضاً والأرباح له وقال ( ش ) و ( ح ) الربح للغاصب تنبيه : قول صاحب الشرع والعلماء : ( الخراج بالضمان ) ليس على ظاهره فإن ظاهره يقتضي أن الغاصب وغيره يأخذ الغلة بسبب أنه ضمن وليس كذلك فإن العين إذا لم تتغير ردها وبرئ من ضمانها ومع ذلك فله الغلة والعين لا تضمن إلا إذا هلكت أو تغيرت وإلا فلا ومعنى قولنا المتعدي ضامن أي على تقدير التغير وإلا فلا ضمان وهذا التقرير هو أحد أسباب الخلاف فإنه لما كان توقع الضمان في العقار أبعد لم تكن الغلة للغاصب لضعف السبب أو يلاحظ أن الغلة مغصوبة فيضمن كما يضمن الأصل بناء أن الغصب وضع اليد العادية على مال الغير أو ليست مغصوبة بناء على أن الغصب فعل والغاصب لم يوجد منه فعل فلا يضمن وقاله ( ح ) خلافاً ل ( ش ) وابن حنبل ولظاهر قوله عليه السلام : ( الخراج بالضمان ) وفيه النظر لقاعدة أخرى أصولية وهي : أن اللفظ عام بالألف واللام فهل يلاحظ عموم اللفظ أو يلاحظ خصوص السبب ؟ وهو إنما ورد في المشتري للعبد فوجده معيباً فرده فطلب البائع خراج عبده فقال عليه السلام ذلك فعلى هذا يختص استحقاق الخراج بالضمان بشبهة بخلاف العدوان الصرف لا ينبغي أن يكون سبب الملك ويعضده قوله عليه السلام : ( ليس لعرق ظالم حق ) وعرق الظالم ما يحدثه في المغصوب أو يلاحظ الفروق المتقدمة فهذه مدارك هذه المسألة نظائر : قال ابن يونس : الغلة للمشتري في خمسة مواضع : الاستحقاق والبيع الفاسد والرد بالعيب والفلس والأخذ بالشفعةفرع
في الكتاب : إذا تعدى المكتري أو المستعير المسافة تعدياً بعيداً أو حبسها أياماً كثيرة ولم يركبها فردها بحالها خيرت في قيمتها يوم التعدي لأنه فوتها أسواقها فصار كالمسير لها أو أخذها مع كراء حبسها بعد المسافة ولك في الوجهين الكراء الأول وليس على الغاصب والسارق في مثل هذا قيمة إذا ردها بحالها وإذا تعدى المستعير أو المكتري على المسافة ميلاً أو أكثر فعطبت خيرت في قيمتها يوم التعدي دون كراء الزيادة لأن بضمانها يوم التعدي لا يضمن ما بعده لدخولها في ملكه بالضمان أو كراء الزيادة والكراء الأول عليه لا بد منه ولو ردها بحالها والزيادة يسيرة مثل البريد أو اليوم لم تلزمه القيمة بل كراء الزيادة فقط لعدم موجب ضمان الرقبة وهو مطلق التغير قال ابن يونس : على قوله في العبد في الرهن يعيره لم يستعمله : لا يضمن إلا في عمل يعطب في مثله ولا يضمن المستعير في التعدي اليسير قال : والأرض شبه الضمان في الكل وقاله سحنون في العبد الرهن قال ابن القاسم : فإن أصاب الدابة مع المتعدي أو المكتري في التعدي الكثير من المسافة عيب مفسد فلك تضمنه قيمتها وإن كان يسيراً لم يضمن إلا النقص قال أبو محمد : يريد مع كراء الزيادة قال بعض أصحابنا : ينقص من كراء الزيادة قدر نقصها قال : وهو حق لأن كراء المثل ينتقض بنقص الدابة ولأنه ضمن ذلك للنقص فلا يضمن كراءه كما لو ضمن الدابة وقال بعض الفقهاء : إن نقصب بسبب السير غرم النقص فقط وإلا فالكراء مع النقص وعلى ما تقدم ذلك سواء لأن الضمان يوم التعدي فقد سار على ما ضمنه إلا أن يكون النقص بعدوان بعد الرجوع لرجوت النقص بعد وجوب الكراء وعلى التفريق يبقى تخييره بين أخذ النقص أو الكراء وفي الموازية : إذا غصب الدجاجة فحضن تحتها بيض غيرها عليه ما نقصت وكراء حضانتها قال : وفيه نظر لأن النقص بسبب الحضانة وقد غرم النقص فلا يغرم الكراء تنبيه : تفريقه بين الغاصب لا يضمن الدابة إذا ردها بحالها وبين المستعير يحبسها أياماً ثم يردها بحالها يضمن مشكل من وجهين : الأول : إن على اليد ما أخذت حتى ترده وقد رد ما أخذ فلا يضمن الثاني : سلمنا الضمان لكن الغاصب ضامن والظالم أولى أن يحمل عليه وقد جعله أسعد ممن ليس بظالم في اصل وضع اليد وقد قيل في الجواب : إن المعير والمكري أذنا في شيء مخصوص ومفهومه ولازمه : النهي عما زاد عليه فيكون النهي فيما زاد خاصاً بهذه الزيادة ونهي الغاصب نهي عام لا يختص بمسافة ولا بحالة والقاعدة : أن النهي الخاص بالشيء أقوى مما يعمه ويعم غيره يشهد لذلك ثوب الحرير والنجس أن النجس أقوى في المنع لاختصاصه بالصلاة والصيد والميتة وأن الصيد أقوى منعناً لاختصاصه بالإحرام ونحو ذلكفرع
في الكتاب : إذا قلنا غصب جديداً وقال بل خلقاً صدق مع يمينه لأنه غارم وترد بينتك إذا أتيت بها بعد ذلك التي كنت تعلم بها وإلا رجعت بتمام القيمة كسائر الحقوق حلف عند السلطان أو غيره قال ابن يونس قال أشهب : البينة العادلة أولى من اليمين الفاجرة وقاله علي رضي الله عنه فيخير بين أخذه وقيمة يوم الغصب وإن بعته بعد أخذك إياه خلقاً فأصبته في القيمة بالثمن وإن وهبته لا شيء عليك لأن إباحة الغاصب لك ذلك ظلم ويتبع الغاصب الذي صار إليه الثوب فيأخذه منه أو قيمته يوم لبسه أو أبلاه وإن تلف لم يكن له ضمان لأنه لم يوجد بيد ضمان عليك بل هو أكرهك على أخذهفرع
في الكتاب : استهلك سوارين فعليه قيمتهما مصوغين من الدراهم لأن الذهب لا يباع بالذهب ثمناً فلا يجعل قيمة شرعية والقيمة قد تزيد ولك تأخيره بتلك القيمة تغليباً لغرض الصياغة وليس على كاسرهما إلا قيمة الصياغة بخلاف الغاصب لأنه لم يجن إلا على الصنعة قال ابن يونس : قال محمد : بخلاف العروض في الفساد الكثير لأنه لم يفسد عين الذهب بل صنعه وهو لم يقبضها فيضمن بالغصب قيمتها والذي رجع إليه ابن القاسم في كتاب الرهن أن في كسرها قيمتها ويبقيان له وقال أشهب : يصوغهما له وقاله مالك فيهما وفي الجدار يهدمه فإن لم يقدر يصوغهما فعليه ما بين قيمتهما مصوغين ومكسورين ولا يبالي قوما بالذهب أو الفضة وفي الموازية : إن أعاد الحلي إلى هيئته فعليه قيمته قال : وهو صواب على مذهب من لا يرى أن يقضي بمثل الصياغة لأن هذه الصياغة غير تلك فكأنه أفاتهما وعلى مذهب أشهب يأخذهما نظائر : يقضى بالمثل في غير المثليات في أربع مسائل : مسألة الحلي هذه وإذا هدم بناء وجب عليه إعادته وإن دفن في قبر غيره وجب عيه حفر مثله ومن قطع ثوباً رفاه في الكتاب غصب لك قمحاً ولآخر شعيراً فخلطهما فعليه لكل واحد مثل طعامه لتعذر رد العين وفي النكت : قال بعض شيوخنا : إن كان معدماً بيع المخلوط واشترى لكل ( طعامه يقوم القمح غير معيب ويشترى لكل واحد بما يخصه ) وما بقي في ذمة الغاصب أما إذا لم يكن معتدياً فيقوم القمح معيباً ويجوز بيعه كيلاً وجزافاً وليس كصبرة قمح وصبرة شعير على أن كل قفيز بكذا لعدم الضرورة في الجمع الذي هو خطر قال التونسي : إن لت الغاصب السويق بسمن فعليه مثله ولا يلزمك قيمة السمن والخلاف في طحن القمح فقيل : مثله وقيل : يأخذه مطحوناً ولا شيء عليك وقال ابن القاسم : لا يأخذ الثوب مصبوغاً حتى يدفع قيمة الصبغ وقال أشهب : يأخذه مصبوغاً ولا شيء عليه كمن بنى ما لا قيمة له بعد القلع وفي الموازية : إذا نسج الغزل فقيمته كجعل الخشبة توابيت وكل هذا مختلف فيه وابن القاسم يرى أن المثل في المثلي أعدل لسده مسد مثله وينفى الضرر عن كل واحد منهما وأما العروض فلا يأخذه إلا بعد أن يدفع ما أخرجه الغاصب مما له عين كالصبغ ليلا يظلم الغاصب وما لا عين له كالخياطة فيؤخذ بغير شيء كالبناء بما لا قيمة له إذا قلع وإن كان ما أحدثه الغاصب غيره حتى زال الاسم عنه كالخشبة أبواباً فالقيمة ونسج الغزل كجعل الخشبة تابوتاً وقد يشبه أن يكون كخياطة الثوب لان المتجدد لا قيمة له إذا أزيل كما قالوا في قطع الثوب أقمصة وتخاط فهي لك بلا غرم ولو أراد دفع الضمان بقسم الحنطة والشعير كيلاً على كيل طعام كل واحد : أجازه في الموازية ومنعه أشهب لأنك لو قلت : آخذه وأغرم لصاحبي مثل طعامه امتنع لأنك أخذت بما وجب لك على الغاصب قمحاً وشعيراً على أن تعطي عن الغاصب شعيراً ولأنك لو اتبعت الغاصب بمثل طعامك لم يكن للآخر أن يقول للغاصب : أنا أشاركه ولأنه لما اختلط متاع كل واحد صار كأنه في ذمته ووجب المختلط للغاصب فليس لك أن تأخذ القمح قمحا وشعيراً وقد يقال : التضمين لكما فإذا رفعتما التضمين فلكما القسم بالكيل والتراضي قال ابن يونس : إذا بيع المختلط ورضيا بقسمة الثمن جاز وإن اختلفا فمن شاء أخذ حصته من الثمن أخذها ويشتري الآخر بحصته طعاماً ومن رضي بالثمن لم يتبعه بما بقي ولا يجوز اقتسامكما المختلط على قيمة الطعام وعلى قدر كل واحد منكما يجوز إن رضيتما قاله محمد وقاله أشهب أيضاً وقال : يقسمان بالسواء إذا كانت مكيلتهما واحدة ويمتنع اقتسامكما على القيم لدخول التفاضل في الطعامين وجوزه ابن القاسم وهو مذهبه في المدونة ومنعه سحنون مطلقاً لأنك لو اتبعت بمثل طعامك لم يكن للآخر أن يقول : أنا آخذ من هذا الطعام مثل مكيلتي لأنه ليس بعين طعامه ولا لكما أخذ المختلط كمن غصب خشبة وغصب نجاراً عملها باباً لم يكن لهما أخذ الباب هذا بقيمة الخشبة وهذا بقيمة العمل قال أشهب : لو أودعه هذا جوازاً وهذا حنطة فخلطهما ثم تلفا لم يضمن شيئاً للقدرة على التخليص من غير ضرر على القمح ولا على الجوز إلا أن يكون أحدهما يفسد الآخر وقال ( ش ) : إذا خلط الزيت بأفضل منه أو مثله خير بين الدفع لك من المخلوط أو مثل زيتك من غيره أو بدونه خيرت أنت لأن الخلط إتلاف قال بعض أصحابه وهو مشكل لأنه لم يمكن أن يقال : ملك الغاصب تلف بالخلط فلا يملك بذلك قال : وكذلك خلط الدقيق بالدقيق قال : فإن خلط الزيت بالبان أو بغير جنسه تعين ضمان المثل وكذلك لو خلطه بسويق بخلاف القمح بالشعير تحت لفظه لأنه ممكن وقال ( ح ) : خلط الطعام بمثله يوجب الخيرة بين الشركة وتضمين المثل وقال ابن حنبل : خلط القمح بالشعير يوجب التمييز بينهما أو بمثله رد مثله أو بدونه وأجود منه فشريكان بياع ويدفع الثمن لهما أو بما لا قيمة له كالزيت بالماء وتعذر تخليصه فمثله قال صاحب النوادر : لو خلط زيتاً بسمن أو سمناً بعسل أو سمن بقر بسمن غنم : قال أشهب : يضمن ما ضاع منه وما بقي أو زيتاً بزيت أو سمناً بسمن فهو ضامن لما ضاع وما بقي ولكما أن تقتسما ما بقي أو تدعاه قال ابن القاسم واشهب : وإن خلط دراهمك بدراهمه فلك مثله ولا شركة لك معه في ذلك ولو غصبك دراهم فجعلها في قلادة وجعل لها عرى فلك أخذها وتدع عراهفرع
في الكتاب : إذا غصب خشبة أو حجراً فبنى عليهما فلك أخذهما وهد البناء وكذلك إن غصب ثوباً فجعله ظهارة لجبة فلك أخذه أو تضمينه قيمة الثوب ولو عمل الخشبة باباً أو التراب ملاطاً أو زرع الحنطة فحصد منها حباً كثيرا أو لت السويق بسمن أو صاغ الفضة دراهم أو الحديد قدوراً فعليه مثل ما غصب صفة ووزناً أو كيلاً أو قيمة فيما لا يكال أو لا يوزن كالبيع الفاسد وأما الودي والشجرة الصغيرة يقلعها ويغرسها في أرضه فتصير بواسق فلك أخذها كصغير من الحيوان يكبر فائدة : في التنبيهات : الملاط بكسر الميم أي عمل التراب طيناً قال التونسي : ظاهر المدونة أن لك تضمينه قيمة الخشبة إذا أدخلها في بنيانه لأن بإدخالها رضي بدفع القيمة وقيل : ليس لك أخذها إن أدى ذلك لخراب بنيانه كالخشبة يعملها توابت فخراب البنيان أعظم من مؤنة التوابت ومن استدل عليك فأخذ من بستانك غرساً غرسه في بستانه فلك أخذه بحدثان الغرس وإن طال زمان الغرس فلا ولك قيمته قائماً يوم القلع ولو لم يدل عليك أخذته وإن طال كالصغير يكبر لعدم شبهة الإدلال ولك تركه وأخذ قيمته ثابتاً ولو كان الغاصب امتلخ ذلك من شجرة امتلاخاً فلك أخذه بحدثان ذلك بخلاف طول الزمان فلك قيمته يوم الامتلاخ عوداً مكسوراً إذا كان لم يضر بالشجرة فإن أضر فما نقص الشجرة مع القيمة لأن الامتلاخ كحب الزرع والغرس الصغير يكبر فلو امتلخ دالة لا تعدياً فإنه يتحالل منك فإن حاللته وإلا فقيمة العود مكسوراً حدث القيام أو تأخر ولو باع الغاصب الغرس فغرسه المبتاع وهو لا يعلم بالغصب فينبت خيرت بين أخذ الثمن من الغاصب أو قيمة قائماً يوم اقتلعه أو تقلعه ما لم يطل زمانه وتتبين زيادته فلا تقلعه وتأخذ من المشتري قيمته يوم غرسه في أرضه لا قيمته يوم التعدي ولا قيمته اليوم لأن الزيادة نشأت على ملكه ويرجع المشتري بثمنه على الغاصب لان المشتري فعل بشبهة فلا يعطي إلا مع عدم الضرر وكذلك يجب لو غصب خشبة فبنى عليها المشتري لضمن المشتري قيمتها إذا كان الأخذ يفسد بناءه أو إجازة البيع وأخذ الثمن أو أغرم الغاصب قيمتها يوم الغصب قال ابن يونس : فتق الجبة وهد البناء عن الحجر على الغاصب وقال عبد الملك : إذا صاغ الفضة حلياً أو صبغ الثوب أو قطعه أوخيطه أو طحن القمح سويقاً أن لك أخذه أو تضمن المثل في المثلي أو القيمة في غيره لقوله عليه السلام : ( ليس لعرق ظالم حق ) فلا حجة له بالصنعة وقال سحنون : كل ما تغير اسمه بالصنعة فهو فوت ليس لك أخذه وحيث قال سحنون : يأخذ الودي إذا صار بواسق فهو إذا كان ينبت في أرض أخرى وقال أصبغ : لك أخذه كان ينبث أم لا ولك تركه وأخذ القيمة قال اللخمي : اختلف في الموزون والمكيل إذا كان يحرم فيه التفاضل كالنقدين والقمح أو لا يحرم كالحديد وضع جميع ذلك في أربعة مواضع : كل ذلك فوت أم لا وإذا أخذ هل يغرم للصنعة شيئاً أم لا ؟ وإذا غرم هل قيمة الصنعة أو ما زادت وإذا امتنع هل يكونان شريكين ؟ فقال ابن القاسم : ليس له إلا ما غصب وقيل : له اخذ هذه الأشياء بغير شيء لأن الصنعة في هذه الأشياء ليست عيناً قائمة فهي كالجص والتزويق وقيل : إن كانت قيمته الصنعة يسيرة فلا شيء لها وإن كان لها قدر وزادت في القيمة فلا يأخذ إلا بقيمة الصنعة أو يكونان شريكين قاله عبد الملك وقيل إن جاز التفاضل فيه فلك الأخذ ودفع الأجرة وإلا فلك المثل ولا تأخذه ليلاً يظلم الغاصب ونفياً للربا ليلاً يصير فضة بفضة وزيادة قاله ابن القاسم قال : وارى أن يقال للمغصوب منه إن اخترت في نفسك أحد الأمرين : الأخذ أو التضمين يحرم عليك الانتقال إلى الآخر لأنه ربا ويوكل في ذلك إلى أمانته وقال ( ش ) لك إلزامه برد اللبن تراباً والفضة المسبوكة مسبوكة والتراب إلى حفره وإن زادت هذه الأشياء في المغصوب بخلاف هدم الجدار لتعذر رده إلا أن يكون منضداً من غير ملاط ولو غصب بيضة فحضنها أو عصيراً فصار خلا رد الخل والفرخ لأنه عين مال المغصوب منه وفي ضمان البيضة عندهم وجهان : أحدهما لا يجب لأن البيضة صارت مدرة لا قيمة لها والثاني يجب لليد العادية وكذلك يأخذ الزرع وفي ضمان البذر عندهم وجهان ولو غصب خمراً فتخلل أو جلد الميتة فدبغه رد ما غصب وقال بعضهم لا لأن الملك إنما حصل في مدة ولا يضمنه عندهم إذا تلف قبل الدباغ ويرد عندهم الخشبة المبني عليها وإن هدمت قصراً ووافقهم ابن حنبل هدماً للعدوان وخالف أبو حنيفة نفياً لضرر الغاصب وكذلك اللوح في السفينة يأخذه عندهم إذا لم يؤد ذلك إلى غرقه ولا غرق غيره ولا إذهاب مال غيره وإن أذهب أموال الغاصب لأنه المغرر بأمواله وقال ابن حنبل : لا يأخذه حتى يصل إلى البر صيانة لمال الغاصب وقال ( ح ) إذا صار اللبن الحليب مخيضاً أو العصير أو العنب زبيباً أو الرطب تمراً خيرت بين أخذه بغير شيء وتضمينه المثل ولا تأخذ أرشاً لأنها ربويات ولو ضرب العين دراهم لك أخذها بغير أجرة لأنه متبرع وإذا خلل خمر المسلم له أخذها عند ( ح ) لأنها تملك عنده وإذا وكل ذمياً في شرائها أو اشتراها عبده المأذون له النصراني ويأخذه عنده جلد الميتة ويعطي ما زاد الدباغ وقال ابن حنبل : يجبر على رد التراب المزال من الأرض وأصل المسألة في الخشبة واللوح في السفينة : أنها بالبناء هل انتقلت عن حكم العينية إلى أن صارت وصفاً للبناء فتكون تبعاً فلا ترد أو هي باقية فترد ؟ وأصل آخر عند ( ش ) وهو أن المغصوبة لا تكون سببا للملك وبنى عليه عدم ملك الغلات لنا : قوله تعالى ( إنما السبيل على الذين يظلمون الناس ) والغاصب ظالم فعليه السبيل في القلع وقوله عليه السلام : ( ليس لعرق ظالم حق ) فلا يستحق به الخشبة أو نقول تصرف في ملك الغير تعدياً ويحتمل النقص والإبطال من غير تغيير خلقه واسمه فلا يبطل حق المالك من العين أصله : الساحة إذا بني فيها ولا يرد الخيط يخاط به جرح الحيوان فإنه لا يحتمل النقض لأن له حرمة ولا إذا عملها باباً لتغير الاسم والحقيقة احتجوا : بأن التصرف يمنع الأخذ كما يمنع الرجوع في الهبة لقوله عليه السلام : ( لا ضرر ولا ضرار ) فلا يضر الغاصب بهد بنيانه وبالقياس على الخيط الذي خاط به جرح الحيوان أو بلع لغيره جوهرة وبالقياس على ما إذا بنى ولم يعلم أنها لغيره أو بالقياس على ما إذا بنى حولها قبة فإنه بنى بحق لم يعتمد على الخشبة فلا يهد قياساً على بناء القبة حولها والجواب عن الأول : أن للموهوب تصرف في ملكه فكان تصرفه معتبراً بخلاف الغاصب وعن الثاني أنه مشترك الدلالة لأن منع المالك إضرار به بل هو أولي لأنه غير ظالم بخلاف الغاصب وأجمعنا على إضرار الغاصب في العرصة إذا بنى فيها وغيرها فيحمل الخبر على نفي الضرر بغير حق ولأنه معارض بما هو أخص منه وهو قوله عليه السلام ( ليس لعرق ظالم حق ) والأخص مقدم على العام وعن الثالث أن حرمة الحيوان أعظم من البنيان وكذلك لا يمنع فضل الماء لأجل الحيوان وتحوز منه لأجل المال مع أن من أصحابنا من قال برد الخيط إذا خاط به بهيمة وأما إن خاط به خنزيراً أو كلباً عقوراً رد قولاً واحداً فإن كان مأكولا قال بعض أصحابنا يحتمل الرد وذبح الحيوان أو يرد ولا يذبح لنهيه عن ذبح الحيوان لغير مأكلة فإن خيط به جرح آدمي فاستحق المستحق للخيط عليه القصاص بالاحتمالان كالمأكول اللحم وأما الجوهرة فإن بلعها بغير تفريط صاحبه فكالخيط في مأكول اللحم أو بغير تفريط لايجب الرد لعدم التعدي لقوله عليه السلام ( جرح العجماء جبار ) وعن الرابع أنه إذا لم يعلم فله شبهة يشهد له أخذ البناء بقيمته قائماً وفي الغصب مع العلم منقوضاً وعن الخامس : أنه يجب نقض القبة لأنه قصد بها الحيلولة بين المالك وملكه كما لو بنى عليه الباب حتى لا يخرج فإنه يجب هد البابفرع
قال ابن يونس : قال أشهب : إذا غصب بيضة فحضنها تحت دجاجة له الفرخ وعليه بيضة مثلها كغاصب القمح يزرعه قال سحنون الفرخ لصاحب البيضة وعليه قيمة ما حضنت دجاجته لأنه نشأ عن ملكه ولو غصب حمامة فزوجها حماما له فباضت فأفرخت فلك الحمامة والفرخ ولا شيء له في إعانة حمامة الذكر ولك قيمة حضانتها قيما حضنت من بيض غيرها ولا شيء لك فيما حضنه غيرها من بيضها مثله إلا أن يكون عليك ضرر في تكلف حمام يحضنهم فتغرمه القيمةفرع
قال : قال مالك : إذا تسوق بسلعة فأعطاه غير واحد ثمناً ثم يستهلكها رجل ضمن ما أعطي فيها ولا ينظر لقيمتها إذا كان العطاء قد تواطأ عليه الناس ولو أراد البيع باع لأن هذا تعيين قيمة وقال سحنون بل قيمتها لأنه القاعدة وقال عيسى يضمن الأكثر لوجود السببينفرع
قال : قال اشهب : إذا صالحت الغاصب للبصرة على كيل مثل القمح وقد كان التزام القيمة بحكم أو بصلح جاز أخذ كيل بالقيمةفرع
قال : قال ابن القاسم إذا غصب نصراني سفينة مسلم وحمل فيها خمراً أخذت منه الكراء وتصدقت به وله على المسلم كراء السفينة فيما أبطلها ولا ينظر إلى كراء الخمرفرع
في التلقين إن رده زائد البدل لزمك أخذه وبرئ الغاصب كالصغير يكبر والعليل يصح والمهزول يسمن لرده ما أخذ وهو الذي يلزمه أو ناقصاً خيرت بين إسلامه وتضمينه القيمة يوم الغصب لأن هذه عين أخرى أو تأخذه لأن الباقي عين ملكك ثم ذلك النقص إن كان سماوياً لا بفعل الغاصب لم تتبعه بشيء لأنه لم يهلك بتعديه أو بفعله فهل تتبعه بالارش لتعديه في التنقيص أو ليس لك إلا أخذه بغير أرش أو إسلامه وأخذ قيمته يوم الغصب لحصول المقصود بالقيمة كلها من غير تفريق على الغاصب ؟ روايتان ولا ضمان عليه في زيادة طرأت عنده ثم ذهبت في بدن أو قيمة ولا له قيمتها كتعليم صنعة أو حوالة سوق لأن هذه لم يتناولها الغصب إنما تناول الأصل لأن الغصب فعل ولم يقع في هذه الزوائد بل هذه كالثوب تلقيه الريح في بيته قال صاحب الخصال إن انهدمت الدار بفعله أو بغير فعل ضمنها لأن اليد العادية موجبة للضمان حتى ترد ما ردت فيضمن وفي الجواهر إن تعيب أو زالت جارحة بأمر سماوي لك أخذه بغير أرش وأخذ القيمة يوم الغصب أو بجناية الغاصب فقيمته يوم الغصب أو أخذه مع الأرش وهو المشهور وقال سحنون هو كالأول أو من أجنبي ثم ذهب فلا يؤخذ الغاصب بالنقص بل القيمة يوم الغصب ويتبع الغاصب الجاني بالنقص ولا يراعي حوالة السوق أصلاً وقال ابن عبدوس عن مالك إن وجدت المغصوب عند مشتريه من الغاصب حالت سوقه لك تضمين الغاصب القيمة قال التلمساني ما يعرف بعينه إذا هلك عند المشتري من الغاصب بأمر سماوي خيرت بين أخذه ناقصاً بغير شيء أو القيمة يوم الغصب أو الثمن ولا ضمان على المبتاع ويصدق فيها لا يغاب عليه ويحلف فيما يغاب عليه لقد هلك ويغرم القيمة إلا أن تقوم بينة بهلاكه من غير سببهفرع
في التلقين : يقلع زرعه إلا أن يفوت إبانه فلك الأجرة لعدم فائدتك في أخذ الأرض لفوات الإبان وقيل لك القلع لأن الأرض ملكك قال التلمساني قال ابن القاسم إذا كان الزرع صغيراً لا ينتفع به مقلوعاً أخذ بلا ثمن ولا زريعة كالنقش والتزويق في البناء فإن فات الإبان فثلاثة أقوال : ما تقدم في التلقين والثالث يتعين أجرة المثل لانه لا ينتفع بالأرض إذا أخذها ولا ضرر ولا ضرار قال مالك فإن أسبل فلا يقلع لان قلعه من الفساد العام للناسفرع
في النوادر : قال مالك وجميع أصحابه إذا غاب على الأمة الرائعة ولا يعلم أوطئها أم لا فذلك فوت ويخير في قيمتها أو أخذها بقيمتها ولو وجدتها في يد المبتاع بحالها أو أحسن فلك أخذها أو الثمن من الغاصب أو قيمتها وإن غاب عليها فكما تقدم لأن الغيبة تنقص الرغبة فيها فهو نقص وقال مطرف وعبد الملك ليس له إلا الجارية لضعف هذه التهمة قال ابن القاسم والهرم في الجارية عند الغاصب فوت لك اخذها ولك تضمين القيمة قال أشهب كان الكبر والهرم يسيراً أو كثيراً وكذلك لو انكسرت ثدياها قال محمد أما لو كبرت وهرمت عند المشتري فليس لك إلا الجارية من غير خيار أو تأخذ الثمن أو القيمة يوم الغصب لتعديهفرع
قال : قال مالك : إذا جحدك شريكك الأمة حتى ولدت الأولاد وباع منهم وأعتق ومات بعضهم ثم ثبتت الحق فلك نصف قيمته اليوم وإن كان معدماً تمسكت بنصيبك منه ولك نصف الثمن المبيع إن شئت وإن شئت الرأس ولا شيء لك فيمن مات ممن أعتق أو لم يعتق ولم يبع وقال محمد هو كالغاصب إن تمسكت بالأمة فلك حقك في الولد إلا من مات ولك نصف ثمن المبيع تم الباب الأول من كتاب الغصب وبه تم الجزء الثامن من الذخيرة يليه الجزء التاسع وأوله الباب الثاني في الطوارئ على المغصوب . . . سبحانك اللهم وبحمدك . . . . . . نشهد أن لا إله إلا أنت . . . . . . نستغفرك ونتوب إليك . . .الباب الثاني في الطوارئ على المغصوب من نقصان وزيادة وتصريف واستحقاق
فهذه أربعة فصولالفصل الأول في النقصان
وفي المقدمات لا تفتيه حوالة الأسواق ويفيته النقصان والعيوب إن لم تكن مفسدة كانت بأمر من السماء أو بجناية من الغاصب لأن حوالة الأسواق رغبات الناس وهي أمور خارجة عن المغصوب فلم تنقص المغصوب ففي السماوي ليس لك إلا أخذه ناقصا أو قيمته يوم الغصب لأن التوزيع على الغاصب ضرر والقيمة تقوم مقام العين إن لم يكن لك في خصوصها غرض قاله ابن القاسم يتخرج من مذهب سحنون انك تأخذه مع الأرش يوم الغصب لأن الجزء الفائت يضمن بالتعدي كجملة العين والنقص بجناية الغاصب لك في تضمينه القيمة يوم الغصب لعدوانه أو تسقط عند حكم الغصب ويلزمه مقتضى الجناية عند ابن القاسم وخيرك سحنون بين القيمة يوم الغضب أو تأخذه وما نقصته الجناية يوم الغضب تغليبا للتضمين بسبب الغضب لسبقه فاندرج ما بعده فيه وخيرك أشهب في القيمة يوم الغصب وأخذه ناقصا وتسقط الجناية كالسماوى والنقص بجناية غير الغاصب يخير في تضمين الغاصب القيمة يوم الغصب ويتبع الغاصب الجاني اعتبارا ليد العدوان أو تسقط الغصب وتتبع الجاني بحكم الجناية لأنه حقك لك أسقاطه والجاني جنى على مالك فلك طلبه وقيل لك تضمين الغاصب في الوجوه التي تفيت المغصوب القيمة أي وقت شئت فتلزمه أرفع القيم قاله أشهب وغيره لأنه في كل وقت متعد فيضمن العين باعتبار ذلك الوقت وهو مذهب ش وقد تقدم فرع في الجواهر إذا جنى العبد المغصوب فقتل قصاصا ضمن الغاصب لحصول الفوات تحت يده وإن تعلق الأرش برقبته قال ابن القاسم لك قيمته يوم الغصب كدخول النقص في تحت اليد العادية أو تترك له أو تسلمه للمجني عليه بحق الجناية فإن أخذت القيمة من الغاصب فللغاصب تسليمه للمجني عليه بحق الجناية أو يفدله وإن أخذت خيرت بين إسلامه للمجني عليه أو فدائه لأن العبد فيما جنى وقال أشهب يسلم العبد إلى ربه لأنه أحق بعين ماله فيسلمه أو يفتكه ثم يرجع على الغاصب في بالأقل من جنايته أو قيمته لحصول ذلك النقص تحت اليد العادية الموجبة للضمان وفي النوادر لو أسلمه الغاصب قبل أن يستحقه فلك تتميم إسلامه وتأخذ قيمته يوم الغصب من الغاصب وإن فديته رجعت على الغاصب بالأقل لأنه الذي أتلفه عليك وإن كان الغاصب فداه أخذته بغير خيار إن كانت الجناية خطأ أو عمدا وكان يفعل ذلك عندك وإن لم يكن فعالا لذلك وهي عمد خيرت بين أخذه بغير شيء أو تركه وتأخذ قيمته من الغاصب يوم الغصب وعن أشهب إن كانت الجناية خطأ فإن فداه الغاصب فله رده على سيده بخلاف العمد ولا يرده إن أنت لأنه عيب دخله إلا أن يكون عندك يفعل ذلك وقول ابن القاسم أحسن لأن جنايتة إن كانت نقصا فكل نقص ليس لك أخذه مع أرش النقص بل ناقصا أو القيمة يوم الغصب ولو قتل رجلا قبل الغصب وأخذ بعده فروى أشهب لك إسلامه إليهما ويرجع على الغاصب بنصف قيمتة يوم الغصب إلا أن يكون ذلك أكثر من دية جنايته على الثاني ولك فدائه بدية الجنايتين وأخذت من الغاصب دية الآخر منهما إلا أن تكون أكثر من نصف قيمة رقبته يوم الغصب قال محمد وليس بجيد والصواب إذا أسلمته إليهما لا ترجع على الغاصب بشيء لأنه كان مرتهنا بجرح الأول فعليه وقع تعدي الغاصب فتلف عند الغاصب نصف العبد الذي صار مرتهنا بجناية الثاني وإنما يرجع بذلك المجروح الأول على الغاصب والعبد بين أولياء القتيلين ويرجع ورثة الأول على الغاصب بنصف قيمة العبد إلا أن تكون دية القتيل الآخر أقل من نصف القيمة فعلى الغاصب فيصير لأولياء الأول نصف العبد مع نصف قيمة العبد لأن الغاصب لم يتلف عنده إلا نصف العبد ولو قتل عندك قتيلا ولم يقتل عند الغاصب حتى باعه فقتل عند المشتري ثم قام الأولياء والسيد فإن ودى السيد لأولياء الأول دية وليهم كان له نصف العبد ويرجع على الغاصب إن شاء بنصف الثمن أو بنصف العبد الذي صار مرتهنا بيد أولياء الثاني وإن شاء سيده تركه لا يفديه ولا يكون له فيه حق ويكون لأولياء الأول نصفه ويأخذ من الغاصب نصف قيمة العبد أو نصف ثمنه ويرجع المشتري على الغاصب بنصف الثمن الذي استحق أولياء الأول فإن فداه السيد منهما جميعا فلا شيء على الغاصب ولا على غيره وإن أسلمه لأولياء القتيلين لم يطلب الغاصب ولا لأولياء الأول على الغاصب قيمه فيصير لهم نصف قيمة العبد ونصف رقبته ولورثه الآخر نصف العبد ويرجع المشتري على الغاصب بنصف الثمنفرع قال إذا حفر في الدار بئرا ردم ما حفر توفية بما أخذ وإن بناها فعليه نقضها إلا أن يشاء أعطاه قيمة نقضه مقلوعا بعد طرح الأجر للنقض والتنظيف إذا كان لا يباشر ذلك بنفسه فرع قال إذا خصى العبد ضمن ما نقصه فإن لم ينقصه ذلك أو زادت قيمته لم يضمن شيئا لبقاء المالية وعوقب لتفويت حق الله تعالى من العضو ولو هزلت الجارية ثم سمنت أو نسى العبد الصنعة ثم تذكر حصل الجبر لبقاء المالية ولو غصب عصيرا فصار خمرا ضمن مثل العصير لذهاب المالية ولو صار خلا خيرت بين أخذه لأنه عين ملكك أو مثله عصيرا لأنه مثلي تغير تحت اليد العادية وفي الكتاب هرم الشابة فوت لزم يوجب قيمتها لأنه عيب مفسد حدثت عنده قال ابن يونس عن أشهب لربها أخذها ولا شيء له في هرمها كالذهاب بأمر سماوي في بعض الأجزاء كان الهرم يسيرا أو كثيرا وكذلك علو السن كان يسيرا كانكسار الثدي أوكثيرا لك تضمين قيمتها بحصول التغير فرع قال ابن يونس لو أخذت العبد ولم تعلم بنقصه عنده وتعيب عندك فمات أو وهبته أو بعته إن ضمنته قيمتة يوم الغصب فلا شيء لك بحصول النقص في ملكه بعد زمن التضمين وإلا فلك الأقل من تمام القيمة لفواته عنده أو قيمة العيب بحصوله عنده ولك في الموت والهبة قيمة العيب لحصوله عنده وإن كان باقيا رددته وقيمة العيب الحادث عندك لتأخيره عن دخوله في ملكه بالضمان فهو فائت عليه فيضمن له كما يضمن لك وتأخذ قيمته يوم الغصب أو تحبسه وتأخذ قيمة العيب لأنه عين ملكه وقال ش إذا اقتصر من العبد في النفس أو الطرق غرم الغاصب أقصى القيم في النفس والنقص في الطرف وإن جنى ما يتعلق بالمال فتعلق برقبته خلصه الغاصب لأنه ضرر حصل تحت يده وإن جنى الغاصب عليه في نفسه فأعلى القيم أو في طرف فقد اجتمع موجبان اليد والجناية فيغرم أكثر الأمرين وإن جنى أجنبي خير المالك بينه وبين الغاصب لأنهما متعديان وقال ح إذا قتل العبد المغصوب عمدا فالقصاص أو خطأ فديته على عاقلته على أصله قال ويضمن كل ما حدث عنده من عيب السرقة أو الزنا أو عور أو غيره وإن كان ذلك من غير صنعه وكذلك لو غصبها مريضة فماتت من ذلك المرض أو حبلى ضمنها ولو جنى العبد رد إلى السيد لأنه ماله فقده أو أسلمه في الجناية ورجع على الغاصب بالأقل من قيمتة أو أرش الجناية أو ما أدى عنه من المال لأنه كله ضرر حصل تحت اليد العادية ويضمن أرش الهرم في العبد والأمة ولو قتله قاتل خيرت في قيمته يوم الغصب من الغاصب وقيمته يوم القتل على العاقلة ويرجع الغاصب على العاقلة بالقيمة يوم القتل فإن كانت أكثر تصدق بالفضل لأن الضمان سبب التمليك ويضمن الجارية بنقص ثديها وما نسيته من الصنائع وكذلك العبد وقال ابن حنبل يضمن كل نقص في العين وإن كان من غير صنعة لأن اليد العادية مضمنة وإذا جنى على العبد في يد أجنبي تخيرت بينهما وإن جنى العبد المغصوب ضمن الغاصب جنايته ولا يضمن نقص الهرم ونحوه
الفصل الثاني في الزيادة
وفي الكتاب إذا كبرت الصغيرة فأنهدت فعلت قيمتها ثم ماتت فإنما عليه قيمة يوم الغصب لأنه يوم تحقق السبب وهو الأخذ وكما لو نقصت لا تنقص القيمة قال ابن يونس كما لو جرح عبدا قيمته مائة فيموت وقيمته ألف يضمن مائة والأمة تطلق أو يموت زوجها ثم تعتق لا تنتقل لعدة الوفاء والسرقة تعتبر قيمتها يوم السرقة لا يوم القطع فرع في الكتاب لا يضمن ما مات عنده من الولد إلا أن يقتله لأنه أمانة شرعية كثوب تلقيه الريح في داره قال ابن يونس قيل إذا اشتراها صغيرة فكبرت لم يضمن لأنه خيرا مما غصبت فإن نقصت بكبر ثديها أو شبهه ضمن قال بعض الفقهاء انظر كيف لم يجبر النقص بالنماء لأنه لما كان له أخذها بنمائها بغير غرم فكأنه غصبها كذلك فيضمن نقصها وعلى هذا كان يجب عليه قيمتها يوم القتل وهو مذهب ش لأنه يراه غاصبا في كل وقت فرع في الكتاب إذا صبغه خيرت في القيمة يوم الغصب لتغير المغصوب أو إعطاء قيمة الصبغ وأخذ الثوب لأنه مالك والصبغ ماله فينتفي الضرر ولا يشتركان نفيا لضرر الشركة ولو طحن الحنطة ضمن مثلها لتغيرها وفي التنبيهات عن مالك لا يخير في الصبغ بل قيمة الثوب ويلزم على قوله بالتخيير أن يخير في الحنطة يطحنها وفي التسويق يلته وفي الخشبة يعملها مصراعين وفي الفضة يصوغها مع أنه إنما أفتى بالمثل فقط وقاله ابن لبابة وابن القاسم يقول لو أجزت له أخذ ذلك ودفع ثمن العمل كان من التفاضل في الطعام والفضة وهولا يلزم لأن الطعام طعامه والفضة فضته وقال أشهب يأخذ شيئه ولا غرم عليه في العمل من طحين وصبغ ويتأكد المشهور بأنه عين ماله فله أخذه ولأنه لو لم يأخذه لوصل أرباب الأغراض الفاسدة لأموال الناس بتغيرها ويعطون القيمة بغير اختيار أربابها قال ح لو طحن الحنطة ملكها وضمن مثلها وكذلك الغزل ينسج والدقيق يخبز والقطن يغزل قال والضابط متى زال الاسم وعامة المنافع بزيادة من جهته ملك العين لأن رسول الله أضافه قدم من الأنصار فقدموا إليه شاة مصلية فأخذ منها لقيمه فمضغها وفلم يسغها فقال أما إن هذه الشاة لتخبرني إنما ذبحت بغير حق فقال الرجل هذه شاة أخي ولو كان أعظم منها لم ينفس عليه وسأرضيه بخير منها فأمر النبي أن يتصدق بها على الأسرى ولولا زوال الملك عنها لأمر ببيعها وحفظ ثمنها وهو خبر صحيح قال ولك أخذ المغسول والمقصور بغير شيء لأنه لم يبق في المقصور عين للغاصب ولو بيض الدار أعطيت قيمه الجير أو ما زاد التجصص إلا أن يرضى بأخذ جصه قال وإذا صبغه وزاد الصبغ خيرت في قيمة الثوب للتغير وأخذه لأنه عين مالك ودفع قيمة مازاد حفظا لمال الغاصب عليه وبين تركه على حاله ويكون الصبغ للغاصب فإذا بيع قسم الثمن وإن نقصه الصبغ خيرت بين القيمة للنقص وأخذه بغير شيء لأنه عين مالك ولا مالية فيه للغاصب وقال ش إن عسر انفكاك الصبغ فأنتما شريكان لأن الصبغ عين وهذا إذا كان الثوب يساوي عشرة وبعد الصبغ يساوي عشرين فإن لم يساو إلا عشرة سقط الصبغ وأخذ الثوب بغير شيء أو أقل من عشرة أخذته مع الأرش وإن كان ممكن الانفصال فله أخذه ويجبر المالك على ذلك وإن نقص الثوب والأرش وقال ابن حنبل إن كان يساوي عشرة وبعد الصبغ عشرين فأنتما شريكان أو ثلاثين لزيادة سعر الثوب فالزيادة لك أو لزيادة للصبغ فالزيادة له أو لزيادتهما فهي بينهما تمهيد قال التونسي عن أشهب يأخذ مصبوغا ولا شيء عليه كالبياض والتزويق وما لا قيمة له بعد القلع وضابط مذهب ابن القاسم أن ما يوجد له أمثال إذا أحدث فيه حدثا فإن غرم مثله أعدل ولا يظلم أحدهما بمقاربة المثل للعين كما يقضى بالمثل في البيوع الفاسدة فلذلك جعل في القمح والتسويق مثلها ولا يأخذ القيمي إلا بعد دفع ما أخرجه الغاصب من ماله لأن الصبغ ونحوه غرض آخر فلا يظلم وإن كان ما أخرجه الغاصب من ماله لأن الصبغ ونحوه غرض آخر فلا يظلم وإن كان ما أخرجه الغاصب لا عين له كالخياطة ونحوها أخذه بغير غرم كالبياض والتزويق وإن كان الغاصب قد غير تغييرا بعيدا حتى زال الاسم بمؤنة كثيرة كجعل الخشبة أبوابا فهو فوت وتتعين القيمة ولا شيء لك فيها ونسج الغزل يجعله كالخشبة تعمل تابوتا ويشبه أن يكون كخياطة الثوب لأنه لا قيمة له إذا أزيل قال ابن يونس قال أشهب لك أخذ الدقيق ولا شيء عليك في الطحن وعن ابن القاسم لو طحنها سويقا فلته فلك أخذ السويق ويباع وفيشري لك من ثمنه مثل حنطتك ويجوز لك أخذ السويق ملتويا في الحنطة إذا رضيتما لجواز بيع الحنطة بالسويق متفاضلا ولو غصب سويقا فلته اتبع التراضي لدخول التفاضل بين الطعامين وعن أشهب إذا طحن الحنطة ولتها سويقا ليس لك أخذها لزوال الإسم بسبب البعد قال اللخمي وأرى التخيير بين تضمين القيمة يوم الصبغ أو يوم الغصب أن كانت القيمة يوم الصبغ أكثر وهو أحد قولي ابن القاسم وعن ابن القاسم ليس للغاصب إلا قيمة ما زاد الصبغ وفي المدونة قيمة الصبغ نفسه فإن نقصه الصبغ غرم ما نقص وقال ابن مسلمة إن نقصه الصبغ غرم النقص وإن زاد لم يكن له فيه شيء إلا أن يكون إذا غسل خرج منه شيء له قيمة فيخير صاحبه بين بين إعطاء الثوب بغسله أو قيمة ما يخرج منه وعلى قول عبد الملك لك أخذه بغير شيء إذا كانت النفقة في الصبغ يسيرة وإلا أعطاه قيمة ذلك أو ضمنه أو يكونان شريكين وقول أشهب وابن مسلمة أصوب لاتفاقهم في الجص والتزويق أن لا شيء له وإن زاد في قيمة الدار كثيرا وفكذلك الصبغ وإن صبغه المشتري من الغاصب خيرت بين تغريم الغاصب القيمة يوم الغصب أو يوم البيع أو يجيز البيع ويأخذ الثمن لأنه غاصب وبائع فضولي أو يكون مقالك مع المشتري فإن شئت أخذته ودفعت قيمته قيمة الصبغ أو تبقى معه شريكا وعلى القول الآخر ما زاد الصبغ قال وهو أحسن وبه يشارك فإن نقصه الصبغ فاختلف هل يضمنه قيمة الثوب إذا نقله عن الغرض المراد منه وقد اختلف في مشتري العبد يقتله خطأ لأنه كالصبغ والقتل لم يصون ماله بخلاف اللباس والأكل والتضمين في كلا الوجهين أحسن اختلف في المثلي الربوي كالذهب والقمح وغير الربوي كالحديد في أربعة مواضع هل تغير الغاصب له بصبغه فوت يمنع أخذه وإذا قلنا بأخذه هل يغرم للصنعة شيئا وإذا غرم فهل قيمة الصنعة أو ما زادت وإذا لم يرض أن يغرم الصنعة ولا يضمن هل يكون شريكين وفي الموازية إذا غصب قمحا فباعه فطحنه المشتري لصاحبه أخذه ولا غرم عليه للطحن وتركه وأخذ مثله من الغاصب أو ثمنه تنفيذا للبيع قال محمد الصواب أن لا شيء له إلا الثمن من الغاصب أو المثل فإن كان الغاصب عديما ورجع على المشتري لأن غريم الغريم غريم خير المشتري بين إعطائك المثل أو يسلمه دقيقا لأنه طحن بشبهة بخلاف الغاصب ولا يأخذ الدقيق من المشتري إلا بدفع الأجرة بخلاف الغاصب فرع قال اللخمي في الموازية إذا غصب حليا فكسره ثم أعاده على حاله لك أخذه بغير غرم لأنه أسقط عن نفسه الضمان بما أعاد وإن أعاده على غير صناعته تعينت القيمة يوم الغصب نفيا للربا وقال محمد وهذا قولهما ثم قال لا أرى له إلا قيمتة وإن أعاده بحاله لأن الغاصب ضمن قيمته بالتصرف ولو كان متعديا غير غاصب لكان له أخذه إذا صاغه على حاله بلا غرم ولو كسره المشتري من الغاصب وأعاده إلى حاله لم يأخذه إلا بدفع أجرة الصياغة لأنه غير متعد لمفهوم قوله ليس لعرق ظالم حق مفهومه أنه لعرق غير الظالم حق قال اللخمي وقوله لا يعطي للغاصب قيمة الصياغة غير بين لأن الصياغة مما يقضى فيها بالمثلي على أحد القولين وقد قال ابن القاسم في الغاصب يكسر السوارين عليه قيمة الصياغة وقال في الخشبة يعملها مصراعين عليه القيمة ولا يذهب عمله مجانا فمنع من أخذها ليلا عمله فإن رضيت بدفع الأجرة فلك أخذها وقال عبد الملك إن كان لعمله بال وزاد في ثمنها خيرت بين إعطائه قيمة عمله وتأخذها أو تسلمها وتأخذ قيمتها يوم الغصب أو تكونان شريكين قال وكذلك من غصب ذهبا فضربه دنانير إذا كان لصنعته بال وإلا فلك أخذ مالك ولا شيء عليه وقال وهذا أعدل الأقوال فرع في الكتاب إذا غرس أو بنى أمر بقلعه ذلك إن كان له قيمة الآن نفيا لعرق الظالم إلا إن تريد إعطاءه القيمة مقلوعا فذلك لك لأن القلع مستحق فإن أخذت بالقيمة تصونت المالية في التنفيذ عن الضياع وكل ما لا منفعة له فيه بعد القلع كالجص والنقش لا شيء له فيه لأن القلع مستحق ولا مالية بعده فليس للغاصب غرض صحيح في قلعه بل فساد محض فلا يمكن منه وقال ش وابن حنبل لا يجبر الغاصب على أخذ قيمة الغرس لأنها أعيان ملك له فلا يجبر على إخراج ملكه بغير اختياره وجوابه ما تقدم وقال ابن حنبل لا يجبر على قلع الزرع من الأرض بل يخير بين تركه حتى يحصد أو يعطيه نفقته ويأخذ الزرع بخلاف الغرس لما في أبي داودقال رسول الله من زرع أرض قوم بغير إذنهم فليس له في الزرع شيء وعليه نفقته وفي الكتاب ما حفر من بئر أو مطمورة كالبناء لأنه مستحق الإزالة وفي التنبيهات في بعض الأمهات ليس له تراب ردم به حفرة فيحتمل أن التراب من تراب الأرض فلا حق له فيه وإن كان لك بالحفرة منفعة فلك إلزامه طرحه كان التراب لك أوله ولك إلزامه برده إلى موضعه نفيا لضرر العدوان قال ابن يونس له القيمة بعد طرح أجرة النقل وقال ح ليس لك إلا القيمة لنا أن الأرض ملكك والأصل بقاء ملكك عليها
قوله على اليد ما أخذت حتى ترده
وقوله ليس لعرق ظالم حق وبالقياس على ما قبل البناء وفي الموازية أن هدمها خيرت بين قيمة الدار يوم الغصب أو العرصة والنقض ولا تتبعه بشيء لتمكنك من أخذ القيمة يوم الغصب ولو هدمها ثم بناها بنقضها كما كانت بنفسه فللغاصب قيمة هذا النقض المبني منقوضاً اليوم وعليه قيمة ذلك منقوضا فيتقاصان وهو مذهب مالك وأشهب قال وهو أحب إلي لأنه يضمن النقص لما هدم والضمان لا يوجب الملك فعليه قيمته أولا وله قيمته آخرا لانتقاله لملكه وقال ان القاسم يحسب على الهادم قيمة ما هدم قائما وتحسب له قيمة ما بنى منقوضا لأنه أفسد التنضيد على المالك ولك قلع الزرع في إبان الحرث بل قلعه المتعدي وفي غير الإبان لك الكراء فقط لعدم الفائدة في القلع فلا يمكن منه كما لا يمكن للغاصب من قلع التزويق وما لا ينتفع به بعد القلع قال ابن القاسم فإن كان الزرع صغيرا لا ينتفع به الغاصب فهو لك بغير شيء كنبييض الدار ولا بذر عليك وليس لك إجباره في الإبان على بقاء الزرع الصغير بالكراء لأنه يقضي به لك فكان بيع زرع لم يبد صلاحه مع كراء الأرض قاله محمد وعن ابن القاسم إذا كان في الإبان وهو إذا قلع انتفع به أخذ الكراء منه ويأمره بقلعه إلا إن يتراضيا على أمر جائز فإن رضي بتركه جاز إذا رضيت وإذا لم يكن في قلعه نفع ترك لرب الأرض إلا أن يأباه فيأمر بقلعه فإذا فات الإبان ولا تنتفع بأرضك إذا قلع فقيل لك قلعه لقوله ليس لعرق ظالم حق فعم وقيل ليس لك إلا الكراء لأن القلع ضرر محض وعن مالك إذا أسبل لا يقلع لأنه من الفساد العام للناس كما يمنع من ذبح ما فيه قوة الحمل من الإبل وذوات الدر من الغنم وما فيه الحرث من البقر وتلقي الركبان واحتكار الطعام وإن اقنعت من دفع قيمة بناء البئر أو المطامير قيل للمبتاع دفع قيمة الأرض وخذها واتبع من اشتريت منه بالثمن فإن أبى كنتما شريكين بقيمة العرصة وقيمة البناء وقال ابن أبي زيد ما لك إذا كان المبتاع قد طوى البئر بالآجر وأما مجرد الحفر فلا شيء له فيه قال ابن يونس وما ذكره إنما يكون في الغاصب وأما المبتاع فله قيمة الحفر لأنه غير متعد قال اللخمي إذا هدم الدار خيرت بين مؤاخذته بالغصب فتغرمه قيمتها قائمة يوم الغصب أو تؤاخذه بالعدا فتغرمه قيمتها قائمة يوم الهدم لأن اليد العادية والتعدي سيان أنت مخير فيهما أو تأخذ العرصة وتغرمه ما نقص الهدم على أن الأنقاض للغاصب أو تأخذ العرصة الأنقاض وتغرمه ما نقص الهدم لصاحبها يقال ما قيمتها قائمة ومهدومة على هيئتها فيغرم ما بينهما ثم يختلف متى تكون قيمة النقض فعند ابن القاسم يوم الهدم لأن الإتلاف أقوى في التضمين من يد العدوان لأن الإتلاف يتعقبه الضمان واليد لا يضمن حتى يتلف العين أو تتغير وما يعقبة مسببه أقوى وقال سحنون يوم الغصب لأنه السابق يندرج فيه ما بعده كالحيض بعد الجنابة والسراية للنقص بعد الجناية على الطرف قال اللخمي وأرى أن عليه الأكثر من قيمة الوقتين قال ابن القاسم وإذا هدمها المشتري لا شيء عليه إذا أراد أن يتوسع وقال محمد لا شيء عليه في الهدم بخلاف الثوب يشتريه ويقطعه لأن هدم الدار ليس بمتلف للقدر على الرد بخلاف الثوب وكذلك الحلي يشتريه ويكسره ولا شيء في الكسر قال اللخمي وليس هذا الفرق بالبين لأن الإعادة تتوقف على مال كثير بل مضرة هدم الدار أعظم من مضرة القطع للثوب بكثير فإن بناها الغاصب بنقضها خيرت في قيمتها يوم الغصب أو يوم الهدم أو تأخذها أو تغرمه قيمة ما هدم قائما يوم هدم على أن النقض يبقى له وتعطيه قيمة اليوم المهدوما أو تغرمه قيمة التلفيق وحده ويبقى النقص لك ومن غصب نخلة قائمة وأقلها فقيمتها قائمة تقوم بأرضها يوم تقوم الأرض ويسقط عن الغاصب ما ينوب الأرض لأن أرضها بقيت لصاحبها وكذلك الودي إذا أتلفه ولم يغرسه ولو قيل يغرم قيمة للغراسة لصح فإن باعه فغرسه المشتري واستحق بفوز ذلك فللمستحق أخذه وعليه قيمة خدمته إن كانت بقعته ونقلته وكبر وكان إن قلع بنت كان لمستحقه أخذه وعلى قول ابن مسلمة ذلك ولك فوت ولك قيمته يوم غرسه وإن كان إن قلع لم ينبت لم تأخذه ويختلف متى تكون فيه القيمة يوم غرسه أو اليوم كما تقدم في النقض إذا بنى بها ومن حفر أرضا عليه ما نقصها الحفر إلا أن يعيدها لهيئتها وإن كانت محفورة فهدمها فعليه إزالة ذلك الردم منها فرع في الكتاب إذا اشتريتها فحفرت بها بئرا فاستحق نصف الأرض وأراد الأخذ بالشفعة دفع له نصف قيمة العمارة وأخذ نصف الأرض بالاستحقاق ولا شفعة له في النصف الآخر حتى يدفع نصف قيمة العمارة فإن أبى من دفع ذلك فيما استحق واستشفع دفعت له قيمة نصف الأرض المستحق ورجعت على البائع بنصف الثمن فأن أبيتما فشريكان في المستحق يقدر المستحق وقدر العمارة ويكون للمبتاع النصف ونصف ما أحدث فإن استحق جملتها دفع قيمة العمارة وأخذها فإن أبى أعطيته قيمة الأرض فإن أبيت كنتما شريكين في الأرض والعمارة وهذا بقيمة أرضه وهذه قيمة عمارته وقال ابن يونس أخذ مالك بقضاء عمر بن الخطاب رضي الله عنه وقد أقطع الصديق أرضا لرجل فأحياها فجاء آخرون بقضية من النبي فاختصموا لعمر رضي الله عنه فقضى للأول بقيمة ما أحيى فقال لا آخذ فقال الآخر أعطه قيمة أرضه بيضاء فلم يجد فقضى بالشركة كما تقدم وروي عن مالك إذا أبى أن يدفع قيمة العمارة لم يجبر العامر أن يعطي قيمة الأرض بل يشتركان حينئذ هذا بقيمة أرضه براحا وهذه بقيمة عمارته قائما بأن تقوم الأرض براحا ثم تقوم بعمارتها فما زادت العمارة على قيمتها براحا شارك به العامر رب الأرض إن أحيى قسما أو حسبا قال عبد الملك فقيل هو وفاق لقول مالك وظاهر الكتاب خلافه بل تقوم العمارة على حدة والأرض براحا وهذا هو الصواب فقد لا تزيد العمارة على حدة والأرض براحا وهذا هو الصواب فقد لا تزيد العمارة في مثل هذه الأرض لكونها براحا أنفق للبقول ونحوه قال أبو بكر ابن الجهم وإذا دفع رب الأرض قيمة العمارة وأخذ أرضه فله كراء ما مضى من السنين وفي الموازية إذا امتنع مستحق نصف الأرض من قيمة نصف البناء وأبى الباني من قيمة نصف الأرض واستواء القيمات شرك بينهما للمستحق ربع الدار لأنه باع نصف ما استحق وهو الربع بربع البناء وله الشفعة في النصف الآخر وعلى القول أنه إذا باع ما به يستشفع سقطت شفعته يسقط من شفعته قدر النصف واستشفع في نصف النصف وتصير الدار بينهما نصفين نظائر قال العبدي المسائل التي تؤخذ قيمة البناء مقلوعا ست في الغصب والعارية والكراء أو بنى في أرض امرأته أو شركاء أو ورثة ففي هذه كلها يؤخذ البناء بقيمة مقلوعا بنى بأمرك أو بغير أمرك عند ابن القاسم وعند المدنيين إن بنى بأمرك فقيمته قائما وإلا فمقلوعا فرع في الجواهر لو غصب طينا فضربه لبنا لك مثل الطين لانتقاله بالصنيعة فرع قال إن ذبح الشاة وشواها فلك قيمتها وكذلك لو لم يشوها وقال ابن مسلمة إذا لم يشوها فلك أخذها مذبوحة وما نقصها الذبح قال التلمساني وقيل يأخذ المذبوحة بغير شيء قاله مالك لأنه لزمته القيمة فلا يأخذ غيرها ولا يأخذ بعضها وبقيتها سلعة إلا باتفاقهما على أمر جائز ويمتنع تراضيهما بأخذها لوجوب القيمة في الذمة لأنه معاوضة عن القيمة بلحم شاة ودراهم فهي مسألة مدعوجه ودرهم وهذا موضع اضطربت فيه الآراء واختلفت فيه المذاهب وصعبت المدارك وكثر التشنيع حتى قال بعض الشافعية إذا طحن القمح وعملها خبزا فجاء ربها يأخذه وهو ملك الغاصب على زعمكم فللغاصب مقاتلة رب الحنطة فإن قتل رب الحنطة قشر قتيل لأنه صار محاربا عندكم وإن قتل الغاصب فشهيد لأنه قتل دون ماله وهذا عكس للحقائق وقلب للطرائق ولذلك قلنا في الحنطة تزرع أو تطحن أو البيض يحضن والمعادن تعمل آنية أو يصاغ حليا أو دراهم أو الساجة تشق وتعمل أبوابا أو التراب يعمله طينا ويتملكه الغاصب شرط تغير اسمه وإبطال معظم منفعته ثم لا يتصرف الغاصب في شيء من ذلك حتى يؤدي إلى المالك قيمته وهذا حكم السرقة ووافقنا ح وخالفنا ش وابن حنبل في ذلك كله وقالا يرد ذلك وما نقص وهذا هو المنقول عن أبي حنيفة غير أني رأيتهم في كتبهم يستثنون من هذا الأصل ذبح الشاة ويوافقوننا في غيره ويقولون فيه بأخذ الشاة إذا ذبحت بغير شيء أو قيمتها يوم الغصب مع الأرش وفي الجواهر قال عبد الملك له أخذ الفضة المصاغة والثوب المصبوغ والمخيط كما قاله ش لنا أن النبي أضافه قوم من الأنصار في بيوتهم فقدموا له شاة مصلية فتناول منها لقمة فجعل يمضغها فلا يسيغها فقال إن هذه الشاة لتخبرني أنها أخذت بغير حق فقالوا يا رسول الله هي لجار لنا ونحن نرضيه من ثمنها فقال النبي أطعموها الأساري ولولا أن الملك حصل لهم لأمر بردها إلى مالكها قال ابن المديني هذا الحديث مرسل ورواية عاصم ابن كليب وهو ضعيف فيما ينفرراوي وقد أوردوا عليه أنه يحتمل أنه عليه السلام فعل ذلك نظرا للمالك ليلا تفسد الشاة عليه فرأى أن يشد بها خلة الأسارى ويعوضه من بيت المال ولو ملكها الذابح لما انتزعها منه للأسارى والجواب إنا لا نسلم أن مالكها كان غائبا حتى ينظر الإمام في ماله والأصل عدم الغيبة وبل أمر النبي لهم بالإطعام دليل ملكهم وإلا كان يطعمها من قبل نفسه وأمره لهم مع أنهم مالكون إما لأنهم لم يدفعوا الثمن بعد كما قال ح أو كانوا فقراء لا يملكون كما قال المالكية أو على وجه الكراهة لأنه لا خلاف أن أكلها مكروه للخلاف في انتقال الملك ويؤكد قولنا أن الغاصب عندهم يضمن ما نقص ورسول الله لم يتعرض لتقويمها ليعلم ما نقصت فدل ذلك على أن الصدقة بها كانت لما ذكرناه وبالقياس على استيلاد الأب الجارية ابنه وأحد الشريكين لجارية المشتركة بجامع إذهاب جل المنافع ولأن الخشبة إذا عملت أبوابا ذهب جل مقصودها وزالت تلك المالية وحدثت مالية أخرى كما أن مالية الفحم تجددت وعدمت مالية الخشبة وهذه المالية الحادثة منسوبة لفعل الغاصب فينسب الملك له إحالة للحكم على سببه كالاصطياد بكلب الغير والاحتطاب بفأسه وكالموت بعد الجراحة يحال على الجراحة واتفقنا أنه لو علف دوابه الطعام فسمنت انتقل الملك في الطعام وكذلك ها هنا ثم إن نفرض الكلام في تحضين البيض وصار دجاجا والحنطة قصيلا والنواة نخلة فقد استهلكت الأعيان الأول وحدثت أعيان وصور أخرى وأحكام أما الأول فبالحس وأما الأحكام فلو حلف أن لا يأكل من هذه الأعيان لم يحنث بهذه المتجددات ولأن مذهبكم يؤدي إلى أنه يغصب جمادا فيؤدي حيوانا وليس عين المغصوب ولا مثله ولا قيمته لأنه لو استقرض حنطة لم يرد دقيقها والكل باب ضمان فلو صح في أحدهما صح في الآخر وإذا ظهر الدليل في هذه الصور ظهر فيه بقية صور النزاع لأنه لا قائل بالفرق ولأنه قبض وقع في الحنطة فلا يطلب برد الدقيق كما لو غصبها وأتلفها أو اشتراها فطحنها ثم وجد بها عيبا فلا يفسخ العقد ويرد الدقيق احتجوا
بقول النبي ليس لعرق ظالم حق ولأن ملك المالك معلل بالمالية لا بالحنطة والطحن لم يذهب المالية ولأنه فعل لو فعله فيه ملكه لم يزل ملكه عنده به فإذا فعله الغير لم يزل ملكه وكما لو فعله بإذن المالك بل أولى لأن العدوان يناسب عدم انتقال الملك إليه والإذن مناسب له أكثر فإذا لم ينتقل بالمناسب لا ينتقل بغير المناسب لأن الملك نعمة والمعصية لا تناسب النعمة ولأن ذبح الغاصب عدوان فانضاف عدوان إلى عدوان فتعذرت المناسبة جدا ولأن الغاصب لو كان يملك بهذه الأفعال لملك البائع بها المشتري إذا فعلها قبل القبض بل أولى لأن ملك المشتري غير مستقر قبل القبض بخلاف ملك المغصوب منه ولأن ذهاب جل المنافع لو كان يزيل الملك بفعل الغاصب لأزاله بغير فعله كذهاب الروح فإنه يزيل الملك حصل بفعله أم لا ولأنه لم يحصل إلا تفريق الأجزاء فلا ينقل الملك كما لو غصبها مقلية فطحنها أو كما لو غصب رغيفا وفتته لبابا ولأنه لو ملك العين لملك جميع جهات التصرف عملا بالملك السالم عن معارضة الحجر وقد منعتم التصرف حتى يعطى القيمة والجواب عن الأول أن المراد به إذا بقي اسم المغصوب ومعناه بدليل مسألة العلف واستيلاد جارية الإبن عن الثاني أنه معلل بالحنطة ومالية الحنطة بدليل أن من أتلف حنطة وجب عليه رد الإسم والمعنى ولو كان معللا بمطلق المالية كيف كانت سلمنا أنه معلل بالمالية فلم قلتم إنه إذا فوتها بالطحن والخبز يجبر مالية الحنطة بمالية الخبز ثم ينتقض بمن غصب عسلا وسمنا وأذابه أو خلط الزيت بأجود منه أو أردأ عن الثالث النقض باستيلاد الأب جارية ابنه وبالعلف وخلط الزيت ولأنه إذا فعل ذلك في ملكه لم يمكن أن يزول الملك لأنه لو زال لزال الهيه لأنه مصدر السبب ولو زال إليه لزم تحصيل الحاصل لأنه مالك قبل ذلك وها هنا ينتقل الملك إلى غيرها لك فلا يلزم تحصيل الحاصل فافترقا عن الرابع وهو قولكم المعصية لا تناسب نعمة الملك فينتقض باستيلاد الأب وفيه ضم عدوان إلى عدوان فإن الأب غاصب ووطئه حرام ومع ذلك ملك أمة ابنه بذلك عن الخامس أن البائع إذا قصد الغصب منعنا عدم انتقال الملك ثم ينتقض بالنقوض المتقدمة عن السادس أن فعل الإنسان يناسب أن يتجدد له به ملكه أما غير فعله فلا يدخل إلا قهرا كالميراث عن السابع منع الحكم بل ينتقل الملك في الحنطة وأما فت الخبز لأنه لم يذهب الاسم ومعظم المنافع عن الثامن أنه مثل مسألة الرهن إن أيسر الراهن بالدين انفك وإلا فلا فكما أن الرهن ملك مع المنع فكذلك ها هنا ولذلك يرد عتق المدين مع ثبوت الملك تمهيد قال صاحب المقدمات زيادة المغصوب إن كانت من فعل الله تعالى كالصغير يكبر والهزيل يسمن أو العيب يذهب فليس بفوت لأنه عين ماله ولم يتجدد للغاصب فيه سبب يوجب التضمين ولا التمليك أو أحدثها الغاصب فإنها تنقسم في مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك قسمين ما أحدث فيه الغاصب من ماله عيبا قائمة كالصبغ والنقض في البنيان أو مجرد العمل كالخياطة والنسج وطحن الحنطة والذي له عين قائمة قسمان ما تمكن إعادته على حاله كالبقعة يبنيها وما لا يمكن كالثوب يصبغه والجلد يدبغه والسويق يلته فيخير في القسم الأول بين إلزامه بإعادة البقعة على حالها وإزالة ملكه وبين إعطائه قيمة ماله فيها مقلوعا بعد أجر القلع إذا كان لا يتولى ذلك بنفسه ولا يعيده بل يستأجر عليه قاله محمد وابن شعبان وقيل لا يحط أجرة القلع على مذهب ابن القاسم في المدونة وقاله ابن دحون وعلل ذلك بأن الغاصب لو هدمه لم يكن له أخذه بالقيمة بعد الهدم وأما القسم الثاني فيخير في الصبغ كما تقدم ونحوه إلا في السويق يلت بالسمن ونحوه من الطعام فلا يخير لما يدخله من الربا بل يلزم المثل أو القيمة فيما لا مثل له وأما القسم الثاني من أصل التقسيم وهو مجرد العمل فهو قسمان يسير لا ينتقل به المغصوب عن إسمه كعمل الخشبة أبوابا أو تابوتا وطحن القمح ونسج الغزل وصوغ الفضة حليا أو دراهم فيأخذ الأول معمولا بغير شيء لأن اليسير مغتفر والثاني فوت يوجب المثل أو القيمة في غير المثل يوم الغصب هذا أصل ابن القاسم وأشهب يجعل البنيان أصلا لهذا كله ويقول لا أجر للغاصب فيما لا يقدر على أخذه من الصبغ والرفو والدباغ والطحن وعمل التابوت وعن ابن القاسم الصبغ تفويت وتتعين القيمة وكذلك شبع الصبغ وقيل يشتركان بقيمة الصبغ وقيمة الثوب إذا امتنعا من دفع ما يتوجه عليهما وأنكر هذا القول في المدونة وقال إن الشبهة إنما تكون فيما كان توجه بشبهه
الفصل الثالث في تصرفات الغاصب
وفي الكتاب إذا باع الأمة ممن لم يعلم الغصب يوم عدوانه فماتت عند المبتاع فلا شيء عليه لعدم العدوان وضمن الغاصب القيمة يوم الغصب لأنه يوم عدوانه وتحقق سبب ضمانه ولك أخذ الثمن وتنفيذ البيع لأنه بيع فضولي والثمن بدل لمالك كالقيمة ولو قتلت عند المبتاع فأخذ أرشا ثم استحقت خيرت في قيمتها يوم الغصب من الغاصب بالثمن لبطلان البيع ولو قتلها المبتاع فلك أخذ قيمتها يوم القتل منه لأنه يوم عدوانه والأصل ترتب المسبب على سببه ويرجع هو على الغاصب بالثمن قال ابن القاسم وإنما ضمن المبتاع قيمتها لأن مالكا قال فيمن ابتاع طعاما فأكله أو ثيابا فلبسها حتى أبلاها فله على المبتاع الطعام وقيمة الثياب وكل ما عرف هلاكه بأمر من الله من موت جارية أو الثياب أو الطعام لا يضمنه المبتاع لأن يده يد شبهة ولم يتعد ولو قطع المبتاع يدها أو فقأ عينها فله أخذها وتضمينه نقصها لذهابه بعدوانه ويرجع هو بالثمن على الغاصب لبطلان البيع ولك إجازة البيع وأخذ الثمن من الغاصب أو القيمة يوم الغصب ولو أبى المبتاع الثوب باللبس وكقطعه يد الأمة قال التونسي اختلف في جناية المشتري على العبد خطأ هل يضمنه وقيل لا يضمنه لأنه أخطأ على مال غيره في الظاهر وأنت قادر على تضمين الغاصب وإجازة البيع وأخذ الثمن وإذا أبلى المشتري الثوب باللبس فإن عليه قيمته يوم لبسه وانظر لو ظهر الثوب عنده بعد شهرين من يوم البيع ثم ادعى ضياعه لما استحق هل يضمن قيمته يوم الشراء كالصناع والرهان على أحد القولين أو يوم رؤي بعد شهرين وهو الأشبه لأن الرهن والصناع إنما ضمنوا القيمة يوم التهم لإمكان أن يكونوا لما غيبوه بعد هذا فكأنهم قبضوه ليستهلكوه ولا ينتفعون برؤيته عندهم بعد شهرين والمشتري إنما قبضه على أنه ملكه وله إتلافه والإنتفاع به وهو مع ذلك غير ضامن إن ظهر هلاك العين فلا تهمة عليه فإنما لك قيمته يوم رؤي عنده قال ابن يونس قال أشهب ولو استحقت الأمة بحرية رجع المشتري على بائعها بالثمن وكذلك بأنها أم ولد أو معتقة إلى أجل وقد ماتت عنده ولا يرجع في المدبرة بشيء قال محمد والمكاتبة عندي كالأمة وعن أشهب إذا باعها الغاصب بمائة فقتلها المبتاع وقمتها خمسون فأغرمنا المشتري خمسين رجع بها على الغاصب ورجعت على الغاصب بخمسين بقية الثمن الذي أخذ فيها قال والقياس ما قاله ابن القاسم لأنك لما أغرمت المبتاع قيمتها فكأنك أخذت عين شيئك وانتقض البيع بين المشتري والغاصب فيرجع المشتري بجميع شيئه ولو كانت قيمتها يوم الغصب مائة وعشرين فباعها بمائة فقتلها المبتاع وقيمتها خمسون فأخذ بقيمتها من المشتري خمسين رجع المشتري على قول أشهب على الغاصب بخمسين وأنت بتمام القيمة يوم الغصب وذلك سبعون وعلى قول ابن القاسم يرجع المشتري على البائع بالثمن وهو مائة وترجع أنت على الغاصب بتمام القيمة يوم الغصب وذلك عشرون وفي العتبية إذا جنى عليها خطأ فهو كالأمر السماوي وقال أشهب هو كالعمد ولك تصمينه القيمة لأنها جنايته وفي العتبية لو ادعى المبتاع أنها هلكت صدق فيما لا يغاب عليه من رقيق أو حيوان ويحلف فيما يغاب عليه لقد هلكت ويغرم القيمة إلا أن يشهد بأن الهلاك من غير سببه قال اللخمي فلو جنى عليها أجنبي عند المبتاع تخيرت بين أخذ القيمة من الغاصب يوم الغصب أو الثمن أو القيمة يوم البيع على أحد قولي ابن القاسم لأنه تعد ثان غير الغصب ويمضي البيع ويرجع المشتري على الجاني وعلى القول بمخالفة الخطأ للعمد يستويان إذا كان أجنبيا ومتى أجزت لزم ذلك المشتري غلا أن ذمتك ردية لكسبك حراما أو غيره واختلف إذا دفع المشتري الثمن للغاصب والغاصب فقير وقد أجزت البيع فقيل لا شيء لك على المشتري وقيل تأخذ الثمن منه ثانية وهو يصح على القول أن البيع التقابض لا شيء على المشتري وإن علم المشتري أن البائع غاصب وأحب الرد عليه قبل قدومك فذلك له إن كنت بعيد الغيبة لتضرره بانتظارك وهو في ضمانه وإن كنت قريب الغيبة فلا لأن الغاصب ظالم يجب منعه فلا يمكن وإن اشتراه الغاصب منك بعد أن باعه لم يكن له رد بيع نفسه لأنه أراد تحلل صنيعه ولو صرح قبل ذلك بأنه يريد ملكه لا تحلل صنيعه لكان له أن ياخذه ولو باع بعشرة ثم اشتراه منك بثمانية رجعت عليه بدينارين لأنك مستحق للثمن ولو أعلمك لم تتركه ولو باعه بثوب خيرت بين إجازة البيع بالثمانية أو يردها وتأخذ الثوب ولو تغير الثوب بنقص فلك أخذه لأنه غصب ثان لا يمنع أخذه النقص ولو بعته من المشتري بثمن يخالف الأول في القدر أو الجنس جاز ويرجع المشتري على الغاصب بما دفع إليه فإن كان الثمن الأول عرضا مما لم يتغير سوقه برجوعك ورجوع المشتري في ذلك العرض مختلف فتفيته حوالة السوق في رجوع الغاصب لأن المشتري سلط عليه فإن بعته من ثالث جاز إذا كان لا يحتاج إلى خصومة إما لأن الغاصب ذهبت قدرته أو ناب وسلم وكان الذي هو في يده متمكنا منه وإلا فلا لأنه بيع ما لا يقدر على تسليمه وإن اعترف البائع بعد البيع بالغصب لم يصدق على المشتري إذا لم يعرف ذلك إلا من قوله وكان مقالك مع الغاصب فتأخذه بالقيمة يوم يقول إنه غصبه أو يجيز البيع ويأخذ الثمن ويختلف إذا كانت القيمة يوم البيع أكثر من الثمن هل يطالبه بالقيمة يوم البيع لأنه تعد ثان وإذا اشتراه بخمسة لم يقل اشتريته لصاحبه قال ابن القاسم الخمسة لك وقال أشهب لا شيء لك في الفضيلة وتبقى للغاصب وقيل ترد إلى من كان اشتراه بعشرة وقال محمد إن اشتراه لنفسه أو لمن أمره بشرائه فالفاضلة للغاصب أو ليرده عليك فالفضلة لك ووجه قول ابن القاسم أن الغاصب لا يربح وهو أحد القولين فيأخذ الفضل وإن لم يشتر لك ووجه قول أشهب ومحمد أن الغاصب عينا وقد أخذها ولا مقال له فيما بين ذلك كالبيع الفاسد يباع في بعض ذلك بيعا صحيحا ثم يعود لمشتريه الأول أنه يرد لبائعه الأول ولا مقال له ولا للمشتري فيما بين ذلك من ربح أو خسارة والقول بأن الخمسة لمن اشتراه بعشرة أحسن لأنك تأخذه بالاستحقاق بملك متقدم يوجب نقض ما وقع من العقود بعد الغصب فإن وهبه لم يكن لك إلا أخذه فإن نقص سوقه عند الغاصب ألزمته أعلى القيم إن كان عبدا للتجارة وتمضي الهبة فإن ارتفع سوقه عند الموهوب ثم نقص هل يغرم ذك الغاصب خلاف فقد قال عبد الملك يغرم الغاصب ما اغتله المشتري لأنه غرمك ذلك ولو غصبك وقيمته مائة فصارت مائة وثلاثين فنزلت بمائة وعشرين وباعه بمائة وعشرة ثم مات وقيمته مائة فعلى قوله في المدونة لك الثمن لا غير لأنه أكثر من القيمة يوم الغصب وعلى قوله في الدمياطية مائة وعشرون قيمته يوم البيع لأنه تعد ثان كما قاله إذا قتله وعلى قول مائة وثلاثون لأنها أعلى القيم في زمن كونه في يد الغاصب على قول عبد الملك مالك مائة وأربعون لأنه حرمك أياها وإن حدث به عيب الموهوب خيرت في إمضاء الهبة والقيمة يوم الغصب وبين أخذه ثم إن كان العيب حدث عند الغاصب عمدا أو خطأ أو عند الموهوب له خطأ فمقالك في العيب مع الغاصب أو من الموهوب له عمدا فلك أخذ القيمة مع الموهوب له لتعمد الجناية وبه تبتدئ لأن الغاصب لم تسلط على قطع يده عمدا بخلاف اللباس والأكل فإن وجدته معسرا رجع بذلك على الغاصب وكذلك إن قتله عمدا خيرت كما في الطرف فإن جنى عليه أجنبي أخطأ أو عمدا أو قتله خيرت بين تضمين الغاصب وتمضي الهبة ويطالب الموهوب الجاني أو تضمن الجاني لأنه أحد المتعدين ويكون ذلك رد للهبة والخطأ والعمد في هذا الخطأ والعمد في هذا سواء لعدم شبهة الأجنبي بخلاف الموهوب والمشتري وفيه خلاف فإن تعيب عنده ثم زال العيب عند الموهوب فلك على الغاصب قيمة نقص العيب وقيمته معيبا يوم الهبة إذا كانت يوم الهبة أكثر منها يوم الغصب لأن الهبة تعد ثان فإن أعتقه الغاصب فوجدته قائم العين فلك نقص العتق وأخذه لا غير وإن تغير فالقيمة يوم الغصب ويمضي العتق أو ترده وتأخذه معيبا وتأخذ بقيمة العيب وإن اعتقه المشتري ثم أدركه صاحبه ولم يتغير خير بين إجازة البيع ويمضي العتق أو يرده ويأخذه وإلا لك تضمين الغاصب أو المشتري لأنه قادر على رد العتق ويأخذ عبده سليما فإن دخله عيب عند المشترى فله تضمين الغاصب القيمة يوم الغصب ويمضي البيع والعتق وله إمضاء البيع وأخذ الثمن أو يرد العتق ويأخذه معيبا لأنه عين ملكه ويرجع على الغاصب بقيمة العيب على القول الأفقه لأنه فوات تحت اليد العادية فإن حدث العيب عند الغاصب لك أخذه بقيمة العيب يوم الغصب ثم تخير في إمضاء البيع وأخذ الثمن ونقضه ورد العتق وتضمينه قيمته إذا كان العيب كثيرا ويمضي البيع والعتق قال التونسي إذا قتلت عند الغاصب فأغرمت الغاصب قيمتها يوم الغصب مائة وكانت قيمتها يوم الجناية مائة وعشرين فالزائد للغاصب على الجاني لأن الجناية طرأت على ما ملكه بتضمينك والزائد لك عند أشهب لأن الغاصب لا يربح عنده فإن أخذت قيمتها يوم الجناية من الجاني ثمانين وقيمتها يوم الغصب مائة رجعت عند ابن القاسم على الغاصب لفواته تحت يده قال وينبغي على هذا لو كان على الغاصب غرما لم يكن أحق بما أخذت من الغرماء لأنك أخذت ذلك عن الغاصب من غريم الغاصب فأنت أسوة غرماء الغاصب إلا أن تريد رفع الضمان على الغاصب فلا تتبعه ببقية القيمة وتكون أولى من الغرماء وإذا باع فأردت أخذ الثمن من المشتري ويرجع به المشتري على الغاصب ولم يكن عند ابن القاسم لأنك إذا أجزت البيع صار الغاصب كالموكل على البيع وله قبض الثمن وفيه اختلاف لأنك تغرم المشتري ثانية وهو متجه إذا كان الجاني دفع الجناية للغاصب أو المشتري لأنه دفعهما لغير مستحقها ويتبع هو من دفع إليه فإن رجعت على المشتري بالقيمة خمسين والثمن مائة قال ابن القاسم يرجع المشتري بجميع الثمن على الغاصب لأنك لما أخذت كأنك أخذت عين شيئك يوم استهلكه فانتقص البيع بينه وبين الغاصب فيرجع بالثمن وقال أشهب بل بخمسين والخمسين الأخرى لك لأن الغاصب لا يربح ولو وهب الثوب فأبلاه الواهب رجعت عند ابن القاسم على الواهب فإن لم يوجد أو كان عديما فعلى الموهوب له بقيمته يوم لبسه ولا تراجع بينهما لأنا متى قدرنا على أجازة هبة الغاصب فعلنا كذلك ابتدأنا والموهوب عند متعد ولا علم عنده فإذا تعذر قامت الحجة لك لوضعه يده على مالك خطأ وخيرك محمد وأشهب بينهما كما إذا أبلاه المشتري والفرق أن المشتري يرجع بالثمن بخلاف الموهوب وعندهما إذا رجعت على الغاصب بقيمته يوم الغصب وهي أقل من قيمته يوم اللبس فلا تراجع بينهما ولا لك لأن الموهوب لم يلبس ليغرم وعن أشهب لك الرجوع لأن الفائت مالك وفي الموازية لو كانت يوم الغصب أكثر وأغرمت اللابس لم ترجع على الغاصب بتمام القيمة فرع قال في الكتاب إذا باع العبد أوالأمة فوجدتهما بحالها أو حالت الأسواق إنما لك أخذه أو ثمنه من الغاصب كما لو وجدته بيده حائل السوق فإن أجزت البيع بعد هلاك الثمن عند غرمه قال ابن يونس عن مالك لك تضمنه القيمة إذا حال السوق وعن عبد الملك يخير في أخذها أو قيمتها إن غاب عليها وشككت في وطئه وكذلك إذا باعها بعد غيبته عليها وقال مالك وأصحابه وهذا في الجارية الرائعة لأن الغيبة عليها عيب فهو كنقص بدنها قال ابن حبيب وليس ذلك في شيء إلا في الدابة يسافر عليها سفرا بعيدا وهو خلاف لابن القاسم في الدابة يسافر عليها سفرا بعيدا ثم يردها بحالها لا يضمنها بخلاف المتعدي من مكتر أو مستعير قال والقياس تضمينه الجميع وقد تقدم الفرق فرع في الكتاب غصبها بعينها بياض وباعها فذهب البياض فأجزت البيع ثم علمت بذهابه لزمتك الإجارة كالمعتدي تلزمه القيمة بتعدي المسافة وضلال الدابة ثم توجد فهي للمتعدي دونك لأنك لو شئت لم تتعجل ولأن رضاك بالقيمة مع إمكان صبرك إلى وجدانها كالرضا منك بالمعاوضة فلا رجوع وفي النكت ذهاب البياض قبل البيع وبعده سواء وقوله لو شئت لم تتعجل يحتمل الوجهين وفيه خلاف وقال لك المقال إن ذهب قبل البيع إذا لم تعلم لثبتها أنها على غير الصفة لأنك تقول ظننت أنه لن يذهب بخلاف ذهابه بعد البيع والأول أصوب فرع قال في النكت إذا تعدى على سلعة فباعها ثم ورثها عنه انتقض البيع وإن اشتريتها لك من ربها لم ينتقض والفرق عند ابن القاسم أنك في الميراث لم تتسبب في تعليل فعلك وتصحيحه بل تنزلت منزلة الموروث في نقض البيع نظائر قال أبو عمران خمس مسائل تترتب على الميراث من باع شيئا ليس له نقض البيع إلا في الميراث ولا ترجع الهبة إلا بالميراث ومن حلف بعتق عبده فباعه ترجع اليمين عليه إذا ملكه إلا بالميراث ويختلف إذا باعه السلطان لفلسه ويكمل عتق القريب بملك بعضه إلا في الميراث ومن باع لا يشفع في عين ما باع إلا بالميراث بأن يكون موروثك الشفيع فتأخذ من المشتري بالشفعة لأنك رضيت بالبيع له ولم ترض بشركته فرع في الكتاب لك نقض البيع وإن أعتق المبتاع أو زادت القيمة أو نقصت ولك إجازته لأنه بيع فضولي فيمضي العتق قال اللخمي فإن أعتق الغاصب ولم تتغير العين فلك نقض العتق وأخذه لك أخذه بالقيمة يوم الغصب ويمضي العتق لتقدم ملكه على العتق بالضمان وإن تعيب فلك أخذه وأرش العيب ويبطل العتق فإن أعتق المشتري ولم يتغير خيرت بين إجازة البيع فيمضي العتق أو أخذه فيبطل العتق وليس لك تضمين الغاصب ولا المشتري لقدرتك على أخذه سليما فإن دخله عيب عند المشتري فلك تضمين الغاصب بجناية الغصب القيمة يوم الغصب ويمضي البيع والعتق أو تجيز البيع وتأخذ الثمن أو ترد العتق وتأخذه معيبا لأنه عين مالك وعلى الغاصب أرش العيب على المستحسن من القول فإن تعيب عند الغاصب فلك أخذه بالقيمة يوم الغصب ثم تخير بين أخذ الثمن أو العبد وترد العتق أو تضمنه قيمة جميعه إذا كان العيب كثيرا قال ابن يونس قيل إن أعتق الغاصب ولم يفت لك الزامه القيمة لأن بيعه باطل لعدم الملك قال التونسي إذا اعتق المشتري وأجاز المالك البيع وقد تزوج ووارث جازت أفعاله كلها لعدم تعدي المشتري في عتقه وقد قال أشهب في عتق العدوان كالمكاتب يعتق عبده ثم يموت فيريد السيد إجازته عنده ليرثه له ذلك وعلى مذهب ابن القاسم لا يرثه فرع في الكتاب لا يصدق على المبتاع بعد البيع أنه غصب ويضمن القيمة لك يوم الغصب مؤاخذة بإقراره فرع قال إذا باع ولم يعلم المبتاع بالعيب ثم اشتراها الغاصب من المالك فليس للغاصب نقض بيعه لتقرر الملك وكأنه دفع القيمة للمالك وبيع المالك نقض لبيع الغاصب وللمبتاع أخذها من الذي اشتراها من الغاصب وإذا باع الغاصب والمالك غائب ثم علم المبتاع بالغصب فللمبتاع رد البيع ليلا يخير عليه إذا قدم وليس للغاصب أن يقول أنا استأني رأي صاحبها ولو حضر فأجاز البيع بطل رده لزوال العيب وكذلك بيع الفضولي في النكت إذا باع المعتدي ثم ورثها المالك له نقض البيع بخلاف شرائها والفرق على مذهب ابن القاسم أنه في الإرث كمن ورثها عنه وموروثة له النقض فله النقض وفي الشراء قدر صنيعه قال ابن يونس عن ابن القاسم إذا جاء رب العبد المبيع وهو قائم فالعهدة على المالك دون الغاصب لأنه الأصل في الملك فإن فات حتى يخير المالك في القيمة يوم الغصب فالعهدة على الغاصب لوجود سبب انتقال الملك إليه وهو الفوات فرع في النوادر إذا مات عن أرض وبقر ودواب فاستعملت ذلك كله امرأته والورثة الصغار أو غيب وطال ذلك فعليها كراء حصتهم من الأرض والدواب وتقاص بالعلف وتضمن ما مات في عملها لتعديها وما تعيب أو نقص خيروا في أخذه ناقصا مع الأرش وبين تضمينها القيمة في بغير عملها أو غير سببها لا تضمنه إذا تركته على حالها لعدم العدوان وترد ما فضل عن العلوفة والكلف من لبن أو غيره من الغلة لأنه ملك للورثة فإن زرعت من يزر الميت الأرض التي له فتحلف ما زرعت إلا لنفسها ولها المزدرع وتصدق مع يمينها في أن البذر لها قاله مطرف وأصبغ فرع قال قال ابن القاسم إذا بنى أو غرس في أرض امرأته أو دارها ثم يموت أحدهما فقيمة ذلك البناء عليها أو على ورثتها للزوج أو لورثته قيمته مقلوعا وإنما حاله فيما غرس من مال امرأته حال المرتفق به كالعارية يغرس فيها أو يبنى إلا أن يكون للمرأة أو لورثها بينة أن النفقة كانت من مالها فتكون أحق بأرضها بغير شيءالفصل الرابع في الاستحقاق
وهو مشتق من الحق والاستفعال لغة طلب الفعل كالاستسقاء لطلب السقي والاستفهام لطلب الفهم فاللإستحقاق لطلب الحق وفي الكتاب يكمل النصاب بشهادة أحدهما على الغصب والآخر بإقراره بالغصب أو على أنها لك لأنه مشترك بين شهادتيهما إنها ملكك دون الغاصب فإن نقص المغصوب حفلت مع شاهد الغصب وأخذت القيمة ولو شهد أحدهما أنها لك والآخر أنها حيزك فقد اجتمعا على أنها لك فائدة في التنبيهات حيز بتشديد الياء وروي بتخفيفها كهين وهين ومعناها ملكه ولو أراد الحيازة لم يكمل النصاب تنبيه نقل التهذيب لقتضي اجتماع شاهدي الملك والغصب على الملك وكذلك ابن يونس واللخمي وفي المدونة إنها لا تلفق وجعله نقل المدونة خلاف ما وقع في التهذيب وعلله بأن شاهد الغصب قد يقول لعلها كانت عندك عارية أو وديعة أو رهنا وإنما رأيته أخذها منك ثم قال عن ابن القاسم رجوعه إلى اتفاقهما على الملك إذا لم يفت وقال وليس باختلاف لأنه لم يقل شهادته تامة فرع في الكتاب اكتريت سنين فبنيت أو غرست أو زرعت وكانت تزرع السنة كلها فاستحقت قبل تمام المدة والذي أكراها مبتاع فالغلة بالضمان إلى يوم الاستحقاق وللمستحق إجازة كراء بقية المدة وأخذ حصة الكراء من يومئذ والفسخ لأنه تصرف فضولي لقبل التغير والنقض ولعله بعد تمام المدة دفع قيمة البناء والغرس مقلوعا ويؤمر بالقلع وإن فسخ قبل تمام المدة لم يقلع ولا يأخذ بالقيمة مقلوعا بل قائما لأن الوضع يشهد وإن أبى أن يعطيه قيمة أرضه وأبى الآخر من قيمة الزرع كانا شريكين ويبدأ بصاحب الأرض في إعطاء القيمة وعليه إذا فسخ الكراء الصبر إلى القضاء البطن الذي أدركه وله قيمة الكراء من يومئذ بحساب السنة وأصل ذلك أن الصديق رضي الله عنه أقطع رجلا أرضا فأحيى وغرس فيها ثم جاء آخر فاستحقها فأمر الأول أن يعطيه قيمة ما أحيى لأنه صاحب الأصل فقال لا فقال للآخر أعطه قيمة أرضه بيضاء فلم يفعل فقضى أن تكون الأرض بينهما هذا بقيمة أرضه وهذا بقيمة عمارته فإن كانت أرضا تزع مرة في السنة فاستحقها مزروعة قبل فوت إبان الزرع فكراء تلك السنة للمستحق لانتقال الضمان ولا يقلع الزرع لأنه زرع بشبهة ولو كان الزارع غاصبا إن كان في إبان الزراعة لتمحض الظلم فإن استحقت بعد الإبان وقد زرعها مشتريها أو مكتر منه فلا كراء للمستحق تلك السنة لقوة الشبهة وفوات الإبان بل كراؤها للذي أكراهها إن لم يكن غاصبا بل مشتر أو وارث وكذلك إن سكن الدار مشتريها أو أكراها مدة فاستحقت بعد المدة وكراؤها للمبتاع دون المستحق فإن جهل حال المكري أغاصب هو أم مبتاع فزرعت ثم استحقت فهو كالمشتري حتى يعلم الغصب لأن الأصل عدم العدوان وإن كان المكري وارثا فطرأ له أخ لم يعلم به أو علم رجع على أخيه بحصته من الكراء فإن كان قد حابى رجع عليه بالمحاباة إن كان مليا وإلا رجح على المكتري لأنه واضع يده على أرضه وقال غيره بل يرجع بالمحاباة على المكتري في ملائه وعدمه كان أخوه مليا أو معدما إلا أن يعلم الأخ أن معه وارثا فيرجع عليه أخوه في عدم المكتري ومنشأ الخلاف النظر إلى أن الأخ كالمتلف بالمحاباة أو أن المكتري هو الذي استوفى المنفعة فإن سكن هذا الوارث أو زرع لنفسه ثم طرأ أخ لم يعلم به فالأحسن عدم رجوع الأخ لأن الخراج بالضمان بخلاف الكراء لأنه كالغاصب للسكنى دون الرقبة إلا أن يكون عالما بالأخ فيغرمه نصف الكراء لضعف الشبهة بالعلم والأصل رد غلة العقار على المذهب لكن قويت الشبهة مع عدم العلم وعن مالك إن عليه نصف كراء ما سكن كالغاصب ولو كان إنما ورث الأرض من أخيه فأكراها ممن زرعها ثم قدم ولد الميت فحجبه ليس له قلع الزرع وله الكراء قدم في إبان الحرث أو بعده لأنها لو عطبت كانت في ضمان القادم وإنما الذي يدخل مع الورثة فيشاركهم في الكراء والغلة من دخل معهم في الميراث بسبب واحد فأما من استحق دارا بوراثة أو بغير وراثة من يد من ابتاعها أو ورثها فإنما له الكراء من يوم استحق دون ما مضى إلا أن تكون الدار في يد غاصب في التنبيهات قول الغير يرجع الأخ على المكتري دون الأخ قال أبو محمد هو وفاق لابن القاسم وجواب ابن القاسم على أن أخاه علم كما قال الغير لقوله بعد هذا في المكتري يهدم الدار فيهب له المكتري قيمة الهدم فيستحق قال ابن القاسم إنما يرجع المستحق على الجاني ولقوله في العبد يسرق فيموت فيهب المسروق منه قيمته للسارق ثم يستحق أنه يطلب السارق دون الواهب لأنه إنما فعل ما يجوز له وقال غيره هو خلاف وهو متعد عند ابن القاسم علم أو لم يعلم لهبته شيئا حصل في يده وفي مسألة الهادم والسارق لم يهب شيئا في يده وهبته له كهبة الأجنبي لما ليس في يده ومذهب ابن القاسم في الغاصب يهب طعاما أو ثوبا أن الرجوع عليه إن كان مليا وإن كان معدما أو لم يقدر عليه فعلى الموهوب ثم لا يرجع على الواهب لأن الهبة لا عهدة لها وقال أشهب يتبع أيهما شاء كما قال في المشتري وجاءت هذه المسألة في الكتاب ولم يفسر أن الواهب غاصب وهو معنى المسألة وعليه اختصرها الناس ولو كان الواهب غير غاصب لم يتبع إلا الموهوب وقيل هذا خلاف كقوله في مسألة المحاباة على القول بأنه خلاف والأشبه وفاق ذلك كله على ما تأوله أبو محمد وتستقيم المسائل كلها على أصل واحد وقوله إن جهل حال المكتري فهو كالمشتري حتى يعلم الغصب معناه أن مكتريها ممن كانت بيده من وجه يجهل زارع بشبهة لا يقلع زرعه حتى يعلم أن مكتريها غاصب وأما المكري فمحمول على التعدي وينزع ما أكرى به حتى تثبت الشبهة من شراء أو غيره وقد قيل إن مجرد الدعوى بالملك والاختلاف شبهة ملك وفي النكت إذا استحقت من المكتري قبل المدة ودفعت قيمة البناء والغرس قائما إنما يدفع قيمته قائما على أن يقلع إلى وقته وكذلك إذا اشتركا بسبب امتناعهما تقع الشركة بذلك وعليه قال بعض شيوخنا تقوم الأرض براحا وتقوم الأنقاض لو كانت هكذا في أرض قائمة كم تساوي ولا تقوم ما زادت الأرض لأجل ما فيها على مذهب ابن القاسم وفيه خلاف وقيل إنما يعتبر ما زاد في هذه المسألة على مذهب ابن القاسم وليست كمسألة الثوب يصبغه المشتري ثم يستحق لا يعتبر قيمة ما زاد الصبغ لأن الصبغ ربما زاد في الثوب وربما نقص والبناء زيادة معلومة وإنما يقال كم قيمة الأرض براحا وكم قيمتها بما فيها من البناء والغرس فتعرف الزيادة فيشارك بها قال محمد لو رضيت بترك الأرض مع الغاصب في الإبان والزرع صغير جدا بكراء مثلها امتنع لأنه بيع زرع لم يحل مع كراء أرض لأن الزرع يحكم به لك وقال أبو محمد إن كان الزرع ينتفع به الغاصب لو قلعه جاز ذلك وقوله إبان الزراعة يريد به ملك إبان الشيء المزروع فإذا فات لا يكلف الغاصب القلع وإن أمكن زراعة غيره وقال واعلم أن دفع القيمة ليس كشرائه قبل بدو الصلاح لأنه يحكم به لك وإذا استحقت الدار المكتراة قبل تمام المدة وأجزت كراء باقي المدة وقد نقد المكتري إنما يدفع كراء ذلك إذا كان مأمونا إن كنت قد عملت أن المكتري قد نقد أو العادة النقد لدخوله على أن يأخذ حصاص باقي المدة وإلا لم يكن ما وصفنا فليس لك تعجيل حصة باقي المدة وتحمل على أنك إنما أجزت لتأخذ بحساب ما سكن المكتري كلما مضت مدة أخذت بحسابها وإنما يكون للمكتري الامتناع من دفع حصة باقي المدة إذا كان المستحق غير مأمون إذا كانت لو انهدمت لم تسو قيمتها مهدومة فادفع وإلا فلا مقال له لأمن عاقبته لعد الضرر ولا يضر أن المستحق ملدا ظالما أن يخاف المكتري من كثرة دين ولا تفيد قيمتها مهدومة شيئا فله الامتناع وحينئذ يقال لك إما أن تجيز على أنك لا تأخذ إلا بحساب ما يسكن أو افسخ بقية المدة قال والفرق بين المشتري يهدم الدار لا يطالب بنقض الهدم ويطالب بنقض لبس الثوب أنه انتفع باللبس دون الهدم قال التونسي إذا قدمنا الغرس أو البناء على أنه باق في الأرض إلى عشر سنين فقد انتفع المكتري بالأرض بعد الانتفاع لتزيد قيمة غرسه فكيف يرجع على المشتري بجميع كراء ما بقي مع انتفاعه قال فإن قيل إذا قومناه على أنه باق في الأرض إلى الأمد أخذنا من رب الأرض جزاء من أرضه قيل إذا قومنا إنما نقومه قائما لدخوله بوجه شبهة فإذا امتنع رب الأرض أعطى قيمة أرضه كاملة لا بناء فيها فلم يظلم وإذا جاء في الإبان وهو يدرك أن يزرع فله الكراء عند ابن القاسم وقال عبد الملك حصته الماضي للمشتري لأن المبادرة بتقويم الزرع قد يقابلها جزء من الكراء فأما إذا كانت الأرض تزرع بطونا فهو مثل السكنى له من يوم يستحق لأنه لو لم يكن ما فيها الآن لزرعه وما مضى يكون للمشتري بالشبهة وما يكون من يوم الاستحقاق للمستحق فله إجازة عقد الكراء وأخذه بالمسمى وله أخذ كراء المثل لأن حق الزراع في أن لا يقطع زرعه لأن يتم عند المشتري ويلزم المستحق قال فإن قيل إذا عقد منه بعشرة وكراء المثل خمسة عشر فقال المكتري إنما دخلت على عشرة فلا أغرم إلا على حسابها ويرجع المستحق على الذي أكراني فيقال له لو كان غاصبا كان له ذلك لكنه مشتر والمشتري إذا وهب فاستهلك الموهوب لم يضمن عند ابن القاسم الواهب وضمن الموهوب له لأنه المنتفع دون المشتري قال فإن قيل فقد قال ابن القاسم في الأخ الطاريء وقد حابى أخوه في الكراء يرجع على أخيه فإن لم يوجد فعلى الساكن قال قلت كان ينبغي أن لا يرجع إذا لم يعلم بشيء لأنه غير منتفع لا سيما والوارث لم يكن ضامنا والمشتري كان ضامنا وقد اختلف في المشتري إذا لم ينتفع مثل أن يجني على العبد خطأ فقيل يضمن لقوله ذلك ها هنا في الوارث وقيل لا يضمن ما انتفع به أو جنى عليه عمدا فيلزم جريان هذا الاختلاف في هبات المشتري إذا انتفع الموهوب لأنه أخطأ على مال فوهبه فيقدم في الغرامة لأنه المبتدئ بالإتلاف فإذا تعذر إغرامه غرمنا المنتفع ويصير على هذا التأويل لا فرق بين هبة الغاصب والمشتري والوارث وغير ابن القاسم لم يضمن الوارث إذا لم يتعد شيئا كان الموهوب فقيرا أو غنيا فإن علم الواهب فتعدى قدم تضمين الموهوب فإن لم يوجد عنده شيء ضمن الواهب لأن المنتفع عنده أولى بالغرم من الذي لم ينتفع فإذا أعدم غرمنا المسلط وإذا سكن أو زرع ثم جاء من شاركه لم يجعل ابن القاسم عليه شيئا لأن في نصيبه ما يكفيه ولعله أراد إنما زرع القدر الذي لو زرعه في نصيبه لكان نصيبه أما لو لم يرث إلا أرضا واحدة فزرعها لكان يليق أن يكون عليه الكراء لنصيب صاحبه قال فإن قيل يلزم مثل هذا إذا أكرى بعض ما ورث وترك الباقي ولو أكرى نصيبه من الجميع لأكرى بمثل ما أكرى إلا أن يكون لأخيه عليه شيء قيل الفرق بين ما يأخذ من غلة لانتفاعه بالغلة فإن السكنى الزائد على قدر نصيبه لم ينتفع بذلك وقد وقع في الغلات نحو هذا فيمن حبس على ولده فرأى أن البنات لا يدخلن فيه فأكلها الذكور زمانا ثم فطن لذلك قال لا يرجع على الذكور بما مضى وقيل يرجع عليهم وهو الأصوب وأما من استحق الجملة فهذا يرجع عليه بما سكن واغتل لأنه لم يكن له شريك يحتج به أن نصيبه يكفيه قال ابن يونس إجازة ما بقي من المدة يمتنع على رأي من يمنع الجمع بين سلعتين لرجلين في البيع حتى يعلم ما ينوب ما بقي ليجيز بثمن معلوم وإذا دفع المستحق قيمة البناء مقلوعا قال محمد بعد إخراج القلع إذ على ذلك دخل المكتري قال اللخمي متى وجد قبل الحرث خير بين الإجازة بالمسمى أو يخرجه فإن قلبها فكذلك واختلف في الحرث قال ابن القاسم يخير بين إعطائه قيمة حرثه فإن أبي أعطاه الآخر قيمة كرائها فإن أبى أسلمها ولا شيء له كقوله في تضمين الصناع إذا لم يدفع القاطع قيمة الثوب أسلمه لخياطته وقال سحنون يشارك بالخياطة فعلى هذا يشاركه في كراء هذه السنة بقيمة الحرث إن أكريت يقتسمها الأجرة على ذلك وعلى كراء الأرض فإن لم يجد من يكري منه وأكريت في العام الثاني فعلى ذلك إلا أن تذهب منفعة الحرث فإن باعها المستحق سقط الحرث إلا أن يزيد في الثمن فيكون له الزائد قيل لا شيء للمستحق في الحرث واختلف إذا قدم المستحق في الإبان وخاصم فحكم له بعده هل يكون الكراء للأول أو المستحق وإن كان الغاصب الزارع فلك أخذ الأرض قبل الحرث وبعده ولا عوض عليك في الحرث بانفراده ولا في الزرع إذا لم يبذر أو بذر ولم يبلغ أن ينتفع به إن قلع وإن كان فيه منفعة كان للغاصب واختلف إذا أحب المغصوب منه دفع قيمته مقلوعا ويقره هل له ذلك والجواز أحسن لأن النهي عن بيع الثمار قبل بدو صلاحها على البقاء فيريد البقاء ثمنا ويشك في السلامة وهذا بيع قيمته مطروحا فإن خرج الإبان قال مالك الزرع للغاصب وهو المعروف وعنه لك قلعه لقولهليس لعرق ظالم حق وعنه أيضا الزرع لك ولو حصد وفي الترمذي قال
من زرع أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شيء وله نفقته ولم يفرق بين الآثار وغيره وقوله يبدأ بالأخ وإن لم يعلم وليس المعروف من المذهب بل المعروف لا شيء عليه إذا لم يعلم سواء كان المحابي موسرا أم لا وأما إذا كان عالما فعند ابن القاسم يبدأ بالواهب وعند غيره بالموهوب وخير أشهب المستحق بينهما قال وأرى أن يبدأ بالموهوب إن احتاج لذلك وإلا فالمسلط وإن أعدم أغرم المنتفع واختلف هل يرجع على المسلط متى أيسر وإن يرجع أحسن لأنه أدخله في ذلك ولو كانت للأخ دار فأعطاها ولو علم لسكنها شيء لأخيه شيء في سكناه الدار الموروثة فإن أكراها نظرت إلى الكراء لم يغرم شيئا لأنه لو سكن داره أكرى نصيبه بدون ذلك فقد فضل في يده الزائد فيسلمه لأخيه وإن زرع الأرض ولا يكفيه إلا جميعها غرم لأخيه كراء نصيبه وإن كان يكفيه نصيبه على الاتساع لم يكن عليه شيء وإن كان يكفيه إذ زرعه ضعيف فلما زرع ذلك القدر في جميعها على الاتساع جاءت بأكثر فعليه كراء ما زاد على ما كانت تخرج لو زرع جميعه في نصيبه فرع في الكتاب الكراء بالمعين في المثلي كالحديد المعلوم الموزون أو القيمي كالعبد يستحق قبل زراعة الأرض يفسخ كالبيع إذا استحق الثمن من المعين أو بعد الزرع أو حدوث عمل بكراء المثل كالمبيع إذا أكل قبل استحقاق الثمن المعين فإن مقتضى العقد تعدى أخذه فلم يبق إلا ما يقابل المنفعة وفي التنبيهات إذا أجاز المستحق الكراء وسلم العبد فهو أحق بالأرض لأن العقد الواقع في عبده بيع فضولي ما لم يغب وتحررت وإذا زرعت فله كراء المثل الذي استوجبه ربها واختلف إذا حرث ولم يزرع هل هو فوت بين المستحق والمكتري أم لا ولم يختلف أنه فوت بين المكتري والمكري قال التونسي إذا جاء المستحق بعد الحرث فعليه قيمة الأرض بعد الحرث فيدفع فإن أبى أعطاه صاحب الحرث كراء سنة فإن أبى أسلمها إليه يحرثها قال ابن يونس لو غصب عبدا فباعه بجارية فأولدها فلمستحقه إجازة البيع وأخذ الجارية وقيمة ولدها وعن سحنون لا يأخذ مستحق العبد السلعة إلا إذا لم يفت بحوالة سوق قال وفيه بعد لأنه إذا جاز صار كالمستحق والمستحق لا يفيته شيء ولا يشبه ما كان مستحق العين وهو ضامن العين المستحقة عوض المستحق بين المتبايعين لإخراجه على سبيل المعاوضة فإذا جاء سوقه لم يرجع فيه والمستحق أخرج سلعة من يده فله أخذها أو عوضها قال اللخمي لو اشترى عبدا بثوب فعتق العبد واستحق الثوب رجع بائع العبد بقيمته لأنه هو الذي وضع يده عليه فإن أجاز المستحق البيع رد العتق في أحد القومين لتأخره عن استمرار العقد أو عن ضمنه فرع في الكتاب إذا تعدى بائع الطعام فباعه قبل الكيل أتى بمثله ولا خيار لك في أخذ الثمن لأنه أتلف عليك مثليا ملكته ولو هلك بأمر سماوي انتقض البيع لأنه فيه حق توفية ولا ينتقل لضمانك إلا بعدها وليس عليه ولا له الإتيان بمثله في التنبيهات السماوي أي النار أو السارق ومراده لم يوجد السارق ولو وجد غرم القيمة إن لم يعلم الكيل فرع في الكتاب إذا اكتريت الدار من غير غاصب فلم تنقده حتى استحقت في نصف المدة فكراء ما مضى للأول بالضمان ولك فسخ الباقي والرضا به لأنه عقد فضولي ويكون ذلك بقيمه كراء المدة لانتقال الضمان إليك فإن أخذت الكراء فليس للمكتري فسخة فرارا من عهدة غذا لا ضرر عليه لأنه سكن فإن أعطيت أدى بحساب كلها الدفع المستحق حصته باقي المدة إن كان مأمونا ولم أو نحوه ولا يرد باقي الكراء على المكتري قال التونسي لا يخير حتى يعلم ما ينوب ما بقي كجمع السلعتين لرجلين في عقد واحد إذا كان المكتري انتقد الكراء فكان هذا أمينا وأتى بحميل ثقة انتقد الكراء على ذلك أخذ بقدر ما سكن الساكن وإلا فسخ ولا تجعل الدار مأمونة فينقد الكراء لأنه إن فلس كان أولى بالسكنى قال ولعل هذا إذا كانت الدار عونا وإلا فهو أولى بصحيحة البناء مما له حجة في إعسار المستحق لكراء الدار في يديه فهو أحق بها من جميع الغرماء قال اللخمي للمستحق أجرة الكراء وإن كره المكتري والكراء مؤجل أو بالنقد والمستحق مأمون قال ابن القاسم إن كان مخوفا لكثرة الدين فله رد النقد ويرجع الخيار للمستحق بين التمادي على الإجارة أورد النقد لأن العقد بشرط النقد أن خص فلا تلزمه الإجارة ويمنع النقد قال وأرى أن للمكتري أن يتعجل ذلك النقد فإن كان عليه دين لأن المكتري أحق بالدين عند قيام الغرماء فكان هو ومن لا دين عليه في هذا الوجه سواء ولا يقال لعل الدار مخوفة لأن المخوف لا يكري بالنقد وإن نقد تطوعا بعد العقد فللمستحق قبضة إذا قصد الأول بالتعجيل إبراء ذمته وإن قصد رفق المكتري فللمكتري ارتجاعه ولا مقال للمستحق المأمون وأن قصد براءة ذمته والدار مخوفة والمستحق غير مأمون إلا أنه لا دين عليه فإن كانت قيمتها مهدومة وفاء الدين له قبض الكراء وأن كان له غرماء فللمكتري ارتجاعها فرع في الكتاب إذا اكتريت فهدمت تعديا فللمستحق أخذ النقض وقيمة الهدم منك لتعديك وإن أسقطها المكتري عنك قبل الاستحقاق مليا كنت أم لا للزومها لك بالتعدي ولا يرجع عليك إذا لم ينقد كما لو اشتريت عبدا فسرقه منك رجل فتركت قيمته ثم استحق اتبع المستحق السارق وحده ولو ابتعت النقض فله اغرامك ثمنه أو قيمته ولو هدمها المكري فللمستحق النقض دون القيمة إن وجده وإن بيع فثمنه في التنبيهات قوله يرجع المكتري بقيمة الهدم قيل بما سميا نفقته وما بينهما من القيمة بذلك البناء فيغرمه وقيل قيمة ما افسد من البناء وقال ابن حبيب ما انفق في البناء وقيل يأخذ النقض وما أفسد من الهدم وفي النكت إذا أجاز المستحق كراء ما في المدة وقد علم أن المكري قد نقد الكراء أو كانت عادة الناس النقد فقد دخل على أن يأخذ حصاص باقي المدة وإلا فليس له أن يتعجل حصة باقي المدة وهذا يحمل عليه أنه إنما أجاز ليأخذ بحساب ما سكن المكتري فكل ما سكن المكتري فكل ما سكن شيئا ودى بحسابه وإنما يكون للمكتري الامتناع من دفع حصة باقي الأمد إذا كان مقدار الكراء الذي دفع مأوى فلا مقال لأن له ذمة وإذا كان المستحق ملدا ظالما فلا للمكتري حجة للمتري الكراء وأكثر وإنما يصح هذا إذا لم يخف المكتري المساواة قال عبد الحق إذا كان المستحق غير مأمون فامتنع المكتري من دفع كراء بقية المدة خير المستحق بين إجازة الكراء على أنه لا يأخذ إلا كراء ما سكن كلما سكن شيئا أخذ حسابه أو فسخ بقية المدة والفرق بين المشتري يهدم الدار ولا يطالبه المستحق بما نقص الهدم وبين المشتري يلبس الثوب فينقصه اللبس يلزمه نقص اللبس أن في اللبس إنما يؤدي قيمة ما انتفع به والهدم لا يقع له قال التونسي إذا استحق ثلث الدار بعد أن أكراها المشتري فلم يسكن شيئا فأراد إجازة الكراء فلا اعتراض في ذلك لأنها إجازة بثمن معلوم أو بعد أن سكن امتنع على أحد القولين للجهل بما بقي وأما إذا استحق ثبت وبقي ما فيه ضرر على المكتري لقلته فله رد القيمة إذا لم يعجل المستحق ولا ينظر إلى ما تقدم له من السكنى حتى يصير المستحق في جانب الجملة إذا كان الباقي له يضر به المقام فيه وقد اختلف في الدارين يستحق من إحداهما شيئا له بال وهو الأول وما فيها من الدار الأخرى الجل والمستحق من جملتها اليسير فلم يعتبر ذلك ابن القاسم في المدونة واعتبر كل دار في نفسها ولم يضف بقية المستحق منها إلى الدار الأخرى فإذا استحق من أحدها الجل ردها وإن كانت الأقل قال ابن يونس الفرق بين ما تركه المكتري من قيمة الهدم للهادم وبين ما حابى به من الكراء أن الحابي دفع حقا للمستحق إلى المكتري فيبدأ بالرجوع عليه لأن الخطأ والعمد في أموال الناس سواء وتارك القيمة للهادم لم يلف شيئا كان بيده إنما ظن أنه وجب له شيء قبل هذا المتعدي فترك أخذه منه فيأخذه مستحقه ولو هدمها المكتري لم تلزمه القيمة إنما له النقض بعينه إن وجده وإن بيع فثمنه قال وكذلك ينبغي في الثوب إذا قطعه وظاهر المدونة لا يضمن في الثوب بخلاف كتاب محمد وفرق محمد أن الثوب لا يرجع لهيئته والدار والخلخال يرجعان إلى هيئتهما قال وليس بالبين بل إذا ضمن المشتري جناية الخطأ في العبد إذا اشتراه في أحد القولين ضمن في القطع والهدم وإذا استحق بيت من دار عظمى لا يضرها ذلك لزم البيع في بقيتها ورجع بحصة ما استحق منها وكذلك النخل الكثيرة تستحق منها النخلات اليسيرة وأما نصف الدار أو دونه مما يضر بالمشتري وإن كان العبد فيخير في ردها كلها وأخذ الثمن والتمسك بالباقي بحصته من الثمن ولو استحق ثلثها معينا يكثر ضرره فليس له حبس الباقي بحصته لأنه لا يعلم إلا بعد التقويم بخلاف ما استحق على الأجزاء وعن ابن القاسم التسوية بين الكراء والشراء في التخيير بين التمسك بالباقي والرد قال غيره وليس الكراء كالشراء ولا يتمسك المكتري بما بقي إن استحق نصف الدار أو جلها لاختلاف قيمة الشهور قاله سحنون وقال غيره إنما يصح قول سحنون إذا سكن بعض السكنى وأن اختلفت قيمة الشهور لأنه أن استحق الثلث سقط عنه ثلث الكراء أو النصف فرع في الكتاب إذا ابتعتها فاستحق منها بيت بعينه هو بقيتها ورجعت بحصة المستحق وكذلك النخل الكثير استحق منها النخلات اليسيرة لأن الأقل تبع للأكثر أما نصف الدار أو دونه مما يضر بالمشتري في خير في ردها كلها وأخذ الثمن لأن التفرقة عيب له به الرد كسائر العيوب والتمسك بما بقي بحصتة وكذلك أن اكتريتها وقال غيره لا يتماسك بما بقي في الكراء أن استحق النصف للجهالة بما ينوب أجره الباقي لأن الشهور قد يختلف كراؤها قال التونسي تمتنع اجارته بعد السكنى على أحد القولين للجهل بالماضي والباقي فإن استحق الثلث وبقي ما فيه ضرر على المكتري لقلته له رد البقية إذا لم يجز المستحق الكراء ولا ينظر إلى متقدم السكنى حتى يصير المستحق يسيرا لأن الباقي يضر فإن استحق من إحدى الدارين شيء له بال وهي أقل منهما اعتبر ابن القاسم كل دار على حدة قال ابن يونس يريد في الكتاب أن استحق ثلث بعينه يرد به الصفقة لكثرة أو ضر وليس له حبس الباقي بحدته لأنه لا يعلم إلا بعد التقويم بخلاف الشائع ويعني غيره بالمكتري إذا اختلفت قيم الشهور قاله سحنون قال أبو محمد إنما يصح ذلك إذا سكن بعض السكنى وإلا فليس مجهولا وإن اختلفت الشهور لأنه أن استحق الثلث سقط الكراء أو النصف قال اللخمي وجه التنفيذ مع الجهالة أن العقد الأول منعقد لا ينفسخ إلا برد المكتري وإن استحق جزؤها وهي لا تنقسم خير المكتري بالرد بعيب الشركة فرع في الكتاب إذا ابتعت عبدا أو دارا من غاصب ولم تعلم فالغلة لك في الماضي دون المستحق وكذلك إذا وزنت ولم تعلم الشبهة تصور السبب فإن علمت أن الواهب لمورثك غاصب فالغلة للمستحق لعدم الشبهة ويحمل على الحد مع الجهل لأن الأصل عدم العدوان ولو وهب لك وأنت عالم بالغصب رجع المستحق بالغلة على أيكما شاء لعدم الشبهة وإن لم يعلم رجع على الغاصب بالغلة فإن كان عديما رجع عليك لأنه المباشر للإتلاف وكذلك لو وهب لك ثوبا أو طعاما فأكلته أو لبس الثوب حتى أبليته أو دابة فبعتها وأكلت ثمنها لعدم الشبهة ويرد الغاصب ووارثه الغلة قال ابن القاسم لا يكون الموهوب في عدم الواهب احسن حالا من الوارث لأن من ابتاع قمحا فأكله أو ثوبا فلبسه أو شاة فأكلها فعليه للمستحق المثل في المثلي والقيمة في غيره ولو هلك بيده بغير سببه وانتفاعه ولم يعلم بالغصب وقامت بهلاك ما يغاب عليه من ذلك بينة لا شيء عليه ولا يضمن ما هلك من الحيوان والربع أو أن عدم بغير سببه وكما كان المشتري حين أكل ولبس له الاتباع الضمان كل من وهبه غاصبا غاصب فاستعمل الواجب لأخذه هذه الأشياء بغير ثمن في التنبيهات قوله إن علم أن الواهب لوارثه غاصب لهذه الأشياء من المستحق فالغلة للمستحق خلافه في كتاب الغصب لأنه لا غرم على الغاصب لغلة الحيوان قال التونسي المشتري إذا أكل الغلة ولبس الثوب يضمن للمستحق قيمة ذلك كله واختلف إذا أخطأ على العبد فقتله وإذا وهب ما اشترى لم يضمن ورجع على الموهوب أن انتفع وأن هلك في يده بأمر سماوي لم يلزم واحدا منهما شيء ورجع المستحق على الغاصب قال ابن يونس معنى قول رسول الله الخراج بالضمان أن المشتري الشيء إذا اغتل وهلك كان منه وذهب الثمن الذي نقد فيه فالغلة له بضمانه ولا غلة لموهوب وهبه غاصب في عدم الغاصب إذ لا يضمن ثمنا نقده ولا ضمنه من وهبه وإنما تجب الغلة بالضمان في الشراء دون الغضب عن أشهب أن المستحق يتبع أيهما شاء الغاصب الواهب أو الموهوب إذا هلك الموهوب بيده واحتج بالبيع أن لمستحق الطعام طلب الغاصب به أو طلب المشتري الآكل له إذا لم يجز البيع وقال أيضا أن من وهبه الغاصب الغلة له إذا لم يعلم بالغاصب كالمشتري لظاهر الشبهة ولم يختلف ابن القاسم وأشهب أنما استعمل من قليل أو كثير أو سكن أو زرع له ولا شيء عليه من غلة ولا كراء على الغاصب الذي باع منه ويرجع المشتري بالثمن على الغاصب ولا يحاسبه بشيء من غلة أو كراء إلا أن يعلم المشتري بغصبة قبل الشراء فيكون كالغاصب قبل الشراء وعن ابن القاسم إذا ابتاع نخلا فيها ثمرة لم تبدأ ولا شيء فيها فقام المستحق وفيها ثمرة قد طابت فيأخذها ما لم تيبس أو تجذ وعنه ما لم تجذ قال محمد فإن يبست أو جذت لم يأخذها بعد ذلك لأنها صارت غلة للمبتاع ولو كانت مؤبرة عند الشراء واشترطها المبتاع فهي للمسمى يبست أم لا أو بيعت أو أكلت ويرد في فوتها مثلها إن عرفت الملكية أو القيمة أن لم تعرف أو ثمنها إن باعها وله في ذلك قيمة ما سقى وعالج قال في المدونة روي أبو داود أن رجلا ابتاع غلاما فأقام عنده ما شاء الله ثم وجد به عيبا فخاصمه إلى النبي فقال الرجل يا رسول الله قد استعمل غلامي فقال النبي
الخراج بالضمان والصحيح عتبار عموم اللفظ دون خصوص السبب كما تقرر في علم الأصول وفي حمل هذا الحديث على عمومه في الغاصب والمشتري ومن ضمن بشبهة أو بغير شبهة أو يقصر على سببه وهو من ضمن بشبهو قولان لمالك وللعلماء وهما على القاعدة وتفرقته بين الحيوان وغيره استحسان وما استحق مما لا ضمان فيه على المستحق منه فإن رأى فيما استحق من يده ثمنا كالمشتري فقبل الغلة بالثمن الذي أدى لأنه ضامن للثمن الذي دفع في عدم البائع إن تلف ذلك الشيء قاله ابن القاسم ترد الغلة لإنه إن تلف رجع بالثمن فلم يكن ضامنا لشيء الغلة على الضمان وما لم يؤد فيه ثمنا ولا ضمان عليه فيه فيرد الغلة اتفاقا لسقوط الضمان عنه فيما اغتل أو سكن فإن سكن ولم يكن فإنما لك في رده الكراء لمن حجبه قولان الأصح الرد وأما الحبس يستغله بعض المحبس عليهم وهم يعتقدون انفرادهم به فرواية ابن القاسم في الهبات لا يرجع الآتي عليهم بشيء ورواية ابن زياد في المدونة يرجع وهو القياس وعن ابن القاسم يرجع بالغلة دون السكنى ولا فرق في القياس بين الحبس وغيره ولا بين الاستغلال والسكني قال فإن قيل الموهوب والوارث لهما الغلة ولم يؤديا ثمنا ولا ضمان عليهما فالجواب أن الوارث والموهوب يحلان محل الواهب والموروث في وجوب الغلة لهما إلا ترى أن الواهب والمورث لو كانا غاصبين نحلهما ورد الغلة وفي الحد الذي يدخل المستحق في ضمان المستحق حتى تكون الغلة له ثلاثة أقوال حين القضاء له به وهو الذي يأتي على قول مالك في المدونة وعلى هذا يجب توقيف الأصل المستحق توقيفا يحال بينه وبينه ولا توقيف عليه وهو قول ابن القاسم في المدونة أن الرباع لا توقف مثل ما يحول ويزول وإنما توقف وقفا يمنع من الإحداث فيهما والثاني يدخل في الضمان وتكون له الغلة ويجب توقيفه وقفا يحال بينه وبينه إذا ثبت له بشاهدين أو شاهد وامرأتين وهو ظاهر قول مالك في الموطأ فقال فيه إن الغلة للمبتاع إلى يوم يثبت الحق وهو قول غير ابن القاسم في المدونة لقوله إن التوقيف يجب إذا أثبت المدعي حقه وكلف المدعي عليه الدفع والثالث يدخل في ضمانه وتجب له الغلة والتوقيف بشهادة شاهد واحد روي عن ابن القاسم ذلك قال يحلف مع شهادة شاهد وتكون المصيبة منه والنفقة تجري على هذا الخلاف وفي التفرقة بينهما قولان والتسوية القياس وظاهر المدونة التفرقة وهو اختلاف قول واختلف في الحد الذي تكون به الثمرة في الاستحقاق غلة فيكون للمستحق بالطيب أو اليبس أو الجذاذ ثلاثة أقوال وهذا إذا اشترى الثمرة قبل إبان الثمرة أما بعد الإبان فللمستحق على مذهب ابن القاسم وإن جذت وعلى رأي أشهب ما لم تجذ وإذا جذت فللمشتري وأما إن اشتراها والثمرة مزهية واشترطها ففي الموازية للمستحق مطلقا وإن جذها أو أكلها ويغرم المكيلة إن تلفت وإلا فالقيمة أو الثمن إن باعها إن فاتت وإن كانت في يد مبتاعها خير في أخذها وإنفاذ بيعها وإن بلغت عند المبتاع فليس إلا بالثمن على القول بأنها لا تصح إلا باليبس والجذاذ وعلى القول أنها غلة له بالطيب فلا حق له فيها أنها صارت غلة بالطيب ويرجع المستحق منه بما ينوب يسقط عنه قسط الثمرة لبقائها بيده إلا أن يشتريها من غاصب ومن مشتر اشتراها بعد الإبان على مذهب ابن القاسم فهي ثلاثة أقوال الشراء بعد الإبان بثمرتها أو قبلها أو بعد الإزهاء والطياب نظائر قال اللخمي الغلة للمشتري في خمسة مواطن الاستحقاق وإذا وجد عيبا أو وجد الشراء فاسدا إن نقض أو يرد بفلس أو أخذ بالشفعة وكذلك لمن صارت إليه عن المشتري من وارث أو موهوب له أو وارث موهوب له لأنه يحل محله ولا غلة لوارث إذا طرأ عليه وارث مثله في المنزلة أو قرب منه فإن كان الوارث ولدا طارأ عليه وارث ولد آخر انتزع منه نصيبه وكذلك طرؤ الوالد على الأخ ينتزع منه الجميع لأنه كان غير ضامن لما استغل نظائر قال العبدي تؤخذ الثمرة في خمسة مسائل يأخذها الشفيع والمستحق مع الأصل إلا أن ييبس أو يكون قد تولدت بعد الشراء ويرد في البيع الفاسد في الرد بالعيب ما لم تطب فإذا طابت فللمبتاع يؤخذ في الفلس ما لم تزايد الأصول وفي بعضها خلاف قال اللخمي اختلف في الغاصب في أربعة مواطن هل يغرم ما استغله بنفسه وهل يغرم ما استغله المشتري منه وهل يغرم ما لم يغتله مثل أن يغلق الدار ويبذر الأرض والرابع إذا اغتل الموهوب منه فعند ابن القاسم كالمشتري من الغاصب وعلى الغاصب قيمة ما سكن واستغل فإن أعدم أو غاب غرم الموهوب له وقال أشهب لا شيء عليه كالمشتري والأول أحسن لأنهم لم يختلفوا في وارث الغاصب إذا كان غير عالم بالغصب أنه يلزمه فكذلك الموهوب له فرع في الكتاب إذا ادعى الحرية غريب فاستعنته في عمل له بال بغير أجر أو وهبك مالا فلمستحقه قيمة عمله عليك والمال الموهوب لأنها منافع ماله وما لا بال له كسقي الدابة يسقط لأنه مباح بالعادة في النكت قال بعض الشيوخ لو استأجرته واتلف الأجرة قبل قدوم السيد فلا غرم عليك إن كان ظاهره الحرية لأنك لم تتعد في الدفع إليه وقال بعض شيوخ صقلية وإن طالت أقامته بالبلد واستفاضت حريته فكذلك وإلا غرمت الأجرة مرة أخرى لضعف العذر وقيل يغرم ثانية مطلقا لأن العبد بائع لسلعة مولاه وهي خدمته وهو غير مأذون له في ذلك فقد دفعت لغير مستحق فلا يبرأ قال عبد الحق وهذا أقيس والأول أشبه بالمدونة قياسا على من أنفذت وصاياه وبيعت تركته ثم استحقت رقبته وقد كان معروفا بالحرية أو غير معروف قال ابن يونس في الموازية إنما يأخذ سيده قيمة عمله إذا كان قائما فإن فات فلا شيء عليه وجعل ما عمل كعين قائمة إن وجدت أخذ سيده قيمتها لأن منافعه لسيده وهبها فأشبه هبة الغاصب الذي لا يرجع عليه لعدمه أو لعدم القدرة عليه فرجع على الموهوب لتعذر رجوعه على نفسه فكان الأشبه الضمان فات أم لا فرع في الكتاب ثمنه غرمه الهالك بيده بغير سبيه ببينة تسقط العدم الغاصب لضمان الغاصب الغلة لمتعديه بخلافه إلا في عدم الواهب لأنك المباشر إلا أن يعلم بالغصب فيكون متعديا كالغاصب نظائر قال العبدي المستحق للهبة ثلاثة أقسام لأن الواهب إن كان مشتريا رجع على الموهوب أو غاصبا فعلى الواهب أولا عند ابن القاسم وعلى الموهوب إن عدم الواهب هذا إذا لم يعلم الموهوب بالغصب فإن علم رجع على أيهما شاء واختلف في الوارث فقيل كالمشتري وقيل كالغاصب فرع قال لو ابتعت من غاصب لم يعلم به عقارا أو ثوبا أو نخلا فأثمرت عندك فالغلة والثمرة لك إلى يوم الاستحقاق بضمانك ولو كان وهبك رجع المستحق عليك بالغلة في عدم الغاصب لأنك لم تضمن في ذلك ثمنا وديته ولك من الغلة قيمة عملك وعلاجك فرع قال اشتريت بدراهم فأذيبت دنانير رجعت في الاستحقاق والرد بالعيب بما أذبته من العين بعضه على بعض لأنه الذي تحقق ثمنا ولو دفعت في الدنانير عرضا رجعت بالدنانير لفرط التباين والنقدان جنس واحد في الزكاة ولو استحق العرض من البائع ورجع عليك بالدنانير لأنه ليس ثمنا للسلعة بل صفقة كما لو قبض الدنانير فاشترى بها عرضا قال بن يونس قال ابن حبيب إذا رجع في الدنانير عرضا ثم استحقت السلعة المشتراه رجع بقيمة العرض يوم أخذه إن فات إن استحق العرض المأخوذ بدفع الدنانير على المبتاع حاباه أم لا وقاله مالك وأصحابه والفرق بين استحقاق هذه السلعة والسلعة الأولى أنا نجعل كأنه باع الأولى بمائة فدفع فيها السلعة الثانية فإن كانت تسوي مائة رجع بمائة لا ثمنها وأن كانت تساوي خمسين فلما استحقت رجع بثمنها ومما وهبه لأنها هبة للبيع تنتقض بانتقاضه وأما إن استحقت السلعة الأولى فباستحقاقها بطل ثمنها فلو لم يدفعه لم يكن عليه شيء وإن دفعه أو بعضه رجع بما دفع فإن كانت التي دفع تساوي مائة رجع بها وإن كانت تساوي خمسين فردها إليه أو قيمتها إن فاتت لم يطلبه ولأنهم لم يوفوا لها ثمنا من ثمن الأولى فوجب ردها إليه أو قيمتها ولو قال مستحق الأولى أنا أجيز البيع وأخذ الثمن من المبتاع كان ذلك له لأنه لم يدفعه فهو باق للمستحق في ذمته ولو قال أخذ الثانية لأنها ثمن سلعتي منع لأنه إنما يصير له إذا أجاز البيع ومن تعدى على ثمن فاشترى به شيئا لم يكن لديه ما اشترى به وإنما له مثله ولو باع عبدا بجارية فأخذ منه في الجارية عشرة دنانير واستحق العبد رجع صاحب الجارية بالعشرة لاستحقاق الجارية التي هي ثمن العبد فيرجع على بائع العبد بثمن الجارية وإن استحقت الجارية رجع بثمنها عشرة فإذا قبضها صار ك العبد فيرجع به أو بقيمته إن فات قال مالك وإذا باع السلعة وأخذ في الدنانير دراهم ثم استحقت السلعة رجع الميتاع على البائع بالدراهم وللمستحق إجازة البيع وأخذ الدنانير لأنها لم تقبض ويرجع المشتري على البائع بالدراهم لأنها صرف ولم ينتقض وعن سحنون إذا باع بمائة دينار فأخذ فيها ألف درهم فاستحقت الدراهم يرجع بالدنانير التي باع بها السلعة ورآه صرفا لا يرجع فيه بمثل الدراهم قال لأن مالكا قال إن استحقت السلعة رجع المشتري بالدراهم على البائع لأن الرجوع بالدنانير صرف مستأخر وكذلك قال أشهب إذا صرف بالدنانير دراهم وأخذ بالدراهم سلعة فوجد بالسلعة عيبا فردها رجع بدينار ولو رجع بالدراهم صار صرفا وقاله مالك وعن سحنون إن باع عبدا بثوب وأخذ في الثوب دراهم واستحق العبد رجع بالدراهم لأن العبد استحق ورجع مشتريه في ثمنه وهو الثوب فاستحق من يد نفسه فلما استحقه رجع على بائعه أخيرا وهو صاحب العبد بما دفع إليه وهو الدراهم فرع في الكتاب إذا ابتعتها فوطئتها بكرا أو ثيبا فاستحقت بملك أو حرية فلا صداق ولا أرش نقص لأن ذلك بالضمان ولمستحقها أخذها مع قيمة الولد لأنه كجرها وقد تلحق على الحرية فيمتنع أخذه فتتعين القيمة يوم الحكم عبدا قاله مالك وابن القاسم وجماعة الناس ثم رجع مالك لقيمتها وقيمة الولد لئلا يتضرر فعلى الأول يرجع على البائع بالثمن دون ما أديت من قيمة الولد كما لو باعك ودلس بالسرقة فسرق العبد متاعك لم يضمن البائع المسروق فإن أخذ منك الأمة وأنت معدم اتبعك بقيمة الولد ولو كان الولد مليا أدي القيمة ولا يرجع بها عليك إن أيسرت لأنها عنه وإن كنتما مليين فعليك دونه ولا ترجع عليه لأنك المباشر لإتلافه على مستحق الأمة أو معدمين اتبع أولكما ملاءة لتقدم سبب الغرامة في حقكما ولا يلزم الابن قيمة أمه كنت مليا أم لا لعدم عود نفع ذلك عليه قال غيره لا شيء على الابن من قيمته أيسرت أم لا لأن الغرم يتبع الإتلاف ولم يتلف إلا أنت بالاستيلاد وليس للمستحق فيمن مات من الولد قيمة لأنه كالأمانة الشريعة في ثوب تلقيه الريح في حوزتك والوالد لا حق النسب له حكم الأحرار في النفس والجراح والغرة قبل الاستحقاق وبعده لتخلفه على الحرية ولك دية قتله خطأ لوجوب قيمته عليك وعليك الأقل من القيمة يوم القتل عبدا لأنه يوم الجناية أو ما أخذت من الدية لأنها بدله والأصل قد أخذته من زيادة أحدهما فيجب الأول وإن اقتصيت في العمد فلا قيمة عليك لعدم يوم الحكم وتغرم قيمة الحي وإن جاوزت الدية وإن أخذت دية اليد في الخطأ فعليك قيمته اقطع يوم الحكم وينظر حكم قيمته صحيحا أو أقطع يوم الجناية فعليك الأقل بما بين القيمتين أو ما قبضت من دية اليد لما ولو أخذت فيه غرة فعليك الأقل منها أو عشر قيمة أمه يوم الجناية لأن الغرة عشر قيمة الأم أصلها خمسون دينارا دون ما نقصتها الولادة لأنها لو ماتت لم يلزمك قيمتها في التنبيهات لو قطع يد الولد خطأ وقيمته أكثر من ألف دينار فأخذ الألف دية ولده قال يغرم الوالد قيمة الولد أقطع يوم يحكم فيه فإن كان بين قيمته صحيحا وأقطع يوم يجني عليه قدر ما أخذ الأب من دية الولد أغرمها أو أقل غرم ذلك وكان الفضل للأب أو أكثر لم يكن عليك واختصار هذا أن عليك قيمته مقطوعا يوم الحكم والأقل مما أخذت من دية الولد أو ما نقصه القطع من قيمته يوم الجناية بأن يقوم ثلاث تقويمات يوم الجناية سليما وأقطع وقيمته اليوم ويضاف ما بين القيمتين إلى قيمة اليوم أقطع فيأخذها السيد إلا أن يكون ما بين القيمتين أكثر من دية اليد التي أخذت فلا يزاد عليها ولو كان القطع يوم الاستحقاق ولم تتلف القيمة من يوم القطع أو يوم الاستحقاق لدفعت الأقل من قيمته سليما الآن لا قبل قطعه ومن قيمته مقطوعا مع ما أخذت من ديته ولا يحتاج إلى قيمتين سليما ومقطوعا فإن كانت قيمته سليما أقل لم يلزمه سواها وكان ما فضل للأب أو الابن وإن كانت القيمة أكثر من ذلك كله لم تلزمك إلا قيمته مقطوعا ودية وقوله الفضل للأب خالفه سحنون وقال الفضل للابن وتأول بعضهم ذلك أن معنى أنه للأب أي النظر فيه للأب لأن الولد تحت نظرة لأنه ملك للأب لأنه أرش جناية الولد فلا يستحقه الأب كما قال في أول المسألة إذا قطعت يد الوالد يأخذ الأب نصف دية ولده وإنما يريد يقبضها له لصغره وعن سحنون الدية كلها للابن وعلى الأب غرم ديتها من ماله ما لم يجاوز ما أخذ فيه ثم توقف في المسألة وهو موضعه لأنه إن قال قيمة جميعه لازمه فيبقى أرش اليد للولد فلم قال لا يلزمه على ما زاد على ما أخذ في اليد وعن سحنون قول ثالث أن لا يكون عليك من قيمة يد ولده شيء وإنما الدية للابن وإنما عليك قيمته اقطع قال وقوله في الكتاب إنما عليه الأقل من الدية التي أخذ يرد هذا كله قال فإن قيل الدية ها هنا للأب بكل حال بموقف الولد قيل ذلك بالوراثة عن الولد كما لو مات بعد قطع يده لصارت الدية للأب على كل قول فلا فرق قال فمسألة أم الولد المستحقه دليل الكتاب ومفهومه الأقوال الثلاثة المروية عن مالك أخذها وقيمة ولدها وأخذ قيمتهما معا وهذان معا في الكتاب وقيمتها فقط لأكثر المذهبين والصواب المراد في الكتاب على السيد الذي ولدت منه والولد لا سيما والإقرار زور وقد يكون تحتها وقيل يغلب ضرر سيدها لأنه قد يكون تحتها وضرورة المالك مقدمة على غيره وقد يكون المستحق منه عديما بالقيمة فيكون ضررا على السيد وفي النكت إذا أخذ قيمته رجع المشتري على البائع بالثمن كله أقل مما دفع من القيمة أو أكثر لأن أخذ قيمتها كأخذ عينها وفي أخذ العين يرجع بالثمن لانتقاض البيع وكذلك القيمة والفرق بين الفادي لامرأته من الأسر لا يرجع عليها لأنه فدى منافعه ودافع القيمة ها هنا أيضا فتوصل بها لمنافعه أن هذا مجبور على القيمة وقد دفع ثمنا على أنها ملك له لا شيء عليه غير ما دفع فانتقض البيع وذلك مختار فلا يرجع بشيء وعن ابن القاسم لو قتل الولد عمدا فصالح فيه على أقل من الدية فعليه الأقل من ذلك وقيمته يوم القتل فإن كان ما أخذ أقل من القيمة رجع على القاتل بالأقل من باقي القيمة أو باقي الدية قال ابو محمد لو عفا الأب عن قاتل ابنه عن غير شيء ثم أتى المستحق فلا شيء له على الأب وله على القاتل الأقل من قيمة الولد يوم القتل أو الدية واحتج بقول ابن القاسم المتقدم وقال ابن شباوز كذا لا شيء له على القاتل خلاف عفو الأب على مال وقاسمه على عفو البنين عن غير شيء أنه يجوز على البنات في كتاب الديات أو عفوا على مال اشترك جميعهم فيه وكذلك ها هنا لأن القتل للبنين دون البنات كما هو ها هنا للأب خاصة قال وأعلم أن الولد إذا قتل إنما يغرم الأب ما وصف من الدية إذا قبض ذلك فإن لم يقبض ذلك أخذها المستحق منجمة حتى يستوفي الواجب له وكذلك أن يقبض الغرة أخذ المستحق عشر القيمة من العشرة كما يأخذ ذلك من الدية إذا قتل قال ابن يونس إنما لزمك قيمة الولد لأنه ليس بغلة ولا يرق فيأخذه السيد لتخليفه على الحرية بالشبهة في الغرور بالشراء أو النكاح وجعلت القيمة يوم الحكم لأنهم أحرار في الرحم ولا قيمة لهم يومئذ فلا يجعل يوم جعلت ضامنا ولا يضمن إلا المتعدي وأما ما روي عن عمر رضي الله عنه من القضاء بمثل الولد المستحق فمعناه على مقاديرهم وفي حديث آخر قيمتهم ولو كان يخرج بالقيمة من رق كان ولاؤه للمستحق ولو كان إذا كان جدهم أو أخاهم أن يعتقوا عليه وليس كذلك بل هو حر بسبب أبيه وليس للمستحق سبب يصل به إلى رقه كأم الولد يحى كذا لا يمكن من إسلامها وكان مثل ذلك القيمة فيه يوم الحكم وهو قول مالك وابن القاسم وغيره إلا المغيرة قال القيمة يوم ولد قال ابن القاسم وإن كانت حاملا يوم قيامه لا نتظر ولادتها فيأخذ القيمة يوم تلده وقال المغيرة إن استحقت بحرية لها صداق لأنه مقابل وطء الحرة وابن القاسم يرى أنها وطئت على الملك والمملوكة لا صداق لها ولذلك يقول لو اغتلها الغلة له قال والأشبه أن لا غلة لأنه غير ضامن لأنها لو ماتت رجع بثمنه ووجه قوله يأخذها المستحق لأنها مملوكة واستيلاد الغير لا يمنع وكأنها ولدت من نكاح وقد ثبت أنها لو غرت من نفسها فتزوجها رجل على أنها حرة فولدت لا يمنع ذلك أخذها بشبهة الملك وشبهة كل عقد مردوده إلى صحيحه وكذلك ولدها والقيمة تدفع حق المستحق ووجه قوله ليس له رد قيمتها لوطء لأنه وطء يرفع الحد فتلزمه القيمة كما إذا وطئ أمة ولده أو الأمة المشتركة له ولغيره ولو ماتت على هذا القول ضمنها المشتري كوطء الأب أمة ولده أو الأمة بين الشريكين وقاله ابن حبيب ورجع مالك للقول الأول حتى ماتت قال ابن القاسم لو رضي المستحق بأخذ قيمتها وقيمة ولدها جبرت على ذلك في قولي مالك جميعا فتعطي القيمتين يوم الاستحقاق ومنع أشهب قال محمد والقياس لا يلزم قيمتها في نقض الولادة وإنما له أن يلزمه ذلك لو قتلها ولو قتلها غيره لم يلزمه هو قيمتها لأنه غير غاصب غير أن ابن القاسم قال ذلك لاختلاف قول مالك في هذا الأصل قال عبد الملك إن ماتت وبقي ولدها فليس له غير قيمة من وجد منهم في قول مالك الأول وعلى قول الآخر له اتباعك بقيمتها يوم وطئها لأنك ضمنتها يومئذ ولا شيء عليك في الأولاد وإن كانوا قياما كواطئ أمة ابنه وقال محمد لا شيء عليك في قول مالك الذي قال فيه وهي حية ليس له إلا قيمتها فقط لأنك لست بضامن قال وانظر قوله إذا كان الأب عديما والابن مليا أخذ من الابن قيمة نفسه وهو إنما يأخذ منه قيمة يوم الحكم فكان يجب إنما تستحق قيمته يومئذ بماله مما في يديه وكيف يصح أخذ قيمته منه قال وأظن ابن القاسم إنما يقول يأخذ قيمته بغير مال وبه يصح قوله قال ابن القاسم في كتاب محمد لو كان المستحق عما للولد أخذ القيمة إذ لا يعتق ابن الأخ والجد لا يأخذ قيمته وليس له من ولائهم شيء لأنهم أحرار بسبب أبيهم وإنما أخذت القيمة فيهم بالسنة قال كنانة إذا غرمت قيمة الولد وكان له مال اكتسبه لم تغرم بماله بل بغير مال كقيمة عبد ويؤدي ذلك للأب ولا يؤخذ من مال الولد شيء قال سحنون إذا حكم على الأب في عدمه ثم مات ابنه بعد الحكم لم يزل عنه ما لزمه من القيمة كجناية أم الولد والسيد عديم وكمن حكم عليه من العاقلة شيء رآه الحاكم يوم أعدم قال أشهب ويفي بالقيمة في تركتك لا في مال الولد إذا قام المستحق بعد الموت فإن لم يترك شيئا اتبع الولد فمن أيسر منهم أخذ منه حصة نفسه فقط يوم كان الحكم وإن طرأ لك مال أخذ المستحق من كل واحد بما ينوبه فيه قيمته ولا يأخذ بعضهم عن بعض وقوله إذا قطعت يد الولد وأخذت ديتها فعليك قيمة الولد أقطع يوم الحكم فيه والأقل بما نقص القطع أو ما قبضت في الدية وسببه اختلاف القيم يوم القطع ويوم الحكم وإن كان يوم القطع هو يوم الحكم لغرمت الأقل من قيمته صحيحا اليد قال محمد ولو قطع خطأ فديته لك منجمة والمستحق منها قيمته يأخذ فيها أول نجم فإن لم يتم أخذ تمامه من الثاني مما يليه حتى يتم ثم ما يورث عن الابن ما بقي وقال أشهب لا شيء عليك فيما أخذت في القتل كما لو مات ولا في القطع وعليك قيمته أقطع فقط لأن ما أخذته دية حر وإذا زوجك بها رجل وغرمت قيمة ولدها مع دفعها رجعت على من غرك بالصداق كاملا ولا يترك له ربع دينار لأنه باع البضع واستحق فترجع بثمنه ولا ترجع بقيمة الولد لأنه لم يبعه وهذا أصل مالك ولو كانت العارية لم ترجع عليها لأن ذلك حق لسيدها إلا أن يكون ما أعطيتها أكثر من صداق المثل فيرجع بالفضل فإن كان أقل من صداق المثل قال أشهب لا يزاد عليه لأنه الذي وقع به الرضا وعنه يتم لأنه حق للسيد فلا يبطل حقه صنيعها وتصدق في أنك تزوجتها حرة وأن لم تقم ببينة ولو كذبتك حدت ولم يلحق الولد وعلى السيد البينة أنك تزوجتها على أنها أمة إن ادعى ذلك وتأخذ الولد وإلا فهو حر وله قيمته حالة على الأب يوم يقضي له به فإن أعدمت استحسن أن يكون ذلك في مال الولد فإن غرمت الأمة عبدا أو مكاتبا أو مدبرا أو معتقا إلى أجل فإن أولادهم رقيق معها لعدم حرية الواطيء فإن استحق من المشتري بأنها مدبرة أخذها وقيمة ولدها عبدا قال ابن القاسم على الرجاء والخوف قال وليس هذا بشيء لأن من باع مدبرا ومات بالعتق كان الثمن كله للبائع وعلى هذا ثبت مالك وأصحابه وإن كانت التي ولدتها مكاتبة قال ابن القاسم تلزمك قيمة الولد رقيقا وتوقف القيمة قال ابن يونس ولا معنى لذلك وليكن ذلك محسوبا من آخر الكتابة ويتعجلها السيد ولو تأخر الحكم حتى حل الأجل وأديت الكتابة فلا شيء عليك من قيمتهم وأما المعتق إلى أجل فأم الولد بقيمة الولد على الرجاء والخوف لأن هذا الوصف ملكهم السيد قال اللخمي إذا استحقت حاملا جرت على الأقوال الثلاثة فعلى القول بأخذها يؤخرها حتى تضع لأنها حاملا محمر كذا فتأخذها وقيمة الولد فإن أسقطت قبل ذلك أو ماتت فلا شيء عليك وعلى القول بأخذ القيمة دونها يتعجلها الآن وعلى القول الآخر ليس له إلا أخذ قيمتها يوم حملت وإن ماتت قبل المحاكمة لم تسقط عنه القيمة ويختلف متى تكون على أحكام الولد فعلى القول بالقيمة يوم الحمل هي أم ولد من يوم الحمل وعلى قيمة يوم الحمل يختلف فيها فعلى قول أشهب لا تكون أم ولد بعد الفداء لأنه أجاز له أن يسلمها إن أحب وأما على قول ابن القاسم في أنه مجبور على دفع القيمة فيمكن أن يقال لا تكون أم ولد له لأن افتداءها الآن ويمكن أن تكون أم ولد كالولد يدفع قيمته يوم الحكم وهو جنين في بطن أمه وإذا استحق وقد أنفقت ديته لم يطالب لأنهم غرموا بالحرية ومقاله معك وإن قتل عمدا فالمقال لك في القصاص والعفو دون المستحق واختلف هل يقوم الولد بما له قال المخزومي أو بغير ماله قال ابن القاسم والقياس على القول بأن القيمة يوم الحكم أن يكون للمستحق مقال في المال ولو قيل إن القيمة على الإبن ابتداء أعسر الأب أم لا لكان وجها قال ابن القاسم ولو مت ولم تدع مالا اتبع الولد بالقيمة وعلى قول غيره لا يكون على الإبن شيء والقياس لا شيء عليه عليك وإن مت موسرا لأن القيمة إنما تلزمك إذا قيم عليك وهذا قد تعذر قاعدة المسقطة للحد الموجبة للحوق النسب ثلاثة أقسام شبهة في الواطئ وهو اعتقاده الحد كمن وطئ أجنبية يظنها زوجه وفي الموطؤة كالأمة المشتركة فإن ما فيها من ملكه مبيح وما فيها من ملك الغير محرم فيحصل الاشتباه وفي الطريق وهو كون الوطيء مختلفا فيه لأن المجوز مبيح والمحرم حاظر فيحصل الاشتباه تنبيه الخراج بالضمان معناه يتوقع الضمان فإنه إنما ضمن على تقدير التلف وهذا التقدير لم يحصل بعد مع أخذ الغلة الآن واستحقاقها يكون لتوقع الضمان لا بالضمان نفسه فرع في الكتاب له رد ما يبنيه مسجدا كرد العتق وفي النكت لأنه لو أمر بدفع القيمة رد كونه مسجدا وملكه وهو قد بني له وكان هدمه وجعل النقض في غيره ولأنه لو امتنع من القيمة لم يكن إجبارا لآخر على دفع قيمة الأرض كما تفعل فيما بنى للسكن لخروج البناء على يده وتشبيهه بالعبد من جهة اشتراكهما في القربة وإن افترقا في أن العبد استحقت عينه والأنقاض لم تستحق وهي التي عملت مسجدا قال أبو محمد ويجعل النقض في مسجد آخر تتميما لقصد القربة فإن لم يكن بموضعه ذلك مسجد فلينقل النقض لأقرب المساجد إليه ويكرى على نقله منه ويجوز لمن أخذه في كرائه ملكه قال أبو محمد ويحتمل أن معنى قول ابن القاسم فيمن أشترى دارا مبنية فهدمها وبنى بنقضها مسجدا فيها ولم يزد فيها على نقضها شيئا فيأخذ البناء والقاعة ولا شيء له عليك فيما هدمت لأنك هدمتها بشبهة فيساوي العتق حينئذ وعلى هذا إذا أبى المستحق أن يلزمك قيمة النقض منقوضا لأنك لما بنيت به المسجد فقد أفته لأنه بسبب هدمك لا يتحصل بكماله وإذا أديت قيمته منقوضا وهدمته بعد ذلك جعلت النقض في مسجد آخر لأنك قد أبنته على نفسك وجعلته لله وإن رضي المستحق بذلك النقص فله ملكه ولا يلزمك شيء قال التونسي قال سحنون معنى ما في الكتاب إذا كان غاصبا أما لو كان مشتريا فله قيمة بنائه قائما يجعل القيمة في حبس آخر وقد يمكن أن ابن القاسم أراد أنه لما حبس الأنقاض لم يقض فيها بقيمة وإن بنى بشبهة ألا ترى أن سحنونا لم يجعل للمغصوب منه أن يعطى قيمة الأنقاض منقوضا لما كان ذلك إبطالا للحبس وإذا لم يكن للمغصوب منه إعطاء القيمة منقوضا كذلك أنت إنما تعطي قيمة بنائه قائما فإذا وهبت حقك لأن البناء ليس لك بل لله وقد قال سحنون في الذي بنى في أرض بشبهة فثبت أنها حبس يقلع البناء وقال ابن القاسم قيل لسحنون فكيف يقلع وقد بنى بشبهة قيل فمن قال يعطيه قيمة بنائه قيل له فيشتركان فأنكر ذلك فقال بعض الحاضرين يلزم بيع الحبس وهو يسمع فلم ينكر قيل أفيعطيه المحبس قيمة بنائه فأنكر ذلك فيؤخذ من هذا أن المشتري يقلع بناءه قال اللخمي القول بهدم البناء وإن كان بوجه شبهة لم يهدم عليه وقيل للمستحق أعطه قيمته قائما أو يعطيك قيمة أرضك فإن كان على وجه التعدي أعطاه قيمته مهدوما وبقي له قائما وقال سحنون أحسن لأن المستحق يأخذ بحق تقديم على الحبس ويرده من أصله فله أذا ثبت تعديه أن يأخذه ما لا بد من نقضه وهضمه لأن بناء المسجد لا يوافق بناء الدور فما كان من ذلك لا يستغني عن هدم هدم وجعل غيره أخذ بقيمته وإن كان بوجه شبهة وأبى المستحق من دفع القيمة للبناء وأبيت من دفع قيمة الأرض كنتما شريكين فإن حمل القسم وكان فيما ينوب الحبس ما يكون مسجدا قسم وإن لم يحمل القسم ولم يكن فيه ما يكون مسجدا بيع وجعل في مثله وأما إذا تقدم أنه بنى أرضا دارا ثم ثبت أنها مسد لم يكن للباني قيمته قائما لتقدم حق صحيح وإن ثبت أن القاعة حبس على معينين قيل للمحبس عليهم أعطوه قيمته قائما ويكون لكم الانتفاع به إلى وقت يسقط حقكم من الحبس بالموت أو بانتفاء الأجل إن كان مؤجلا فإن رجعت الأرض إلي محبسها كان لورثة المحبس عليهم أخذ قيمة ذلك قائما كما كان لمورثهم لأنهم يحلون محله فإن أبى كانوا شركاء معهم بقدر ذلك وإن أبى المحبس عليهم إعطاء قيمة البناء قائما أعطاه مالك الأرض وبقي شريكا مع المحبس عليهم بقدره فإن أبى كان الباني شريكا بقدر قيمة البناء قائما فما نابه سكنه أو باعه وما ناب المحبس عليهم سكنوه فإذا انقضى حقهم في الحبس عاد ذلك القدر للمحبس على إحدى قولي مالك إن الحبس على المعينين يعود ملكا وعلى قوله يرجع مرجع الأحباس فإنما يعطى قيمته قائما على أنه يبقى إلى انقضاء حق من حبس عليهم ولم يهدم وعلى قول سحنون والحبس وغيره سواء يجوز للباني إعطاء قيمة الأرض إذا لم يعط قيمة البناء ويجعل القيمة في مثله فرع في الكتاب إذا استحق بعض الثياب الكثيرة المشتراة أو المصالح عليه أو وجدت به عيبا قبل القبض أو بعده وهو أقلها رجعت بحصته من الثمن أو وجه الصفقة انتقضت كلها ويرد باقيها لفوات مقصود العقد ويمتنع التمسك بباقيها بحصته إذ لا يعرف حتى يقوم فهو بيع بثمن مجهول ويلزمك في المكيل والموزون المستحق قليله باقيه ويرجع بحصته من الثمن ويخير في الكثير بين حبس الباقي بحصته ورده وكذلك الجزء الشائع مما لا ينقسم للعلم بحصته من الثمن قبل الرضا به والسلع في صفقة واحدة حصة كل سلعة ما ينوبه من الثمن يوم العقد في التنبيهات لو علم ما ينوب الباقي من الثياب فلا بد من رضاهما معا لأنه بيع مؤتنف قال ابن يونس أجاز ابن حبيب التمسك بالباقي وإن كره البائع لتقدم الرضا والعقد فرع في الكتاب صبرتين قمحا وشعيرا جزافا في صفقة بمائة على أن لكل صبرة خمسين أو ثيابا أو رقيقا على أن لكل واحد من الثمن كذا فاستحق أحد ذلك وزع الثمن على الجملة ولا ينظر إلى ما سمينا لأن الاستحقاق حكمي كالإتلاف يرجع للتوزيع والكيل لعقد اختياري ولو كان على كل قفيز بدينار امتنع البيع للجهل بمقدار القمح وإن كثر ربح المشتري أو قل خسره فالثمن مجهول ولو استحق أحد العبدين بحرية وهو وجه الصفقة لرددت الآخر لذهاب مقصود العقد وإلا لزم الباقي بحصته من الثمن ويقوم المستحق أن لو كان عبدا وكذلك لو كان مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد في النكت إنما يمتنع بيع صبرة قمح وصبرة شعير كل قفيز بدرهم لما في ذلك من التخاطر بين المتبايعين وذلك أن المشتري يطمع أن يكون القمح أكثر فيأخذ بسعر الشعير والبائع يقول قل الشعير فبعته منه أكثر بثمن القمح ويجوز في الصبرتين عشرة من هذه وعشرة من هذه كل فقيز بكذا لعدم المخاطرة بالقلة والكثرة قال ابن يونس وإنما ألغيت القسمة لأنه لم يبع هذا بكذا إلا على أن الآخر بكذا فبعضها يحمل بعضا وقيل البيع فاسد إذا أطلقت البيع هكذا لأنه كالمشترط أن لا يقبض الثمن وأن يرجع في الاستحقاق بما سميا قال محمد فإن كان الثمن لا ينقسم رجع بقيمة الحصة ولا يرجع في عينه لضرر الشركة فرع في الكتاب إذا اصطلحتما على الإقرار على عوض باستحقاق رجعت عليه بما أقر به إلا أن يفوت بتغيير سوق أو بدن فقيمته لأن المقر به أحد العوضين أو على الإنكار فاستحققت ما بيد المدعي عليه فليرجع في العوض وإن لم يفت قال التونسي قيل لا يرجع في صلح الإنكار فيما دفع لأنه بدل لتمر المخاصمة قد يحصل ذلك فقيل يرجع به أو بقيمته في القرب دون البعد لأن في البعد فوت بقيمتها لولا الصلح وإما إذا استحق ما أخذ المدعي رجع بقيمته وهذا أصل الرجوع إلى الخصومات رجع إلى غزر فالرجوع بقيمته ما استحق كما لا يرجع إلى الدم في العمد ولا إلى العصمة في الخلع التي فاتت وكذلك يجب في الغرر لو صالحه على خدمة جنانه بشيء استحق رجع بقيمته لأنهما قد خرجا عن الغرر وقيل يرجعان في الصلح على الإقرار على الخصومة قال ابن يونس قال أشهب إن استحق ما بيد المدعي عليه بالبينة والحكم رجع على المدعي بما دفع وقال الطحاوي لا يرجع بشيء لأنه أقر للمدعى وإنما أخذ منه ظلما وقال هذا قول أهل المدينة وقال ابن اللباد المعروف من قول أصحابنا إذا استحق ما بيد المدعي في الصلح على الإنكار كمدعي دار فيصالح على عبد فيستحق أحدهما فعند ابن القاسم إيهما استحق انتقض الصلح فإن استحقت الدار رجع في العبد والعبد رجع في دعواه الدار ومنع سحنون الأول لأنه دفعه كدفع الخصومة وقيل إن طال الأمر مما يهلك فيه البنيان لم يرجع وعن ابن القاسم إن ادعى سدس دار فصالح بعد الإنكار على شقص استشفع بقيمة المدعي فيه فهذا يرجع في الاستحقاق في الدعوى كالبياعات وعلى قول سحنون يستشفع بقيمة السدس وقال أصبغ لا يشفع بشيء وعلى قول ابن القاسم إذا استحقت الدار رجع في العبد أحسن لأن المستحق من يده يقول للمدعي إن كنت محقا فهو شراء فعليك رد العوض أو مبطلا أو يقول الآن إنها داري حرم عليك ما أخذته وقال سحنون إذا استحق العبد أحسن لأن الصلح في الغالب ببعض قيمة المدعي فيه فلم يجب الرجوع ببعض قيمة الدار ولا في الدعوى كالصداق الخلع ودم العمد وإن استحق نصف العبد فللمدعي على أصل ابن القاسم رد الباقي ويرجع على طلبه أو التمسك والد كذا في بالمطالبة بنصف الدار ثم يخير المدعي عليه في إمضاء الصلح بنصف الدار ويقول للمدعي عليه إن شئت تمسكت بنصف العبد على أن لا شيء لك أو يرده ويرجع في الخصومة لأني إنما قصدت بالصلح دفع الخصومة فإذا كنت تعود إليها تضررت وعلى قول سحنون له الرجوع بنصف قيمة العبد ويرد الباقي بعيب الشركة ويرجع بجميع قيمته وهو أقيس فرع في الكتاب لك عليه مائتان فصالحته على ترك مائة وأخذ عبده ميمونا فاستحق رجعت بالمائتين لأن من باع سلعة بمائة على أن يأخذ به سلعة نقدا أو مضمونة مؤجلة فإنما وقع البيع بتلك السلعة واعتبر الفعل دون القول فرع قال إذا استحق المصالح به عن دم العمد رجعت بقيمته وتعذر القتل بشبهة المصالحة وكذلك إذا كان صادقا فاستحق أو ظهر معيبا فقيمته ويثبت النكاح لأن العوض فيه بيع لا يضر استحقاقه وكذلك الخلع قال ابن يونس قال أشهب سواء استحق بملك أو حرية وقال لمغيرة يرجع في الحرية بصداق المثل كأنه لم يمهرها شيئا بخلاف المملوك لأن لم يكن لها غيره وإذا مات في يديها ثم استحق بملك فلا شيء لها كما لو مات ولم يتضرر بالاستحقاق يرجع المستحق على الزوج وإن استحق بحرية رجعت عليه بصداق المثل لأنه لم يعطها شيئا وفي الكتاب إن تزوجت بشقص أخذه الشفيع بقيمته لا بصداق المثل لأن القيمة أقرب إلى الثمن الذي هو الأصل والمكاتب على عرض موصوف أو حيوان أو طعام فيقبضه ويعتق رد مثل ذلك في الاستحقاق ونفذ العتق وعنه يرجع بقيمة العبد قال ابن نافع إن لم يكن له مال عاد مكاتبا ليس بقاء الكتابة عليه وقال أشهب لا يرد عتقه لأن حرمته قد تمت ويتبع بذلك قال ابن القاسم أن غر بشيء تقدمت له فيه شبهة رجع مكاتبا ولو اعتقه على شيء بعينه وهو مكاتب لا يريد العتق بالاستحقاق وكأنه مال انتزعه منه ثم لو اعتقه ولو بعته بنفسه بجارية ليست له قال تخير وهو بعينها في ملك غيره فردت بعيب قال ابن القاسم يرها ويتبعه بقيمتها وهو حر قام قال اللخمي إذا ثبتت الحرية في العبد أو الغصب وهو صداق قال عبد الملك يفسخ النكاح قيل ويثبت بعد ولها صداق المثل وقال ابن القاسم لا يفسخ تعمد الزوج ذلك أم لا ويرجع بقيمته قال أصبغ وكذلك لو علمت هي بحريته ولم يعلم هو إلا أن يعلما جميعا فيفسخ قيل ويثبت بعد ولها صداق المثل فرع في الكتاب إذا صالحت على عيب العبد بعد رجعا صفقة واحدة لأن الثاني يدل على جزء الأول وإذا استحق أحدهما بعض الثمن عليهما ونظر هل هو وجه الصفقة أم لا على القاعدة في التنبيهات قال أبو عمر إنما ينظر في قيمتهما يوم الصلح لأنه يوم تمام البيع فيهما وقيل ينظر في الأول يوم البيع والثاني يوم الصلح قال اللخمي قال أشهب إن استحق الثاني رد الأول إلا أن تراضيا على شيء وإن استحق الأول يفسخ البيع ويرد الثاني إن كان قائما أو قيمته إن كان فائتا ويرجع بجميع الثمن وكأنه قال أخذ هؤلاء ولا يقام علي في الأول وكذلك إن وجد عيبا بالثاني والأول غير المصالح عليه فعلى قول ابن القاسم هما كالصفقة الواحدة وعلى قول أشهب بأيهما وجد العيب ردهما فإن وجده بالثاني رده ثم يرد الأول بمنزلة من لم يصالح أو بالأول رده ورد بالآخر لأن البيع انتقض فإن فات الأول فوجد به عيبا فصالح عنه بعد المعرفة بقيمته على عبد ثم استحق الأول ولم ينتقض الثاني لتعدد العقد فيهما فإن كان ثمن الأول مائة وقيمة العيب عشرة وهي التي تستحق بعد الفوت في الأول وهي دين المشتري أخذ فإن استحق الأول رجع مشتريه بتسعين والثاني إن استحق الثاني رجع بعشرة فرع في الكتاب إن بعت عبدا لعبد فاستحق أحدهما أو ظهر عيب رجع صاحبه في الذي أعطى فإن فات بتغير سوقه أو بدنة فقيمة يوم البيع وإن بعته بثوب فاستحق الثوب وقد عتق رجعت بقيمة العبد وإن بعته بجارية فقيمة الجارية فحال سوقهما أو ولدت أولادا فاستحق العبد بملك أو حرية فقيمة الجارية يوم البيع لتعذرها وكذلك إن زوجتها ثم استحق العبد أو ظهر به عيب فقيمتها يوم البيع وذلك فوت أخذت لها مهرا لأن التزويج عيب وإن كانت وخشا ولا يردها مبتاعها حينئذ لا بالأرش قال اللخمي إذا باعه بجارية فاستحق وقد حالت أسواقها رجع بقيمته عند ابن القاسم وعن سحنون في النقاض البيع فيها وأن تحل أسواقها قولان قال وأرى أن يرد كانت من الوخش أو من العلي وقال المشتري لم أصبها وصدقته ردت ولا تحل لك حتى تستبرئها وإن لم تصدقه أو قال أصبتها لم ترد لأنه إذا غاب عليها بعض المواضعة تستأنف استبراء وعليك مضرة في الصبر حتى تستبرأ كما قيل إذا عقد فيه إجازة أنه فوت لمضرة الصبر ولو تراضيا يردها لم يجز لأنه يأخذ عن دين ما فيه مواضعة إلا أن يستحق العبد والجارية في أول دمهما فلا تكون الغيبة ولا الإصابة فوتا وإن استحق نصف الجارية بعد عتق العبد خير مشتريها من التمسك بالباقي ويرجع في نصف قيمة العبد أو يرد الباقي ويرجع في قيمة العبد ولا يفيت النصف الباقي حوالة لأنه يرده بعيب الشركة والعيب لا يفيته حوالة الأسواق وإن لم يعتق العبد خير مشتريها بين رد الباقي ويرجع في عين العبد أو يتمسك ثم يختلف هل يرجع في نصف قيمة العبد أو يرجع شريكا
باب
فمن شهدت بينة بموته ثم قدم حيا فما بيع من ماله مال لأنه يبع بشبهة وطئ بها الفرج واستحل ووقع بها الضمان وترد امرأته إليه وعتق مدبره وأم ولده وفرق بين هذه المسائل مسائل الاستحقاق لتولي بيع الحاكم ذلك قياسا على بيع الغنائم لقولرسول الله للذي وجد بعيره في المغنم إن وجدته فخذه وإن قسم فأنت أحق به بالثمن وإنما فرقنا بين الشهادة بغير تحقيق وغيرها من أن الحاكم ولي بيع وذلك لأنها ولا كذا كالغاصب كما لو باع الحاكم عبدك في دينك ثم يتبين أنك غصبته لربه نقض البيع لعدم الشبهة منك ومن ذلك بيع الحاكم متاعك في دينك في غيبتك وتأتي فتثبت قضاء دينك فلا تأخذه إلا بدفع الثمن للمشتري وهذه قاعدة كل ما باعه الإمام يظنه لك فلك أخذه بالثمن أصله في المغانم قال اللخمي يحل الشهود على الكذب إذا حتى تبين الشبهة لأن الأصل عدمها والفرق بين المبين يظهر رقه وبين على سيده حكم وإنما بوصية عبده والقاعدة تبين أن حكم لاحراز الثاني على حقه ولا يفيت ماله عتق ولا غيره كان الأول متعديا أو بشبهة كالمغصوب تتداوله الأملاك ويبيعه الحاكم في دين أو ثبت التركة لوارث فيحكم له الحاكم ويبيع وتتداوله الأملاك ويعتق الرقيق وتتخذ أم ولد ثم تبين أن الوارث غير فيأخذ ذلك بغير ثمن وهذا أصل المذهب ولا يفيته شيء من ذلك ولا يأخذ المستحق من الغنائم إلا بالثمن لقول جماعة من العلماء ولا شيء له فيه وإن أدركه قبل القسم وأما الميت يقدم فالحكم عليه فيأخذ ماله بالثمن وجعل مالك تغيره بالزيادة والنقصان فوتا وقال أشهب لا يفيت العبد في الغنائم العتق ولا والإيلاد في الأمة ويأخذ الثمن فعلى هذا لا يفوت رقيق المشهود بموته بنماء ولا نقص ولا عتق وحقه في عين ماله ويندفع ضرر المشتري بالثمن وهو أولى من بيع الغنائم بذلك فرع في الكتاب إن أسلمت دنانير في طعام وغيره فاستحقت قبل قبض المسلم فيه أو بعده فالسلم تام وعليك مثلها وكذلك الدراهم والفلوس والبيع والناجز ولو أسلمت عرضا أو حيوانا أو مثليا فاستحق أو رددته بعيب انتقض السلم والبيع والناجز قبل القبض أو بعده لبطلان أحد العوضين ويرد ما قبضه وإن استهلكته فمثله ولو استحق المسلم فيه رجعت بمثله لتناول العقد ما في الذمة دون المستحق قال ابن يونس من منع القيراط بالتبر ينقض السلم إذا استحقت الدنانير فرع في الكتاب إذا ابتعت على أن يهبك البائع أو يتصدق عليك شيئا معلوما جاز فإن استحق المبيع وفاتت الهبة بعض الثمن على قيمتها من قيمة الهبة فيرجع بحصة السلعة من الثمن قال ابن يونس لأن البيع إنما وقع على السلعة وعلى ما شرط من الهبة قال ويريد كانت السلعة وجه الصفقة أم لا إذا كان الثمن عينا أو عرضا وقد فات وإن كان الثمن عرضا قائما لافترق حينئذ وجه الصفقة من غيره فإن كانت السلعة الوجه رد قيمة الهبة وأخذ عرضه فرع في الكتاب إذا قلت أبيعك عبدي هذا بثوب موصوف إلى أجل واشتريه منك بذلك فالعبد رأس المال يبطل السلم باستحقاقه لأنه المعجل في السلم ولو اسلمت ثوبا في اردب حنطة وهي عشرة دراهم إلى أجل البعد من أجل الحنطة جاز فإذا استحق نصف الثوب قبل دفعه أو بعده خير المسلم إليه في رد باقيه وينتقض السلم أو يتماسك يلزمه نصف الطعام والدراهم وكذلك البيع الناجز لبطلان نصف وكذلك كلما يدخل ضرر الشركة على المستحق والعبد ونحوه مما لا ينقسم قال محمد لو استحق من شائع وأخرجه القسم فهو كاستحقاق واش كذا بعينه وإلا فهو كبعض مستقل فرع في الكتاب إذا اسلمت ثوبين في رأس فاستحق أفضلهما بطل السلم أو أدناهما فعليك قيمتة ويثبت السلم وكذلك الناجز في النكت ويريد بالقيمة ما يخصه من قيمة الفرس في صفقته إلى أجله لا قيمة الثوب قال محمد لأنه سوى بين الناجز وبين هذا السالم فكيف يستويان ويحمل على قيمة الثوب وإنما يأتي ذلك في مثل دم العمد والخلع والنكاح مما لا يثمن معلوم لعرضه قال التونسي إذا تكافأ الثوبان فرضي بالباقي وقال مشتري الطعام قد ذهب لي نصف الطعام وقصدي الكثير لرخصه فقد يكون له حجة في فسخ كاستحقاق نصف الطعام فإن قيل استحقاق نصف الطعام ها هنا سببه من قبل مشتريه الطعام بائع الثوبين كذا قيل قد جعلوا لبائع الثوبين بعبد فاستحق أحدهما أن يؤدي نصف قيمة العبد ويأخذ العبد نفيا لضرر الشركة في العبد ولو رضي له بذلك بائع العبد مع الاستحقاق من جهته ولا درك على البائع وأخذ بقية عبده بالقيمة ولم يلتفت إلى رضاه بالشركة للضرر الداخل على بائع الثوبين مع العيب والاستحقاق في أي جهة كان قال وفيه نظر قال وعلى قول محمد يرجع بقيمته من الفرس إذا كان الثوب المستحق الربع أعطاه قيمة ربع الفرس نقدا على أن يقبض الفرس إلى أجله قال وينبغي على هذا لو كان الاستحقاق عند حلول الأجل لم يعطه إلا قيمة ربع الفرس على أن يقبض إلى أجله فإن قيل الواجب أن يشاركه في ربع الفرس فأعطى قيمته يوم وقعت فيه الشركة وهو يوم دفع الفرس كاملا إليه لأن الذي بقي له في ذمته ثلاثة أرباع فرس فلما وقعت الشركة المضرة دفع فرسا فوجب أن يعطي ربع قيمته يومئذ قيل يحتمل هذا إلا أن ظاهر كلام محمد يأباه وأنه إنما اعتبر يوم وقع الشركة ولو كان استحقاقه بعد مدة من الشراء فلا فرق بين بيع النقد والأجل في هذا ولو أسلم الثوبين في فرسين صفقة واحدة والثوبان مستويا القيمة لسقط أحد الفرسين وبقي الآخر إلى أحله فإن قيل كل ثوب له نصف فرس فكيف يعطى فرس كامل قيل كل ثوب عن الفرسين فإذا بقي له نصف فرسين جمعا له في فرس لاتفاق الصفة وجبر على الإتيان بفرس كما لو أسلم إليه في نصف فرسه مثل صفة الأول إلى أجله قال ابن يونس إنما قال محمد ربع قيمة الفرس لأجل ضرر الشركة وعلى قول أشهب يأتي المسلم إليه بالفرس عند الأجل على الصفة ويكون له ربعه وعن ابن القاسم إذا اشترى دابة بثوبين قيمتهما سواء فاستحق أحدهما قال يرجع بنصف قيمة قال اللخمي المعروف لمالك وابن القاسم أن لا يرجع بقيمة عليه ويرجع شريكا واذا كان الحكم الرجوع في قيمة ما ينوبه من الفرس ودفع قيمة ربعه يوم يأخذه فإن استحق قبل الأجل في دفع قيمة ربعه الآن على أن يقبض إلى أجله أو يمهل حتى يحل الأجل ويقع التقابض فيدفع إليه قيمة ذلك الربع على الحلول وإن كان الاستحقاق بعد حلول الأجل وقبض لم يكن عليه القيمة إلا يوم قبض لأنه ذلك اليوم ضمنه وعمرت ذمته نظائر قال العبدي يتبع الأقل الأكثر في إحدى عشرة مسألة إذا استحق الأقل أو وجد به عيب لا يرد ما لم يستحق ولا التسليم وإنما يرجع بقدره وإذا اجتمع الضأن والماعز أخرج من الأكثر والغنم المأخوذة في زكاة الإبل يؤخذ من غالب غنم البلد من ضأن أو ماعز والمسقي بالعيون والنضح يزكى على الغالب منها وإذا أديت بعض المال دون بقيته زكى بغالبه وقيل كل واحد على حدته وزكاة الفطر من غالب عيش البلد والبياض مع السواد للمساقان الحكم للغاصب وإذا نبت أكثر الغرس فللغارس الجميع وإذا نبت الأقل فلا شيء له وقيل سهمه من الأقل وإن أطعم بعض الغرس وهو الأكثر سقط عنه العمل وإن أطعم الأقل فعليه العمل دون رب المال وقيل بينهما وإذا جذ المساقي أكثر الحائط فليس عليه سقي وإن كان أقل فعليه وإذا أبر أكثر الحائط فجميعه للبائع أو الأول فللمبتاع أو استويا فبينهما وإذا حبس على أولاد صغار أو وهب فإن حاز الأكثر صح الحوز في الجميع وإذا استويا صح الحوز وبطل غيره فرع في المقدمات إذا طلب المشتري الخروج إلى بلد البائع بالعبد والدابة المستحقين ليسترجع الثمن منه ذلك له وإن وضع قيمتة للمستحق ثم يذهب بكتاب القاضي وللبائع الذهاب إلى بلد آخر فيه بائع البائع ويضع القيمة كالأول بذلك البلد إلا أن تكون قيمته بذلك البلد أكثر من القيمة التي وضعها الآخر فيضع الأكثر لأن ذلك من حق المستحق صاحب الدابة فإن وضع الأكثر وذهب ليرد فتلف قبل الرد فالأكثر لصاحب الدابة وللمستحق منه الأقل الذي وضعه فإن لم يتلف ورده أخذ الأكثر الذي وضع ورد المستحق منه الدابة إلى صاحبها الذي استحقها وأخذ الأقل الذي وضعه له وإن تلف في رجوعه به فلصاحبه المستحق له الأقل الذي وضعه له وكذلك إذا أراد البيع الأول الذي رجع عليه واضع الأكثر أن يذهب به إلى بلد بائعه ولم يكن ذلك له حتى يضع الذي باع منه القيمة الأكثر الذي وضعه أو قيمته إن كان أكثر من الموضع لأن ذلك من حق المستحق صاحب الدابة وكذلك الحكم في البيع من البائع وإن أراد الذهاب به لموضع بائعه لأخذ حقه منه وفي لبائعين وتقاصا فرع في النوادر قال مالك وابن القاسم إذا ماتت المبتاع من غاصب لا يعلم فلا شيء عليه وكذلك الطعام وغيره لعدم تعديه ويصدق فيها فيما لا يغاب عليه ويخلف فيما يغاب لقد هلك ويغرم القيمة إذا لم يبع الغاصب بالثمن ولا بالقيمة ولا قامت ببينة بهلاكه من غير سببه ولا يضمن مودع الغاصب في البيع غير الثمن ويصدق فيه مبلغه قال أشهب ولا يضمن مودع الغاصب إلا أن يعلم أن مودعه غاصب وإذ نقصت الأمة عند المشتري بغير سببه في عضو أو غيره لا يضمن لعدم العدوان وتأخذه ناقصة أو تبيعها الغاصب بالثمن تنفيذا للبيع أو القيمة يوم الغصب لتعديه ولا يضمن المبتاع إلا بجنايته أنها أما كذا لسبب لا يوم وضع اليد ولا يضمن ما هدم من الدار أو هدمه الموهوب له بخلاف أكل الطعام ولبس الثوب لأنه وقاية ماله ولو هدمها أجنبي ظلما ضمن الأجنبي دونه ولو أخذ المشتري القيمة من الهادم أخذتها منه وإن حاباه رجعت بالمحاباة ولا شيء عليه في الوطء بكرا أو ثيبا استحقت بملك أو حرية قال مالك وقال المغيرة للحرة صداق المثل فرع قال إذا استحقت بالحرية أو أم ولد أو معتقة إلى أجل رجع المشتري على الغاصب بالثمن ولا يرجع في المدبرة والمكاتبة كالأموات كذا تموت عندك فرع قال قال مالك إذا قامت البينة أنه غضب منك فمات العبد بيد المشتري فمصيبته منك لثبوته لك وقال سحنون من المبتاع حتى يقضي به لمستحقه لبقاء يده عليه وقال في الأمة إذا انتفى المبتاع من وطئها أما إن أقر وادعى الاستبراء أو مات قبل الاستبراء فهو منه لتصرفه فيها وعدم الوثوق بأنها ليست أم ولد وقال مالك معلل فإنك كما كنت مخيرا بين طلب العبد بعينه وبين طلب القيمة من الغاصب بالثمن أو القيمة فاختيارك للعبد وإقامة البينة اختيار للعبد وترك للثمن والقيمة لو كان بدل المشتري جاحدا للوديعة كالغاصب ولزمته القيمة يوم الجحد ولو اعترفت بدابة فأقمت شاهدا وأوقفت لتكمل البينة فنفقتها من الإيقاف على من تكون له وكذلك الجارية لأن النفقة تبع للملك وكذلك الكسوة وغيرها وتنحل في ذلك من بيت المال أو يسلف فإن تعذر فينفق من هي بيده فإن ثبتت بغيره رجع لترحجه باليد فرع قال إذا ابتاعه فجنى عليه عبد فأقيد منه خير المستحق بين أخذ عبده ولا شيء له على المشتري ويرجع المشتري بالثمن على الغاصب وله أخذ العبد الجاني بجنايته إلا أن يفديه سيده ويرجع من صار له العبد الجاني من سيده إن فداه أو المستحق إن أسلم على من اقتص من سلطان أو مشتر بما نقصه القصاص فرع قال قال ابن القاسم إذا استعرت دابة إلى بلد فبعتها ولما رجعت اشتريتها بأربع وهي أحسن فله أخذ ثمنها الأول الفاضله بيدك لأنه ثمن ماله وقال أشهب إن أخذها لم يأخذ الستة ويجتمع له العوض والمعوض وهو خلاف القواعد وقيل ترد الستة لأنه لما أخذ الدابة انفسخت البياعات كلها ولو اشتريتها بنقذ غير الأول أو مثلها وزنا معوض فالجاري على أصله رد الجميع لانتقاض البياعات كلها وتأخذ نقدك من الذي بعت له فرع قال قال ابن القاسم إذا اشتريتها من غاصب ولم تعلم فولدت عندك فماتت فله أخذ الولد فقط ولا شيء له على الغاصب وترجع أنت بجميع الثمن لأن موتها عندك لا يضمن أو يترك الولد ويأخذ من الغاصب الأكثر من قيمتها يوم الغصب أو الثمن وكذلك لو كان عبدا فمات عنده وترك مالا فإما أن يأخذ ماله ولا شيء له ويرجع المبتاع بجميع الثمن أو يترك المال لك ويتبع الغاصب بالثمن أوالقيمة ولو ولدت عند الغاصب فباعها وولدها فلك أخذ الثمن من الغاصب وقيمتها وحدها يوم الغصب ولا شيء له في الولد من ثمن ولا قيمة لأخذ قيمتها قبل حدوث الولد وله أخذها مع ولدها قال محمد وله أخذ ثمن بعضهم وإسلام بعضهم وله أخذ الأم وثمن الأولاد لأنهم على ملكه وله أخذ بعض الولد وثمن الأم وثمن باقي الولد بعد فض الثمن على قيمتهم ما لم يكن الذين أجاز بيعهم أقل فللمبتاع حجة في قبوله ورده فإن رده رجع بجميع الثمن على الغاصب أو جنسه رجع بحصة ما أخذ المستحق وأجازه بيع الولد وحده مشروط ببلوغه إلى حد التفرقة وله أخذ قيمة الأم من الغاصب لدخول النقص فيها بالولادة ثم لا شيء له في الولد لأنه أخذهم إذ هم عند المبتاع لم يدخلهم نقص ولو دخلهم نقص أو غيره أو ماتوا فله أخذ حصتهم من الثمن من الغاصب أو قيمتهم من الغاصب يوم ولد والأكثر من ذلك له أخذه وقول ابن القاسم افقه لأنه لو ذهب منه عضو لم يضمنه قال أشهب إذا لم يدخل الولد نقص لم يكن لهم غير أخذهم أو حصتهم من الثمن وعن أشهب أيضا إذا ماتت الأم دون الولد أو الولد دون الأم أخذ الباقي وحصة الميت من الثمن ومن مات من الولد فليس له أن يأخذ من الغاصب الأكثر من قيمته أو ثمنه قال ابن عبدوس وهو جزء من قول الأول عن أشهب إن ماتت الأم أخذ الأكثر من ثمنها أو من قيمتها يوم الغصب ويأخذ الولد ويرجع المبتاع بحصته على البائع وإن كان الولد هو الذي مات فله الأكثر من حصته من الثمن أو قيمته يوم ولد وفي الموازنة إذا ولدت عند الغاصب أو المشتري ولم يعلم بغصبه فمات الولد أو الأم عندك سواء عند ابن القاسم له أخذ الموجود منهما ولا شيء على الغاصب من قيمة ولا غيرها ولا على المشتري ما لم يكن الولد منه فله القيمة إن كان حيا مع أخذ الأم ولو كان من الغاصب فهو مما يأخذه معها فإن ماتت الأم وأخذت الولد فلا شيء له في الأم أو ماتت وأخذ قيمة الولد من المشتري فلا شيء له عليه من قيمة الأم ولا على الغاصب ولو مات الولد عند المبتاع وقد ولدت منه أو من غيره فليس له إلا الأم أو يأخذ من الغاصب الأكثر من ثمنها أو قيمتها يوم الغصب قال محمد فإن ماتت عند الغاصب أو قبلها وبقي الولد فله أخذ الولد ولو كان المشتري زوجها فولدت من الزوج فلربها أخذها مع الولد أو الثمن من الغاصب أو القيمة فرع قال قال أشهب إذا عرفت كذا عبدا أو مكاتبا أو مدبرا أو معتقا إلى أجل فأولادهم رقيق تبع لهم فرع قال قال أشهب إذا غرت أمة الابن الأب للأب كذا فولدت منه فودى قيمتها يوم استحقت فعليه قيمة الولد ويسلم الأمة إليه ويرجع على الأبن بما أخذ منه من قيمتها فرع قال إذا علمت بالغصب فله الولد وعليك الحد ولا تعذر بقولك ظننتها حلالا لي بالشراء وكذلك إذا قالت لك أنا حرة وأنت تعلم أنها أمة فولدك رقيق وإن كان ذلك بالإقرار منك بعد الولادة فلا يرق الولد لأن الإقرار لا يسمع على الغير وقد ثبت حق حريتهم قال أشهب إذا أشهرت ببيتك أنه غصبكها وقد ولدت منه فلك ولدها معها ولا حد عليك ولا شاهد لك ويقضي لك بشاهد ويمين لأنه لا قال كذا لأنك لم تقل وطئ ولا قالت البينة زنى وهو يقول وطئت وطئا مباحا وهذه شبهة تدرأ الحد ويعزر للغصب ولو شهد عليه أربعة أقمت عليه الحد ولا يثبت نسب الولد مطلقا وقال ابن القاسم إذا ثبت الغصب حد إن أقر بالوطء ولا يثبت نسب الولد واتفق ابن القاسم وأشهب إذا كان الولد من غيره بنكاح أو شراء على ثبوت النسب وعلى الأب القيمة إن اعتقد الحرية فيها وعن ابن القاسم إن تزوج أمة على أنها تلد منه حرا ثم يستحق فولدها رقيق فإن زوجها الغاصب على أنها حرة رجع عليه بما غرم في الصادق لغروره وكأنه باع البضع ويرجع عليه ولو غرك أجنبي وعقد لها رجعت عليه إلا أن يعلم أنه غير ولى فلم يغرك لعلمك بحاله وإذا لم يعلم أنها أمة لم يكن عليه شيء وإن كان وليا لأنه لم يغرك ولو علمت هي أيضا فلا ترجع إلا على الولد لأنه المباشر بالغرور وإن غرك الول وعقد غيره فلا شيء على الولي لعدم المباشر ويرجع عليها قال محمد بل عليه لأن الولي ها هنا السيد ووكيله عقد بأمره فهو كعقده ولو زوجك الولي بما علمه بما غرتك لزمه الصداق كمن زوج امرأة في عدتها وهو وهي عالمان بذلك فالرجوع عليه دونها إذا هو عالما فلا شيء عليه ويؤخذ منها الإقرار ما تستحل به فرع قال مالك إذا بناها أعطاك ما عمرت مما يشبه عمل الناس أما شأن الإنفاق فما أدري ما هذا وقال ابن نافع إنما يغرم قيمة ما عمر لا ما أنفق عظم البناء أو قل فرع قال قال مالك إذا ابتعت جملا فسمنته خير المستحق في دفع نفقتك عليه أو أخذ قيمة جمله يوم قبضته قال أشهب إذا ربيت الصغير وعلمته الصنعة وأنفقت عليه ثم يستحق حرا أو عبدا لا يتبع بشيء وفي هذا الأصل اختلاف وإن حرثت الأرض فله إعطاؤك قيمة عملك وإلا أعطيته كراء أرضه وإلا اسلمته بما فيها من العمل بغير شيء قال سحنون إذا زبلتها بنفقة وزاد ذلك في ثمنها فلا شيء لك لأن الزبل مستهلك وكذلك تسمين الدابة وتربية الصغير وتعليمه فرع قال قال ابن القاسم إذا اشتريت حبسا لم يعلم به فبنيت وغرست فيقلع ذلك وقاله سحنون فقيل لسحنون أليس قد بنى بشبهة قال فمن يعطيه قيمة بنائه قيل له فيكونان شريكين فأنكر ذلك قال بعض الحاضرين يكون هذا بيعاً للحبس فلا ينكر ذلك وهو يسمع قيل يعطيه مستحق الحبس قيمة بنائه فلم ير ذلك قال مالك يقول من بنى في الحبس له فيه شيء إذا خرج ولو قلنا يوطئ هذا قيمته وجاءت الطبقة الثانية من المحبس عليهم أيعطون أيضا القيمة فرع قال قال ابن القاسم في الرجل والمرأة في الصغر أو الكبر يقران بالرق ويباعان وتوطأ المرأة فتلد وقد مات بائعها أو أفلس يرجع بالثمن دينا على الكبيرين ولا شيء على الصغيرين لعدم البائع فرع قال قال ابن القاسم اقتسم ثلاثة أخوة ثلاثة أعبد فمات عبد أحدهم واستحق عبد الآخر فالميت عنده لا له ولا عليه ويرجع المستحق عنده على الذي بقي عنده ويكون له منه ثلثه فإن رجع في المستحق بثمن كان ثلثا الثمن للمستحق من يده وثلثه للباقي عنده فرع قال قال ابن القاسم إذا استحق عبد أو ثوب من يدك فقلت هو توالد عند بائعه ونسج الثوب لا يرجع عليه بثمن لاعترافك أن المستحق ظالم فهي مصيبته نزلت بك اعترفت بها وقال أشهب لك الرجوع لن الظلم ليس عليك بل على البائع لأن البينة زعمت أنه باع ما ليس له فرع قال الأبهري قال مالك إذا اشركته فيما اشتريته ونقدتما ثم استحقت السلعة فالعهدة عليك ويرجع عليك دون البائع لأنك بائعه إلا أن يشترطه عليك بحضرة البيع عند مبايعة الأول وقبل أن تتفاوت على البائع الأول فإن تفاوت ذلك وفات البيع الأول بطل شراء البيع تكون الشركة بيعا مؤتنفا لا تلحق شروطه بالأول وعن مالك عهدتكما جميعا على الأول لأنك مؤتنفة بنفسك وعهدتك على الأول فهو كذلك فرع في الجلاب إذا غرت الأمة وادعت الحرية فتزوجتها على أنها حرة فولدتها على أنها حرة فلسيدها أخذها لأنها ملكه وقيمة الولد منك لتلحقه على الحرية بشبهة اعتقادك لأن الاعتقاد شبهة كما لو وطئت أجنبيه تظنها مباحة فإنه لا حد عليك لكنه فوت به على السيد فتلزمك القيمة وروي عن مالك له قيمة الأمة ولا شيء له في ولدها لأن الغرور لما أثر في زوال ملك الولد أثر في زوال ملك الأمة وقال التلمساني قال أشهب يصدق الزوج في أنه تزوجها وهي حرمة وإن لم تقم بينة وعلى السيد البينة أنك تزوجتها أمة إن ادعى ذلك ويأخذ الولد وإلا فهو حر قال ابن القاسم فإن علمت برقها قبل البناء فلك الفراق ولا صداق لها وبعد البناء فلها المسمى إلا أن تزيد على صداق المثل فيرد الزائد ولك البقاء على نكاحها فرع في الجلاب إذا غرت أم الولد فتزوجت حرا فأولدها قوم الولد على أبيه على أنه حر بعد موت سيد أبيه فإن لم يقم حتى مات السيد فلا شيء لورثته لتحقق سبب عتقه قال التلمساني إن بقي السيد والولد قد قتل فللأب دية حر وعليه الأقل مما أخذ أو من قيمة الولد يوم القتل على الرجاء والخوف وقيل الأقل مما أخذ أو القيمة عبدا لأن ولد أم الولد إذا قتل إنما تجب على القاتل قيمته عبدا وإن غرت مدبرة قال ابن القاسم في ولدها القيمة على رجاء أن يعتق أو يرق إن كان على السيد دين أو يموت في حياة السيد والخوف في رقه اشد من ولد أم الولد لكثرة أسباب رقه وقال محمد على أنه عبد لأن العتق إنما تحصل بعد الموت من الثلث وإن غرت مكاتبة فلا شيء لسيدها في الولد على الأب لأنها أعتقت أمة عتق بعتقها لأنه في كتابتها إلا أن تعجز الأم فترجع رقيقا فيلزم الأب قيمة الولد ولكن تؤخذ من الأب قيمته عبدا فتوضع على يد رجل فإن عجزت أخذ السيد القيمة وإلا رجعت للأب قال محمد تعجيل القيمة للسيد أحب إلي فيحسبها في الكتابة إن كانت أقل منها أو مثلها وإن كانت أكثر لم يلزم الأب إلا الأقل من بقية الكتابة أو من قيمة الولد وأما المعتقة إلى أجل فولدها بمنزلتها وعلى قيمته على أنه حر إلى ذلك الأجل فإن غرت الأمة عبدا على أنها حرة فولدها رق لسيدها إذ لا بد من رقه مع أحد الأبوين قاله ابن القاسم قال محمد ويرجع على من غره بالمهر ولا يرجع من غره عليها وإن لم تغره منها ثم يكون الخيار لمشتري العبد بين التمسك بالباقي أو يرده بعيب الشركة ثم لا يفتيه حوالة سوق فرع في الكتاب إذا كاتبه على عرض موصوف أو حيوان أو طعام فقبضته ثم استحق بعد العتق بالدفع العتق ويرجع بمثل ذلك تقريبا لحرمة العتق وتسوق اعتقته على شيء من ذلك بعينه وهو غير مكاتب نفذ وكأنك انتزعت منه ذلك وأعتقته قال ابن يونس قال ابن نافع إذا استحق العبد المكاتب به ولا مال للمكاتب رجع مكاتبا لبطلان العوض كسائر العقود وقال أشهب لا يرجع عتقه لأن حرمته قدمت ويتبع بذلك وعن مالك إذا قاطع سيده على وديعة أودعت عنده فعرقت رد عتقه ورجع مكاتبا قال ابن القاسم إذا غرك بشيء تقدمت له فيه شبهة ملك رجع مكاتبا قال ابن القاسم في كتاب التدليس لو بعته نفسه بجارية وليست له ثم وجدت بها عيباً رددناها واتبعه بقيمتها وتمت حريته لشرف العتق فرع في الكتاب إذا استحق عوض هبة الثوب وهي قائمة رجعت فيها إلا أن يعوض لأن ذلك شأنها وليس له قيمة العوض إن زادت على الهبة لإن الذي زاده أولا في عوضه على قيمة هبته إنما كان تطولا وإن استحقت الهبة رجع في العوض إلا أن يفوت في بدن أو سوق فقيمته قال ابن يونس قال أشهب إذا أثابك بعد أن لزمته هبتك فقد باعك ذلك بيعا بالقيمة فإنما لك قيمتها عند الاستحقاق أو قبل اللزوم فذلك بيع للعوض فسلعتك كذا فالواجب قيمة العوض كمن باع سلعته بسلعة ولو أثابك دنانير أو بعد اللزوم رجعت قبل لزوم الهبة فاستحقت الدنانير رجعت بمثل الدنانير أو بعد اللزوم رجعت بقيمة سلعتك وما زادك أولا صلة لا ترجع به إلا أن يثيبك دنانير أقل من قيمتها فترجع بمثل تلك الدنانير كدفع الدنانير أو العرض في نكاح التفويض قبل البناء فيستحق ترجع المرأة لما استحق من باها كذا أو بعد البناء فصداق المثل يوم العقد فرع في الكتاب بعت جارية لعبد فأعتقه ثم استحق نصف الجارية قبل حوالة سوقها فلمبتاعها نصفها الباقي لأنه ملكه والرجوع بنصف قيمة عبده أو رد باقيها لعيب الشركة وأخذ قيمته جميع عبده لفوته بالعتق وكذلك إن استحق نصف العبد وأعتقت الجارية قال ابن يونس لو كان قائما لم يعتق فأراد التمسك بنصف الجارية ويرجع بنصف العبد لم يكن له ذلك عند ابن القاسم لضرر الشركة وله ذلك عند أشهب وقال في قيام العبد له حبس نصف الجارية والرجوع بنصف قيمه العبد مع قدرته على رد نصف الجارية وأخذ جميع العبد فصار إذا حبس أخذ نصف قيمة العبد وهو مجهول وقد أمكنه الرد فهذا رجوع منه إلى ما زاد ابن حبيب إن ذلك جائز إلا أن يقول لا يكون له التخير إلا بعد معرفة نصف قيمه العبد وعن ابن القاسم إذا ابتعت عبدا فبعت نصفه ثم استحق رجع جميع العبد فقد جرى الاستحقاق إلى ما بيع وفيما بقي وعن مالك إذا استحق لضرر الشركة فالمستحق في مسألتك يأخذ الربع من جميعه مما باع المبتاع ومما بقي ثم للمبتاع الثاني الرجوع من الثمن على بائعه بقدر المستحق منه من خاصته أو يرد بقيته أو يكون المشتري الأول مخيرا كما وصفنا قال سحنون هذا غلط وإنما يقع الاستحقاق فيما بقي بيده دون ما باع ويرجع المشتري على بائعه بقدر ما استحق وليس لك رد الباقي لأنه قد باع نصف العبد وإنما جعل ابن القاسم للمبتاع الرد وهو على ضرر الشركة دخل لتزيد الضرر عليه لأنه إنما رضي بمشاركتك لنصفتك فإذا دخل ثالث لا يرضى بشركته كالشفيع إذا سلم الشفقة بناء على أنك المشتري ثم ظهر غيرك المشتري فله كذا لإزالة الضرر فرع في الكتاب إذا أوصى بحج أو غيره ثم أنه استحق رقبته بعد تنفيذ وصيته هو معروف الحرية لم يضمن الوصي ولا متولي الحج شيئا ويأخذ السيد ما كان قائما من التركة لم يبع ولا يأخذ المبيع القائم بيد المبتاع إلا بالثمن على البائع كمن شهد بموته فبيعت تركته وتزوجت امرأته ثم قدم وكان الشهود عدولا وابدوا ما يعذرون به كرؤيته مطروحا بين القتلى أو به طعن لا يحيي معه غالبا أو شهدوا على شهادة غيرهم فترد إليه امرأته وما لم يبع وما بيع بالثمن وما لم يتغير في بدنه أو بعتق أو بدين أو يكاتب أو ترجع أم ولد أو يكبر الصغير فلا يرجع إلا بالثمن على البائع لأن ذلك فوت فإن لم تعذر البينة فهي كشهادة الزور يأخذ متاعه حيث وجده وله تنفيذ البيع كبيع الفضولي ولا يمنعه عتق ولا كبر صغير ويأخذ أم الولد وقيمتها وولدها من المبتاع يوم الحكم كالمغصوب في التنبيهات تأويل القاضي إسماعيل تفرقته في الشهود بين قصد الزور والاشتباه عليهم على ما إذا لم يشهدوا عند الحاكم وأما متى شهدوا عنده فسواء لا يرد إليه ماله إلا بالثمن وفسره ابن القاسم في المدونة بخلاف هذه وأن الحاكم لا أثر له ولم يمنع من رد امرأته إليه في الوجهين في الموازية حكم بموته حاكم أم لا تزوجت أم لا وقال القاضي إسماعيل إذا حكم حاكم لم ترد كالمقصود قال التونسي في هذه المسألة نظر وأما الفرق بين الاشتباه وعدمه مع تحقيق بطلان ما شهدوا به والرجل غير آذن في متاعه وما ذاك إلا كالخطأ على ماله من غير إذنه فإن كان السبب تأثير حكم الحاكم فما الفرق بين تعمدهم الزور أم كذا فإن قيل إذا سلطناهم وقول تعمدوا الزور فهم كالغاصب إذا باع قيل إنما يكون الغلط عذرا إذا سلط المالك وها هنا لم يسلطهم فإن قيل تسليط الأحكام كتسليط المالك قيل يلزم في الذين تعمدوا الزور وهو لم يغرمهم بل المشتري ما انتفع به وقد قالوا المستحق من العدو في الحرب لا بد أن يدفع للمشتري الثمن لأنه اشترى فحكم طرأ والبائع يظن الجواز ولأن أهل الحرب لو ذلك ملكا لهم فبعد ملك ربه منه ولولا الحديث ورد في المغنم لامتنع أخذه لأن ولم يفوت مالك الزوجة ها هنا بالدخول بخلاف زوجة المفقود لأن المفقود تزوجت امرأته مع إمكان حياته قال ابن يونس قال عبد الملك إذا بقي الرجل ثم قدم حيا رجع عليها الفضل على صداق مثلها بحجة أنه رغب في حرية ولدها صفحه فارغة
كتاب اللقطة
وفي التنبيهات هي بفتح القاف وضم اللام وهو ما التقط وأصل الالتقاط وجود الشيء عن غير قصد وطلب وفي القبس رويت اللقطة مفتوحة القاف وساكنتها قال وسكون أولى لأنه بناء المفعول في باب فعله وفعل وقال غيره بفتح القاف اسم المال الملتقط في قول الأصمعي وابن الأعرابي والفراء واسم الملتقط عند الخليل لأنه وزن اسم الفاعل نحو الهمزة واللمزة والضحكة وبإسكان القاف وضم اللام وأصلها ما في الصحيحين جاء رجل إلى رسول الله فسأله عن اللقطة فقال إعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها قال فضالة الغنم يا رسول الله قال هي لك أو لأخيك أو للذئب قال فضالة الإبل قال مالك ولها معها سقاؤها وحذاؤها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها ربها فإن جاء صاحبها وإلا فاستنفقها وروي وإلا فشأنك بها وفي البخاري وغيره قال أبي بن كعب وجدت صرة فيها مائة دينار فجئت بها رسول الله فقال عرفها حولا ثم جئته فقال عرفها حولا آخر فذكر ثلاثة أحوال في البخاري نهى النبي عن لقطة الحاج وقال في خطبته حين عظم حرمة مكة فقال لا تحل لقطتها إلا لمنشد فوائد قال صاحب التنبيهات العفاص الوكاء الذي فيه الشيء الملتقط والوكاء ممدود الخيط أو الشيء الذي يشد وقال بعضهم والقصر وهو غلط قال غيره أصل العفاص الجلد الذي يشد به رأس القارورة في النكت قيل العكس العفاص الخيط والوكاء الخرقة قال والأول أصوب وفي التنبيهات حذاوها أخفافها لما فيها من الصلابة فأشبهت الحذاء الذي هو النعل وسقاؤها كرشها لكثرة ما تشرب فيه من الماء تكتفي به الأيام فأشبه السقاء الذي هو القربة وكلاهما من مجاز التشبيه وقال غيره المنشد اسم لمعرف اللقطة أو الضالة والناشد اسم للمنادي الذي يطلبها والضالة اسم للملتقط من الحيوان خاصة والجمع ضوال يقال لها الهوامي والهوافي والهوامل تنبيه قال صاحب القبس سؤال السائل عن اللقطة إنما قصد به ما يفعل بها وعنه اجابه وقال بعض الأئمة يحتمل أن يكون عاما يأخذه أم لا وجوابه يعين الأول دون الثاني والكلام في الالتقاط وذات اللقطة وأحكامها فهذه ثلاثة فصولالفصل الأول في الالتقاط
في الجواهر هو أخذ مال ضائع ليعرفه سنة ثم يتصدق به أو يتملكه إن لم يظهر مالكه بشرط الضمان إذا ظهر المالك قال اللخمي وهو واجب ومستجبومحرم ومكروه بحسب حال الملتقط والوقت وأهله ومقدار اللقطة فإن كان الواجد مأمونا ولا يخشى السلطان إذا نشدها وهي بين قوم أمناء لا يخشى عليهم منهم ولها قدر فأخذها وتعريفها مستحب وهذا صفة حال السائل لرسول الله فقال خذها ولأنها أحوط لصاحبها خوفا أن يأخذها من ليس بمأمون ولا ينتهي إلى الوجوب لأنها بين قوم أمناء وبين غير الأمناء أخذه لها واجب لأن حرمة المال كحرمة النفس وصون النفس واجب فكذلك الأموال ولنهيه عن إضاعة المال وإن كان السلطان غير مأمون إذا نشدت أخذها أو الواجد غير أمين حرم أخذها لأنه تسبب لضياع مال المسلم وإن حقيرة كره أخذها لأن الغالب عدم المبالغة في تعريف الحقير وعدم الاحتفال به هذا أصل المسألة ثم اختلفت الرواية فعن مالك استحباب ترك الدنانير وقال ابن شعبان ينبغي ترك اللقطة كقول مالك في المدونة أحسن حين رد الكساء وقوله في الآبق إن كان لمن لا يقربه فلا يقربه ومحملة على أن السلطان غير مأمون وقال لا أحب أخذ اللقطة إلا أن يكون لها قدر وإذا كان الدلو والحبل في الطريق وضع في أقرب المواضع يعرف فيه أو في مدينة انتفع به وعرفه وأن قصد به أحب إلي وإن جاء صاحبه أخذه وفي الجواهر إن علم خيانة نفسه حرم الأخذ أو خافها كره وروى أشهب الوجوه فيها له بال والكراهة في غير ذي البال كالدرهم وعن مالك الكراهية مطلقا واختاره الشيخ أبو إسحاق في المقدمات وفي لقطة المال ثلاثة أقوال الأفضل تركها من غير تفصيل لأن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما كان يمر باللقطة فلا يأخذها الأفضل أخذها لأنها وسيلة لحفظ المال الغير قاله مالك في أحد قوليه وماله بال أخذه أفضل وترك الحقير أولى قال وهذا الاختلاف إذا كانت بين قوم مأمونين والإمام عدل أما بين خونة ولا يخشى من الإمام إذا عرفت فالأخذ واجب اتفاقا وبين خونة ويخشى من الإمام خير بين أخذها وتركها بحسب ما يغلب على ظنه أي الخوفين أشد ويستثنى أيضا من هذا الاختلاف لقطة الحاج فلا يجري فيها الخلاف كله قاعدة خمس اجتمعت الأمة المحمدية على حفظها ووافقها في ذلك جميع الملل التي شرعها الله تعالى النفس والعقل فتحرم المسكرات بجميع الشرائع وإنما اختلفت الشرائع في اليسير الذي لا يفسد العقل فحرمناه تحريم الوسائل وأباحة غيرنا لعدم المفسدة والأغراض فيحرم القذف والسباب والأنساب فيحرم الزنا والأموال فتحرم إضاعتها والسعي في ذلك بفعل أو ترك قاعدة وكل فعل واجب أو مندوب لا تتكرر مصلحته بتكرره كإنقاذ الغريق وإزاحة الأذى عن الطريق فهي على الكفاية وما تتكرر مصلحته بتكرره فهو كالأعيان كالصلاة والصيام وقد تقدم بسط هذه القواعد في مقدمة هذا الديوان فعلى هذا يتجه الأخذ ووجوبه عند تعيين هلاك المال وعند عدم تعيين الهلاك بين الأمناء يكون فرضا على الكفاية إذا خافوا غيرهم على اللقطة ومندوبا في حق هذا المعين وخصوصه كما قلنا في صلاة الجنازة وغيرها وأصلها فرض وفعل هذا المصلي المخصوص يندب ابتداء للشرع فإذا شرع اتصف بالوجوب كما تقدم بسطه وقياسا على الوديعة وفي اللقطة عن ش الندب والوجوب قياسا للأول على الوديعة والثاني على الإنقاذ من غير تفصيل وقال ح أخذها مندوب إلا عند خوف الضياع فتجب وعن ابن حنبل الكراهية لما في الالتقاط من تعريض نفسه لأكل الحرام وتضييع الواجب من التعريف فكان تركه أولى كتولي مال اليتيم وتخليل الخمر وقد ذم الله تعالى التسبب لل في التكليف وتوجه الوجوب بقوله تعالى ( إنا عرضنا الأمانة على السماوات والأرض والجبال فأبين أن يحملنها وأشفقن منها وحملها الإنسان إنه كان ظلوما جهولا ) أي ظلوما لنفسه بتوريطها وتعريضها وتعريفها للعقاب وجهولا بالعواقب والحرام فيها والأمانة ها هنا قال العلماء هي التكاليف ولم أر أحدا فصل وقسم أخذ اللقطة إلى الأحكام الخمسة إلا أصحابنا بل كلهم أطلقواالفصل الثاني في ذات اللقطة
وفي الجواهر هي مال مغصوم من كل حمار أو حيوان صغير فالأول اختزاز من الحربي والثاني مما معه مالكه والحيوان الصغير احترازا من الآبق فإنه يسلم للإمام ولا تجري عليه أحكام اللقطة ولا يسمى لقطة وفي هذا الفصل ثمانية فروع الفرع الأول في الكتاب ما وجد على وجه الأرض مما يعلم أنه من مال الجاهلية ففيه الخمس كالركاز وكذلك تصاوير الذهب والفضة توجد بساحل البحر وأما تراب ساحل البحر يغسل فيخرج منه ذهب أو فضة فالزكاة كالمعدن قال التونسي في الكتاب في مراكب الروم تكسرت وأخذ ما فيها ليس لمن وجده ويرى فيه الإمام رأيه وفي الموازية إذا أخذوا فيما وجد فهو للإمام يرى فيه رأيه ولا شيء لواجده فإن لم يوجد الإمام في المراكب فأمر العروض للإمام والذهب والفضة لمن وجده وعليه الخمس كالركاز وفي غير الموازية ما لفظة البحر لمسلم عرف كاللقطة أو المشرك فأمره إلى الإمام وإن شك لمن هو عرف ثم تصدق به تغليبا للإسلام وفي الكتاب ما عطب فلربه دون واجده لأن الأصل بقاء ملكه قال اللخمي عن معدن صح أن يقال فيه الزكاة وأن يقال هو فائدة بخلاف ما أخذ من معدن تكلفه وقال مالك في زيتون الجبل يرفع منه خمسة أو سق وهو فائدة لا زكاة فيه إلا أن يكون عمره بالحرث وملكه قبل ذلك لأن من شرط الزكاة أن يكون المزكي نشأ عن الملك قال مالك إن ماتت راحلتك في الفلاة فأخذها رجل وحملها لمنزله فأنت أحق بها وعليه مؤنة الحمل لأن الأصل بقاء ملكك وإذا طرح قوم أمتعتهم خوف الغرق فيأخذها قوم من البحر قال مالك هي لأصحابها وعن الحسن بن صالح إن أخرجها من ماء البحر فهي له أو قذفها البحر فلصاحبها لعدم الكلفة وعنه هي لواجدها وإن قذفها البحر إلا أن يقول صاحبها كنت على الرجوع إليها فيحلف ويأخذها منشأ الخلاف هل يلاحظ أن البحر كالمكره لعلته فلا يسقط الملك كالغصب أو الغارق في البحر يعرض صاحبه عنه إياسا منه فهو كالبرة الساقطة لا يعرج عليها صاحبها وهي مباحة إجماعا والفرق بينها وبين طرح البحر وضال الفلاة أن البرة ونحوها لما ظفر بها في يد الواجد لم تتوفر الرغبة على أخذها وهو دليل تحقيق إسقاط الملك ولو ظفر بهذه الهوالك في البحر لتوفرت الدواعي على الميل إليه وانتزاعه والقلوب معمورة به قبل وجدانه وهو دليل قوة شبه الغصب قال ورأى إن أرسل الدابة على أن لا يعود إليها وأحيابها وأخذها وقام عليها فهي له بخلاف الشاة فوصلها حية لأنه لم يعرض عنها وإن تركها ليعود لها وعلم أنه لا يعود إليها إلا وقد هلكت فهي لصاحبها كالشاة قوله وتركه صاحبه على أن لا يعود إليه فهو لمن نقله لأن صاحبه أباحه للناس لما علم العدو أن تركه ليعود فهو لصاحبه وعليه أجرة حمله إلا أن يرجع صاحبه بدوا به ليحمله فلا أجرة عليه وأما الغرق في البحر فإن كان في مرسى ومضى صاحبه ليعود لاخراجه فهو له وإن تركه على أن لا يعود فلآخذه وهو أدخل في هذا مما ترك في البر هلاكه إذا ترك فهو كالشاة في المضيعة والبحر كالذئب مع ما يتكلف من مشقة العطش عليه والخوف على النفس وإن قذفه البحر فنقلته فهو لصاحبه لأنه أن أمن عليه الفساد لو بقي لم يكن لك التعرض له أو يخشى فساده كالمتاع فعليك نشره وإيداعه ولو مررت في سفينة بمتاع لقوم غرقوا وهم على الماء كان عليك دفعه كاللقطة إن كانت مارا بربح لا يضرك الإمساك لأخذه وكذلك لو مررت بآدمي حي قاعدة إذا تلف الملك في عين استصحب بحسب الإمكان ولذلك قلنا المظطر يأكل طعام الغير ويضمن قيمته لأن الضرورة اقتضت إباحة الأكل دون سقوط القيمة لأن بقاء المهجة لا يتوقف عليها فالغينا الملك في القيمة دون العين وكذلك اختلاط مالك المثلي بمثله لغير كزيت بزيت لغيرك يسقط ملكك عن التعيين فتبقى شريكا بما يسمى زيتا في المختلط وليس له نقلك لغير المختلط استصحابا للملك بحسب الإمكان ونظائره كثيرة وقال بهذه القاعدة ش وجماعة من العلماء فلهذه القاعدة استصحبنا الملك في متاع البر والبحر بحسب الإمكان قاعدة مذهبية من أدى عن غيره مالا شأنه أن يعطيه أو عمل لغيره عملا شأنه أن يستأجر عليه رجع بذلك المال وبأجرة ذلك العمل كان دفع ذلك المال واجبا عليه كالدين أو غير واجب كخياطة الثوب وحلق الرأس نقلها صاحب النوادر وصاحب الجواهر في الإجازة تنزيلا للسان الحال منزلة لسان المقال فإذا كان شأنك مباشرة ذلك العمل بنفسك أو بنائبك وتستأجر عليه لم يرجع عليك بأجرة لأن حالك لم يقتض إذنا في دفع أجرة في ذلك والأئمة جعلوا الدافع متبرعا حتى يوجد إذن بلسان المقال ووافقونا على الاكتفاء بلسان الحال في تعيين النقود فلا يحتاج إلى تعيين النقد إذا غلب في البلد على غيره وتعيين المنافع في الإجارة فتحمل إجارة القدوم على النجر دون الحفر والثور على الحرث دون الركوب ونحو ذلك ويفرق بأن الموجب في موضع الوفاق العرف العام وهو اقوى من العرف الخاص لعمومه وجوابه أن العرف العام إنما قضي به لما فيه من الظهور في الدلالة والظهور في العرف الخاص بل قد يقوى ظاهر حال زيت في مقصود أكثر من قوة العام وربما انتهى إلى القطع والواقع يشهد لذلك فلا أثر للعموم في إثارة الظن بسقط اعتبار الفرق وسقط ما قلناه ومن هذه القاعدة التعيين ببساط التحسن لأنه عرف خاص بحق نعتبره دون ش ولهذه القاعدة فروع كثيرة فلأجلها قلنا على رب المتاع أجرة الحمل إلا أن يرجع بدوا به لحملة وقال ش العنبر حيث يوجد العنبر لواجده كالصيد وأن بعد عن الساحل فهو لقطة لأن الظاهر سقوطه عن مالك وتحاشى الغرق على الساحل لقطة وقال ابن حنبل إذا وجد الصياد درة في سمكة فهي له لأن الدر يكون في البحر وإن باعها ولم يعلم ردها للصياد لأنه لم يعلم بها فلا يتناولها عقد البيع وإن وجد فيها دنانير فهي لقطة والعنبر على ساحل البحر له والدابة فالمهلكة لمحييها دون مالكها خلافا ل ش ووفاقا لنا واحتج لتأويله بما روي عن رسول الله أنه قالمن وجد دابة قد عجز عنها أهلها فسيبوها فأخذها فأحياها فهي له ولأن القول بأنها ال تملك على المالك الأول تضييع لها واهلاك للحيوان لأن لواجده تضعف داعيته لأخذه وقال في المناخ لا يملك لأن نفسه بخلاف الجواز وروفي العنبر عن عمر ابن عبد العزيز أن بحر عدن ألقى عنبرة مثل البعير فأخذها ناس فكتب إلى عمر بن عبد العزيز فأمر أن يؤخذ منها الخمس ويدفع إليهم بقيمتها وإن باعوها اشتروها منهم فأردنا أن نزنها فلم نجد ميزانا نخرجها فبطناها اثنتين فوجدناها ستتمائة رطل فأخذنا خمسها ودفعنا إليهم سائرها ثم اشتريناها بخمسة آلف دينارا وبعثناها إليه فلم نلبث إلا قليلا حتى باعها بثلاثين ألف دينار وفي الجواهر في الخشبة يطرحها البحر قولان تركها أفضل والقول الآخر يأخذها ويغرم قيمتها لربها وإذا وقعت سمكة في السفينة وفيها جماعة فهي للذي سقطت إليه كان رب السفينة أم لا الفرع الثاني في الكتاب مالا يبقى من الطعام أحب أن يتصدق به كثر أو قل ولم يؤقت مالك لتعريفه حدا وإن أكله وتصدق به لم يضمنه كالشاة يجدها في الفلاة إلا أن بجدها في غير الفيافي وخير ش وابن حنبل واجد الطعام بين أكله وغرم بدله أو بيعه وحفظ ثمنه استصحابا للملك بحسب الإمكان وقد تقدمت هذه القاعدة قال ابن يونس قال أشهب الطعام في غير الفيافي يبيعه فإن جاء صاحبه أخذ ثمنه قال مطرف ما لا يبقى من الطعام إذا التقط في الحضر وحيث الناس الصدقة به أحب إلي من أكله لأن الأصل عدم إباحة انتفاع غير الإنسان بملك غيره فيضرب في منفعة مالكه وهو ثواب الآخرة فإن تصدق به لم يضمنه لأنه ترك للفساد وإن أكله ضمنه لأنه صون به ماله وضيع ثمنه إلا في السفر وحيث لا ناس وهو لا يبقى ولا يحمل كالشاة في الفلاة وأكله حينئذ أفضل من طرحه احتراما لرزق الله وإن كان مما يبقى ويتزود ضمنه في الأكل والصدقة قال وهذا استحسان قال صاحب المقدمات في الطعام ثلاثة أقوال إذا كان حيث الناس قال ابن حبيب إن أكله غرمه أو تصدق به فلا غرم عليه وقال أشهب يغرمه في الحالتين لا يضمنه في الحالتين وهو مذهب المدونة فال اللخمي أرى التفرقة بين القليل فلا يضمن في الأكل والصدقة لأنه يعرض عنه ولما في مسلم قال رسول الله
إني أجد الثمرة على الطريق لولا أني أخاف أن تكون صدقة لأكلتها والكثير يضمن لأن الغالب طلبه وكذلك قال مالك في الدلو والحبل ينتفع به والتصدق أحسن لأنه كذا فإن كان مما يدخر إلا أن صاحبه لا يحفل به الفرع الثالث في الكتاب يعرف الغنم في أقرب القرى ولا يأكلها وفي الفلوات يأكلها ولا يغرمها لقوله
هي لك أو لأخيك أو الذئب والبقر بموضع الخوف عليها كذلك وبموضع الأمن كالإبل وقال ابن حنبل الشاة في المضيعة كالذهب في الالتقاط والتعريف يخير ملتقطها بين أكلها في الحال أو يمسكها وينفق عليها لصاحبها أو يبيعها ويحفظ ثمنها له وقال ش و ح متى أكلها ضمنها قال القاضي في الإشراف وهو قول بعض المتقدمين منا وأجابوا عن الحديث بوجوه أحدها أن معناه أنك إن أخذتها ضمنت قيمتها على أخيك فانتفعت أنت وانتفع هو وإن لم تفعل أكلها الذئب ففاتت المنفعتان فتكون أو للتنويع فيكون الأخذ منوعا إلى ما يحصل مصلحتين وإلى ما يفوتهما فالحديث منفر عن الترك لا مسو بين الآخذ وبين الذئب وثانيهما أن الأصل في العطف التسوية وقد عطف الأخ عليه بقوله أو لأخيك فوجب أن يستويا في التعلق بهذه الشاة هذا بالانتفاع والأخ بالقيمة وعلى قولكم لا تسوية بل يختص النفع بالآخذ وثالثهما أن الذئب لا يملك وقد عطف على الآخذ والأصل في العطف التسوية ولا يملك الآخذ وإذا لم يملك كان الملك لصاحبها عملا بالاستصحاب ورابعها لو سلمنا دلالته على عدم الضمان لكان معارضا بقوله
فإن جاء صاحبها فأغرمها له وبالقياس على ما إن وجدها في الحضر ولأنه اتلف مال الغير بغير إذنه فيضمنه كسائر الأموال والجواب عن الأول أن معنى الحديث التسوية بينه وبين الذئب لا ما ذكرتموه عملا بالعطف بينه وبين الذئب وعلى ما ذكرتموه لا تقع التسوية فيلزم خلاف القاعدة عن الثاني من وجهين أحدهما أن صاحبها المعطوف لا يجب عليه شيء إذا أكل فكذلك الآخذ عملا بما ذكرتموه من التسوية وثانيهما أن الأخ وإن عطف فكذلك الذئب عطف أيضا وهو لا يجب عليه شيء ولو أكل كذلك الآخذ عملا بالعطف المسوي عن الثالث لم يسقط الملك في حق صاحبها والحديث يقتضيه لأن تقديره هي لك إن أخذتها أو لأخيك إن أخذها أو الذئب إن تركتماها فملك صاحبها بشرط هو مفقود فينتفي ملكه لانتفاء شرطه عن الرابع منع الصحة عن الخامس الفرق بأنها في الحضر لم تبطل ما ليتها للقدرة على صونها بالبيع ولا يجدها الذئب بخلاف الفلاة وهو الجواب عن الخامس ثم إن الحديث وجد فيه إتلافه كذا ما يفسد الملك لمن يقبل الملك وهو الواجد فيفيد أن له الملك لأنه أصل هذه الإضافة وكما لو قال هذا المال للذئب فإن قالوا الذئب لا يملك وقد وجد في حقه عين ما ذكرتموه قلنا لا يلزم من مخالفة الدليل في غير صورة النزاع مخالفته فيها لأن الأصل إعمال الدليل بحسب الإمكان ولنا أيضا في الحديث قوله
هي لك والمبتدأ يجب انحصاره في الخبر فتخص الشاة للواجد دون المالك فلا يتعلق بها المالك بوجه وهو المطلوب تفريع قال في الكتاب وضالة الإبل في الفلاة يتركها فإن أخذها عرفها ولا يأكلها ولا يبيعها وأن لم يجد صاحبها خلاف بالموضع الذي وجد فيه وإن رفعتها للإمام فلا يتبعها بل يفعل ما تقدم وكذلك فعل عمر رضي الله عنه وكان عثمان رضي الله عنه يبيعها ويفرق ثمنها لأربابها والخيل والبغال والحمير يعرفها فإن لم يأت صاحبها تصدق بها قال عبد الملك الحق ولو جاء صاحب الشاة بعد ذبحها أخذها ما لم يأكلها لأنها غير ماله قال التونسي إذا رد الإبل بعد أخذها لم يضمنها لأن الحديث اقتضى منع الأخذ فالرد فعل الواجب فلا يوجب ضمانا ولو أنفق عليها في موضع الأمن لم تكن له نفقة وإنما في المدونة إذا اسلم البعير ربه فأنفق عليه وأخذه فلا يأخذه إلا بالنفقة لأنه لو تركه هنالك لمات ولو كانت الإبل بموضع خوف من السباع لكانت مثل الغنم وجاز أكلها لذكره العلة التي من أجلها فرق ولم يحدد في تعريف الدواب شيئا وقيل سنة والأول إن كان ينفق عليها عرفها سنة قال صاحب المقدمات ظاهر قول مالك في المدونة أن حكم الإبل عام في الأزمان وعنه أنه خاص بزمان العدل وصلاح الناس وأما زمان فساد الناس فتؤخذ وتعرف فإن لم تعرف بيعت ووقف ثمنها فإن لم يأت صاحبها تصدق به عنه كما فعله عثمان رضي الله عنه لما فسد الزمان وفي الجواهر يلتقط الكلب بالمكان الذي يخاف عليه فيه لأنه معصوم وقاله ش قال ابن يونس وإن وجد شاة اختلطت بغنمه قال سحنون فهي كاللقطة يتصدق بها بعد السنة فإن جاء ربها ضمنها له وله شرب لبنها لأنه يرعاها قال مالك فإن ذبحها قبل السنة ضمنها إلا أن يخاف موتها فيزكيها فلا شيء عليه له وعنه إن ذبحها بعد السنة وأكلها فلا غرم عليه قال أصبغ فلو قدم بالشاة من الفلاة حية للأحياء وجب تعريفها ويضمنها لأهل قرية يعرفون بها ولا يأكلها الآن وهي لقطة حينئذ وقال غيره من وجد طعاما في فيافي الأرض فحمله للعمران بيع ووقف ثمنه وإن أكله بعد قدومه ضمنه وعلى هذا القول يضمن اللحم إن أكله خلافا لأصبع وعن مالك إذا وجد الشاة بقرب العمران فعرفها فإن لم يأت ربها تصدق بثمنها أحب إلي وليس بواجب ونسلمها مثلها وأما اللبن والزبد فإن كان بموضع له ثمن بيع وصنع بثمنه ما يصنع بثمنها ويأكل من ذلك بقدر علوفتها وبموضع لا ثمن له والصوف والسمن فتصدق بثمنه أو به قال مالك وإن تصدق بها أو بثمنها لم يضمن لربها شيئا وعن مالك ضالة البقر كالغنم إذا وجدها بالفلاة أكلها ولا يضمنها وإن وجدها في قرب العمران عرفها ويكريها في علوفتها كراء مأمونا قال أشهب وإذا كان الإمام غير عدل لا تدفع إليه الإبل وليخلها حيث وجدها وإن لم يكن للإبل منعه فهي كالغنم يأكلها إذا وجدها بالفلاة ولا يغرمها لربها وقوله في الخيل وما معها يتصدق بها يريد بها أو ثمنها والواجد إذا أنفق على عبد أو دابة فهو أحق بما عنده من الغرماء حتى يقبض النفقة والنفقة له إلا أن يسلمها ربها في النفقة فإن أسلمها ثم بدأ له قال أشهب ليس له أخذها ودفع النفقة لأنه أسقط حقه منها قال ابن كنانة لا ينبغي أخذ الخيل والبغال والحمير ولا ينفق عليها لأن النفقة قد تستغرقها فتهلك على ربها وعن مطرف له إن تركها من موضع وجدها إلى موضعه فإما في حوائجه فلا فإن فعل ضمن وإن أحب بيعها رفع ذلك إلى الإمام إن كان مأمونا إلا فيما خف من الشاة والشاتين فيليه ويشهره وقاله أصبغ قال اللحابي لضالة الغنم خمسة أحوال على بعد من العمارة وهي وحده أو معه الواحد أو اثنان ومن لا حاجة له بشرائها أو في جماعة يقدر على بيعها أو معه غنم أو بقرب عمارة أو في القرية نفسها فالأول لواجدها كما تقدم والقياس إذا نقلها حية لا شيء عليه لأنه إنما نقلها بعد أن بقيت ملكه وإن كان في رقة باعها ووقف ثمنها وأن أكلها ضمنها فإن تصدق بها عن مالك لا شيء عليه وليست المواشي كغيرها وقيل يضمنها قال وهو الأحسن لأن الأصل بقاء الأموال لمالكها وإن كان معه غنم ضمنها إليه سنة اختياراً وإن ذبحها قبل السنة ضمنها وإن خاف عليها لم يضمن إلا أن يقدر على بيع لحمها وإن وجدت قرب قرية ضمها إليه وعرفها فإن لم يفعل وأكلها ثم تبين أيها لأهل ذلك الموضع ضمنها واختلف إذا كانت لغير أهل تلك القرية فقال أشهب لا شيء عليه وعن مالك يضمنها أكلها أو تصدق بها ولم يفرق بين أن تكون لهم أو لغيرهم وهو أحسن لما تقدم وإن وجدها في قرية فلقطة كالأموال فكان في الحكم الأول ترك الإبل لأنه زمن النبوة والصحابة ثم كذلك في خلافة عمر لعدم الإخافة وصلاح الناس ولم يترك في زمان عثمان رضي الله عنه لعدله وفساد الناس ثم فسد السلطان والناس فتؤخذ ولا تدفع إليه قال وهو حال الناس اليوم تعرف فإن لم يأت صاحبها بيعت إن يخشى السلطان إن عرفت لم تؤخذ وتركت وإن لم يخش إلا على الثمن أهملت حيث وجدت وإن كانت بموضع فيه السباع أخذت وعرفت لأنه لا مشقة في بلوغها بخلاف الشاة إلا أن يخاف السلطان في تعريفها فتترك فلعل صاحبها يدركها قبل السبع والبقر والخيل والدواب إن كانت في موض رعي وما أمن من السباع امتنع أخذها ومتى انخرم أحد هذه الوجوه أخذت وليس لها صبر على الماء كالإبل أما من يتولى بيعها حيث بيعت فعن مالك لا يبيعها إلا الإمام لأنه الناظر وعن ابن القاسم إن باع بغير إذن الإمام ثم جاء صاحبها ولم تفت لم يكن إلا الثمن قال أشهب لينقض البيع وإن لم يقدم عليها لم يكن له إلا الثمن إذا بيعت خوف الضيعة بخلاف الثياب ولا مؤنة له في بقائه فإن لصاحبه الأكثر من الثمن أو القيمة لأن الواجد فوته على صاحبه وقال مطرف الدفع للإمام وينفذ بيعه لأن الشرع ولاه عليها فهي كالإمام قال وينبغي ذلك وصحة البيع ويكون حكم الثمن ووقفه والانتفاع به والتصدق به حكم اللقطة وقالت الشافعية لا تلتقط الإبل والبقر والحمير والبغال والخيل ولا ما في أذنه قرط بالقاف وهو الذي يعلق من الحلي في الأذن من الغزلان أو الحمام للتمليك وجوزه ح قياسا لغنم وفي أخذها للحفظ قولان وجوز ح التقاط الإبل والبقر والشاة وقال ابن حنبل لا يلتقط ما يمتنع بنفسه عن صعد كذا السباع ويرد الماء بقوته كالإبل والبقر أو بطيرانه كالطير أو سرعته كالظباء والكلاب والفهود وقال ش وابن حنبل البقر والإبل والبغال والحمير سواء لعظم أجسامها ومتى أخذها ملتقط ضمنها قاله ابن حنبل وللإمام حفظها على أربابها اتفاقا لأنه الناظر في أموال الغائبين إجماعا الفرع الرابع في الكتاب يدفع الآبق للإمام يوقف سنة وينفق عليه فإن جاء صاحبه وإلا باعه وأخذ من ثمنه نفقته وبقية ثمنه لصاحبه يدفع في بيت المال ويباع بعد السنة ولا يطلق يعمل ويأكل ولا يجعل كضالة الإبل لأنه يابق ثانية فائدة في التنبيهات الإباق بكسر الهمزة اسم للذهاب في استتار وهو الهروب والأبق بالفتح وسكون الباء وفتحها اسم الفعل قال التونسي لو كانت النفقة عليه في السنة تستغرق ثمنه لم يكن في الحبس فائدة وبيع قبل السنة وقال أشهب يطلقه ولا ضمان لأنه يأكل من عمله فهذا نفع لصاحبه قال ابن يونس قال مالك لم أزل أسمع أن الآبق يحبس سنة ثم يباع قال سحنون لا أرى ذلك لكن بقدر ما يتبين أمره ثم يباع ويحكم الحاكم صفته عنده حتى يأتي صاحبه قال ابن يونس وهو الصواب لئلا يذهب في نفقته قال اللخمي قال مالك لا يقرب الآبق ولا يأخذه إلا أن يكون لأخ أو لمن يعرف وقال ابن القاسم إن كان لمن يعرف فيستحب له أخذه وقال أشهب إن كان لقريب استحب له أخذه أو بعيد تركه أحب وأما تركه بعد أخذه ففي المدونة إن أرسله ضمنه وعنه إرساله خير من بيعه فيملك ثمنه أو يطرح في السجن فلا يطعمه بخلاف البعير يكفيه الرعي وقد يسرق العبد وقد في الإباق مرة أخرى وربما قتلك ومفاسده كثيرة ومتى كان إن انصرف على أميال يسيرة فلا يتبعه إن لم تخف منه ويحمل قوله إن كان لمن لا يعرف لا يقر به عل فساد السلطان أخذه وأما من يعرف فيرسله له بغير انشاد وقوله تعرف سنة يريد إذا كانت له صنعة تقوم به أو إن يكون الإمام عدلا ينفق عليه إن دفع للسلطان بيع قبل السنة وبقي التعريف وإن بيع بعد السنة فالقياس أن لا يتصدق بثمنه حينئذ ولا ينفقه بخلاف اللقطة لأن للقطة موضعا يتفقدها صاحبها فيه فإذا مضت السنة ولم يأت ظهر العوز بخلاف السنة في الآبق فيوقف الثمن عندها وعند أمين ووافقنا الأئمة على جواز أخذ الأبق للحفظ لا للتمسك ويدفعه للإمام إن لم يقدر على حفظه يبيعه أو يأخذه على حسب مصلحة مالكه ولم أر حبسه إلا لنا وغيرنا لم ينكر ذلك نظائر الآبق واللقطة والمجنون تستتم له سنة والمعترض تمضي له الفصول الأربعة والعهدة للجنون والجذام والبرص وعهدة المستحاضة والمرتابة والمريض والشفعة على رأي أشهب وابن القاسم يزيد الشهر والشهرين واليتيمة إذا مكثت في بيتها اعتبر رشدها والجرح لا يحكم فيه إلا بعد سنة من البرء لاحتمال سريانه وانتفاضه في أحد الفصول وشاهد الطلاق إذا أبى أن يحلف المشهود عليه يحبس المحلوف عليه سنة والهبة لا تبطل بالإعادة إذا حازها الموهوب له سنة بخلاف الرهن والموصي بعتقه وامتنع أهله من بيعة ينتظر سنة فإن باعوه عتق بالوصية الفرع الخامس في الكتاب إذا جاء بالآبق من عادته طلب الضوال فله جعل مثله في مثل ذلك الآبق وصعوبته وإلا فلا جعل له وله النفقة وقال ش هو متبرع لا أجرة له وقال ح له في مسيرة ثلاثة أيام أربعون درهما وما دونها يقدر به وقال ابن حنبل كل من عمل لغيره عملا بغير شرط لا يستحق شيئا إلا في الآبق والفرق عنده بينه وبين الضالة خوف الذهاب لأرض الحرب واشتغاله بالفساد وقطع الطريق وغير ذلك وروي الجعل عن عمر وعلي وابن مسعود وعنه أنه جعل في جعل الآبق إذا جاء به من داخل الحرم دينارا ويروى أربعين درهما وهو يدل على ثبوت الأجرة من غير شرط ولا مستند فيه و ح في جعله ذلك في كل ثلاثة أيام فأكثر في سائر الأعصار والأمصار لأنه يتعين على جعله ذلك أجرة المثل في ذلك الزمان وذلك المكان والا يلزم خلاف القواعد فإن الأصل أن الأجرة بقدر العمل في صورة النزاع تفريغ قال اللخمي النفقة داخله في أجرة المثل فيبني الجعل على ذلك ثم يخير السيد بين فدائه بذلك وإسلامه قاله مالك وابن القاسم قال وأرى أن من ليس شأنه طلب الضوال وخرج لأجل هذا العبد وصاحبه ممن لا يتكلف طلبه بنفسه بأن يجعل أن يكون صاحبه الأقل من جعل هذا وجعل من كل يرجيه لطلبه مقتضى القاعدة المتقدمة في الفروع الأول الفرع السادس في الكتاب إذا أبق المكاتب لم تفسخ كتابته إلا بعد حلول النجم ويلزم الإمام قياسا على هروب المديون قبل أجل الدين الفرع السابع في التبصرة عتق الآبق جائز لازم لسيده وعتقه إلى أجل وتدبيره بخلاف البيع لأن العتق اسقاط لا ينافيه الغرر بخلاف المعاوضة يفسد حكمها بالغرر كأن جعل الأجل من يوم اعتق ولم يقدر عليه حتى انقضى الأجل فهو حر أو قبل ذلك خدمة بقية الأجل وإن جعل الأجل من يوم وجوده جاز واستبق الأجل وجوده وتجوز كتابته موقوفة إن وجده وكان قصده اجباره على الكتابة فهو مكاتب وإلا خير العبد بين القبول والرد وفائدة الكتابة الآن انعقادها على السيد فإن قبلها العبد لم يكن للسيد الرجوع وإن اعتقه على ظاهر جاز ويمنع من امرأته حتى تعلم حياته وسلامته من العيوب يوم العتق وقال ابن حبيب لا يجزيه إلا أن يكون صحيحا يوم أعتقه ويوم وجده والأول أحسن الفرع الثامن قال إذا اشتراه رجل بأمر سيده بعد إباقه لأرض الحرب منها فهلك قبل وصوله فمن سيده ويغرم للمأمور ما افتداه به وإن اعتقه الذي اشتراه رد عتقه أو وطيء الأمة حد وتؤخذ الأمة وولدها لعدم الشبهة أو لغير إذن سيده فضمانه في الهالك منه لوضع يده عليه بغير أمرك وأمضى ابن القاسم العتق والايلاد لشبهة العقد مع عدم الوكالة فهو كالمشتري لنفسه وردهما أشهب وقال تحاسبه بقيمة الولد من الثمن قال وهو أصوب ولو كان ذلك فوتا لكان عليه فضل القيمة يوم اعتق أو اولد لأنه أتلف ملكا غيره بشبهة