كتاب : المبدع شرح المقنع
المؤلف : إبراهيم بن محمد بن عبد الله بن محمد ابن مفلح، أبو إسحاق، برهان الدين

فإن اختل شرط منها في أحدهما فلا لعان بينهما وإذا قذف أجنبية أو قال لامرأته زنيت قبل أن أنكحك حد ولم يلاعن وإن أبان زوجته ثم قذفها بزنى في النكاح
__________
لزوجها لعانها لنفي الولد خاصة وليس له لعانها لإسقاط حد القذف والتعزير ذكره القاضي وعنه المحصنة وزوجها المكلف ل قوله تعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ} [النور: 4] وأما تسمية شهادة فلقوله في يمينه أشهد بالله وحاصله أن الملاعنة كل زوجة عاقلة بالغة وعنه مسلمة حرة عفيفة.
"فإن اختل شرط منها في أحدهما فلا لعان بينهما" لأن المشروط يفوت بفوات شرطه والأولى هي المنصوصة عن أحمد في رواية الجماعة وما يخالفها شاذ في النقل.
"وإن قذف أجنبية" ثم تزوجها و لم يلاعن لأنه وجب في حال كونها أجنبية أشبه ما لو لم يتزوجها فلو قذفها و لم يتزوجها فعليه الحد إن كانت محصنة و إلا عزر "أو قال لامرأته زنيت قبل أن أنكحك حد ولم يلاعن" وقاله أبو ثور سواء كان ثم ولد أو لا لأنه قذفها بزني مضافا إلى حال البينونة أشبه ما لو قذفها و هي بائن و فارق قذف الزوجة لأنه محتاج إليه و عنه له لعانها لعموم الآية و عنه لنفي الولد قدمه في "الكافي" و الأول "المذهب" لأنه إن كان بينهما و لد فهو محتاج إلى نفيه و هنا إذا تزوجها و هو يعلم زناها فهو المفرط في نكاح حامل من الزنى.
فرع: إذا ملك أمة و قذفها فلا لعان و يعزر فقط.
"وإن أبان زوجته ثم قذفها بزنى في النكاح" إذا أبان زوجته ثم قذفها بزنى أضافه إلى حال الزوجية أو العدة و بينهما و لد لاعن لنفيه لأنه يلحقه نسبه بحكم عقد النكاح فكان له نفيه ويفارق إذا لم يكن له و لد فإنه لا حاجة إلى القذف لكونها أجنبية وسائر الأجنبيات لا يلحقه و لدهن فلا حاجة إلى قذفهن و حكى في "الانتصار" عن أصحابنا إن أبانها ثم قذفها بزنى في الزوجية أنه يلاعن و على الأول متى لاعنها لنفي و لدها انتفى و سقط عنه

أو قذفها في نكاح فاسد و بينهما و لد لاعن لنفيه و إلا حد ولم يلاعن وإن أبان امرأته بعد قذفها فله أن يلاعن سواء كان بينهما و لد أولم يكن
__________
الحد و في ثبوت التحريم المؤبد وجهان.
"أو قذفها في نكاح فاسد و بينهما و لد لاعن لنفيه و إلا حد ولم يلاعن" لما ذكرناه فلو لاعنها من غير و لد لم يسقط الحد و لم يثبت التحريم المؤبد لأنه لعان فاسد وسواء اعتقد أن النكاح صحيح أم لا.
فرع : إذا قال أنت طالق يا زانية ثلاثا لاعن نص عليه لإبانتها بعد قذفها و كقذف الرجعية قيل لأحمد فإنهم يقولون يحد و لا يلزمها إلا واحدة فقال بئس ما يقولون وإن قال أنت طالق ثلاثا يا زانية لم يلاعن نص عليه وهو محمول على من بينهما و لد لأنه يعين إضافة قذفها إلى حال الزوجية لاستحالة الزنى منها بعد طلاقه لها.
فائدة : سئل أحمد عن رجل طلق واحدة أو اثنين ثم قذفها قال ابن عباس لا يلاعن و يجلد و قال ابن عمر يلاعن ما كانت في العدة قال وقول ابن عمر أجود لأنها زوجه.
"وإن أبان امرأته بعد قذفها فله أن يلاعن سواء كان بينهما و لد أولم يكن" نص عليه وهو قول أكثر العلماء لعموم الآية فإذا لم يلاعن وجب عليه الحد لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ} [النور: 4] ولأنه قاذف لزوجته فوجب أن يلاعن كما لو بقيا على النكاح إلى حالة اللعان فلو قالت قذفني قبل أن يتزوجني و قال بل بعده أو قالت قذفني بعد ما بنت منه فقال بل قبله قبل قوله لأن القول قوله في أصل القذف فكذا في وقته.
مسألة : إذا اشترى زوجته الأمة ثم أقر بوطئها تم أتت بولد لستة أشهر كان لاحقا به إلا أن يدعي الاستبراء فينتفي عنه وإن لم يكن أقر بوطئها أو أقر به فأتت بولد لدون ستة أشهر منذ وطئ كان ملحقا بالنكاح إن أمكن وله نفيه بلعان ذكره في "المغني" و "الشرح" .

وإن قذف زوجته الصغيرة أو المجنونة عزر ولا لعان بينهما.
__________
و كل موضع قلنا لا لعان فيه فالنسب لاحق به و يجب بالقذف موجبه من الحد أو التعزير إلا أن يكون القاذف صغيرا أو مجنونا فلا شيء فيه في قول أكثر العلماء.
"وإن قذف زوجته الصغيرة أو المجنونة عزر" لأن القذف لا يسقط عن درجة السب و هو يوجبه فكذا هنا و ظاهره أنه لا حد و صرح به في "المغنى" و غيره لأن الحد لا يجب عليهما بفعل الزنى.
"ولا لعان بينهما" لأنه قول تحصل به الفرقة فلا يصح من غير مكلف كالطلاق أو يمين فلا يصح من غير مكلف كسائر الأيمان فإن ادعى أنه كان زائل العقل حين قذفه فأنكرت ذلك و لأحدهما بينة عمل بها و إلا قبل قولها مع يمينها لأن الأصل والظاهر السلامة و الصحة وإن عرفت له حال جنون و حالة إفاقة قبل قولها في الأصح.
وإن قذفها و هي طفلة لا يجامع مثلها فلا حد لتيقننا كذبه لكنه يعزر للسب و لا يحتاج في التعزير إلى مطالبة فإن كانت يجامع مثلها كابنة تسع حد و ليس لها و لا لوليها المطالبة به حتى تبلغ فإذا بلغت و طالبت حد و له إسقاطه باللعان و ليس له لعان قبل البلوغ لأنه يراد لإسقاط الحد أو نفي الولد.
فرع : إذا قذف امرأته المجنونة بزنى أضافه إلى حال إفاقتها أو قذفها و هي عاقلة ثم جنت لم يكن لها المطالبة و لا لوليها قبل إفاقتها لأن هذا طريقة التشفى فإذا أفاقت فلها المطالبة و له اللعان فإن أراد لعانها في حال جنونها و لا و لد ينفيه لم يكن له ذلك وإن كان ثم و لد يريد نفيه فالذي يقتضيه "المذهب" أنه لا يلاعن و يلحقه الولد و قال القاضي له أن يلاعن لنفيه لأنه محتاج إلى ذلك.

فصل
الشرط الثاني أن يقذفها بالزنى فيقول زنيت أو يا زانية أو رأيتك تزنين سواء قذفها بزنى في القبل أو الدبر وإن قال وطئت بشبهة أو مكرهة فلا لعان بينهما و عنه إن كان ثم و لد لاعن لنفيه و إلا فلا وإن قال لم تزن و لكن ليس هذا الولد مني فهو ولده في الحكم ولا لعان بينهما
__________
فصل
"الشرط الثاني أن يقذفها بالزنى" لأن كل قذف يجب به الحد و سواء في ذلك الأعمى و البصير نص عليه و قال أبو الزناد لا يكون اللعان إلا بأحد أمرين إما رؤية و إما إنكار الحمل لأن آية اللعان نزلت في هلال بن أمية و كان قال رأيت بعيني و سمعت بأذني وجوابه عموم الآية و الأخذ بعموم اللفظ أولى من خصوص السبب.
"فيقول زنيت أو يا زانية أو رأيتك تزنين" هذا بيان لمعنى القذف فإن قال يا زانية فقالت بل أنت زان فله اللعان و تحد هي لقذفه فإن قال زنى بك زيد في الدار فلا.
"سواء قذفها بزنى في القبل" و هو ظاهر أو "الدبر" لأنه قذفها بزنى في الفرج فوجب أن يكون حكمه كالقبل و علم منه أنه إذا قذفها بالوطء دون الفرج أو بشيء من الفواحش غير الزنى فلا حد و لا لعان كما لو قذفها بضرب الناس أو أذاهم "وإن قال وطئت بشبهة أو مكرهة" أو مع نوم أو إغماء أو جنون لزمه الولد "فلا لعان بينهما" اختاره الخرقي و المؤلف و جزم به في الوجيز لأنه لم يقذفها بما يوجب الحد "و عنه إن كان ثم و لد لاعن لنفيه" اختاره الأكثر فينتفي بلعانه وحده لأنه يحتاج إليه و في المحرر روايتان منصوصتان ثم قال عن الثانية و هي الأصح عندي "و إلا فلا وإن قال لم تزن و لكن ليس هذا الولد مني فهو ولده في الحكم" لقوله عليه السلام: "الولد للفراش" "و لا لعان بينهما" ؛

وإن قال ذلك بعد أن أبانها فشهدت امرأة مرضية أنه ولد على فراشه لحقه نسبه وإن ولدت توأمين فأقر بأحدهما ونفى الآخر لحقه نسبهما ويلاعن لنفي الحد وقال القاضي يحد
__________
لأن هذا ليس بقذف بظاهره لاحتمال أنه يريد أنه من زوج آخر أو من وطء شبهة أو غير ذلك.
وإن قال ما ولدته وإنما التقطته أو استعارته فقالت بل هو ولدي منك لم يقبل قولها إلا ببينة وهو قول أكثر العلماء فعلى هذا لا يلحقه الولد إلا أن تقيم بينة وهي امرأة مرضية تشهد بولادتها له وقيل يقبل قولها فيلحقه النسب وهل له نفيه باللعان فيه وجهان.
"وإن قال ذلك بعد أن أبانها فشهدت امرأة مرضية أنه ولد على فراشه لحقه نسبه" لأن شهادتها بالولادة مقبولة لأنها مما لا يطلع عليه الرجال.
"وإن ولدت توأمين فأقر بأحدهما ونفى الآخر لحقه نسبهما" أي إذا ولدت توأمين وبينهما أقل من ستة أشهر لأنه حمل واحد فلا يجوز أن يكون بعضه منه وبعضه من غيره لأن النسب يحتاط لإثباته لا لنفيه فإن قلت لم لم يحكم بنفي ما أقر به تبعا للذي نفاه قلت ثبوت النسب مبني على التغليب وهو يثبت بمجرد الإمكان وإن لم يثبت الوطء ولا ينتفي لإمكان النفي فافترقا.
"ويلاعن لنفي الحد" لأن اللعان تارة يراد لنفي الولد وتارة لإسقاط الحد فإذا تعذر نفي الولد لما سبق بقي اللعان لإسقاط الحد "وقال القاضي يحد" ولا يملك إسقاطه باللعان لأنه باستلحاقه اعترف بكذبه في قذفه فلم يسمع إنكاره بعد ذلك فإن ماتا معا أو أحدهما فله أن يلاعن لنفي نسبهما وقال بعض العلماء يلزمه نسب لحي ولا يلاعن إلا لنفي الحد ولأنه بالموت انقطع نسبه كموت أمه وجوابه أن الميت ينسب إليه فيقال ابن فلان ويلزمه تجهيزه وتكفينه.

فصل
الثالث أن تكذبه الزوجة و يستمر ذلك إلى انقضاء اللعان فإن صدقته أو سكتت لحقه نسبه و لا لعان في قياس المذهب وإن مات أحدهما قبل اللعان ورثه صاحبه و لحقه نسب الولد
__________
فصل
"الثالث أن تكذبه الزوجة ويستمر ذلك إلى انقضاء اللعان لأنه لا يتم إلا أن يوجد من الزوجين فإذا أقرت المرأة بالزنى تعذر اللعان منهما لأن الإنسان لا يستحلف على ما أقر به "فإن صدقته" مرة أو أكثر "أو سكتت" أو عفت عنه أو ثبت زناها بأربعة سواه أو قذف مجنونة بزني قبله أو محصنة فجنت أو ناطقة فخرست نقل ابن منصور أو صماء "لحقه النسب" لأن الولد للفراش وإنما ينتفي عنه اللعان ولم يوجد شرطه.
"ولا لعان في قياس المذهب" ونص عليه لأن اللعان كالبينة وهي لا تقام مع الإقرار ثم إن كان تصديقها له قبل لعانه فلا لعان لأن اللعان كالبينة إنما تقام مع الإنكار وإن كان بعد لعانه لم تلاعن هي لأنها لا تحلف مع الإقرار و حكمها كما لو امتنعت من غير إقرار وإن أقرت أربعا و جب الحد و لا لعان إذا لم يكن ثم نسب ينفي وإن رجعت سقط الحد عنها بغير خلاف علمناه لأن الرجوع عن الإقرار بالحد مقبول و لا لعان بينهما لا للحد لتصديقها إياه و لا لنفي النسب لأن نفي الولد إنما يكون بلعانهما معا و قد تعذر منهما "وإن مات أحدهما قبل اللعان" أو قبل تتمته فقد مات على الزوجية لأن الفرقة لا تحصل إلا بكمال اللعان.
"و رثه صاحبه و لحقه نسب الولد" نص عليه لأن النكاح إنما يقطعه اللعان كالطلاق و قيل ينتفي بلعانه و حده مطلقا كدرء حد و الأول المذهب لأن الشرع إنما رتب الأحكام على اللعان التام و الحكم لا يثبت قبل إكمال سببه ,

ولا لعان وإن مات الولد فله لعانها و نفيه وإن لاعن و نكلت الزوجة عن اللعان خلي سبيلها و لحقه الولد ذكره الخرقي و عن أحمد أنها تحبس حتى تقر أو تلاعن و لا يعرض للزوج حتى تطالبه الزوجة
__________
فإن ماتت بعد طلبها للحد قام وارثها مقامها "و لا لعان" لأن شرطه مطالبة الزوجة و قد تعذر بموتها "وإن مات الولد فله لعانها و نفيه" لأن شروط اللعان تتحقق بدون الولد فلا ينتفي بموته لأنه ينسب إليه.
"وإن لاعن و نكلت الزوجة عن اللعان خلي سبيلها و لحقه الولد ذكره الخرقي" و أبو بكر قال ابن حمدان و هي الأصح و جزم بها في "الوجيز" لأنه لم يثبت عليها شيء ويلحقه الولد لأن نكول الزوجة بمنزله إقرارها و علم منه أنه لا حد لأن زناها لم يثبت فإنه لو ثبت زناها بلعان الزوج لم يسمع لعانها كما لو قامت به البينة و لا يثبت بنكولها لأن الحد يدرأ بالشبهة و هي متمكنة منه و قال الجوزجاني و أبو الفرج و الشيخ تقي الدين تحد قال في "الفروع" و هو قوي ل قوله تعالى: { {وَيَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ} و يؤيد الأول قول عمر الرجم على من زنى و قد أحصن إذا كان بينة أو كان الحمل أو الاعتراف فلم يذكر اللعان قال أحمد فإن أبت أن تلتعن بعد التعان الزوج أجبرتها على اللعان و هبت أن أحكم عليها بالرجم لأنها لو أقرت بلسانها لم أرجمها إذا رجعت فكيف إذا أبت اللعان.
"و عن أحمد أنها تحبس" قدمها في "الكافي" و "المحرر" و "الرعاية" و صححها القاضي "حتى تقر" أربعا وقيل ثلاثا "أو تلاعن" ل قوله تعالى: {وَيَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ} [النور: 8] الآية.
فإذا لم تشهد وجب ألا يدرأ عنها العذاب و لا يسقط النسب إلا بالتعانهما جميعا لأن الفراش قائم و الولد للفراش و حكى في "الفروع" الخلاف من غير ترجيح.
"و لا يعرض" بضم الياء على البناء للمفعول "للزوج حتى تطالبه الزوجة" يعنى لا يتعرض له بإقامة الحد عليه و لا طلب اللعان منه حتى تطالبه زوجته

فإن أراد اللعان من غير طلبها فإن كان بينهما ولد ويريد نفيه فله ذلك و إلا فلا
فصل
و إذا تم اللعان بينهما ثبت أربعة أحكام أحدها سقوط الحد عنه أو التعزير
__________
بذلك لأنه حق لها فلا يقام من غير طلبها كسائر الحقوق
فإن عفت عن الحد أو لم تطالب لم تجز مطالبته بنفيه و لا حد و لا لعان و لا يملك ولي المجنونة و الصغيرة وسيد الأمة المطالبة بالتعزير من أجلهن لأن هذا حق ثبت للتشفي فلا يقوم الغير فيه مقام المستحق كالقصاص.
"فإن أراد اللعان من غير طلبها فإن كان بينهما ولد يريد نفيه فله ذلك" و قاله القاضي لأنه عليه السلام لاعن بين هلال بن أمية وزوجته ولم تكن طالبته و لأنه محتاج إلى نفيه فيشرع له طريق إليه كما لو طالبته و لأن نفي النسب الباطل حق له فلا يسقط برضاها به كما لو طالبت باللعان و رضيت بالولد و يحتمل ألا يشرع اللعان كما لو قذفها فصدقته لأنه أحد موجبي القذف فلا يشرع مع عدم المطالبة كالحد.
"إلا فلا" أي إذا لم يكن هناك و لد يريد نفيه لم يكن له أن يلاعن بغير خلاف نعلمه لأن الحاجة إلى اللعان لإسقاط الحد أو لنفي الولد و الحد لم يطالب به و الولد معدوم.
فصل
"و إذا تم اللعان بينهما ثبت أربعة أحكام أحدها سقوط الحد عنه" أي عن الزوج إن كانت زوجته محصنة "أو التعزير" إن لم تكن محصنة لقول هلال بن أميه و الله لا يعذبني الله عليهما كما لم يجلدني عليها و لأن شهادته أقيمت مقام بينته وبينته تسقط الحد كذلك لعانه وإن نكل عن اللعان أو عن إتمامه

ولو قذفها برجل بعينه سقط الحد عنه لهما الثاني الفرقة بينهما و عنه لا تحصل حتى يفرق الحاكم بينهما
__________
فعليه الحد فإن ضرب بعضه فقال أنا ألاعن سمع ذلك منه لأن ما أسقط كله أسقط بعضه كالبينة ولو نكلت المرأة عن الملاعنة ثم بذلتها سمع منها كالرجل.
"ولو قذفها برجل بعينه" سواء ذكره في لعانه أو لا "سقط الحد عنه لهما" لأن هلال بن أمية قذف زوجته بشريك ابن سحماء ولم يحده الني صلى الله عليه وسلم ولا عزره له ولأن اللعان بينة في أحد الطرفين فكان بينة في الآخر كالشهادة لكن إن لم يلاعن فلكل واحد منها المطالبة وأيهما طلب حد له دون من لم يطالب كما لو قذف رجلا بالزنى بامرأة معينة وقال أبو الخطاب يلاعن لإسقاط الحد لها وللمسمى.
فرع من نفى توأمين أو أكثر كفاه لعان واحد ولو بعد موت أحدهما قال في "الشرح" وإن أتت بولد فلاعن لنفيه ثم ولدت آخر لأقل من ستة أشهر لم ينتف الثاني باللعان الأول ويحتمل أن ينتفي بنفيه من غير حاجة إلى لعان ثان.
الثاني الفرقة بينهما بتمام تلاعنهما اختاره أبو بكر وقدمه في "المحرر" و"الفروع" وجزم به في "الوجيز" وقاله ابن عباس وغيره لقول ابن عمر المتلاعنان يفرق بينهما ولا يجتمعان أبدا رواه سعيد ولأنه معنى يقتضي التحريم المؤبد فلم يقف على حكم حاكم كالرضاع ولأنها لو وقفت على تفريق الحاكم لساغ ترك التفريق إذا لم يرضيا به كالتفريق للعنت والإعسار وتفريقه صلى الله عليه وسلم بينهما بمعنى إعلامه لهما بحصول الفرقة.
"وعنه لا تحصل حتى يفرق الحاكم بينهما" في ظاهر كلام الخرقي و اختاره القاضي و الشريف و أبو الخطاب وابن البنا والمؤلف لما روى نافع عن ابن عمر أن رجلا لاعن امرأته في زمن النبي صلى الله عليه وسلم وانتفى من ولدها ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما وألحق الولد بالمرأة رواه الجماعة وعن سعيد بن جبير قال قلت لابن عمر رجل قذف امرأته قال فرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بين أخوي بني عجلان وقال الله يعلم أن أحدكما كاذب فهل منكما تائب - يرددها ثلاث مرات -

الثالث التحريم المؤبد و عنه إن أكذب نفسه حلت له وإن لاعن زوجته الأمة ثم اشتراها لم تحل له إلا أن يكذب نفسه على الرواية الأخرى و إذا قلنا تحل له الزوجة بإكذاب نفسه فإن لم يكن وجد منه طلاق فهي باقية على النكاح
__________
فأبيا ففرق بينهما متفق عليه فدل أن الفرقة لم تحصل بمجرد اللعان فعلى هذه إن طلقها قبل التفريق لحقها طلاقه ويلزم الحاكم الفرقة من غير طلب لأنه عليه السلام فرق بينهما من غير استئذانهما وعليها لو لم يفرق الحاكم بينهما كان النكاح بحاله قاله المؤلف وقال الشافعي تحصل الفرقة بلعان الزوج وحده وإن لم تلتعن هي كالطلاق قال المؤلف ولا نعلم أن أحدا وافقه على ذلك وعليهما فرقة اللعان فسخ لأنها فرقة توجب تحريما مؤبدا فكانت فسخا كالرضاع.
"الثالث التحريم المؤبد" نقله واختاره الأكثر لقول سهل بن سعد مضت السنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما ثم لا يجتمعان أبدا رواه الجوزجاني وأبو داود ورجاله ثقات وروى الدار قطني ذلك عن علي ولأنه تحريم لا يرتفع قبل الحد والتكذيب فلم يرتفع بهما كتحريم الرضاع.
"وعنه إن أكذب نفسه حلت له" وعاد فراشه كما لو لم يلاعن ولكن هذه ا الرواية شذ بها حنبل عن أصحابه قال أبو بكر لا نعلم أحدا رواها غيره قال المؤلف وينبغي أن يحمل على ما إذا لم يفرق الحاكم فأما مع تفريقه فلا وجه لبقاء النكاح بحاله وأغرب منه قول سعيد بن المسيب إنه إذا أكذب نفسه فهو خاطب من الخطاب "وإن لاعن زوجته الأمة ثم اشتراها لم تحل له9 لأنه تحريم مؤبد كالرضاع ولأن المطلق ثلاثا إذا اشترى مطلقته لم تحل له قبل زوج وإصابة فهنا أولى لأن هذا التحريم مؤبد وتحريم الطلاق يختص النكاح "إلا أن يكذب نفسه على الرواية الأخرى" أي الضعيفة فإنها تحل له "وإذا قلنا تحل له الزوجة بإكذاب نفسه فإن لم يكن وجد منه طلاق فهي باقية على النكاح" لأن اللعان على هذا القول لا يحرم على التأبيد وإنما يؤمر بالطلاق كما يؤمر المؤلي به إذا لم يأت بالفيئة ,

وإن وجد منه طلاق دون الثلاثة، فله رجعتها الرابع انتفاء الولد عنه بمجرد اللعان ذكره أبو بكر و ينتفي عنه حملها وإن لم يذكره و قال الخرقي لا ينتقي عنه حتى يذكره في اللعان.
__________
فإذا لم يأت بالطلاق بقي النكاح بحاله وزال الإجبار على الطلاق لتكذيب نفسه وإن وجد منه طلاق دون الثلاث فله رجعتها كالمطلقة دون الثلاث بغير عوض.
"الرابع انتفاء الولد عنه بمجرد اللعان ذكره أبو بكر" لما روى سهل بن سعد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم فرق بينهما وقضى ألا يدعي ولدها لأب وفي حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم لما لاعن بين هلال وامرأته ففرق بينهما وقضى ألا يدعى ولدها لأب ولا ترمي ولا يرمي ولدها ومن رماها أو رمى ولدها فعليه الحد رواه أحمد وأبو داود فظاهره أنه لا يشترط ذكره فيه ولأنه أحد مقصودي اللعان فيثبت به كإسقاط الحد و"المذهب" كما اختاره الخرقي والقاضي وصححه في "الكافي" وجزم به في "الوجيز" أنه لا ينتفي إلا بذكره لأنه شخص يسقط باللعان فكان ذكره شرطا كالزوجية ورجحه في "المغني" و "الشرح" وأجابا عن حديث سهل بأن ابن عمر روى القصة وذكر فيها أن رجلا لاعن امرأته في زمن النبي صلى الله عليه وسلم وانتفى من ولدها ففرق بينهما وألحق الولد بالمرأة والزيادة من الثقة مقبولة فعلى هذا لا بد من ذكر الولد في كل لفظة ومع اللعن في الخامسة لأنها من لفظات اللعان.
"وينتفي عنه حملها وإن لم يذكره" هذا هو ظاهر كلام أبي بكر لما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم لاعن على الحمل رواه أحمد ولأن الحمل تثبت له الأحكام الثابتة بعد الوضع من وجوب النفقة والمسكن ونفي طلاق البدعة ووجوب الاعتداد به فكان كالمتيقن "وقال الخرقي لا ينتفي عنه حتى يذكره في اللعان" منصوص أحمد في رواية الجماعة أنه لا يصح نفي الحمل وقال لعله يكون ريحا وعلى هذا عامة الأصحاب معتمدين بأنه قد يكون ريحا وقد يكون غيره فيصير نفيه مشروطا بوجوده ولأن الأحكام

فإذا قال أشهد بالله لقد زنت يقول و ما هذا الولد و لدي و تقول هي أشهد بالله لقد كذب و هذا الولد ولده وإن نفى الحمل في التعانه لم ينتف حتى ينفيه عند وضعها له ويلاعن
فصل
و من شرط نفي الولد ألا يوجد دليل على الإقرار به فإن أقر به أو بتوأمه أو نفاه و سكت عن توأمه أو هنئ به فسكت أو أمن على
__________
التي ينفرد بها الحمل تقف على ولادته بدليل الميراث والوصية فعلى هذا لا بد أن ينفيه عند وضعها له ويلاعن
"فإذا قال أشهد بالله لقد زنت يقول و ما هذا الولد ولدي وتقول هي أشهد بالله لقد كذب وهذا الولد ولده" وقال القاضي يشترط أن يقول هذا الولد من زنى وليس مني والصحيح خلافه.
"وإن نفى الحمل في التعانه لم ينتف حتى ينفيه عند وضعها له ويلاعن" لأن ذلك زمن لحوق الولد والأول أولى وأصح لأنه عليه السلام لاعن بين هلال وامرأته قبل أن تضع ونفى الحمل عنه وينبني على الخلاف واستلحاقه والمنصوص في رواية ابن القاسم أنه لا يصح استلحاقه قبل وضعه وقيل بلى وله نفيه بعده باللعان نص عليه ولا ينفيه في لعانه حتى ينفيه بعد وضعه وقت العلم به وقيل أو في مجلس العلم ويلاعن له وقيل ينتفي بذكره فيه وقيل وبدونه وإن أخر نفيه لم يسقط وقيل إن أقر به ثم نفاه بعد وضعه صح نفيه نص عليه.
فصل
ومن شرط نفي الولد ألا يوجد دليل على الإقرار به لأن الدليل على الإقرار به بمنزلة الإقرار به "فإن أقر به" لم يملك نفيه في قول أهل العلم أو أقر "بتوأمه أو نفاه وسكت عن توأمه" لحقه نسبه ولم يكن له نفيه لأنه إذا أقر بأحدهما كان إقرارا بالآخر "أو هنئ به فسكت" كان إقرارا به ذكره أبو بكر لأن السكوت دليل على الرضى في حق المنكر فهنا أولى "أو أمن على

الدعاء أو أخر نفيه مع إمكانه لحقه نسبه ولم يملك نفيه وإن قال أخرت نفيه رجاء موته لم يعذر بذلك وإن قال لم أعلم به أو لم أعلم أن لي نفيه أو لم أعلم أن ذلك على الفور وأمكن صدقه قبل قوله ولم يسقط نفيه وإن أخره لحبس أو مرض أو غيبة أو شيء يمنعه ذلك لم يسقط نفيه.
__________
الدعاء لزمه في قولهم جميعا وكذا إن قال أحسن الله جزاءك أو بارك الله عليك أو رزقك الله مثله أو أخر نفيه مع إمكانه.
وقيل له نفيه في مجلس علمه فقط "لحقه نسبه" لأن ذلك كله دليل على الإقرار به "ولم يملك نفيه" لأن نفيه يثبت لنفي ضرر متحقق فكان على الفور كخيار الشفعة قال أبو بكر لا يتقدر ذلك بثلاث بل هو على ما جرت به العادة إن كان ليلا فحتى يصبح وتنتشر الناس وإن كان جائعا أو ظمآن فحتى يأكل ويشرب فإن كان ناعسا فحتى ينام أو يلبس ثوبه ويسرج دابته ويركب ويصلي إن حضرت.
"وإن قال أخرت نفيه رجاء موته لم يعذر بذلك" لأن الموت قريب وغير متيقن فتعليق النفي عليه تعليق على أمر موهوم.
"وإن قال لم أعلم به" أي بالولادة وأمكن صدقه بأن يكون في مكان يخفى عليه بخلاف ما إذا كان معها في الدار لأن الأصل عدم العلم.
"أو لم أعلم أن لي نفيه أو أعلم أن ذلك على الفور" وكان ذلك مما يخفى عليه كعامة الناس قبل منه ولأنهم يخفى عليهم كحديث العهد بالإسلام والناشئ ببادية فإن كان فقيها لم يقبل منه لأنه لا يخفى عليه مثله وقيل بلى لأن الفقيه يخفى عليه كثير من الأحكام "وأمكن صدقه" بما ذكرنا "قبل قوله" لأنه محتمل "ولم يسقط نفيه" لأنه معذور "وإن أخره لحبس أو مرض أو غيبة أو شيء يمنعه ذلك لم يسقط نفيه" أي إذا كان عذر يمنعه الحضور كما مثله وكالاشتغال بحفظ مال يخاف ضيعته فإن كانت مدة ذلك قصيرة لم يبطل نفيه لأنه بمنزلة من علم ليلا فأخره

ومتى أكذب نفسه بعد نفيه لحقه النسب ولزمه الحد إن كانت المرأة محصنة أو التعزير إن لم تكن محصنة.
__________
إلى الصبح وإن كانت طويلة وأمكنه السفر إلى حاكم ليبعث إليه من يستوفي عليه اللعان والنفي فلم يفعل سقط نفيه وإن لم يمكنه أشهد على نفيه أنه ناف لولد امرأته فإن لم يفعل بطل خياره لأنه إذا لم يقدر على نفيه قام الإشهاد مقامه.
فرع إذا قال لم أصدق المخبر به وهو عدل أو قد استفاض الخبر لم يقبل قوله وإلا قبل منه وكل موضع لزمه الولد لم يكن له نفيه بعد ذلك.
"ومتى أكذب نفسه بعد نفيه لحقه النسب" أي إذا لاعن امرأته ونفى ولدها ثم أكذب نفسه لحقه الولد إذا كان حيا غنيا كان أو فقيرا بغير خلاف وكذا إن كان ميتا.
وقال الثوري إذا استلحق الولد الميت وكان ذا مال لم يلحقه لأنه إنما يدعي مالا وإلا لحقه وقال الحنفية إن كان الولد الميت ترك ولدا ثبت نسبه من المستلحق وتبعه نسب ابنه وإن لم يكن ترك ولدا لم يصح استلحاقه ولم يثبت نسبه ولا يرث منه المدعي شيئا لأن نسبه منقطع بالموت.
وجوابه أن هذا ولد نفاه باللعان فكان له استلحاقه كما لو كان حيا ولأنهم جعلوا نسب ولد الولد تابعا لنسب ابنه أي يتبع الأصل الفرع وهو مردود وعن الثوري إنما يدعي النسب والميراث تبع له.
"ولزمه الحد إن كانت المرأة محصنة" سواء أكذبها قبل لعانه أو بعده بغير خلاف نعلمه لأن اللعان أقيم مقام البينة في حق الزوج فإذا أكذب نفسه فإن لعانه كذب وزيادة في هتكها وتكرار لقذفها فلا أقل من أن يجب الحد الذي كان واجبا بالقذف المجرد فإن عاد عن إكذاب نفسه وقال لي بينة أقيمها بزناها أو أراد إسقاط الحد باللعان لم يسمع لأن البينة واللعان لتحقق ما قاله وقد أقر بكذب نفسه فلا يقبل منه خلافه "أو التعزير إن لم تكن محصنة" كقذف غير زوجته وحينئذ ينجر النسب من جهة الأم إلى جهة

.
__________
الأب كالولاء وتوارثا وقد علم منه إذ استلحقه ورثه وقد نفاه باللعان أنه لا يلحق به نص عليه وفي "المستوعب" رواية لا يحد وإن نفى من لا ينتفي وأنه من زنى حد في رواية اختارها القاضي وغيره وعنه إن لم يلاعن اختارها أبو الخطاب والمؤلف ومن نفى أولادا فلعان واحد.

فصل فيما يلحق من النسب
من أتت امرأته بولد يمكن كونه منه وهو أن تأتي به بعد ستة أشهر منذ أمكن اجتماعه بها ولأقل من أربع سنين منذ أبانها وهو ممن يولد لمثله لحقه نسبه.
__________
فصل فيما يلحق من النسب"من أتت امرأته بولد يمكن كونه منه" ولو مع غيبته عشرين سنة ذكره في المغني وعليه نصوص أحمد والمراد ويخفى مسيره وإلا فالخلاف على ما ذكره في "التعليق" وغيره
ولا ينقطع الإمكان عنه بالحيض قاله في "الترغيب" "وهو أن تأتي به بعد ستة أشهر منذ أمكن اجتماعه بها ولأقل من أربع سنين منذ أبانها وهو ممن يولد لمثله" كابن عشر سنين وقيل وتسع وقيل ثنتي عشرة واختار أبو بكر وابن عقيل وأبو الخطاب لا يلحقه حتى يبلغ كما لا يملك نفيه حتى يعلم بلوغه للشك في جهة يمينه و"المذهب" ما ذكره المؤلف كغيره "لحقه نسبه" ما لم ينفه بلعان لقوله صلى الله عليه وسلم: "الولد للفراش" ولأنه يمكن كونه منه لقوله عليه السلام: "واضربوهم عليها لعشر وفرقوا بينهم في المضاجع" وعلى هذا لا يصير بالغا ولا يتقرر به مهر ولا تثبت به عدة ولا رجعة قال في الفروع ويتوجه فيه قول كثبوت الأحكام بصوم يوم الغيم

وإن لم يمكن كونه منه مثل أن تأتي به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها أو لأكثر من أربع سنين منذ أبانها أو أقرت بانقضاء عدتها بالقروء ثم أتت به لأكثر من ستة أشهر بعدها
__________
ونقل حرب فيمن طلق قبل الدخول فأتت بولد فأنكره ينتفي بلا لعان وأخذ شيخنا من هذه الرواية أن الزوجة لا تصير فراشا إلا بالدخول واختاره وفي "الانتصار" لا يلحق بمطلق إن اتفقا أنه لم يمسها ونقل مهنا لا يلحق الولد حتى يوجد الدخول والأصح الأول لأنه زمن يمكن البلوغ فيه فيلحقه الولد كالبالغ وقد روي أن عمرو بن العاص وابنه عبد الله لم يكن بينهما إلا اثنتا عشرة سنة وما عهد بلوغ لتسع.
ويلحق النسب في النكاح الفاسد كالصحيح وقيل إن اعتقد فساده فلا.
فرع : إذا تحملت ماء زوجها لحقه نسب من ولدته منه وفي العدة والمهر وجهان فإن كان حراما أو ماء من ظنته زوجها فلا نسب ولا مهر ولا عدة في الأصح فيها.
"وإن لم يكن كونه منه مثل أن تأتي به لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها أو لأكثر من أربع سنين منذ أبانها" لم يلحقه لأنا علمنا أنها علقت به قبل النكاح ولا يحتاج إلى نفيه باللعان ولأن اللعان يمين واليمين جعلت لتحقق أحد الجائزين ونفي أحد المحتملين وما لا يجوز لا يحتاج إلى نفيه.
"أو أقرت بانقضاء عدتها بالقروء ثم أتت به لأكثر من ستة أشهر بعدها" لم يلحقه وقال ابن شريح لأنها أتت به بعد الحكم بانقضاء عدتها في وقت يمكن ألا يكون منه فلم يلحقه كما لو انقضت عدتها بالحمل وإنما يعتبر الإمكان مع بقاء الزوجية والعدة و أما بعدهما فلا يكتفي بالإمكان للحاقه وإنما يكتفي بالإمكان لنفيه و ذلك لأن الفراش سبب ومع وجود السبب يكتفي بإمكان الحكمة فإذا انتفى السبب انتفى الحكم لانتفائه ولا يلتفت إلى مجرد الإمكان.
وظاهره أنها إذا أقرت بانقضاء عدتها بالقروء ثم أتت به لأقل من ستة أشهر من آخر أقرائها يلحقه صرح به في "المغني" و"الشرح" لعلمنا أنها كانت حاملا في

أو فارقها حاملا فوضعت ثم أتت بآخر بعد ستة أشهر أو مع العلم بأنه لم يجتمع بها كالتي يتزوجها بحضرة الحاكم ثم يطلقها في المجلس أو يتزوجها وبينهما مسافة لا يصل إليها في المدة التي أتت بالولد فيها أو يكون صبيا له دون عشر سنين أو مقطوع الذكر والأنثيين لم يلحقه نسبه.
__________
زمن رؤية الدم فيلزم ألا يكون الدم حيضا.
"أو فارقها حاملا فوضعت ثم أتت بآخر بعد ستة أشهر" لم يلحقه لأنه لا يمكن أن يكون الوالدان حملا واحدا وبينهما مدة الحمل فعلم أنها علقت به بعد زوال الزوجية وانقضاء العدة وكونها أجنبية كسائر الأجنبيات وظاهره أنها إذا وضعت لدون ستة أشهر أنه يلحقه "أو مع العلم بأنه لم يجتمع بها وله صور كالتي يتزوجها بحضرة الحاكم ثم يطلقها في المجلس قبل غيبته عنهم وتأتي به لستة أشهر وذلك علم حسي ونظري".
"أو يتزوجها وبينهما مسافة" بعيدة "لا يصل إليها في المدة التي أتت بالولد فيها" كمشرقي يتزوج مغربية فإن الوقت لا يسع مدة الولادة وقدومه ووطأ ه بعده وأقل مدة الحمل للقطع بأن الوطء ليس ممكنا والمراد وعاش وإلا لحقه بالإمكان كما بعدها قاله في "الفروع" لأنه لم يحصل منه إمكان الوطء في هذا العقد فلم يلحق به كزوجة الطفل أو كما لو ولدته لدون ستة أشهر و الإمكان إذا وجد لم يعلم أنه ليس منه قطعا لجواز أن يكون وطئها من حيث لا تعلم ولا سبيل إلى معرفة حقيقة الوطء فعلقنا الحكم على إمكانه في النكاح ولم يجز حذف الإمكان عن الاعتبار لأنه إذا انتفى حصل اليقين بانتفائه عنه.
وفي "التعليق" و"الوسيلة" و"الانتصار" ولو أمكن ولا يخفى السير كأمير وتاجر كبير ومثل في "عيون المسائل" بالسلطان والحاكم ونقل ابن منصور إن علم أنه لا يصل مثله لم يقض بالفراش وهي مثله أو يكون صبيا له دون عشر سنين" وقد ذكرناه "أو مقطوع الذكر و الأنثيين لم يلحقه نسبه" في قول عامتهم لأنه يستحيل منه الإيلاج والإنزال نقل ابن هانئ

وإن قطع أحدهما فقال أصحابنا يلحقه نسبه وفيه بعد وإن طلقها طلاقا رجعيا فولدت لأكثر من أربع سنين منذ طلقها ولأقل من أربع سنين منذ انقضت عدتها فهل يلحقه نسبه؟ على وجهين
__________
فيمن قطع ذكره وأنثياه قال إن دفق فقد يكون الولد من الماء القليل فإن شك في ولده فالقافة وساقه المروزي عن خصي قال إن كان مجبوبا ليس له شيء فإن أنزل فإنه يكون الولد منه وإلا فالقافة.
"وإن قطع أحدهما فقال أصحابنا يلحقه نسبه" لأنه إذا قطع الذكر بقيت الأنثيان فساحق وأنزل وإن قطع الأنثيان بقي الذكر فأولج به "وفيه بعد" لأن الولد لا يوجد إلا من مني ومن قطعت أنثياه لا مني له وحاصله أنه إذا قطعت أنثياه فقط لا يلحقه و هو الصحيح لأنه لا ينزل إلا ماء رقيقا لا يخلق منه الولد ولا وجد ذلك ولا اعتبار بإيلاج لا يخلق منه الولد كما لو أولج الصغير وجزم الأكثر بلحوق نسبه به لما ذكرنا.
وإن قطع الذكر لحقه لأنه يمكن أن يساحق فينزل ما يخلق منه الولد ولهذا ألحقنا ولد الأمة بسيدها إذا اعترف بوطئها دون الفرج.
"وإن طلقها طلاقا رجعيا فولدت لأكثر من أربع سنين منذ طلقها" وقبل انقضاء عدتها "ولأقل من أربع سنين منذ انقضت عدتها فهل يلحقه نسبه على وجهين".
أحدهما يلحقه صححه في "المستوعب" وجزم به في "الوجيز" لأنها في حكم الزوجات أشبه ما قبل الطلاق والثاني لا يلحقه لأنها علقت به بعد طلاق أشبهت البائن وإن حملت الرجعية بعد أكثر مدة الحمل منذ طلقت وقبل نصف سنة منذ فرغت عدتها لحقه في الأشهر سواء أخبرت بفراغ العدة أولا.
فرع: إذا أخبرت بموت زوجها فاعتدت ثم تزوجت لحق بالثاني ما وضعته لنصف سنة فأكثر نص عليه وقاله أكثر العلماء وقال أبو حنيفة الولد للأول وما ولدت البائن بموت أو طلاق وقبل انقضاء عدة الرجعية أو فسخ لأكثر مدة الحمل فأقل منذ بانت ولم تنكح لحقه وانقضت به عدتها منه وما ولدته بعد أكثرها.

فصل
ومن اعترف بوطء أمته في الفرج أو دونه فأتت بولد لستة أشهر لحقه نسبه وإن ادعى العزل إلا أن يدعي الاستبراء.
__________
لم يلحقه وفي انقضاء العدة به وجهان
مسألة إذا تزوجت في العدة وولدت قبل نصف سنة منذ تزوجت وقبل أربع سنين منذ بانت من الأول فهو له وإن كان لنصف سنة فأكثر منذ تزوجت وبعد أربع سنين من فرقة الأول فهو للثاني.
فصل
"ومن اعترف بوطء أمته في الفرج أو دونه" صارت فراشا له "فأتت بولد لستة أشهر لحقه نسبه" نقله الجماعة مطلقا لحديث عائشة في ابن زمعة و لقول عمر لا تأتيني وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها إلا ألحقت به ولدها فأنزلوا بعد ذلك أو اتركوا رواه الشافعي عن مالك عن ابن شهاب عن سالم بن عبد الله عن أبيه عن عمر و قياسا على النكاح.
وقال أبو حنيفة لا تصير فراشا حتى يقر بولدها فإذا أقر به صارت فراشا ولحقه أولاده بعد ذلك لأنها لو صارت فراشا بالوطء لصارت فراشا بإباحته كالزوجة وجوابه بأن الملك لا يتعلق به تحريم المصاهرة و لا ينعقد في محل يحرم الوطء فيه كالمجوسية وذوات محارمه فلو وطئها في الدبر لم تصر فراشا في الأشهر لأنه ليس بمنصوص عليه ولا في معناه.
"وإن ادعى العزل" لأن كل حكم تعلق بالوطء لم يعتبر فيه الإنزال فوجب ألا يعتبر هنا كسائر الأحكام وحينئذ لا ينتفي عنه بلعان ولا غيره قال أحمد الولد يكون من الريح قال ابن عقيل وهذا منه يدل على أنه لم ينزل في الفرج لأنه لا ريح يسير إليها إلا رائحة المني وذلك يكون بعد إنزاله فيتعلق بها قال وهذا من أحمد علم عظيم "إلا أن يدعي الاستبراء"لأنه دليل على براءة الرحم والقول قوله في حصوله لأنه أمر خفي لا يمكن الاطلاع عليه إلا بعسر ومشقة

وهل يحلف؟ على وجهين: فإن اعتقها أو باعها بعد اعترافه بوطئها فأتت بولد لدون ستة أشهر فهو ولده والبيع باطل وكذلك إن لم يستبرئها فأتت به لأكثر من ستة أشهر فادعى المشتري أنه منه سواء ادعاه البائع أو لم يدعه
__________
"وهل يحلف على وجهين" كذا في المحرر والفروع أحدهما لا يحلف لأن من قبل قوله في الاستبراء قبل بغير يمين كما لو ادعت المرأة انقضاء عدتها.
والثاني وهو الأشهر وجزم به في "الوجيز" يستحلف للخبر ولأن الاستبراء غير مختص به أشبه سائر الحقوق وقال أبو الحسين أو يري القافة نقله الفضل وذكر أحمد عن زيد وابن عباس وأنس و في "الانتصار" ينتفي بالقافة لا بدعوى الاستبراء ونقل حنبل يلزمه الولد إذا نفاه وألحقته القافة وأقر بالوطء وعلم مما سبق أنه إذا ملكها لا تصير فراشا به لأنه قد يقصد بملكها التمول والتجارة والخدمة فلم يتعين لإرادة الوطء وإن أتت بولد ولم يعترف به لم يلحقه نسبه لأنه لم يولد على فراشه قال في "الفروع" ويتوجه احتمال في أمة تراد للتسري عادة أنها تصير فراشا بالملك وقاله بعض متأخري المالكية لقصة عبد بن زمعة واحتياطا للنسب.
فرع : إذا استلحق ولدا ففي لحوق ما بعده بدون إقرار آخر وجهان ونصوصه تدل على أنه يلحقه لثبوت فراشه
"فإن أعتقها أو باعها بعد اعترافه بوطئها فأتت بولد لدون ستة أشهر فهو ولده" لأنها حملت به وهي فراش لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر "والبيع باطل" لأنها صارت أم الولد "وكذلك إن لم يستبرئها فأتت به لأكثر من ستة أشهر فادعى المشتري أنه منه" أي من البائع لحقه نسبه لأنه وجد منه سببه وهو الوطء ولم يوجد ما يعارضه ولا يمنعه فتعين إحالة الحكم عليه "سواء ادعاه البائع أو لم يدعه" لأن الموجب لإلحاقه أنها لو أتت به في ملكه في تلك المدة للحق به وانتقال الملك عنه لم يتجدد به شيء وحكاه في "الفروع" قولا وقيل يري القافة نقله صالح و حنبل و نقل الفضل هو له قلت : في

وإن استبرئت ثم أتت بولد لأكثر من ستة أشهر لم يلحقه نسبه وكذلك إن لم تستبرئ ولم يقر المشتري له به فأما إن لم يكن البائع أقر بوطئها قبل بيعها لم يلحقه الولد بحال إلا أن يتفقا عليه فيلحقه نسبه وإن ادعاه البائع فلم يصدقه المشتري فهو عبد للمشتري ويحتمل أن يلحقه نسبه مع كونه عبدا للمشتري.
__________
نفسه منه قال فالقافة وإن ادعى كل منهما أنه للآخر والمشتري مقر بالوطء فالخلاف كذلك "وإن استبرئت ثم أتت بولد لأكثر من ستة أشهر لم يلحقه نسبه" لأن الاستبراء يدل على براءتها من الحمل وقد أمكن أن يكون من غيره لوجود مدة الحمل بعد الاستبراء مع قيام الدليل فلو أتت به لأقل من ستة أشهر كان الاستبراء غير صحيح "وكذلك إن لم تستبرئ ولم يقر المشتري له به" لأنه ولد أمة المشتري فلا تقبل دعوى غيره له إلا بإقرار من المشتري.
"فأما إن لم يكن البائع أقر بوطئها قبل بيعها لم يلحقه الولد بحال" سواء ولدته لستة أشهر أو لأقل منها لأنه يحتمل أن يكون من غيره "إلا أن يتفقا عليه" أي على الولد أنه ابن للبائع "فيلحقه نسبه" لأن الحق لهما يثبت باتفاقهما.
"وإن ادعاه البائع فلم يصدقه المشتري فهو عبد للمشتري" ولا يقبل قول البائع في الإيلاد لأن الملك انتقل إلى المشتري في الظاهر فلا يقبل قول البائع فيما يبطل حقه كما لو باع عبدا ثم أقر أنه كان أعتقه "ويحتمل أن يلحقه نسبه مع كونه عبدا للمشتري" لأنه يجوز أن يكون ولد الواحد مملوكا لآخر كولد الأمة المزوجة والقول الآخر إنه لا يلحقه وهو الظاهر لأن فيه ضررا على المشتري فلو أعتقه كان أبوه أحق بميراثه منه.
وقال الشيخ تقي الدين فيما إذا ادعى البائع أنه ما باع حتى استبرأ أو حلف المشتري أنه ما وطئها فقال إن أتت به بعد الاستبراء لأكثر من ستة أشهر فقيل لا يقبل قوله ويلحقه النسب قال القاضي في "تعليقه" وهو ظاهر كلام أحمد.
وقيل ينتفي النسب اختاره القاضي في المجرد وابن عقيل وأبو الخطاب وهل يحتاج إلى اليمين على الاستبراء فيه وجهان

وإذا وطئ المجنون من لا ملك له عليها ولا شبهة ملك فولدت منه لم يلحقه النسب
__________
"إذا وطئ المجنون من لا ملك له عليها ولا شبهة ملك فولدت منه لم يلحقه النسب" لأنه لا يستند إلى ملك ولا اعتقاد إباحة وعليه مهر المثل إن أكرهها على الوطء لأن الضمان يستوي فيه المكلف وغيره.
أصل تبعية النسب للأب إجماعا ما لم ينتف منه فولد قرشي من غير قرشية قرشي ولا عكس وتبعية وحرية ينوي للأم إلا من عذر للعيب أو غرور ويتبع خيرهما دينا وقال الشيخ تقي الدين ويتبع ما أكل أبواه أو أحدهما وفي "عيون المسائل" أنه يوجد عبد من حرة وهو ولد الأمة المعلق عتقها بمجيئه عبدا وفيه شيء .
مسائل
الأولى: ولد الزاني لا يلحق به وإن اعترف به نص عليه واختار الشيخ تقي الدين أنه إذا استلحق ولده من الزنى ولا فراش لحقه وفي الانتصار يسوغ فيه الاجتهاد وذكره ابن اللبان عن الحسن وابن سيرين وعروة و النخعي وإسحاق وفي "الانتصار" يلحقه بحكم الحاكم وذكر أبو يعلى الصغير مثله.
الثانية: إن أولد أمة له ولغيره أو أمة ولده لحقه نسبه وإن كان عبدا بخلاف أمة أحد أبويه وفي أمة زوجته بإذنها روايتان ومن خلا بزوجته الكتابية وهو مسلم صائم ثم طلق قبل الدخول فولدت من يمكن أنه منه لحقه على الأصح.
الثالثة: إذا زوج أمة من صغير لا يولد لمثله ثم وطئها سيدها فأتت بولد من وطئه لم يلحق نسبه به ولا بالزوج و ذكر ابن أبي موسى لا يسترقه السيد بل يعتقه قال لأنه وإن لم يلحقه نسبه فهو منه وإن اشترى أمة فوطئها قبل استبرائها فأتت بولد لأقل من ستة أشهر لم يلحقه نسبة و ذكر ابن أبي موسى أنه يعتقه و لا يبيعه لأن الماء يزيد في السمع و البصر

كتاب العدد
كتاب العدد
كتاب العددكل امرأة فارقها زوجها في الحياة قبل المسيس والخلوة فلا عدة عليها وإن خلا بها وهي مطاوعة فعليها العدة سواء كان بهما أو بأحدهما مانع من الوطء كالإحرام والصيام والحيض والنفاس والمرض والجب والعنة أو لم يكن.
__________
كتاب العدد
العدد جمع عدة بكسر العين فيهما وهي ما تعده من أيام أقرائها وحملها أو أربعة أشهر وعشر ليال قال ابن فارس والجوهري عدة المرأة أيام أقرائها والمرأة معتدة وهي في الشرع اسم لمدة معلومة تتربص فيها المرأة لتعرف براءة رحمها وذلك يحصل بوضع حمل أو مضي أقراء أو أشهر والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ} [البقرة: 228] {وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ وَأُولاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} [الطلاق: 4] {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْراً} [البقرة: 234] والأحاديث شهيرة في ذلك والمعنى يشهد له لأن رحم المرأة ربما كان مشغولا بماء شخص وتمييز الأنساب مطلوب في نظر الشارع والعدة طريق إليه "كل امرأة فارقها زوجها في الحياة قبل المسيس" وهو اللمس باليد ثم استعير للجماع لأنه مستلزم للمس غالبا "والخلوة فلا عدة" عليها إجماعا ل قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ} [الأحزاب: ] ولأن العدة إنما وجبت في الأصل لبراءة الرحم وكذا إذا كان بعدها والزوج ممن لا يولد لمثله وإن خلا بها خلافا لـ عمد الأدلة "وهي مطاوعة" مع علمه بها "فعليها العدة سواء كان بهما أو بأحدهما مانع من الوطء" شرعيا كان أو حقيقيا "كالإحرام والصيام والحيض والنفاس والمرض والجب والعنة أو لم يكن" لما روى أحمد والأثرم عن زرارة بن أوفى قال قضى الخلفاء الراشدون أن من أغلق بابا أو أرخى سترا فقد وجب المهر ووجبت العدة وهذه قضية اشتهرت ولم

إلا ألا يعلم بها كالأعمى والطفل فلا عدة عليهما والمعتدات على ستة أضرب إحداهن أولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن حرائر كن أو إماء من فرقة الحياة أو الممات.
__________
تنكر فكانت كالإجماع وضعف أحمد ما روي خلافه ولأنه عقد على المنافع فالتمكين منه يجري مجرى الاستيفاء في الأحكام كعقد الإجارة والآية مخصوصة بما ذكرناه ولا فرق بين أن يخلو بها مع المانع حقيقيا كان كالجب أو شرعيا كالصوم أو مع عدمه لأن الحكم من هاهنا معلق على الخلوة التي هي مظنة الإصابة دون حقيقتها وعنه لا يكمل الصداق مع وجود المانع فكذا يخرج في العدة وعنه أن صوم رمضان يمنع كمال الصداق مع الخلوة وهذا يدل على أن المانع متى كان متأكدا كالإحرام منع كمال الصداق مع الخلوة ولم تجب العدة فلو خلا بها واختلفا في المسيس قبل قول من يدعي الوطء احتياطا للأبضاع وأقرب إلى حال الخلوة وقيل يقبل قول المنكر وإن أنكر وطأها اعتدت كالموطوءة وقيل إن صدقته فلها حكم المدخول بها مطلقا إلا في حلها لمطلقها ثلاثا أو في الزنى فإنهما يجلدان فقط "إلا ألا يعلم بها كالأعمى والطفل فلا عدة عليها" ولا يكمل صداقها لأن المظنة لا تتحقق وكذا إن كانت صغيرة لا يوطأ مثلها أو لم تكن مطاوعة لعدم تحقق المظنة مع ظهور استحالة المسيس .
فرع : إذا تحملت ماء رجل أو قبلها أو لمسها فوجهان قال ابن حمدان إن كان ماء زوجها اعتدت وإلا فلا ولو وطئت في الدبر اعتدت.
"والمعتدات على ستة أضرب" وسيأتي الكلام عليهن ولم يجعل الآيسات من المحيض ضربا واللائي لم يحضن ضربا لاستواء عدتهما "إحداهن أولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن" بغير خلاف للآية "حرائر كن أو إماء من فرقة الحياة أو الممات" إلا ما روي عن ابن عباس وعن علي من وجه منقطع أنها تعتد أطول الأجلين وقاله أبو السنابل بن بعكك في حياة النبي صلى الله عليه وسلم فرد عليه النبي صلى الله عليه وسلم قوله وروي عن ابن عباس أنه رجع إلى قول الجماعة وآية الحمل متأخرة عن آية الأشهر قال ابن مسعود من شاء باهلته أو لاعنته أن الآية التي في سورة النساء القصرى {وَأُولاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} [الطلاق: 4] نزلت بعد آية.

والحمل الذي تنقضي به العدة ما يتبين فيه شيء من خلق الإنسان فإن وضعت مضغة لا يتبين فيها شيء من ذلك فذكر ثقات من النساء أنه مبتدأ خلق آدمي فهل تنقضي به العدة؟ على روايتين.
__________
البقرة {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ} [البقرة: 234] الآية والخاص مقدم على العام ولأنها معتدة حامل فتنقضي عدتها بوضعه كالمطلقة إذ الوضع أدل الأشياء على براءتها فلو ظهر بعضه فهي في عدتها حتى ينفصل باقيه وإن كانا اثنين أو أكثر لم تنقض عدتها إلا بوضع الآخر وعنه بالأول ذكرها ابن أبي موسى وقاله أبو قلابة وعكرمة ولكن لا تتزوج حتى تضع الآخر منهما وهذا شاذ مخالف لظاهر الكتاب وقول أهل العلم واحتج القاضي والأزجي بأن أول النفاس من الأول وآخره منه بأن أحكام الولادة تتعلق بأحد الولدين لأن انقطاع الرجعة وانقضاء العدة تتعلق بأحدهما لا بكل واحد منهما كذلك مدة النفاس وفيه نظر فلو وضعت واحدا وشكت في آخر لم تنقض عدتها حتى تزول الريبة "والحمل الذي تنقضي به العدة" ما تصير به أم ولد وهو "ما يتبين فيه شيء من خلق الإنسان" كالرأس واليد والرجل فتنقضي به العدة إجماعا حكاه ابن المنذر لأنه علم أنه حمل فيدخل في عموم النص.
الثاني ألقت مضغة لم يتبين فيها شيء من الخلقة فشهد ثقات من القوابل أن فيه صورة خفية بان بها أنها خلقة آدمي فكذلك
"فإن وضعت مضغة لا يتبين فيها شيء من ذلك فذكر ثقات من النساء أنه مبتدأ خلق آدمي فهل تنقضي به العدة على روايتين" هذا هو الثالث وفيه روايتان:
إحداهما تنقضي وجزم به في الوجيز وغيره كما لو تصور.
والثانية لا قدمها في "الكافي" وذكر أنها المنصوص وهي اختيار أبي بكر لأنه لم يصر ولدا أشبه العلقة
الرابع ألقت نطفة أو دما لا تدري هل هو ما يخلق منه آدمي أو لا فهذا لا يتعلق به شيء من الأحكام لأنه لم يثبت أنه ولد بالمشاهدة ولا بالبينة.

وإن أتت بولد لا يلحقه نسبه كامرأة الطفل لم تنقض عدتها به وعنه تنقضي به وفيه بعد وأقل مدة الحمل ستة أشهر وغالبها تسعة وأكثرها أربع سنين.
__________
الخامس إذا وضعت مضغة لا صورة فيها ولم تشهد القوابل أنه مبتدأ خلق آدمي لم تنقض ولا تنقضي بما قبل المضغة لا نعلم قيه خلافا إلا الحسن قال إذا علم أنه حمل انقضت به وفيه الغرة.
"وإن أتت بولد لا يلحقه نسبه كامرأة الطفل" و مجبوب ومطلقة عقب عقد ومن أتت به لدون نصف سنة منذ عقد عليها "لم تنقض عدتها به" نص عليه لأنه حمل ليس منه يقينا فلم يعتد بوضعه كما لو ظهر بعد موته فعلى هذا تعتد بالأشهر "وعنه تنقضي به" لأنه حمل فيدخل في عموم النص وفيه بعد ووجهه أن شرط انقضاء العدة بالحمل أن يكون حمل المفارق وهذا ليس حملا منه ضرورة أنه لا يلحقه نسبه وعنه من غير طفل للحوقه باستلحاقه وقيل تنقضي به العدة ولا يلحقه وفيه نظر "وأقل مدة الحمل ستة أشهر" وفاقا لما روى الأثرم والبيهقي عن أبي الأسود أنه رفع إلى عمر أن امرأة ولدت لستة أشهر فهم عمر برجمها فقال له علي ليس لك ذلك قال الله تعالى {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ} [البقرة: 233] وقال {وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلاثُونَ شَهْرا} [الاحقاف: 15] فحولان وستة أشهر ثلاثون شهرا لا رجم عليها فخلى عمر سبيلها وقال ابن عباس كذلك رواه البيهقي وذكر ابن قتيبة أن عبد الملك بن مروان ولد لستة أشهر.
"وغالبها تسعة" أشهر لأن غالب النساء كذلك يحملن وهذا أمر معروف بين الناس "وأكثرها أربع سنين" في ظاهر المذهب وقاله أكثر العلماء لأن ما لا نص فيه يرجع فيه إلى الوجود وقد وجد أربع سنين فروى الدار قطني عن الوليد بن مسلم قلت لمالك بن أنس عن حديث عائشة قالت لا تزيد المرأة في حملها على سنتين فقال سبحان الله من يقول هذا هذه جارتنا امرأة محمد بن عجلان امرأة صدق وزوجها رجل صدق حملت ثلاثة أبطن في اثنتي عشرة سنة.
وقال الشافعي بقي محمد بن عجلان في بطن أمه أربع سنين وقال أحمد :

وعنه سنتان وأقل ما يتبين به الولد: أحد وثمانون يوما .
فصل
الثاني: المتوفى عنها زوجها ، عدتها أربعة أشهر وعشر إن كانت حرةّ .
__________
نساء بني عجلان تحمل أربع سنين وإذا تقرر وجوده وجب أن يحكم به ولا يزاد عليه لعدم وجوده "وعنه سنتان" اختاره أبو بكر وغيره وقدمه في "الرعاية" لما روى الدارقطني بإسناد جيد عن جميلة بنت سعد قالت قالت عائشة لا تزيد المرأة في الحمل على سنتين رواه سعيد والبيهقي وقد أنكره مالك "وأقل ما يتبين به الولد أحد وثمانون يوما" وهو أقل ما تنقضي به العدة من الحمل وهو أن تضعه بعد ثمانين يوما منذ أمكنه وطؤها لحديث ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "إن أحدكم يجمع خلقه في بطن أمه أربعين يوما نطفة ثم يكون علقة مثل ذلك ثم يكون مضغة مثل ذلك" ولا شك أن العدة لا تنقضي بما دون المضغة فوجب أن يكون بعد الثمانين فأما بعد أربعة أشهر فليس فيه إشكال وقيل بل ثمانون ولحظتان وهو إذن مضغة غير مصور ويصور بعد أربعة أشهر.
فصل
"الثاني المتوفى عنها زوجها ما لم تكن حاملا عدتها أربعة أشهر وعشر إن كانت حرة" بالإجماع وسنده الآية وقول النبي صلى الله عليه وسلم "لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا" أي عشر ليال بعشرة أيام ولا شك أن اليوم مقدم على الليلة لا يجزئها إلا أربعة أشهر وعشرة أيام وسواء كانت بالغة أو غير بالغة ولا يعتبر وجود الحيض في عدة الوفاة في قول عامتهم والعشر المعتبرة فيها هي عشر ليال بأيامها وقاله الأكثر وقال الأوزاعي تجب عشر ليال وتسعة أيام لأن العشر تستعمل في الليالي دون الأيام وإنما دخلت الأيام اللاتي في أثناء الليالي تبعا وجوابه أن العرب تغلب حكم التأنيث في العدد خاصة على المذكر فتطلق لفظ الليالي وتريد الليالي بأيامها ل قوله تعالى لزكريا: {آيَتُكَ أَلاَّ تُكَلِّمَ النَّاسَ ثَلاثَ لَيَالٍ سَوِيّاً} [مريم: 10] يريد بأيامها وب قوله تعالى: { آيَتُكَ أَلاَّ تُكَلِّمَ النَّاسَ} [مريم: 10]

وشهران وخمسة أيام إن كانت أمة وسواء مات قبل الدخول أو بعده وإن مات زوج الرجعية استأنفت عدة الوفاة من حين موته وسقطت عدة الطلاق وإن طلقها في الصحة طلاقا بائنا ثم مات في عدتها لم تنتقل عن عدتها وإن كان الطلاق في مرض موته اعتدت أطول الأجلين من عدة الطلاق وعدة.
__________
ثَلاثَةَ أَيَّامٍ إِلاَّ رَمْزاً} [آل عمران: 41] يريد بلياليها لو نذر اعتكاف العشر الأخير من رمضان لزمه الليالي والأيام "وشهران وخمسة أيام إن كانت أمة" لأن الصحابة أجمعوا على أن عدة الأمة على النصف من عدة الحرة وقال ابن سيرين ما أرى عدة الأمة إلا كالحرة إلا أن تكون قد مضت سنة بعموم الآية وجوابه ما سبق فإن كان حملها من غيره اعتدت للزوج بعد وضع الحمل.
فرع: معتق بعضها بالحساب من عدة حرة وأمة ويجبر الكسر "وسواء مات قبل الدخول أو بعده" لعموم الآية لا يقال هلا حمل على المدخول بها ل قوله تعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ} [البقرة: 228] لأنه لا يصح قياسها على المطلقة إذ النكاح عقد عمر فإذا مات انتهى والشيء إذا انتهى تقررت أحكامه كالصيام بدخول الليل بخلاف الطلاق فإنه قطع للنكاح قبل حصول مقصوده أشبه فسخ الإجارة قبل التسليم ولأن المطلقة إذا أتت بولد أمكن تكذيبها بنفيه بخلاف الميت "وإن مات زوج الرجعية استأنفت عدة الوفاة من حين موته" لأنها زوجة فتدخل في عموم قوله تعالى: {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ} [البقرة: 234] "وسقطت عدة الطلاق" لأنها معتدة بالوفاة فلا يجتمع معها غيرها إجماعا حكاه ابن المنذر وعنه تعتد أطول الأجلين وبعده في "الشرح" "وإن طلقها في الصحة طلاقا بائنا ثم مات في عدتها لم تنتقل عن عدتها" وتبني على عدة الطلاق مطلقا ولا تعتد للوفاة للآية ولأنها أجنبية منه في نكاحه وميراثه وتحل له أختها فلم تعتد لوفاته كما لو انقضت عدتها وعنه تعتد للوفاة إن ورثت اختارها جماعة كما لو طلقها في مرض موته وليس بشيء فإن الحمل تنقضي بوضعه كل عدة ولا يجب عليها الاعتداد بغيره "وإن كان الطلاق في مرض موته اعتدت أطول الأجلين من عدة الطلاق وعدة الوفاة" نص عليه وهو المذهب لأنها وارثة فيجب عليها أن تعتد للوفاة.

الوفاة وإن ارتابت المتوفى عنها لظهور أمارات الحمل من الحركة وانتفاخ البطن وانقطاع الحيض قبل أن تنكح لم تزل في عدة حتى تزول الريبة وإن تزوجت قبل زوالها لا يصح النكاح وإن ظهر بها ذلك بعد نكاحها لم تفسد به لكن إن أتت بولد لأقل من ستة أشهر منذ نكحها فهو باطل وإلا فلا.
__________
ومن حيث إنها مطلقة يجب عليها أن تعتد للطلاق فيجب أن تعتد بأطولهما ضرورة أنها لا تخرج عن العهدة بيقين إلا بذلك وعنه تعتد لطلاق لأنه مات وليست زوجة له لأنها بائن من النكاح فلا تكون منكوحة وكالتي لا ترث وعنه تعتد للوفاة فقط ذكرهما في "المجرد" ولأنها ترثه أشبهت الرجعية وعلم منه أن من لا ترثه كالأمة والذمية ومن جاءت البينونة من قبلها فلا يلزمها سوى عدة الطلاق رواية واحدة ذكره في "المحرر" وفي "الواضح" تعليله يدل على التفرقة.
فرع إذا مات المريض المطلق بعد عدة طلاق رجعي أو كان طلاقه قبل الدخول فليس عليها عدة وفاة وعنه بلى إن ورثته اختارها أبو بكر وكذا من أبانها في مرضه قبل الدخول أو بعده فاعتدت ثم مات.
"وإن ارتابت المتوفى عنها لظهور أمارات الحمل من الحركة وانتفاخ البطن وانقطاع الحيض قبل أن تنكح لم تزل في عدة حتى تزول الريبة" وتبقى في حكم الاعتداد إلى أن تزول الريبة فإن بان حملا انقضت عدتها بوضعه فإن زالت وبان نص عليه أنه ليس بحمل تبينا أن عدتها انقضت بالشهور أو بالأقراء إن كان فارقها في الحياة "وإن تزوجت قبل زوالها" أي زوال الريبة "لا يصح النكاح" لأنها تزوجت وهي في حكم المعتدات وقيل يصح إذا كان بعد انقضاء العدة "وإن ظهر بها ذلك بعد نكاحها لم تفسد به" لأنه وجد بعد قضاء العدة ظاهرا والحمل مع الريبة مشكوك فيه فلا يزول ما حكمنا بصحته ولا يحل لزوجها وطؤها حتى تزول الريبة لشكنا في حل وطئها لقوله عليه السلام "من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يحل له أن يسقي ماءه زرع غيره" لكن إن أتت بولد لأقل من ستة أشهر منذ نكحها الثاني ووطئها فهو" أي النكاح "باطل" لأنه نكحها وهي حامل من غيره "وإلا فلا" أي إذا أتت به لأكبر من ذلك فإن

وإذا مات عن امرأة نكاحها فاسد فقال القاضي عليها عدة الوفاة وقال ابن حامد لا عدة عليها للوفاة في ذلك فإن كان النكاح مجمعا على بطلانه لم تعتد للوفاة من أجله
فصل
الثالث: ذات القرء التي فارقها في الحياة بعد دخوله بها.
__________
النكاح صحيح لأن الولد أمكن أن يكون من الثاني فلم يصادف نكاحها له مبطل فلم يبطل لأن الولد لاحق به فلو ظهرت الريبة بعد العدة وقبل النكاح أو بعده قبل الدخول فوجهان.
أحدهما: لا يحل لها أن تتزوج وإن فعلت لم يصح لأنها شاكة في انقضاء عدتها.
والثاني يحل لها ويصح لأنا حكمنا بانقضاء عدتها.
فلا يتغير الحكم بالشك بدليل أن حكم الحاكم لا يتغير بتغيير اجتهاده ورجوع الشهود "وإذا مات عن امرأة نكاحها فاسد فقال القاضي عليها عدة الوفاة نص عليه" في رواية جعفر بن محمد واختارها أبو بكر وقدمها الأكثر لأنه نكاح يلحق به النسب فوجبت به العدة كالصحيح وإن فارقها في الحياة بعد الإصابة اعتدت بثلاثة قروء أو بثلاثة أشهر إن لم يكن بغير خلاف وإن كان قبل الخلوة فلا عدة عليها كالصحيح بل أولى وإن كان بعدها قبل الإصابة فالمنصوص أن عليها العدة لأنه أجري مجرى الصحيح في لحوق النسب فكذا في العدة "وقال ابن حامد لا عدة عليها للوفاة في ذلك" لأنه لا يثبت الحمل فلم يوجب العدة كالباطل فعلى هذا إن كان قبل الدخول فلا عدة عليها وإن كان بعده اعتدت "فإن كان النكاح مجمعا على بطلانه" كذات محرم ومطلقته ثلاثا لم تعتد للوفاة من أجله لأن النكاح المذكور وجوده كعدمه للإجماع على بطلانه.
فصل
"الثالث: ذات القرء التي فارقها في الحياة بعد دخوله بها ولو بطلقة ثالثة

وعدتها ثلاثة قروء إن كانت حرة وقرءان إن كانت أمة والقرء: الحيض في أصح الروايتين.
__________
إجماعا "وعدتها ثلاثة قروء إن كانت حرة" أو بعضها ل قوله تعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ} [البقرة: من الآية228] "وقرءان إن كانت أمة" في قول أكثر العلماء لما روت عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان" رواه أبو داود والترمذي وقال حديث غريب لا نعرفه مرفوعا إلا من حديث مظاهر بن أسلم ولا نعرف له في العلم غير هذا الحديث وعن ابن عمر نحوه رواه ابن ماجة والدار قطني من رواية عطية وهو ضعيف وهو قول عمر وعلي وابن عمر ولا يعرف لهم في الصحابة مخالف وكالحد وكان القياس يقتضي أن تكون حيضة ونصفا كما كان حدها على النصف من الحرة إلا أن الحيض لا يتبعض فوجب تكميله كالمطلقة ولهذا قال عمر لو أستطيع أن أجعل العدة حيضة ونصفا لفعلت رواه البيهقي ولا يصح للجهالة أو الانقطاع والمدبرة والمكاتبة وأم الولد كالأمة.
"والقرء الحيض في أصح الروايتين" القروء في كلام العرب تقع على الحيض والطهر جميعا فهو من الأسماء المشتركة قال الخليل يقال أقرأت المرأة إذا دنا حيضها وأقرأت إذا دنا طهرها وقال أحمد بن يحيى ثعلب القروء الأوقات فقد يكون حيضا وقد يكون طهرا والقول بأنه الحيض هو الأشهر لأنه يطلق تارة ويراد به الانتقال يقال قرأ النجم أي انتقل من محل إلى آخر ويراد به الجمع يقال ما قرأت الناقة أي لم تجمع في بطنها ولدا فالأخذ به أولى لأن فيه جمعا بين حقيقتين وهذا هو الأظهر عن أحمد صححه في "المستوعب" وجزم به في "الوجيز" وقدمه في الرعاية و"الفروع" وهو قول عمر وعلي وابن عباس وروي عن أبي بكر وعثمان وأبي موسى وعبادة وأبي الدر داء قال أحمد في رواية الأثرم كنت أقول إنه الأطهار ثم وفقت لقول الأكابر ولأنه لم يعهد في لسان الشرع استعماله بمعنى الطهر في موضع واستعمل بمعنى الحيض في غير حديث وظاهر النص يقتضي وجوب التربص بثلاثة كاملة ومن جعل القروء الأطهار لم يوجب ثلاثة ولأن العدة استبراء فكانت بالحيض

ولا تعتد بالحيضة التي طلقها فيها حتى تأتي بثلاث كاملة بعدها فإذا انقطع دمها من الثالثة حلت في إحدى الروايتين والأخرى لا تحل حتى تغتسل والرواية الثانية القروء الأطهار.
__________
كاستبراء الأمة "ولا تعتد بالحيضة التي طلقها فيها حتى تأتي بثلاث كاملة بعدها" لا نعلم فيها خلافا ورواه البيهقي بإسناد رجاله ثقات عن ابن عمر ولأن المطلقة فيها لم يبق منها ما يتم مع اثنتين ثلاثة كاملة فلا يعتد بها ولأن الطلاق في الحيض إنما حرم للضرر بتطويل العدة فلو اعتدت بالحيضة المطلق فيها لكانت العدة حينئذ أقصر "فإذا انقطع دمها من الثالثة حلت في إحدى الروايتين" قدمها في "الكافي" و"الرعاية" واختارها أبو الخطاب للآية وقد كملت القروء بوجوب الغسل عليها ووجوب الصلاة وفعل الصيام وصحته منها ولأنه لم يبق حكم العدة في الميراث ووقوع الطلاق بها واللعان والنفقة فكذا هنا "والأخرى لا تحل حتى تغتسل" اختارها الخرقي والقاضي والشريف والشيرازي اعتمادا على أن هذا قول أكابر الصحابة قال أحمد روي عن ابن عباس أنه كان يقول إذا انقطع الدم من الحيضة الثالثة فقد بانت منه وهو أصح في النظر قيل له فلم لا تقول به قال ذلك يقول به عمر وعلي وابن مسعود فأنا انتهيت أن أخالفهم يعني اعتبار الغسل ويرشحه أن الظاهر إنما تركوه عن توقيف ممن له البيان وروي عن أبي بكر وعثمان وأبي موسى وعبادة وأبي الدرداء وظاهره ولو فرطت في الغسل سنين حتى قال به شريك عشرين سنة وحكاه في الهدي رواية ولكن إذا طلقها وهي حامل فوضعت بعد ذلك انقضت عدتها وإن لم تغتسل نص عليه وعنه أنها في عدتها وله رجعتها حتى يمضي وقت الصلاة التي طهرت في وقتها وجزم به في "الوجيز" فعلى هذا تنقطع بقية الأحكام من قطع الإرث والطلاق واللعان والنفقة بانقطاع الدم رواية واحدة وجعلها ابن عقيل على الخلاف والرواية الثانية القروء الأطهار وهو قول زيد وابن عمر وعائشة رواه الشافعي عنهم بإسناد جيد وقال الشافعي أنا مالك عن ابن شهاب سمعت أبا بكر بن عبد الرحمن يقول ما أدركت أحدا من فقهائنا إلا وهو يقول هذا قال ابن عبد البر ورجع إليه أحمد قال في رواية الأثرم رأيت الأحاديث عمن قال القروء الحيض تختلف والأحاديث عمن قال : إنه

ويعتد بالطهر الذي طلقها فيه قرءا ثم إذا طعنت في الحيضة الثالثة حلت.
__________
الأطهار صحاح قوية والعمدة فيه قوله تعالى: {فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ} [الطلاق: 1] أي في عدتهن كقوله: {وَنَضَعُ الْمَوَازِينَ الْقِسْطَ لِيَوْمِ الْقِيَامَةِ } [الانبياء: 47] أي في يوم القيامة والمشروع الطلاق في الأطهار لا في الحيض إجماعا وحديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض وأمره النبي صلى الله عليه وسلم بمراجعتها ولأنها عدة عن طلاق مجرد مباح فوجب أن يعتبر عقيب الطلاق كعدة الآيسة والصغيرة وجوابه بأن المراد ب قوله تعالى: {فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ} ثلاث مستقبلات لعدتهن كما تقول لقيته لثلاث بقين من الشهر أي مستقبلات لثلاث وقال ابن عمر وقرأ النبي صلى الله عليه وسلم {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن في قبل عدتهن} رواه أبو داود والنسائي.
"ويعتد بالطهر الذي طلقها فيه قرءا" لأن الطلاق إنما حرم في الحيض دفعا للضرر عنها بتطويل العدة عليها فلو لم تعتد ببقية الطهر قرءا كان الطلاق في الطهر أضر بها وأطول عليها وقال الزهري إنها تعتد بثلاثة قروء سوى الطهر الذي طلقها فيه "ثم إذا طعنت في الحيضة الثالثة" أو الأمة في الثانية "حلت" قاله ابن عمر وزيد وعائشة رواه عنهم الأثرم لأنها لو لم تحل بذلك لأدى إلى إيجاب أكثر من ثلاثة قروء وذلك مخالف للنص وقيل لا تنقضي العدة حتى يمضي من الدم يوم وليلة لجواز أن يكون الدم دم فساد فلا تنقضي العدة حتى يزول الاحتمال وليس من العدة في الأصح وإن طلقها في سلخ طهر أو علقه على سلخه فأول عدتها. أول طهر يأتي بعد حيضة.
فرع: كل فرقة بين زوجين بعد الدخول فعدتها عدة طلاق في قول أكثر العلماء وعن ابن عباس عدة الملاعنة تسعة أشهر عن عثمان وابن عمر وابن عباس وإسحاق عدة المختلعة بحيضة ورواه ابن القاسم عن أحمد واختاره الشيخ تقي الدين في بقية الفسوخ وأومأ إليه في رواية صالح لما روى ابن عباس أن امرأة ثابت بن قيس اختلعت من زوجها فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم أن تعتد بحيضة رواه أبو داود والنسائي والترمذي وقال حسن غريب وجوابه عموم الآية.

فصل
الرابع: اللائي يئسن من المحيض واللائي لم يحضن فعدتهن ثلاثة أشهر إن كن حرائر ، وإن كن إماء فشهران . وعنه ثلاثة . وعنه شهر ونصف.
__________
وكفرقة غير الخلع وحديثهم قال أبو بكر هو ضعيف مرسل وقول عثمان وابن عباس قد خالفه عمر وعلي وقولهما أولى والصحيح عن ابن عمر أن عدتها عدة المطلقة رواه مالك فصل.
"الرابع اللائي يئسن من المحيض واللائي لم يحضن فعدتهن ثلاثة أشهر إن كن حرائر" إجماعا ل قوله تعالى: {وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ} [الطلاق: 4] الآية الطلاق فإن كان الطلاق في أول الشهر كفى ثلاثة أشهر بالأهلة للنص وإن كان في أثنائه اعتدت بقيتهم ثم اعتدت شهرين بالأهلة ثم من الثالث تمام ثلاثين يوما جزم به في "الكافي" وغيره وقدمه في "المستوعب" ونصره في "الشرح" وقاله أكثر العلماء لأن الأصل الهلال فلا يرجع إلى العدد إلا عند التعذر وعنه يعتبر الجميع بالعدد وهو قول بنت الشافعي لأنه إذا حسب الأول بالعدد كان ابتداء الثاني من نصف الشهر وكذلك الثالث قلنا لا يلزم إتمام الشهر الأول من الثاني بل من الرابع ويحتسب من الساعة التي فارقها فيها الأكثر وقال ابن حامد يحتسب بأول الليل أو النهار لأن حساب الساعات يشق فسقط اعتباره وجوابه قوله تعالى: {فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ} [الطلاق: 4] فلا تجوز الزيادة بغير دليل وحساب الساعات ممكن إما يقينا وإما استظهارا "وإن كن إماء فشهران" هذا أكثر الروايات عنه واختارها الأكثر واحتج فيه بقول عمر رواه الأثرم ولأن كل شهر مكان قرء وعدتها بالأقراء قرآن فكذا هنا "وعنه ثلاثة" روى عنه الحسن ومجاهد وقدمه في "الرعاية الكبرى" لعموم الآية ولأن اعتبار الشهور لمعرفة براءة الرحم ولا يحصل بأقل من ثلاثة "وعنه شهر ونصف" نقلها الميموني والأثرم واختارها وقاله علي وابن عمر لأن عدتها نصف عدة .

وعدة أم الولد عدة الأمة عدة المعتق بعضها بالحساب من عدة حرة وأمة وحد الإياس : خمسون سنة وعنه أن ذلك حده في نساء العجم وحده في نساء العرب ستون سنة وإن حاضت الصغيرة في عدتها انتقلت إلى القروء.
__________
الحرة وإنما كملنا الإقراء لتعذر تنصيفها ومن رد الرواية الثانية قال هي مخالفة لإجماع الصحابة لأنهم اختلفوا على القولين أي الأول والثالث فلا يجوز إحداث ثالث لأنه يفضي إلى تخطئتهم وخروج الحق عن قول جميعهم ولا يجوز ذلك ولأنها معتدة بغير الحمل فكانت دون الحرة كذات القروء والمتوفى عنها زوجها وأغرب منه رابعة أن عدتها شهر فقط "وعدة أم الولد" والمكاتبة والمدبرة "عدة الأمة" لأنها أمة مملوكة ولأن أم الولد أمة في كل أحكامها إلا في جواز بيعها "وعدة المعتق بعضها بالحساب من عدة حرة وأمة" فإذا كان نصفها حرا فعلى الأولى عدتها شهران ونصف وعلى الثالثة شهران وسبعة أيام ونصف وقال السامري شهران وثمانية أيام وعلى الثانية تساوي الحرة وذكر أبو بكر وقدمه في "الترغيب" أن عدتها كحرة على الروايات وهي كالحرة إذا اعتدت بالحمل لأن عدة الحامل لا تختلف بالحرية والرق "وحد الإياس خمسون سنة" لقول عائشة لن ترى ولدا بعد خمسين سنة "وعنه أن ذلك حده في نساء العجم وحده في نساء العرب ستون سنة" ذكر الزبير ابن بكار في كتاب "النسب" أن هندا بنت أبي عبيدة بن عبد الله بن زمعة ولدت موسى بن عبد الله بن حسين بن حسن بن علي بن أبي طالب ولها ستون سنة وقال يقال إنه لن تلد بعد خمسين سنة إلا عربية ولا تلد بعد الستين إلا قرشية ولأنهن أقوى حيلة وطبيعة قال المؤلف والصحيح أنها متى بلغت خمسين سنة فانقطع حيضها عن عادتها مرات بغير سبب فقد صارت آيسة وإن انقطع قبل ذلك فكمن انقطع حيضها لا تدري ما رفعه وإن رأت الدم بعد الخمسين على العادة فهو حيض على الصحيح وإن رأته بعد الستين فقد تيقن أنه ليس بحيض فلا تعتد به وتعتد بالأشهر كالتي لا ترى دما.
"وإن حاضت الصغيرة في عدتها انتقلت إلى القروء" لأن الشهور بدل

ويلزمها إكمالها وهل تحسب ما قبل الحيض قرءا إذ قلنا القروء الأطهار؟ على وجهين وإن يئست ذات القروء في عدتها انتقلت إلى عدة الآيسات وإن عتقت الأمة الرجعية في عدتها بنت على عدة حرة وإن كانت بائنا بنت على عدة أمة.
__________
عنها فإذا وجد المبدل بطل حكم البدل كالتيمم مع الماء "ويلزمها إكمالها" أي إكمال ثلاثة قروء لأن إكمالها واجب على معتدة بها "وهل يحسب ما قبل الحيض قرءا؟ إذا قلنا القروء الأطهار على وجهين" كذا أطلقهما في "المحرر" و"الفروع".
أحدهما: تعتد به لأنه طهر قبل الحيض أشبه الطهر بين الحيضتين.
والثاني: لا يحسب وهو أشهر لأن القرء هو الطهر بين الحيضتين، وهذا لم يتقدمه حيض أما لو حاضت بعد انقضاء عدتها بالشهور ولو بلحظة لم يلزمها استئناف العدة لأنه حدث بعد انقضاء العدة أشبه ما لو حدث بعد طول الفصل.
"وإن يئست ذات القروء في عدتها انتقلت إلى عدة الآيسات" أي تبدأ بثلاثة أشهر لأن العدة لا تلفق من جنسين وقد تعذر الحيض فتنتقل إلى الأشهر لأنها عجزت عن الأصل وكالمتيمم "وإن عتقت الأمة الرجعية في عدتها بنت على عدة حرة" نص عليه لأن الحرية وجدت وهي زوجة فوجب أن تعتد عدة الحرة كما لو عتقت قبل الطلاق وإن كانت بائنا بنت على عدة أمة" نص عليه لأن الحرية لم توجد وهي زوجة فوجب أن تبني على عدة أمة وكالمدبرة ولم يلزمها الانتقال إلى عدة الحرة كما بعد انقضاء العدة.
فرع: إذا أعتقت الأمة تحت عبد فاختارت نفسها اعتدت كحرة لأنها بانت من زوجها وهي حرة وروى الحسن أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بريرة بذلك وإن طلقها رجعيا فأعتقها سيدها بنت على عدة حرة سواء فسخت أو أقامت على النكاح وإن لم تفسخ فراجعها في عدتها فلها الخيار فإن اختارت الفسخ قبل المسيس فهل تستأنف أو تبني على ما مضى فيه وجهان فإن قلنا تستأنف فإنها تستأنف عدة حرة ولذلك تبني عليها .

فصل
الخامس: من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه اعتدت سنة تسعة أشهر للحمل وثلاثة للعدة وإن كانت أمة اعتدت بأحد عشر شهرا ويحتمل أن يقعد الحمل أربع سنين
__________
فصل
"الخامس: من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه" أي لا تعلم سببه "اعتدت سنة تسعة أشهر للحمل" أي منذ أن انقطع لتعلم براءتها من الحمل لأنها غالب مدته .
"وثلاثة للعدة" رواه الشافعي بإسناد جيد من حديث سعيد بن المسيب عن عمر قال الشافعي هذا قضاء عمر في المهاجرين والأنصار لا ينكره منهم منكر علمناه وقال تكون في عدة أبدا حتى تحيض أو تبلغ سن الإياس فتعتد ثلاثة أشهر وقاله أهل العراق واعتمد على قول ابن مسعود رواه البيهقي ولأن الاعتداد بالأشهر جعل بعد الإياس فلم يجز قبله كما لو تباعد حيضها لعارض وجوابه الإجماع ولأن الغرض بالاعتداد معرفة براءة رحمها وهذا يحصل به براءة الرحم فاكتفي به ولهذا اكتفي في حق ذات القروء بثلاثة أقراء وفي حق الآيسة بثلاثة أشهر ولو روعي اليقين لاعتبر أقصر مدة الحمل "وإن كانت أمة اعتدت بأحد عشر شهرا" تسعة للحمل وشهرين للعدة لأن مدة الحمل تتساوى فيه الحرة والأمة لكونه أمرا حقيقيا وإذا قلنا عدتها شهر ونصف فتكون عدتها عشرة أشهر ونصف وعلى الثانية هي كالحرة "ويحتمل أن يقعد الحمل أربع سنين" حكاه في "المحرر" وغيره قولا لأنه أكثر مدة الحمل فلا تعلم البراءة يقينا إلا بذلك ثم تعتد كآيسة وجوابه قول ابن عباس لا تطولوا عليها الشقة كفاها تسعة أشهر لظهور براءتها من الحمل بغالب مدته ولأن في قعودها أربع سنين ضررا لأنها تمنع من الأزواج وتحبس عنه ويتضرر الزوج بإيجاب النفقة والسكنى عليه
تنبيه : إذا حاضت بعدها لم تنقض به العدة وقيل بلى ما لم تتزوج جزم

وعدة الجارية التي أدركت فلم تحض ، والمستحاضة الناسية لعادتها :ثلاثة أشهر. وعنه :سنة.
__________
به السامري وغيره وإن حاضت فيها اعتدت بالأقراء وإن حاضت بعد النكاح فلا والنكاح باق.
قال ابن حمدان وكذا الخلاف إن اعتدت الكبيرة بالشهور ثم حاضت قبل النكاح أو بعده وفيه شيء فإن حاضت حيضة ثم ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه اعتدت سنة في وقت انقطاع الحيض نص عليه وقال أذهب إلى حديث عمر قال ابن المنذر قضى به عمر بين المهاجرين والأنصار "وعدة الجارية التي أدركت فلم تحض" ثلاثة أشهر في قول الخرقي وأبي بكر وقدمه في "الكافي" و"الرعاية" وجزم به في "الوجيز" ل قوله تعالى: {وَاللاَّئِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ} [الطلاق: 4] الآية ولأن الاعتبار بحال المعتدة لا بحال غيرها ولهذا لو حاضت لعشر سنين اعتدت بالحيض وفارق من ارتفع حيضها فإنها من ذوات القروء "والمستحاضة الناسية لعادتها" ولا تمييز لها "ثلاثة أشهر" قدمه في "المحرر" و"الفروع" وجزم به في "الوجيز" لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر حمنة بنت جحش أن تجلس في كل شهر ستة أيام أو سبعة فجعل لها حيضة في كل شهر بدليل أنها تترك فيها الصلاة ونحوها ويثبت فيه سائر أحكام الحيض كذا هنا ومنه لها عادة أو تمييز عملت بهما وإن عملت لها حيضة في كل مدة كشهر اعتدت بتكرارها نص عليه.
وفي "عمد الأدلة" المستحاضة الناسية لوقت حيضها تعتد ستة أشهر "وعنه سنة" أما في الأولى فاختاره القاضي وأصحابه وقدمه في "المستوعب" قال القاضي هذه الرواية أصح لأنه أتى عليها زمن الحيض فلم تحض أشبه من ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه وضعفها أبو بكر وقال رواه أبو طالب فخالف فيها أصحابه وأما في الثانية فلأنها لم تتيقن لها حيضا مع أنها من ذوات القروء أشبهت التي ارتفع حيضها.
قال في "الكافي" والأول أولى فينبغي أن يقال متى حكمنا بأن حيضها سبعة أيام من كل شهر فمضى لها شهران بالهلال وسبعة أيام من أول الثالث فقد انقضت عدتها فإن قلنا القروء الأطهار فطلقها في آخر شهر ثم مر لها

فأما التي عرفت ما رفع الحيض من مرض أو رضاع ونحوه فلا تزال في عدة حتى يعود الحيض فتعتد به إلا أن تصير آيسة فتعتد عدة آيسة حينئذ.
__________
شهران وهل الثالث انقضت عدتها.
"فأما التي عرفت ما رفع الحيض من مرض أو رضاع ونحوه فلا تزال في عدة حتى يعود الحيض فتعتد به" لما روى الشافعي عن سعيد بن سالم عن ابن جريج عن عبد الله بن أبي بكر أنه أخبره أن حبان بن منقذ طلق امرأته وهو صحيح وهي مرضع فمكثت سبعة أشهر لا تحيض يمنعها الرضاع ثم مرض حبان فقيل له إن مت ورثتك فجاء إلى عثمان وأخبره بشأن امرأته وعنده علي وزيد فقال لهما عثمان ما تريان فقالا نرى أنها ترثه إن مات ويرثها إن ماتت فإنها ليست من القواعد اللائي يئسن من المحيض وليست من اللائي لم يحضن ثم هي على عدة حيضها ما كان من قليل وكثير فرجع حبان إلى أهله فانتزع البنت منها فلما فقدت الرضاع حاضت حيضة ثم أخرى ثم مات حبان قبل أن تحيض الثالثة فاعتدت عدة الوفاة وورثته.
ورواه البيهقي عن محمد بن يحيى بن حبان أنه كان عنده امرأتان هاشمية وأنصارية فطلق الأنصارية وهي ترضع فمرت لها سنة ثم مات ولم تحض فاختصموا إلى عثمان فقضى لها بالميراث فلامت الهاشمية عثمان فقال هذا عمل ابن عمك يعني علي بن أبي طالب وليس فيه ذكر زيد ومحمد هذا توفي سنة إحدى وعشرين ومائة وهو ابن أربع وتسعين سنة ولأنها من ذوات القروء والعارض الذي منع الدم يزول فانتظر زواله.
"إلا أن تصير آيسة فتعتد عدة آيسة حينئذ" لأنها آيسة أشبهت سائر الآيسات وعنه ينتظر زواله ثم إن حاضت اعتدت به وإلا بسنة وهو ظاهر عيون المسائل و"الكافي" ونقل ابن هانئ تعتد سنة ونقل حنبل إن كانت لا تحيض أو ارتفع حيضها أو صغيرة فعدتها ثلاثة أشهر ونقل أبو الحارث في أمة ارتفع حيضها لعارض تستبرأ بتسعة أشهر للحمل وشهر للحيض واختار الشيخ تقي الدين إن علمت عدده فكآيسة وإلا سنة.

فصل
السادس امرأة المفقود الذي انقطع خبره لغيبة ظاهرها الهلاك كالذي يفقد من بين أهله أو في مفازة ، أو بين الصفين إذا قتل قوم ، أو من غرق مركبه ونحو ذلك فإنها تتربص أربع سنين، ثم تعتد للوفاة.
__________
فصل
"السادس امرأة المفقود" حرة كانت أو أمة "الذي انقطع خبره لغيبة ظاهرها الهلاك كالذي يفقد من بين أهله" ليلا أو نهارا "أو في مفازة" مهلكة كبرية الحجاز "أو بين الصفين إذا قتل قوم أو من غرق مركبه ونحو ذلك" كالذي يخرج إلى الصلاة فلا يرجع أو يمضي إلى مكان قريب ليقضي حاجته ثم يرجع ولا يظهر له خبر "فإنها تتربص أربع سنين" أكثر مدة الحمل "ثم تعتد للوفاة" هذا المذهب
قال الأثرم قلت لأبي عبد الله تذهب إلى حديث عمر وهو أن رجلا فقد فجاءت امرأته إلى عمر فذكرت ذلك له فقال تربصي أربع سنين ففعلت ثم أتته فقال تربصي أربعة أشهر وعشرا ففعلت ثم أتته فقال أين ولي هذا الرجل فجاؤوا به فقال طلقها ففعل فقال عمر تزوجي من شئت رواه الأثرم والجوزجاني والدارقطني قال أحمد هو أحسنها يروى عن عمر من ثمانية وجوه ثم قال زعموا أن عمر رجع عن هذا هؤلاء الكذابون وقال من ترك هذا أي شيء يقول هو عن خمسة من الصحابة عمر وعثمان وعلي وابن عباس وابن الزبير ونقل عنه أبو الحارث كنت أقول ذلك وقد ارتبت فيه اليوم وهبت الجواب لاختلاف الناس وكأني أحب السلامة قال أصحابنا هذا توقف يحتمل الرجوع عما قاله أولا وتكون زوجته حتى يثبت موته أو يمضي زمن لا يعيش في مثله ويحتمل التورع عما قاله أولا قال القاضي أكثر أصحابنا أن المسألة رواية واحدة وعندي أنها على روايتين وقال أبو بكر إن صح الاختلاف ألا يحكم بحكم ثان إلا بدليل على الانتقال وإن ثبت الإجماع فالحكم فيه على ما نص عليه وعنه لا يحل حتى تمضي مدة لا يعيش في مثلها غالبا قدمه

وهل يفتقر إلى رفع الأمر إلى الحاكم ، ليحكم بضرب المدة وعدة الوفاة؟ على روايتين. وإذا حكم الحاكم بالفرقة نفذ حكمه في الظاهر دون الباطن . فلو طلق الأول صح طلاقه. ويتخرج أن ينفذ حكمه باطنا؛
__________
الحلواني وعنه حتى يعلم خبره فيقف ما رأى الحاكم وعنه يعتبر أن يطلقها الولي بعد تربصها اختاره ابن أبي موسى فتعتد عدة طلاق لقول عمر وعلي وجابر و"المذهب" أنه لا يعتبر ذلك وهو قول ابن عمر وابن عباس وهو القياس وقال ابن عقيل لا يعتبر فسخ النكاح الأول على الأصح "وهل يفتقر إلى رفع الأمر إلى الحاكم بضرب المدة وعدة الوفاة على روايتين" كذا في "المحرر" و"الفروع"
إحداهما يفتقر قدمها في الرعاية وجزم بها في "الوجيز" لأنها مدة مختلف فيها أشبهت مدة العنة فعلى هذا يكون ابتداء المدة من حين ضربها الحاكم وقيل منذ انقطع خبره جزم به في "الرعاية".
والثانية : وهي الأصح أنه لا يفتقر فلو مضت المدة والعدة تزوجت بلا حكم ولأن هذا ظاهر في موته أشبه ما لو قامت به بينة فيكون ابتداء المدة من حين انقطع خبره وبعد أثره
فرع: إذا اختارت المقام فلها النفقة مدة حياته وإن رفعت أمرها إلى الحاكم فضرب لها المدة فلها النفقة مدة التربص والعدة وبعدها حتى يحكم بالفرقة وإن حكم بفراقها انقطعت نفقتها وذكر ابن الزاغوني أنها إذا شرعت في عدة الوفاة لا نفقة لها "وإذا حكم الحاكم بالفرقة" وفي المستوعب والرعاية أو انقضت المدة "نفذ حكمه في الظاهر" لأن عمر لما حكم بالفرقة نفذ ظاهرا ولو لم ينفذ لما كان في حكمه
فائدة : "دون الباطن" لأن حكم الحاكم لا يغير الشيء عن صفته في الباطن "فلو طلق الأول صح طلاقه" لأنا حكمنا بالفرقة بناء على أن الظاهر هلاكه فإذا ثبتت حياته انتقض الظاهر ولم يبطل طلاقه كما لو شهدت به بينة كاذبة وكذا إن ظاهر أو آلى أو قذف لأن نكاحه باق بدليل تخييره في أخذها
"ويتخرج أن ينفذ حكمه باطنا" هذه رواية قال أبو الخطاب: وهو

فينفسخ نكاح الأول، ولا يقع طلاقه . وإذا فعلت ذلك ثم تزوجت ،ثم قدم زوجها الأول ،ردت إليه إن كان قبل دخول الثاني بها . وإن كان بعده خير الأول بين أخذها منه، وبين تركها مع الثاني ويأخذ صداقها منه. وهل يأخذ صداقها الذي أعطاها، أو الذي أعطاها الثاني. على روايتين.
__________
القياس لأنه ينفذ باطنا في العقود والفسوخ في قول وهذا فسخ فتكون زوجة الثاني ولا خيار للأول "فينفسخ نكاح الأول ولا يقع طلاقه" لأنها بانت بفرقة الحاكم في محل مختلف فيه كما لو فسخ نكاحها لعسرته أو عنته فلهذا لم يقع طلاقه ويتوجه عليهما الإرث "وإذا فعلت" ذلك أي تربصت أربع سنين واعتدت للوفاة "ثم تزوجت ثم قدم زوجها الأول ردت إليه" لأنا تبينا حياته أشبه ما لو شهدت بينة بموته فبان حيا ولأنه أحد الملكين أشبه ملك المال وعلم منه أنها إذا لم تتزوج فإنها ترد إليه مطلقا وكذا إن كان بعد أن تزوجت "إن كان قبل دخول الثاني بها" فتكون زوجة الأول رواية واحدة لأن النكاح كان باطلا لأنه صادف امرأة ذات زوج وتعود إليه بالعقد الأول وليس على الثاني صداق لبطلان نكاحه ولم يتصل به دخول وعنه يخير حكاها القاضي وأخذها من قول أحمد إذا تزوجت امرأته فجاء خير بين امرأته وبين الصداق "وإن كان بعده" أي بعد دخول الثاني بها ووطئه "خير الأول بين أخذها منه" فتكون امرأته بالعقد الأول "وبين تركها مع الثاني" لقول عمر وعثمان وعلي وقضى به ابن الزبير ولم يعرف لهم مخالف فكان كالإجماع فعلى هذا إن أمسكها الأول فهي زوجته بالعقد السابق ولا يحتاج الثاني إلى طلاق في المنصوص لأن نكاحه كان باطلا في الباطن وقال القاضي قياس قوله أنه يحتاج إلى طلاق كسائر الأنكحة الفاسدة ويجب اعتزالها حتى تنقضي عدتها وإن لم يخترها كانت عند الثاني من غير تجديد عقد في الأشهر قاله في "الرعاية" لأن الصحابة لم ينقل عنهم تجديد عقد والقياس بلى وصححه المؤلف لأنا تبينا بطلان عقده بمجيء الأول ويحتمله قول الصحابة "ويأخذ صداقها منه" أي من الثاني لقضاء الصحابة ولأنه حال بينه وبين زوجته بعقد ودخول.
"وهل يأخذ صداقها الذي أعطاها أو الذي أعطاها الثاني على روايتين" .

والقياس أن ترد إلى الأول ولا خيار إلا أن يفرق الحاكم بينهما ونقول بوقوع الفرقة باطنا فتكون زوجة الثاني بكل حال فأما من انقطع خبره لغيبة ظاهرها السلامة كالتجارة والسياحة فإن امرأته تبقى أبدا حتى تتيقن موته. وعنه. أنها تتربص لتسعين عاما مع سنة يوم ولد.
__________
كذا في "المحرر" و"الفروع" إحداهما يرجع بالصداق الذي أعطاها هو اختارها أبو بكر وقدمها في "الكافي" لقضاء عثمان وعلي ولأن الثاني أتلف المعوض فرجع عليه بالعوض كشهود الطلاق إذا رجعوا فعليها إن لم يكن دفع إليها الصداق لم يرجع بشيء وإلا رجع في قدر ما قبض منه والأشهر أنه يرجع بالمهر الذي أصدقها الثاني لأنه بذله عوضا عما هو مستحق للأول فكان أولى ويرجع الثاني عليها بما أخذ منه في رواية وجزم بها في "الوجيز" وقال ابن عقيل والقياس لا رجوع ثم قال المؤلف وجمع "والقياس أن ترد إلى الأول ولا خيار" له لأنه زوجها ولم ينفسخ نكاحه فردت إليه كما لو تزوجت لبينة قامت بوفاته ثم تبين كذبها بقدومه حيا "إلا أن يفرق الحاكم بينهما ونقول بوقوع الفرقة باطنا فتكون زوجة الثاني بكل حال" لأن نكاحه وقع بعد بطلان نكاح الأول وقضاء عدتها أشبه ما لو طلقها الأول ونقل أبو طالب لا خيار للأول مع موتها وقال الشيخ تقي الدين هي زوجة الثاني ظاهرا وباطنا وترثه ذكره أصحابنا وهل ترث الأول قال أبو جعفر ترثه وخالفه غيره وأنه متى ظهر الأول فالفرقة ونكاح الثاني موقوفا فإن أخذها بطل نكاح الثاني حينئذ وإن أمضى ثبت نكاح الثاني "فأما من انقطع خبره لغيبة ظاهرها السلامة كالتجارة" في غير مهلكة "والسياحة" في الأرض للتعبد والترهب وقيل هو الغازي وقيل طالب العلم "فإن امرأته تبقى أبدا حتى تتيقن موته" روي عن علي وابن شبرمة والثوري وهو قول أكثرهم وصححه في "الكافي" فيجتهد الحاكم كغيبة ابن تسعين ذكره في "الترغيب" ولأن النكاح ثابت فلا يزول بالشك وقدم في "الرعاية" أنها تبقى ما رأى الحاكم ثم تعتد للوفاة وفي "المستوعب" تبقى إلى أن يثبت موته أو يمضي عليه زمان لا يعيش مثله في الغالب واختاره أبو بكر "وعنه أنها تتربص لتسعين عاما مع سنة يوم ولد" نقلها عنه أحمد بن أصرم

ثم تحل. وكذلك امرأة الأسير. ومن طلقها زوجها أومات عنها، وهو غائب عنها، فعدتها من يوم مات أوطلق.
__________
وجزم بها في "المحرر" و"الوجيز" وقدمها في "الفروع" لأن الظاهر أنه لا يعيش أكثر منها وقال ابن عقيل مائة وعشرين سنة منذ ولد لأنه العمر الطبيعي قلنا التحديد لا يصار إليه إلا بالتوقيف ولأن تقديره بذلك يفضي إلى اختلاف العدة في حق المرأة ولا نظير له وخبر عمر ورد فيمن ظاهر غيبته الهلاك فلا يقاس عليه غيره "ثم تحل" لأنه قد حكم بموته أشبه امرأة المفقود الذي غيبته ظاهرها الهلاك ولكن بعد أن تعتد عدة الوفاة قال في "المغني" و"الشرح" و"المذهب" الأول لأن هذه غيبة ظاهرها السلامة فلم يحكم بموته كما قبل التسعين ومتى ظهر موته باستفاضة أو بينة فكمفقود وتضمن البينة ما تلف من ماله ومهر الثاني "وكذلك امرأة الأسير" وكذا في "الوجيز" وغيره أي حكمها حكم امرأة المفقود لغيبة ظاهرها السلامة لأنهما يتساويان فوجب تساويهما حكما لكنهم أجمعوا أنها لا تتزوج حتى تتيقن وفاته.
فرع إذا كانت منقطعة يعرف خبره ويأتي كتابه فليس لامرأته أن تتزوج في قولهم أجمعين إلا أن يتعذر عليها الإنفاق من ماله فلها أن تطلب ومن طلقها زوجها أو مات عنها وهو غائب عنها فعدتها من يوم مات أو طلق وإن لم تجتنب ما تجتنبه المعتدة وعنه إن ثبت ذلك ببينة فكذلك وإلا فعدتها من يوم بلغها الخبر وعدة الموطوءة بشبهة عدة مطلقة فسخ النكاح فيفسخ نكاحه وفي الرعاية وإن غاب وعلم الزوجة مع النفقة وعدم الإضرار بترك الوطء الواجب.
مسألة : إذا أبق العبد فزوجته باقية حتى يعلم موته أو ردته فإن تعذر الإنفاق عليها من ماله فحكمه في الفسخ ما ذكرنا إلا أن العبد نفقة زوجته على سيده أو في كسبه فيعتبر تعذر الإنفاق من محل الوجوب.
"ومن طلقها زوجها أو مات عنها وهو غائب عنها فعدتها من يوم مات أو طلق" هذا هو المشهور وصححه في "الكافي" وقدمه في "المحرر" و"الفروع" وجزم به في "الوجيز" وهو قول ابن عمر وابن عباس وابن مسعود رواه عنهم البيهقي لأنها لو كانت حاملا عالمة بفرقة زوجها لانقضت عدتها فكذا سائر أنواع العدد كما لو كان حاضرا ولأن معتبر في العدة بدليل الصغيرة والمجنونة "وإن لم تجتنب ما تجتنبه المعتدة" لأن الإحداد الواجب

وإن لم تجتنب من تجتنبه المعتدة. وعنه. إن ثبت ذلك ببينة. فكذلك،وإلا فعدتها من يوم بلغها الخبر. وعدة الموطوءة بشبهة عدة مطلقة. وكذلك عدة المزني بها. وعنه. أنها تستبرأ بحيضة.
فصل
إذا وطئت المعتدة بشبهة أوغيرها ،أتمت عدة الأول.
__________
ليس بشرط في العدة لظاهر النصوص "وعنه إن ثبت ذلك ببينة فكذلك" كوضع الحمل لتحقق السبب فوجب أن تعتد به "وإلا فعدتها من يوم بلغها الخبر" روي عن علي والحسن لأن العدة اجتناب أشياء ولم تجتنبها وجوابه بأنه ينتقض ما إذا ثبت ببينة وحكى البيهقي عن علي كالأول وما ذكرناه عنه أشهر قاله البيهقي "وعدة الموطوءة بشبهة" أو نكاح فاسد "عدة المطلقة" ذكره في "الانتصار" إجماعا لأن الوطء في ذلك في شغل الرحم ولحرق النسب كالوطء في النكاح الصحيح لكن عدة الأولى منذ وطئت وعكسه.
الثانية: "وكذلك عدة المزني بها" قدمه في "الكافي" و"المستوعب" و"المحرر" و"الفروع" لأنه وطء يقتضي شغل الرحم كوطء الشبهة ولأنه لو لم تجب العدة لاختلط ماء الواطئ والزوج فلم يعلم امن الولد منهما "وعنه أنها" لا عدة عليها بل "تستبرأ بحيضة" اختاره الحلواني وابن رزين لأن المقصود معرفة البراءة من الحمل كأمة مزوجة واختاره الشيخ تقي الدين في الكل وفي كل فسخ وطلاق ثلاث وعنه تستبرأ بثلاث حيض وهي كالأول إلا أن يريد تسميتها عدة فيجب فيها الإحداد ولا تتداخل في عدة مطلقها بخلاف الاستبراء كما إذا اشترى أمة فطلقها زوجها بعد الدخول بها فتعتد عن طلاقها ويدخل الاستبراء في العدة.
فرع : إذا وطئت زوجته أو سريته بشبهة أوزنى حرمت عليه حتى تعتد وفيما دون الفرج وجهان.
فصل
"إذا وطئت المعتدة بشبهة أوغيرها" كنكاح فاسد "أتمت عدة الأول" لأن

ثم استأنفت العدة من الوطء وإن كانت بائنا فأصابها المطلق عمدا فكذلك وإن أصابها بشبهة استأنفت العدة للوطء ودخلت فيها بقية الأولى وإن تزوجت في عدتها ولم تنقطع عدتها حتى يدخل بها فتنقطع حينئذ ثم إذا فارقها بنت على عدة الأول واستأنفت العدة من الثاني وإن أتت بولد من أحدهما
__________
سببها على الوطء المذكور ولا يحسب منها مقامها عند الثاني في الأصح وله رجعة الرجعية في التتمة في الأصح "ثم استأنفت العدة من الوطء" لأن العدتين من رجلين لا يتداخلان كالديتين "وإن كانت بائنا فأصابها المطلق عمدا فكذلك" لأنه وطء محرم ولا يلحق فيه النسب ولأن عدة الأولى عدة طلاق والثانية عدة زنى فلم تدخل إحداهما في الأخرى لاختلاف سببهما إذ اختلاف السبب لا يوجب التداخل وإن اتحد الحكم دليله الكفارات "وإن أصابها بشبهة استأنفت العدة للوطء" لأن الوطء قطع العدة الأولى وهو موجب للاعتداد والاحتياج إلى العلم ببراءة الرحم من الحمل "ودخلت فيها بقية الأولى" لأن الوطء بشبهة يلحق به النسب فدخلت بقية الأولى في العدة الثانية.
"وإن تزوجت في عدتها" لم يجز نكاحها إجماعا وسنده قوله تعالى: {وَلا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ حَتَّى يَبْلُغَ الْكِتَابُ أَجَلَهُ} [البقرة: 235] ولأن العدة إنما اعتبرت لمعرفة براءة الرحم لئلا يفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الأنساب "ولم تنقطع عدتها" لأنه باطل لا تصير به المرأة فراشا ولا تستحق عليه نفقة ولا سكنى لأنها ناشز "حتى يدخل بها فتنقطع حينئذ" سواء علم التحريم أو جهله لأنها تصير بالدخول فراشا لغيره بذلك وهو يقتضي إلا تبقى في عدة غيره.
"ثم إذا فارقها بنت على عدة الأول" لأن حقه أسبق ولأن عدته وجبت عن وطء في نكاح صحيح "واستأنفت العدة من الثاني" ولا تتداخل العدتان رواه مالك والشافعي والبيهقي بإسناد جيد عن عمر وعلي ولا نعرف لهما مخالفا في الصحابة ولأنهما حقان مقصودان لآدميين كالديتين ولأنه حبس يستحقه الرجال على النساء فلم يجز أن تكون المرأة في حبس رجلين كالزوجة.
"وإن أتت بولد من أحدهما" عينا أو ألحقته به قافة وأمكن أن تأتي به لستة

وانقضت عدتها به منه ثم اعتدت للآخر أيهما كان وإن أمكن أن يكون منهما أرى القافة معهما فألحق بمن ألحقوه به منهما وانقضت به عدتها منه واعتدت للآخر وإن ألحقته بهما ألحق بهما وانقضت عدتها به منهما وللثاني أن ينكحها بعد انقضاء العدتين.
ـــــــ
أشهر فأكثر من وطء الثاني نقله الجماعة ولأربع سنين فأقل من بينونة الأول لحقه "وانقضت عدتها به منه" لأن عدة الشخص تنقضي بوضع حمله وقد وجد "ثم اعتدت للآخر أيهما كان" لأنه لا يجوز أن يكون الحمل من إنسان والعدة من غيره "وإن أمكن أن يكون منهما" بما ذكرنا "أري القافة معهما" لأن القافة تلحقه بأشبههما ويصير ذلك بمنزلة ما لو علم ذلك بطريقة "فألحق بمن ألحقوه به منهما" لأن قولها في ذلك حجة "وانقضت به عدتها منه" لأن الولد له حكما أشبه ما لو علم ذلك يقينا "واعتدت للآخر" لما ذكرنا "وإن ألحقته بهما ألحق بهما وانقضت عدتها به منهما" لأن الولد محكوم به لهما فتكون قد وضعت حملها منهما وفي "الانتصار" احتمال تستأنف عدة الآخر كموطوءة لاثنين وعند أبي بكر إن أتت به لستة أشهر من نكاح الثاني فهو له ذكره القاضي وابن عقيل ونقل ابن منصور مثله وزاد فإن ادعياه فالفاقة ولها المهر بما أصابها ويؤدبان ولم يتكلم المؤلف على ما إذا نفته القافة عنهما أو أشكل عليهم أو لم توجد قافة والحكم فيه أنها تعتد بعد وضعه بثلاثة قروء لأنه إن كان من الأول فقد أتت بما عليها من عدة الثاني وإن كان من الثاني فعليها أن تكمل عدة الأول لتسقط الفرض بيقين وعلم مما سبق أنها إذا ولدت لدون ستة أشهر من وطء الثاني ولأكثر من أربع سنين من فراق الأول لم يلحقه بواحد منهما ولا تنقضي عدتها به منه لأنا نعلم أنه من وطء آخر.
"وللثاني أن ينكحها بعد انقضاء العدتين" وهو قول علي و روي عن عمر أنه رجع إليه رواه البيهقي بإسناد جيد وكما لو زنى بها و آيات الإباحة عامة وقال الشافعي له نكاحها بعد قضاء عدة الأول لأن العدة إنما شرعت لحفظ النسب وصيانة الماء والنسب لاحق به أشبه ما لو خالعها ثم نكحها في عدتها قال في "المغني" وهذا قول حسن موافق للنص ووجه تحريمها قبل انقضاء العدتين

وعنه أنها تحرم عليه على التأبيد وإن وطئ رجلان امرأة فعليها عدتان لهما
فصل
إذا طلقها واحدة فلم تنقض عدتها حتى طلقها ثانية بنت على ما مضى
ـــــــ
قوله تعالى: {وَلا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ } [البقرة: 235] ولأنه وطء يفسد به النسب فلم يجز النكاح في العدة كوطء الأجنبي.
وأما الأول فإن كان طلقها ثلاثا لم تحل له بهذا النكاح وإن وطئ فيه لأنه باطل وإن كان دون الثلاث فله رجعتها بعد العدتين وإن كانت رجعية فله رجعتها في عدتها منه.
"وعنه أنها تحرم عليه على التأبيد" لقول عمر لا تنكحها أبدا رواه مالك والشافعي والبيهقي بإسناد جيد وأنه استعجل الحق قبل وقته فحرمه في وقته كالوارث إذا قتل مورثه وكاللعان وقيل في النكاح الفاسد وحكاه في "المحرر" والرعاية رواية.
فرع : كل معتدة من غير النكاح الصحيح كالزانية والموطوءة بشبهة فقياس "المذهب" تحريم نكاحها على الواطئ وغيره قال في "المغني" والأولى حل نكاحها لمن هي معتدة منه إن كان يلحقه نسب ولدها لأن العدة لحفظ مائه وصيانة نسبه ولا يصان ماؤه المحترم عن مائه المحرم ولا يحفظ نسبه عنه "وإن وطئ رجلان امرأة" بشبهة أو زنى "فعليها عدتان لهما" لقول عمر وعلي ولأنهما حقان مقصودان لآدميين فلم يتداخلا كالديتين واختار ابن حمدان إذا زنى بها تكفيه عدة سواء قلنا هي حيضة أو أكثر.
فرع : إذا خالع امرأته أو فسخ نكاحه فله أن يتزوجها في عدتها في قول الأكثر وشذ بعض المتأخرين فقال لا يحل نكاحها ولا خطبتها.
فصل
"إذا طلقها واحدة فلم تنقض عدتها حتى طلقها ثانية بنت على ما مضى من

من العدة وإن راجعها ثم طلقها بعد دخوله بها استأنفت العدة وإن طلقها قبل دخوله بها فهل تبني أو تستأنف على روايتين وإن طلقها طلاقا بائنا ثم نكحها في عدتها ثم طلقها فيها قبل دخوله بها فعلى روايتين أولاهما أنها تبني على ما مضى من العدة الأولى لأن هذا طلاق من نكاح لا دخول فيه فلا يوجب عدة.
ـــــــ
العدة" لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطء ولا رجعة أشبها الطلقتين في وقت واحد "وإن راجعها ثم طللقها بعد دخوله بها استأنفت العدة" من الطلاق الثاني لأنها طلاق في نكاح اتصل به المسيس "وإن طلقها قبل دخوله بها فهل تبني أو تستأنف على روايتين" أولاهما أنها تستأنف لأنه طلاق في نكاح صحيح وطئ فيه كما لو لم يتقدمه طلاق والثانية تبني لأنه لو نكحها ثم طلقها قبل المسيس لم يلزمه لذلك الطلاق عدة كذلك الرجعة وإن فسخ نكاحها قبل الرجعة بخلع أو غيره احتمل أن يكون حكمه حكم الطلاق لأن موجبه في العدة موجب الطلاق واحتمل أن تستأنف العدة لأنهما جنسان بخلاف الطلاق وإن وطئها في عدتها وقلنا تحصل به الرجعة فحكمها حكم من ارتجعها بلفظة ثم وطئها وإذا لزمها استئناف العدة كوطء الشبهة وتدخل عدة الطلاق فيها وإن حملت من هذا الوطء دخلت فيها بقية الأولى في وجه لأنهما من رجل واحد وفي آخر لا لأنهما من جنسين فإذا وضعت حملها أتمت عدة الطلاق وإن وطئها وهي حامل ففي تداخل العدتين وجهان فإن قلنا بالتداخل فانقضاؤهما معا بوضع الحمل وإن قلنا بعدمه فانقضاء عدة الطلاق بوضع الحمل ويستأنف عدة الوطء بالقروء "وإن طلقها طلاقا بائنا ثم نكحها في عدتها ثم طلقها فيها قبل دخوله بها فعلى روايتين أولاهما أنها تبني على ما مضى من العدة الأولى" اختارها المؤلف وجزم بها في "الوجيز" وقدمها في "الفروع" لأنها تنقطع بعقد التزويج لكونها تصير به فراشا فلا تبقى معتدة منه مع كونها فراشا له "لأن هذا طلاق من نكاح لا دخول فيه" ولا مسيس "فلا يوجب عدة" كما لو لم يتقدمه نكاح وذكر القاضي في موضع أنه لا يلزمها استئناف العدة رواية واحدة لكن يلزمها بقية عدة الأولى لأن إسقاطها يفضي إلى اختلاط المياه لأنه يتزوج امرأة ويطؤها ويخلعها ثم يتزوجها ويطلقها في الحال ويتزوجها

فصل
ويجب الإحداد على المعتدة من الوفاة وهل يجب على البائن على روايتين
ـــــــ
الثاني في يوم واحد والثانية تستأنف لأنه طلاق لا يخلو من عدة كالأول ولو أبانها حاملا ثم نكحها حاملا ثم طلقها حاملا فرغت بوضعه عليهما ولو أتت به قبل طلاقه فلا عدة على الأولى.
فصل
"ويجب الإحداد" وهو المنع إذا المرأة تمنع نفسها مما كانت تتهيأ به لزوجها من تطيب وتزين يقال أحدت المرأة إحدادا فهي محدة وحدت تحد بالضم والكسر فهي حادة سمي الحديد حديدا للامتناع به أو لامتناعه على من يحاوله.
"على المعتدة من الوفاة" بغير خلاف نعلمه إلا عن الحسن فإنه ذهب إلى أنه ليس بواجب وهو قول شاذ فلا يعرج عليه احتج بعضهم ب قوله تعالى: {فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ} [البقرة:234] فإن ظاهره ما تنفرد به المرأة والنكاح لا يتم إلا مع الغير فحمل على ما يتم به وحدها من الزينة والطيب وقد روت أم عطية أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "لا تحد امرأة فوق ثلاث إلا على زوج فإنها تحد عليه أربعة أشهر وعشرا ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب ولا تكتحل ولا تمس طيبا" متفق عليه.
فائدة : العصب بفتح العين وإسكان الصاد المهملتين وهو نوع من البرود يصبغ غزله ثم ينسج.
"وهل يجب على البائن" كالمطلقة ثلاثا والمختلعة على روايتين كذا أطلقهما في "المستوعب" و"الرعاية"
إحداهما: لا يجب لما روت أم سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " المتوفى عنها زوجها لا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشق ولا الحلي ولا تختضب ولا تكتحل"

ولا يجب على الرجعية والموطوءة بشبهة أو زنى أو نكاح فاسد أو بملك يمين وسواء في الإحداد المسلمة والذمية والمكلفة وغيرها والإحداد اجتناب الزينة والطيب.
ـــــــ
رواه أحمد وأبو داود والنسائي ولأن الإحداد في عدة الوفاة لإظهار الأسف على فراق زوجها وموته فأما البائن فإنه فارقها باختياره وقطع نكاحها فلا معنى لتكلفها الحزن عليه ولأن المتوفى عنها لو أتت بولد لحق الزوج به وليس له من ينفيه فاحتيط عليها بالإحداد لئلا يلحق بالميت من ليس منه بخلاف المطلقة البائن.
والثانية: يجب واختاره الأكثر والرجعية زوجة والحديث مدلوله تحريم الإحداد على ميت غير الزوج ونحن نقول به ولهذا جاز الإحداد من هنا بالإجماع لكن لا يسن قاله في "الرعاية" مع أنه يحرم فوق ثلاث على ميت غير زوج فعلى هذا حكمها حكم المتوفى عنها في توقي الزينة والطيب والصحيح أنه لا يجب على المختلعة لأنها يحل لزوجها الذي خالعها أن يتزوجها في عدتها بخلاف البائن بالثلاث.
وفي "الانتصار" لا يلزم بائنا قبل دخول.
"ولا يجب على الرجعية" بغير خلاف نعلمه لأنها في حكم الزوجات "والموطوءة بشبهة" لأنها ليست معتدة من نكاح فلم تكمل الحرمة "أو زنى أو نكاح فاسد" لأن من ذكر ليس بزوج وفي الجامع أن المنصوص يلزم الإحداد في نكاح فاسد "أو بملك يمين" كالسرية وأم الولد وهي كالحرة وللسيد إمساكها نهارا وإرسالها ليلا فإن أرسلها ليلا ونهارا اعتدت زمانها كله في المنزل وعلى الورثة إسكانها فيه كالحرة سواء "وسواء في الإحداد" أي وجوبه "المسلمة والذمية والمكلفة وغيرها" لعموم الأحاديث ولأن غير المكلفة تساوي المكلفة في اجتناب المحرمات وإنما يفترقان في الإثم فكذا في الإحداد "والإحداد اجتناب الزينة والطيب" يجب على الحادة اجتناب ما يدعو إلى جماعها ويرغب في النظر إليها ويحسنها وذلك أمور أحدها الطيب ولا خلاف في تحريمه للأخبار الصحيحة ولأنه يحرك الشهوة ويدعو إلى المباشرة وذلك كزعفران ونحوه وإن كان بها سقم نقله أبو طالب ويلحق به في التحريم الأدهان.

والتحسين كلبس الحلي والملون من الثياب للتحسين كالأحمر والأصفر والأخضر الصافي والأزرق الصافي واجتناب الحناء والخضاب والكحل الأسود
ـــــــ
المطيبة كدهن ورد وبان لأنه طيب
والثاني اجتناب الزينة في قول عامتهم وقالت أم سلمة دخل على رسول الله صلى الله عليه وسلم حين توفي أبو سلمة وقد جعلت على عيني صبرا فقال ما هذا يا أم سلمة فقلت إنما هو صبر ليس فيه طيب قال إنه يشب الوجه فلا تجعليه إلا في الليل وتنزعينه بالنهار رواه أبو داود والنسائي والبيهقي بإسناد فيه جماعة لا يحتج بهم
"والتحسين كلبس الحلي" كالسوار والدملج والخاتم ولا فرق فيه بين أن يكون من فضة أو ذهب وقال عطاء تباح حلي الفضة فقط
وجوابه عموم النهي
"والملون من الثياب للتحسين كالأحمر والأصفر والأخضر الصافي والأزرق الصافي" لقوله عليه السلام "ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب" وفي حديث أم سلمة "ولا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشق" وفيه تنبيه على أن الأخضر غير الصافي والأزرق غير الصافي لا يحرم عليها لبسه لأن ذلك لا يلبس للتحسين عادة فلم يكن ذلك زينة و"المذهب" أنه يحرم ما صبغ غزله ثم نسج كالمصبوغ بعد نسجه وقيل لا لقوله عليه السلام إلا ثوب عصب وفيه نظر
واجتناب الحناء والخضاب" لقوله عليه السلام في حديث أم سلمة: "ولا تختضب" ولأنه يدعو إلى الجماع أشبه الحلي بل أولى ولا تمنع من جعل الصبر على غير وجهها لأنها إنما منعت منه على الوجه لأنه يصفره فيشبه الخضاب قال في "الفروع" فيتوجه واليدين "والكحل الأسود" لقوله عليه السلام في حديث أم عطية: "ولا تكتحل" ولأنه أبلغ في الزينة والمراد به الإثمد ولا فرق فيه بين البيضاء والسوداء فإن

والحفاف واسفيداج العرائس وتحمير الوجه ونحوه ولا يحرم عليها الأبيض من الثياب وإن كان حسنا ولا الملون لدفع الوسخ كالكحلي ونحوه وقال الخرقي وتجتنب النقاب
ـــــــ
اضطرت إلى الكحل بالإثمد للتداوي فلها ذلك ليلا وتمسحه نهارا وفي الرعاية فإن احتاجت كحلا اكتحلت وقيل ليلا وغسله نهارا إن لم تكن سوداء أو عينها "والحفاف" المحرم عليها إنما نتف شعر وجهها فأما حلقه وحفه فمباح عند أصحابنا قاله في "المطلع" وفيه قول وهو سهوا.
"واسفيداج العرائس" وهو شيء معروف يعمل من الرصاص ذكره الأطباء إذا دهن به الوجه يربو ويبرق "وتحمير الوجه" بالحمرة "ونحوه" أي ونحو ذلك مما فيه زينة وتحسين.
فائدة : لها التنظيف بغسل وأخذ شعر وظفر وتدهن بدهن غير مطيب ولا تدهن رأسها ولها غسله بماء وسدر وخطمي لا بحناء.
"ولا يحرم عليها الأبيض من الثياب" سواء كان من قطن أو كتان أو صوف أو إبريسم "وإن كان حسنا" لأن حسنه من أصل خلقته فلا يلزم تغييره وظاهره ولو كان معدا للزينة وفيه وجه.
"ولا الملون لدفع الوسخ كالكحلي ونحوه" كالأسود لأن الصبغ لدفع الوسخ لا لحسنه لأنه ليس بزينة "وقال الخرقي وتجتنب النقاب" وما في معناه كالبرقع ونحوه لأن المعتدة شبيهة بالمحرمة فإن احتاجت إليه سدلته على وجهها كمحرمة والمذهب المنصوص عليه أن لها أن تنتقب لأنه ليس في معنى المنصوص وإنما منعت المحرمة لأنها ممنوعة من تغطية وجهها بخلاف الحادة ولأن المحرمة يحرم عليها لبس القفازين ويجوز لها لبس سائر الثياب بخلاف الحادة ولأن المبتوتة لا يحرم عليها النقاب وإن وجب عليها الإحداد فكذا المتوفى عنها وظاهره أن الزينة تباح ذلك من الفرش وآلة البيت وأثاثه وإن تركت الواجب أتمت وتمت عدتها بمضي الزمن كالصغيرة.

فصل
وتجب عدة الوفاة في المنزل الذي وجبت فيه إلا أن تدعو ضرورة إلى خروجها منه بأن يحولها مالكه أو تخشى على نفسها فتنتقل.
ـــــــ
فصل
"وتجب عدة الوفاة في المنزل الذي وجبت فيه" لا غير روي عن عمر وابنه وابن مسعود وأم سلمة وغيرهم لقوله عليه السلام لفريعة "امكثي في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله" فاعتددت أربعة أشهر وعشرا فلما كان عثمان أرسل إلى فسألني عن ذلك فأخبرته فاتبعه وقضى به رواه مالك وأحمد وأبو داود وصححه الترمذي وقال جابر بن زيد والحسن وعطاء تعتد حيث شاءت ورواه البيهقي عن علي وابن عباس وعائشة.
وجوابه ما سبق وسواء كان المنزل لزوجها أو غيره فإن أتاها الخبر في غير مسكنها رجعت إليه فاعتدت فيه وقال ابن المسيب والنخعي لا تبرح من مكانها الذي أتاها فيه نعي زوجها وجوابه "امكثي في بيتك" واللفظ الآخر قضية في عين ولا عموم لها ولا يمكن حمله على العموم فإنه قد يأتيها الخبر وهي في السوق والطريق والبرية ولا يلزمها الاعتداد فيه قال أحمد في رواية ابن هانئ وسئل عن امرأة مات زوجها وهي مريضة أتتحول إلى بيت أمها قال "لا يجوز إلا أن تدعو ضرورة إلى خروجها منه بأن يحولها مالكه أو تخشى على نفسها" أو لم تجد ما تكتري به إلا من مالها أو طلب به أكثر من أجرة مثله ذكره في المغني "فتنتقل" لأنها حالة عذر فإن تعذرت السكنى سكنت حيث شاءت اختاره القاضي والمؤلف وذكر أبو الخطاب أنها تنتقل إلى أقرب ما يمكنها النقلة إليه وقطع به في "المحرر" و"المستوعب" و"الوجيز" وقدمه في "الفروع" كنقل الزكاة في موضع لا يجد فيه أهل السهمان.
وجوابه أن الواجب سقط كما لو سقط الحج للعجز عنه ويفارق أهل السهمان فإن القصد نفع الأقرب فلو اتفق الوارث والمرأة على نقلها لم يجز

ولا تخرج ليلا ولها الخروج نهارا لحوائجها وإن أذن لها زوجها في النقلة إلى بلد السكنى فيه فمات قبل مفارقة البنيان لزمها العود إلى منزلها وإن مات بعده فلها الخيار بين البلدين وإن سافر بها فمات في الطريق وهي قريبة لزمها العود وإن تباعدت خيرت بين البلدين وإن أذن لها في الحج
---------------------------
لأن السكنى هنا حق لله تعالى بخلاف سكنى النكاح لكن لهم نقلها لطول لسانها وأذاهم بالسب ونحوه وهو قول الأكثر ل قوله تعالى: {لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ} [الطلاق: 1] وهي اسم للزنى و غيره من الأقوال الفاحشة وقيل ينتقلون هم وفي "الترغيب" وهو ظاهر كلام جماعة إن قلنا لا سكنى لها فعليها الأجرة وأنه ليس للورثة تحويلها منه وظاهر "المغني" وغيره خلافه "ولا تخرج ليلا" لما روى مجاهد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "تحدثن عند إحداكن حتى إذا أردتن النوم فلتأت كل واحدة إلى بيتها" ولأن الليل مظنة الفساد وظاهره ولو لحاجة وهو وجه وقيل بلى وظاهر الواضح مطلقا "ولها الخروج نهارا لحوائجها" لأنه موضع حاجة قال الحلواني مع وجود من يقضيها وقيل مطلقا نص عليه نقل حنبل تذهب بالنهار ونقل أبو داود لا تخرج قلت بالنهار قال بلى لكن لا تبيت قلت بعض الليل قال تكون أكثره ببيتها "وإن أذن لها زوجها في النقلة إلى بلد للسكنى فيه فمات قبل مفارقة البنيان لزمها العود إلى منزلها" لأنها مقيمة بعد والاعتداد في منزل الزوج واجب "وإن مات بعده فلها الخيار بين البلدين" على المذهب لتساويهما ولأن في وجوب الرجوع مشقة وقيل بلى في الثاني كما لو وصلته وهكذا حكم ما لو أذن لها في النقلة من دار إلى أخرى وسواء مات قبل نقل متاعها من الدار أو بعده لأنه مسكنها ما لم تنتقل عنه "وإن سافر بها فمات في الطريق وهي قريبة لزمها العود" لأنها في حكم الإقامة "وإن تباعدت" أي بعد مسافة القصر "خيرت بين البلدين" لتساويهما وكل موضع يلزمها السفر فهو مشروط بوجود محرم يسافر معها للخبر "وإن أذن لها في الحج" نقول المعتدة ليس لها الخروج لحج ولا غيره روي عن عمر وعثمان وقاله الأكثر فإن خرجت فمات في الطريق

فأحرمت به ثم مات فخشيت فوات الحج مضت في سفرها وإن لم تخش وهي في بلدها أو قريبة يمكنها العود أقامت لتقضي العدة في منزلها وإلا مضت في سفرها وإن لم تكن أحرمت أو أحرمت بعد موته فحكمها حكم من لم يخش الفوات
ـــــــ
رجعت إن كانت قريبة لأنها في حكم الإقامة وإن تباعدت مضت في سفرها ولأنه أمكنها الاعتداد في منزلها قبل أن تبعد فلزمها كما لو لم تفارق البنيان فإن اختارت البعيدة الرجوع فلها ذلك إذا كانت تصل إلى منزلها في عدتها ومتى كان عليها في الرجوع خوف أو ضرر فلها المضي في سفرها كالبعيدة ومتى رجعت وقد بقي عليها شيء من عدتها لزمها أن تأتي به في منزل زوجها بغير خلاف بينهم لأنه أمكنها الاعتداد فهو كما لو لم تسافر منه "فأحرمت به ثم مات فخشيت فوات الحج مضت في سفرها" سواء كان حجة الإسلام أو غيرها إذا أحرمت بها قبل موته فإن لم يمكن الجمع لزمها المضي فيه وذكره في "التبصرة" عن أصحابنا ولأنهما عبادتان استوتا في الوجوب وضيق الوقت فوجب تقديم الأسبق منهما كما لو سبقت العدة ولأن الحج آكد لأنه أحد أركان الإسلام والمشقة بتفويته تعظم فوجب تقديمه وفي "المحرر" هل تقدم مع القرب العدة أو أسبقهما فيه روايتان وإن أمكن لزمها العود ذكره المؤلف وغيره وفي المحرر تخير مع البعد وتتم تتمة العدة في منزلها إن عادت بعد الحج وتتحلل لفوته بعمرة وإن أحرمت بعد موته وخشيت فواته فاحتمالان "وإن لم تخش وهي في بلدها أو قريبة يمكنها العود أقامت لتقضي العدة في منزلها" لأنه أمكنها الجمع بين الحقين من غير ضرر الرجوع فلم يجز إسقاط أحدهما وإلا "مضت في سفرها" أي إذا لم تكن في بلدها ولا قريبة منه لأن في الرجوع عليها مشقة وحرجا وهو منتف شرعا "وإن لم تكن أحرمت أو أحرمت بعد موته فحكمها حكم من لم يخش الفوات" لأن العدة سابقة على الإحرام والسابق هو المقدم.
فرع : لا سكنى للمتوفى عنها إذا كانت حائلا رواية واحدة وإن كانت حاملا فروايتان لأن الله جعل لها ثمن التركة أو ربعها وجعل باقيها للورثة

وأما المبتوته فلا تجب عليها العدة في منزله وتعتد حيث شاءت نص عليه
---------------------------------
والمسكن من التركة فوجب ألا تستحق منه أكثر من ذلك وأما إذا كانت حاملا وقلنا لها السكنى فلأنها حامل من زوجها قياسا على المطلقة وإن قلنا لا سكنى لها فتبرع الوارث أو غيره بسكناها لزمها السكنى به وإن قلنا لها السكنى ضربت بقدر أجرته مع الغرماء والحامل عملا بأقل مدته وإن رجعت فله دون الفضل على الغرماء وإن وضعت لأكثرها رجعت عليهم بالنقص.
"وأما المبتوته" مطلقا "فلا تجب عليها العدة في منزله" لما روت فاطمة بنت قيس أن أبا عمرو بن حفص طلقها البتة وهو غائب فأرسل إليها بشيء فسخطته فقال والله مالك علينا من شيء فجاءت رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال لها "ليس لك عليه نفقة ولا سكنى" وأمرها أن تعتد عند أم شريك ثم قال "تلك امرأة يغشاها أصحابي اعتدي في بيت أم مكتوم" متفق عليه وإنكار عمر وعائشة ذلك يجاب عنه.
"وتعتد حيث شاءت نص عليه" إذا كان مأمونا قال أصحابنا سواء قلنا لها السكنى أو لا بل يتخير الزوج بين إقرارها في موضع طلاقها وبين نقلها إلى مسكن مثلها لحديث فاطمة والمستحب إقرارها ل قوله تعالى: {لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ} [الطلاق: من الآية1] وعنه تعتد حيث كانت ساكنة وقت الفرقة ولا تثبت في غيره ولا تفارق البلد على الأصح فيهما وعنه هي كمتوفى عنها وإن شاء إسكانها في منزله أو غيره إن صلح لها تحصينا لفراشه ذكره القاضي وغيره وإن لم تلزمه نفقتها كمعتدة لشبهة أو نكاح فاسد أو مستبرأة لعتق وظاهر كلام جماعة لا يلزمها وقال الشيخ تقي الدين إن شاء وأنفق عليها فله ذلك وإن سكنت علو دار وسكن بقيتها وبينهما باب مغلق أو معها محرم جاز ورجعية في لزوم المنزل كمتوفى عنها نص عليه.
تذنيب: له الخلوة مع زوجته وأمته ومحرم أحدهما وقيل مع زوجته فأكثر قال في"الترغيب" وأصله النسوة المنفردات هل لهن السفر مع أمن بلا محرم وقال الشيخ تقي الدين يحرم سفره بأخت زوجته ولو معها ولا يخلو الأجنبي

.
ـــــــ
بأجنبيات ويتوجه وجه قال القاضي من عرف بالفسق منع من الخلوة بأجنبية والأشهر يحرم مطلقا إجماعا وفي "آداب صاحب النظم" أنه تكره الخلوة بالعجوز وهو غريب وإطلاق الأصحاب تحريم الخلوة بمن لعورته حكم فأما من لا عورة له كدون سبع فلا تحريم وله إرداف محرم ويتوجه في غيرها مع الأمن وعدم سوء الظن خلاف

باب في استبراء الإماء
ويجب الاستبراء في ثلاثة مواضع أحدها إذا ملك أمة لم يحل له وطؤها ولا الاستمتاع بها بمباشرة ولا قبلة حتى يستبرئها
ـــــــ
باب في استبراء الإماء
الاستبراء بالمد طلب براءة الرحم كالاستعطاء والاستمناء طلب العطاء والمني وخص هذا بالأمة للعمل ببراءة رحمها من الحمل والحرة وإن شاركت الأمة في هذا الغرض فهي مفارقة لها في التكرار فلذلك يستعمل فيها لفظ العدة.
"ويجب الاستبراء في ثلاثة مواضع أحدها إذا ملك أمة" تحل له ومثلها يوطأ لمثله قاله في الرعاية "لم يحل له وطؤها" حتى يستبرئها بكرا كانت أو ثيبا صغيرة كانت أو كبيرة ممن تحمل أو لا في قول أكثر العلماء وقال ابن عمر لا يجب استبراء البكر ذكره البخاري لأن الغرض بالاستبراء معرفة براءتها من الحمل وهذا معلوم في البكر وقال الليث إن كانت ممن لا تحمل لم يجب استبراؤها وجوابه ما رواه أحمد وأبو داود والبيهقي بإسناد جيد وفيه شريك القاضي عن أبي سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا توطأ حامل حتى تضع ولا غير ذات حمل حتى تحيض" وعن رويفع بن ثابت مرفوعا " فلا يقع على امرأة من السبي حتى يستبرئها بحيضة" رواه أبو داود وقوله بحيضة ليس بمحفوظ ورواه الترمذي وغيره ولفظه "لا يسقي ماءه زرع غيره" وإسناده حسن وقال أحمد بلغني أن العذراء تحمل ولأنه يفضي إلى اختلاط المياه وفساد الأنساب "ولا الاستمتاع بها بمباشرة ولا قبلة" ونظر لشهوة "حتى يستبرئها" رواية

إلا المسبية هل له الاستمتاع بها فيما دون الفرج على روايتين سواء ملكها من صغير أو كبير أو رجل أو امرأة وإن أعتقها قبل استبرائها لم يحل له نكاحها حتى يستبرئها
ـــــــ
واحدة قاله في "الشرح" لأنه لا يأمن أن تكون حاملا من مالكها الأول فتكون أم ولد فيحصل الاستمتاع بأم ولد غيره وبهذا فارق الحيض وعنه لا يحرم إلا بالوطء ذكره في "الإرشاد" واختاره في "الهدي" واحتج بجواز الخلوة والنظر وأنه لا يعلم في جواز هذا نزاعا إلا المسبية هل له الاستمتاع بها فيما دون الفرج على روايتين إحداهما تحرم مباشرتها والنظر إليها لشهوة في ظاهر الخرقي وقدمه في "الرعاية" و"الفروع" قال في "الشرح" هو الظاهر عن أحمد لأنه استبراء يحرم الوطء فحرم دواعيه كالعدة وكالمبيعة والثانية لا يحرم لفعل ابن عمر ولأنه لا يخشى انفساخ ملكه لها بحملها فلا يكون مستمتعا إلا بمملوكه والأول أصح قاله في "المغني" وقال حديث ابن عمر لا حجة فيه لأنه ذكره على سبيل العيب على نفسه لقوله فقمت إليها فقبلتها والناس ينظرون فإن كانت غير المسبية آيسة أو صغيرة لا تحيض فهل له التلذذ بلمسها وتقبيلها في زمان الاستبراء فيه روايتان وإن كانت حاملا حرم ذلك في الصحيح من "المذهب" وظاهر أن فيه قولا آخر أنه يباح وعنه لا استبراء لمن لا تحيض لصغر أو تأخر حيض أو إياس قاله في "الرعاية" "سواء ملكها من صغير أو كبير أو رجل أو امرأة" أو مجبوب أومن رجل قد استبرأها ثم لم يطأها لحديث أبي سعيد ولأنه يجب للملك المتجدد وذلك موجود في كل واحد منهما ولأنه يجوز أن تكون حاملا من غير البائع فوجب استبراؤها كالمسبية من امرأة وعنه لا يلزم مالكا من طفل أو امرأة كامرأة على الأصح وعنه وطفل وعنه لا يلزم في مسبية ذكره الحلواني وفي "الترغيب" وجه لا يلزم في إرث وخالف الشيخ تقي الدين في بكر كبيرة أو آيسة "وإن أعتقها قبل استبرائها لم يحل له نكاحها حتى يستبرئها" فلو خالف وفعل لم يصح لأن النكاح يراد للوطء وذلك حرام وقال الحنفية له ذلك ويروي أن الرشيد اشترى جارية فأفتاه أبو يوسف بذلك أي يعتقها ويتزوجها ويطؤها قال الإمام أحمد ما أعظم هذا أبطلوا

ولها نكاح غيره إن لم يكن بائعها يطؤها . والصغيرة التي لا يوطأ مثلها هل يجب استبراؤها على وجهين وإن اشترى زوجته .
ـــــــ
الكتاب والسنة فإن كانت حاملا كيف يصنع وهذا لا يدري أهي حامل أم لا ما أسمج هذا وعنه يصح ولا يطأ لما ذكرنا وعنه يتزوجها إن كان بائعها استبرأ ولم يطأ صححه في "المحرر" وغيره "ولها نكاح غيره إن لم يكن بائعها يطؤها" لأنها حرة لم تكن فراشا فكان لها نكاح غير معتقها كما لو أعتقها مالكها وعبر المؤلف بالبائع لأن البيع أغلب من غيره وظاهره أنه ليس لها ذلك إن كان البائع يطؤها لما فيه من اختلاط المياه واشتباه الأنساب والتمكين من وطء امرأة لا يعلم براءة رحمها والفرق بين الموطوءة وغيرها أن الموطوءة فراش فلم يحل وطؤها حتى يعلم براءة رحمها كزوجة الغير وغير الموطوءة فإنها ليست فراشا فلم يتوقف على ذلك وبين المشتري وغيره أن المشتري لا يحل له وطؤها بملك اليمين فكذا النكاح لأنه يتخذ حيلة لإبطال الاستبراء والحيل كلها خداع باطلة "والصغيرة التي لا يوطأ مثلها هل يجب استبراؤها على وجهين" كذا أطلق الخلاف في "المحرر" و"الفروع" وحكياه روايتين.
إحداهما: يجب وهو ظاهر كلامه في أكثر الروايات عنه فإنه قال تستبرأ وإن كانت في المهد وتحرم مباشرتها كالكبيرة لأن الاستبراء يجب عليها بالعدة كذلك هذا.
والثانية: لا يجب وجزم به في "الوجيز" وصححه في "الشرح" واختاره ابن أبي موسى لأن سبب الإباحة متحقق وليس على تحريمها دليل فإنه لا نص فيه ولا هو في معنى المنصوص ولا يراد لبراءة الرحم ولا يوجد الشغل في حقها.
"وإن اشترى زوجته" لم يلزمه استبراء لأنها فراش له لكن يستحب ذلك ليعلم هذا الولد من النكاح ليكون عليه ولاؤه لأنه عتق بملكه ولا تصير به أم ولد وأوجبه بعض أصحابنا لتجدد الملك قاله في "الروضة" قال ومتى ولدت لستة أشهر فأكثر فأم ولد ولو أنكر الولد بعد أن يقر بوطئها لا لأقل منها ولا مع دعوى استبراء وكذا لو اشترى مطلقته دون الثلاث لم يجب وله وطؤها وقيل يكره

أو عجزت مكاتبته أو فك أمته من الرهن أو أسلمت المجوسية أو المرتدة أو الوثنية أو التي حاضت عنده أو كان هو المرتد فأسلم أو اشترى مكاتبه ذوات رحمه فحضن عنده ثم عجز أو اشترى عبده التاجر أمة فاستبرأها ثم أخذها سيده حلت من غير استبراء
--------------------------
"أو عجزت مكاتبته" حلت لسيدها بغير استبراء لأنه لم تزل ملكه "أو فك أمته من الرهن" حلت بغير خلاف لأن الاستبراء إنما شرع لمعنى مظنة تجديد الملك فلا يشرع مع تخلف المظنة والمعنى "أو أسلمت المجوسية أو المرتدة أو الوثنية أو التي حاضت عنده" فإنها تحل وهذا هو الأصح لأن الملك لم يتجدد بالإسلام ولا أصاب واحدة منهن وطء غيره فلم يلزمه استبراء أشبه ما لو حلت المحرمة من إمائه والآخر لا تحل له حتى يجدد استبراءها بعد إسلامها لأن ملكه تجدد على استمتاعها أشبه ما لو تجدد ملكه على رقبتها وجوابه أن الاستبراء إنما وجب كي لا يفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الأنساب ومظنة ذلك تجديد الملك على رقبتها ولم يوجد أما إذا ملكهن قبل الاستبراء لم تحل له واحدة منهن حتى يستبرئها أو تتم ما بقي من استبرائها ومفهوم كلامه أن من ذكر إذا لم يحضن عنده أنه لا يجوز للمشتري الوطء قبل الاستبراء وصرح به في "المغني" وغيره لدخوله في عموم الأخبار ولأن ذلك تجديد ملك لم يحصل فيه استبراء فلم يحل الوطء قبله كالمسلمة "أو كان هو المرتد فأسلم" فهي حلال بغير استبراء لأن إسلامه لم يتجدد له به ملك أشبه إسلام المرتدة "أو اشترى مكاتبة ذوات رحمه فحضن عنده ثم عجز" حلت للسيد بغير استبراء ذكره أصحابنا لأنه يصير حكمها حكم المكاتب إن رق رقت وإن عتق عتقت والمكاتب عبد ما بقي عليه درهم.
وفي وجه يجب الاستبراء صححه في "المحرر" للعموم وظاهره أن المكاتب إذا اشترى غير محارمه ثم عجز لا تحل له بغير استبراء وصرح به في "الكافي" وغيره لأنه ليس للسيد ملك على ما في يد مكاتبه ولأنه تجدد له ملك "أو اشترى عبده التاجر أمة فأستبرأها ثم أخذها سيده" أي بعد استبرائها "حلت له من غير استبراء" لأن ملكه ثابت على ما في يد عبده وقيل إن كان عليه

وإن وجد الاستبراء في يد البائع قبل القبض أجزأ ويحتمل إلا يجزئ وإن باع أمته ثم عادت إليه بفسخ أو غيره بعد القبض وجب استبراؤها وإن كان قبله فعلى روايتين وإن اشترى أمة مزوجة فطلقها الزوج قبل الدخول لزم استبراؤها وإن كان بعده لم يجب في أحد الوجهين.
ـــــــ
دين قضاه سيده ثم استبرأها لنفسه "وإن وجد الاستبراء في يد البائع قبل القبض أجزأ" في أظهر الوجهين لأن الملك ينتقل به "ويحتمل ألا يجزئ" لأن القصد معرفة براءة رحمها من ماء البائع ولا يحصل ذلك مع كونها في يده وعنه لا يجزئ إلا في الموروثة ويكفي قبض الوكيل على الأصح فلو ملك بعضها ثم ملك باقيها لم يحتسب إلا من حين ملك باقيها فإن ملكها ببيع خيار فهل يجزئ استبراؤها إذا قلنا ينقل الملك على وجهين وإن كان المبيع معيبا فابتداؤه من حين البيع لأن العيب لا يمنع نقل الملك بغير خلاف "وإن باع أمته ثم عادت إليه بفسخ أو غيره بعد القبض وجب استبراؤها" أي حيث انتقل الملك لأنه تجديد ملك سواء كان المشتري لها رجلا أو امرأة "وإن كان قبله فعلى روايتين" قال ابن هبيرة أظهرهما أنه يجب لأنه تجديد ملك.
والثانية لا وهي قول أكثر العلماء لأنه لا.
فائدة : في الاستبراء مع يقين البراءة وكما لو اشتراها منه امرأة ولو فسخ كخيار شرط وقلنا يمنع نقل الملك لم يلزمه استبراء وإن قبضت منه قاله في "المحرر" ويكفي استبراء من ملك بشراء ووصية وغنيمة وغيرها قبل قبض "وإن اشترى أمة مزوجة فطلقها الزوج قبل الدخول لزم استبراؤها" نص عليه وقال هذه حيلة وضعها بعضهم لأنه تجديد ملك كما لو لم تكن مزوجة ولأن إسقاطه هنا ذريعة إلى إسقاطه في حق من أراد إسقاطه بأن تزوجها عند بيعها ثم يطلقها زوجها بعد تمام البيع والحيل حرام وكذا لو اشترى مطلقة قبل الدخول فإن طلقت بعد الدخول أو مات زوجها قبله أو بعده أو اشترى معتدة ففي وجوب الاستبراء بعد العدة وجهان أحدهما لا يجب لأن براءتها قد علمت بها والثاني بلى كالعدتين من رجلين "وإن كان بعده لم يجب في أحد الوجهين" صححه ابن المنجا وهو ظاهر "الوجيز" لأن

الثاني إذا وطئ أمته ثم أراد تزويجها لم يجز حتى يستبرئها وإن أراد بيعها فعلى روايتين.
ـــــــ
الاستبراء لبراءة رحمها وذلك حاصل بالعدة كما لو عتقت والثاني يجب لما سبق.
فرع إذا زوج أمته فطلقت لم يلزمه استبراء إلا إن كان دخل بها أو مات فإنها تعتد.
"الثاني إذا وطئ أمته ثم أراد تزويجها لم يجز حتى يستبرئها" وجها واحدا لأن الزوج لا يلزمه استبراء فيفضي إلى اختلاط المياه واشتباه الأنساب وعنه يصح بدونه ولا يطأ الزوج قبله نقله الأثرم وغيره وجوابه أنها فراش لسيدها فلم يجز أن تنتقل إلى فراش غيره بغير استبراء كما لو مات عنها "وإن أراد بيعها" ونحوه "فعلى روايتين" كذا أطلقهما في "الفروع".
إحداهما: يجب صححها في "الشرح" فيما إذا كانت تحمل لأن عمر أنكر على عبد الرحمن بن عوف باع جارية له كان يطؤها قبل استبرائها ولأنه يجب على المشتري لحفظ مائه فكذلك البائع ولأنه قبل الاستبراء مشكوك في صحة البيع وجوازه لاحتمال أن تكون أم ولد وحينئذ يجب الاستبراء لإزالة الاحتمال فعلى هذا في صحة البيع روايتان جزم في "الشرح" بصحته في الظاهر لأن الأصل عدم الحمل.
والثانية: لا يجب قدمها في "المحرر" وجزم بها في "الوجيز" وهي قول الأكثر لأنه يجب على المشتري فأغنى عن استبراء البائع قال في "المغني" وذكر أصحابنا الروايتين في كل أمة يطؤها من غير تفريق بين الآيسة وغيرها والأولى أنه لا يجب في الآيسة لأن علة الوجوب احتمال الحمل وهو بعيد والأصل عدمه فلا يثبت به حكما بمجرده.
والثالثة: يلزمه ولو لم يطأ ذكرها أبو بكر في "مقنعه" واختارها ونقل حنبل فإن كانت البائعة امرأة قال لا بد أن يستبرئها وما يؤمن أن تكون قد جاءت بحمل وهو ظاهر ما نقله جماعة.

وإن لم يطأها لم يلزمه استبراؤها في الموضعين الثالث إذا أعتق أم ولده أو أمة كان يصيبها أو مات عنها لزمها استبراء نفسها إلا أن تكون مزوجة أو معتدة فلا يلزمها استبراء وإن مات زوجها وسيدها ولم يعلم السابق منهما وبين موتهما أقل من شهرين وخمسة أيام لزمها بعد موت الآخر منهما عدة الحرة من الوفاة حسب.
ـــــــ
"وان لم يطأها لم يلزمه استبراؤها في الموضعين" لأنه قد حصل يقين براءتها منه.
"الثالث إذا أعتق أم ولده أو أمة كان يصيبها أو مات عنها لزمها استبراء نفسها" لأن كل واحدة منهما موطوءة وطئا له حرمة فلزمها استعلام براءة رحمها كالموطوءة بشبهة "إلا أن تكون مزوجة أو معتدة" أو فرغت عدتها من زوجها فأعتقها وأراد تزويجها قبل وطئها "فلا يلزمها استبراء" لأنه زال فراشه عنها قبل وجوب الاستبراء كما لو طلق امرأته قبل دخوله بها وكذا لو أراد تزويجها أو استبرأ بعد وطئه ثم أعتقها أو باعها فأعتقها مشتر قبل وطئها فإن بانت من الزوج قبل الدخول بطلاق أو بانت بموت زوجها أو طلاقه بعد الدخول فأتمت عدتها ثم مات سيدها لزمها الاستبراء لأنها عادت إلى فراشه ونقل ابن القاسم وسندي أنه لا استبراء إن لم يطأ لزوال فراشه بتزويجها "وإن مات زوجها وسيدها ولم يعلم السابق منهما" أو علم ثم نسي "وبين موتها أقل من شهرين وخمسة أيام لزمها بعد موت الأخر منهما عدة الحرة من الوفاة حسب" لأن السيد إن كان مات أولا فقد مات وهي زوجة وإن كان مات آخرا فقد مات وهي معتدة ولا استبراء عليها على التقديرين وفي الواضح تعتد بأربعة أشهر وعشرة أيام فيها حيضة في ظاهر "المذهب" لأنه يحتمل أن يكون السيد مات أولا فيجب عليها عدة حرة ويحتمل أن يكون الزوج أسبق فيجب عليها حيضة فجمعنا بينهما احتياطا وعلى الرواية بأن أم الولد تعتد بثلاث حيضات هنا مثله.
وقول المؤلف بعد موت الأخر معناه إن عدة الوفاة يجب أن يكون ابتداؤها بعد موت الآخر موتا لأنها لا تعلم خروجها من عهدة العدة بيقين إلا بذلك لأن الزوج إن كان الميت آخرا فالعدة واجبة من ذلك الوقت فالخروج عن العهدة بيقين

وإن كان بينهما أكثر من ذلك أو جهلت المدة لزمها بعد موت الآخر منهما أطول الأمرين من عدة الحرة أو الاستبراء وإن اشترك رجلان في وطء أمة لزمها استبراءان.
فصل
والاستبراء يحصل بوضع الحمل إن كانت حاملا أو بحيضة إن كانت
ـــــــ
لا يحصل إلا بالاعتداد من موت الآخر "وإن كان بينهما أكثر من ذلك أو جهلت المدة لزمها بعد موت الأخر منهما أطول الأمرين من عدة الحرة أو الاستبراء" لأنه يحتمل أن الزوج مات آخرا فعليها عدة الحرة ويحتمل أن السيد مات آخرا فعليها الاستبراء بحيضة فوجب الجمع بينهما ليسقط الفرض بيقين قال ابن عبد البر على هذا جميع القائلين بأن عدة أم الولد من سيدها حيضة ومن زوجها شهران وخمسة أيام وعنه تعتد أم ولد بموت سيدها لوفاة كحرة وعنه كأمة وإن ادعت موروثة تحريمها على وارث بوطء موروثه ففي تصديقها وجهان.
فرع : لا ترث من الزوج لأنه الأصل فلا ترث مع الشك وإيجاب العدة استظهارا لا ضرر فيه على غيرها بخلاف الإرث.
"وإن اشترك رجلان في وطء أمة لزمها استبراءان" استبراء منهما حقان مقصودان لآدميين فلم يدخل أحدهما في الآخر كالعدتين واختار ابن حمدان استبراء واحد لأن القصد به معرفة براءة الرحم وصرح به في "الشرح" فقال إذا كانت الأمة لرجلين فوطئاها ثم باعاها لآخر أجرأ استبراء واحد لأته تحصل به براءة الرحم فلو أعتقاها لزمها استبرا آن لأن وجوبه في حق المعتدة معلل بالوطء وقد وجد من اثنين وفي مسألتنا معلل بتجديد الملك والملك واحد.
فصل
"والاستبراء يحصل بوضع الحمل إن كانت حاملا" للآية والخبر والمعنى "أو بحيضة إن كانت ممن تحيض" لا ببقيتها وفي لفظ حتى تستبرأ حيضة وتصدق

ممن تحيض أو بمضي شهر إن كانت صغيرة أو آيسة وعنه بثلاثة أشهر اختاره الخرقي وإن ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه فبعشرة أشهر نص عليه وعنه في أم الولد إذا مات سيدها اعتدت أربعة أشهر وعشرا والأول أصح
ـــــــ
في حيض فلو أنكرته فقال أخبرتني به فوجهان.
ووطؤه في مدة الاستبراء حرام ولا يقطعه وإن أحبلها فيه استبرئت بوضعه وإن أحبلها في الحيضة حلت في الحال لأن ما مضى حيضة.
"أو بمضي شهر إن كانت صغيرة أو آيسة" قدمه في "المحرر" و "الفروع" وجزم به في "الوجيز" لأن الشهر أقيم مقام الحيضة في عدة الحرة والأمة وكذا بالغة لم تحض فإن حاضت فيه اعتدت بحيضة "وعنه بثلاثة أشهر" نقلها الجماعة "اختاره الخرقي" وابن عقيل قال في "الكافي" وهي أظهر وقال ابن حمدان وهي أولى قال أحمد وإنما قلنا بثلاثة أشهر من اجل الحمل فإن عمر بن عبد العزيز سأل عن ذلك جمعا من أهل العلم والقوابل فأخبروه أن الحمل لا يتبين في أقل من ثلاثة أشهر فأما شهر فلا معنى ولا نعلم به قائلا وعنه بشهرين وعنه بشهر ونصف كالأمة المطلقة "وإن ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه فبعشرة أشهر نص عليه" لأن مدة التربص تسعة أشهر والشهر العاشر بدل الحيضة وقيل ونصف وقيل بأحد عشر شهرا وعنه بسنة كالآيسة والفرق أن اعتبار تكرارها في الآيسة لتعلم براءتها منه بمضي غالب مدته فجعل أحمد الشهر مكان الحيضة على وفق القياس و ظاهره أنها إذا علمت ما رفعه فعه فإنها تعتد كحرة "وعنه في أم الولد إذا مات سيدها اعتدت أربعة أشهر و عشرا".
وقال الثوري وإسحاق وروى أبو داود وابن ماجة والدارقطني والبيهقي عن قبيصة بن ذؤيب عن عمرو بن العاص قال لا تفسدوا علينا سنة نبينا صلى الله عليه وسلم "عدة أم الولد إذا توفي عنها سيدها أربعة أشهر وعشر" قال الدارقطني الصواب أنه موقوف وهو مرسل لأن قبيصة لم يسمع من عمرو ومارية اعتدت بعد النبي صلى الله عليه وسلم بثلاث حيض رواه البيهقي وقال هو منقطع "والأول أصح" أي تستبرأ بحيضة رواه مالك عن نافع عن ابن عمر وقال ذلك الأمر عندنا

.
ـــــــ
وقال ابن المنذر ضعف أحمد وأبو عبيد حديث عمرو ولأن الغرض براءة رحمها وهو يحصل بحيضة وعنه بشهرين وخمسة أيام قال المؤلف ولا أظنها صحيحة وروي ذلك عن عطاء وطاووس وقتادة كما لو مات عن زوجته الأمة ثم عتقت بعد موته وجوابه أنه استبراء لزوال الملك عن الرقبة فكانت حيضة في حق من تحيض كسائر استبراء المعتقات والمملوكات وإنما لم يعتبر استبراء الزوجة لأن له نفي الولد باللعان ذكره ابن عقيل عن أبي بكر الشاشي.
مسألة : إذا اشترى جارية فظهر بها حمل لم يخل من خمسة أحوال.
1- أن يكون البائع أقر بوطئها عند البيع أو قبله وأتت به لدون ستة أشهر أو يكون البائع ادعاه وصدقه المشتري فهو ولد البائع والبيع باطل.
2- أن يكون كل واحد منهما استبرأها وأتت به لأكثر من ستة أشهر من حين وطئها المشتري فالولد للمشتري وهي أم ولده.
3- أن تأتي به لأكثر من ستة أشهر بعد استبراء أحدهما ولأقل من ستة أشهر منذ وطئها المشتري فلا يلحق واحدا منهما ويكون ملكا للمشتري ولا يملك فسخ البيع لأن الحمل تجدد في ملكه ظاهرا.
4- أن تأتي به بعد ستة أشهر منذ وطئها المشتري قبل استبرائها فنسبه لاحق بالمشتري فإن ادعاه البائع فأقره المشتري لحقه وبطل البيع وإن كذبه فالقول قول المشتري وإن ادعاه كل منهما عرض على القافة.
5- أتت به لأقل من ستة أشهر منذ باعها ولم يكن أقر بوطئها فالبيع صحيح في الظاهر والولد مملوك للمشتري فإن ادعاه البائع فالحكم على ما ذكرنا في القسم الثالث والله أعلم بالصواب.

كتاب الرضاع
كتاب الرضاع
كتاب الرضاعيحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وإذا حملت المرأة من رجل يثبت نسب ولدها منه فثاب لها لبن فأرضعت به طفلا صار ولدا لهما في تحريم النكاح
ـــــــ
كتاب الرضاع
الرضاع : بفتح الراء و كسرها مصدر رضع الثدي إذا مصه بفتح الضاد و كسرها قال ابن الأعرابي الكسر أفصح و له سبع مصادر و قال المطرزي في "شرحه" امرأة مرضع إذا كانت ترضع و لدها ساعة بعد ساعة وامرأة مرضعة إذا كان ثديها في في و لدها قال ثعلب و يدل عليه قوله تعالى: {تَذْهَلُ كُلُّ مُرْضِعَةٍ عَمَّا أَرْضَعَتْ} [الحج: 2] الحج و قيل المرضعة الأم و المرضع التي معها صبي ترضعه و الولد رضيع وراضع
و شرعا: وصول لبن آدمية إلى جوف صغير حي و أولى منه مص لبن ثاب من حمل من ثدي امرأة أو شربه و نحوه وأصل التحريم ثابت بالإجماع و سنده قوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُكُمُ اللاَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ} [النساء: 23] النساء و الأحاديث شهيرة بذلك و قد ثبت تحريم الأم والأخت بالنص و تحريم البنت وغيرها ثبت بالسنة و لأنها إذا حرمت الأخت فالبنت أولى.
"يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب" قال النبي صلى الله عليه وسلم حين أراد علي ابنه حمزة فقال "إنها لا تحل لي إنها لابنة أخي من الرضاعة و يحرم من الرضاعة ما يحرم من النسب" متفق عليه من حديث ابن عباس و عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " الرضاع يحرم ما تحرم الولادة" متفق عليه.
"و إذا حملت المرأة من رجل يثبت نسب ولدها منه" أي يكون لاحقا بالواطئ يحترز بذلك عن الولد المنفي باللعان و نحوه "فثاب لها لبن" يخرج بذلك ما لو كان لها لبن من غيره فإنه لا يكون و لدا للرجل لأن اللبن ليس منه "فأرضعت به طفلا صار و لدا لهما" أي للمرضعة بغير خلاف و كذا لمن ينسب الحمل إليه "في تحريم النكاح" لأن الله تعالى عطف الأم من الرضاع على

وإباحة النظر والخلوة وثبوت المحرمية وأولاده وإن سفلوا أولاد ولدهما وصارا أبويه وآباؤهما أجداده وجداته وإخوة المرأة وأخواتها أخواله وخالاته وإخوة الرجل وأخواته أعمامه وعماته وتنتشر حرمة الرضاع من المرتضع إلى أولاده وأولاد أولاده وإن سفلوا فيصيرون أولادا لهما ولا تنتشر إلى من في درجته من إخوته وأخواته ولا من هو أعلا منه من آبائه وأمهاته وأعمامه وعماته وأخواله وخالاته
ـــــــ
المحرمات نكاحهن من النسب "وإباحة النظر والخلوة" لأن الأم من الرضاع محرمة على التأبيد أشبهت الأم من النسب "و ثبوت المحرمية" لأنها فرع على التحريم إذا كان بسبب مباح و في ذلك إشعار بأنه لا يصير و لدا في شيء من بقية أحكام النسب من النفقة والعتق ورد الشهادة وغير ذلك لأن النسب أقوى منه فلا يقاس عليه "و أولاده وإن سفلوا أولاد و لدهما" لأنهم أولاد الطفل و هو ولدهما "وصارا أبويه" لأنه ولدهما "و آباؤهما أجداده و جداته" و جميع أقاربهما ينسبون إلى المرتضع كما ينسبون إلى ولدهما من النسب لأن اللبن الذي ثاب للمرأة مخلوق من ماء الرجل والمرأة فنشر التحريم إليهما و نشرت الحرمة إلى الرجل وإلى أقاربه و هو الذي يسمى لبن الفحل لقوله صلى الله عليه وسلم لعائشة لما سألته عن أفلح حين قال لها أتحتجبين مني و أنا عمك فقالت كيف ذلك فقال أرضعتك امرأة أخي بلبن أخي فقال: "صدق أفلح ائذني له" متفق عليه و لفظه للبخاري.
و سئل ابن عباس عن رجل له جاريتان فأرضعت إحداهما جارية و الأخرى غلاما أيحل للغلام أن يتزوج الجارية فقال لا اللقاح واحد رواه مالك و الترمذي و قال هذا تفسير لبن الفحل "و إخوة المرأة و أخواتها أخواله و خالاته" لأنه و لد أختهم "و إخوة الرجل و أخواته أعمامه وعماته" لأنه و لد أخيهم "و تنتشر حرمة الرضاع من المرتضع إلى أولاده و أولاد أولاده وإن سفلوا فيصيرون أولادا لهما" لأن الرضاع كالنسب و التحريم في النسب يشمل ولد الولد وإن سفل فكذا في الرضاع "ولا تنتشر إلى من في درجته" أي المرتضع "من إخوته وأخواته" لأنها لا تنتشر في النسب فكذا في الرضاع "ولا من هو أعلا منه من آبائه وأمهاته وأعمامه وعماته وأخواله وخالاته" لأن الحرمة إذا لم تنتشر

فلا تحرم المرضعة على أبي المرتضع ولا أخيه ولا أم المرتضع ولا أخته على أبيه من الرضاع ولا أخيه وإن أرضعت بلبن ولدها من الزنى طفلا صار ولدا لها ، وتحرم على الزاني تحريم المصاهرة . ولم تثبت حرمة الرضاع في حقه في ظاهر قول الخرقي .وقال أبو بكر : تثبت.
ـــــــ
إلى من هو في الدرجة فلأن لا تنتشر إلى من هو أعلا منه بطريق الأولى "فلا تحرم المرضعة على أبي المرتضع و لا أخيه و لا أم المرتضع و لا أخته على أبيه من الرضاع و لا أخيه" فيجوز للمرضعة نكاح أبي الطفل المرتضع و أخيه و عمه و خاله و لا يحرم على زوج المرضعة نكاح أم الطفل المرتضع و لا أخته و لا عمته و لا خالته و لا بأس أن يتزوج أولاد المرضعة و أولاد زوجها إخوة الطفل المرتضع و أخواته قال أحمد لا بأس أن يتزوج الرجل أخت أخيه من الرضاع ليس بينهما رضاع و لا نسب و إنما الرضاع بين الجارية و أخيه و في "الروضة" لو ارتضع ذكر وأنثى من امرأة صارت أما لهما فلا يجوز لأحدهما أن يتزوج بالآخر ولا بأخواته الحادثات بعده ولا بأس بتزويج أخواته الحادثات قبله ولكل منهما أن يتزوج أخت الآخر "وإن أرضعت بلبن ولدها من الزنى طفلا صار ولدا لها" لأنها رضع من لبنها حقيقة "وتحرم على الزاني تحريم المصاهرة" جزم به في "الوجيز" لأنه ولد موطوءته من الوطء الحرام وهو كالحلال "ولم تثبت حرمة الرضاع في حقه في ظاهر قول الخرقي" واختاره ابن حامد لأن من شرط ثبوت المحرمية بين المرتضع وبين الرجل الذي ثاب اللبن بوطئه أن يكون لبن حمل ينسب إلى الواطئ فأما ولد الزنى ونحوه فلا "وقال أبو بكر تثبت" أي تنشر الحرمة بينهما أي بينه وبين الواطئ لأنه معنى ينشر الحرمة فاستوى مباحه ومحظوره كالوطء ولأنه رضاع ينشر الحرمة إلى المرضعة فنشرها إلى الواطئ كصورة الإجماع وفي مسائل صالح حدثنا أبي عن سفيان عن عمرو عن أبي الشعثاء عن عكرمة في رجل فجر بامرأة فرآها ترضع جارية هل تحل له أم لا قال لا قال أبي وبهذا أقول أنا والأول أولى ويفرق بينهما وبين ابنته من الزنى فإنها من نطفته حقيقة ويفارق تحريم المصاهرة فإن التحريم لا يقف على ثبوت النسب ولهذا تحرم أم زوجته وابنتها من غير نسب وتحريم الرضاع مبني على النسب بقوله عليه السلام: " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب"

قال أبو الخطاب : وكذلك الولد المنفي باللعان . ويحتمل ألا يثبت حكم الرضاع في حق الملاعن بحال ؛ لأنه ليس بلبنه حقيقة ولا حكما . وإن وطئ رجلان امرأة بشبهة فأتت بولد فأرضعت بلبنه طفلا ، صار ابنا لمن ثبت نسب المولود منه . وإن ألحق بهما كان المرتضع ابنا لهما . وإن لم يلحق بواحد منهما ثبت التحريم بالرضاع في حقهما وإن ثاب لامرأة لبن من غير حمل تقدم ، لم ينشر الحرمة ، نص عليه في لبن البكر.
ـــــــ
"قال أبو الخطاب وكذلك الولد المنفي باللعان" هذا هو "المذهب" أي حكمه حكم ولد الزنى لاشتراكهما في ارتضاعهما لبن امرأة الرجل وعدم ثبوت نسبهما منه فيكون فيه الخلاف السابق "ويحتمل ألا يثبت حكم الرضاع في حق الملاعن بحال لأنه ليس بلبنه حقيقة ولا حكما" بخلاف ولد الزنى لأن الولد من الزاني حقيقة فكان اللبن منه واللبن لم يثبت من الملاعن حقيقة ولا حكما فعلى الأول إن أرضعت أنثى حرمت عليهما بالصهرية لأنها بنت موطوءة الزاني وربيبة الملاعن وإن أرضعت ذكرا حرم عليه بنتاهما وأولادهما وتحرم بنته وبنتها عليهما وقيل لا "وإن وطئ رجلان امرأة بشبهة فأتت بولد فأرضعت بلبنه طفلا صار ابنا لمن ثبت نسب المولود منه" لأن تحريم الرضاع.
فرع : على ثبوت النسب وظاهره لا فرق بين أن يثبت بقائفة أو غيرها ذكره في "الشرح" واقتصر في "الفروع" على الأول "وإن ألحق" بهما قال في "الترغيب" وغيره أو مات ولم يثبت نسبه "كان المرتضع ابنا لهما" لأن المرتضع في كل موضع تبع للمناسب فمتى لحق المناسب بشخص فالمرتضع مثله وإن أشكل أمره فقيل كنسب وقيل هو لأحدهما مبهما فيحرم عليهما وجزم به في "المغني" فيما لم يثبت نسبه "وإن لم يلحق بواحد منهما ثبت التحريم بالرضاع في حقهما" تغليبا للحظر كما لو اختلطت أخته بأجنبيات وإن انتفى عنهما جميعا بأن تأتي به لدون ستة أشهر من وطئها أو لأكثر من أربع سنين من وطء الآخر انتفى المرتضع عنهما فإن كان المرتضع أنثى حرمت عليهما تحريم المصاهرة ويحرم أولادها عليهما أيضا لأنها ابنة موطوءتهما "وإن ثاب لامرأة لبن من غير حمل تقدم قال جماعة أو وطء لم ينشر الحرمة نص عليه في لبن البكر" وهو ظاهر

وعنه : ينشرها ، ذكره ابن أبي موسى . و الظاهر أنه قول ابن حامد .ولا ينشر الحرمة غير لبن المرأة ، فلو ارتضع طفلان من بهيمة أو رجل أو خنثى مشكل ، لم ينشر الحرمة وقال ابن حامد : يوقف أمر الخنثى حتى يتبين أمرها .
فصل
ولا تثبت الحرمة بالرضاع إلا بشرطين
ـــــــ
المذهب وجزم به في "الوجيز" لأنه نادر لم تجر العادة به لتغذية الأطفال أشبه لبن الرجل والبهيمة وقال جماعة لأنه ليس بلبن حقيقة بل رطوبة متولدة لأن اللبن ما أنشر العظم وأنبت اللحم وهذا ليس كذلك "وعنه ينشرها ذكرها ابن أبي موسى والظاهر أنه قول ابن حامد" وصححه في "الشرح" وقاله أكثر العلماء ل قوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ} [النساء: 23] النساء ولأنه لبن امرأة فتعلق به التحريم كما لو ثاب بوطء ولأن لبن المرأة خلق لغذاء الطفل وإن كان هذا نادرا فجنسه معتاد "ولا ينشر الحرمة غير لبن المرأة فلو ارتضع طفلان من بهيمة" لم ينشر الحرمة ولم يصيرا أخوين في قول عامتهم لأنه ليس بمنصوص عليه ولا هو في معناه وقال بعض السلف يصيران أخوين ورد بأن الأخوة فرع على الأمومة ولا تثبت الأمومة بهذا الرضاع فالأخوة أولى ولأنه لم يخلق لغذاء المولود الآدمي أشبه الطعام "أو رجل" فكذلك في قول الجمهور لما ذكرنا وقال الكرابيسي يتعلق به التحريم لأنه لبن آدمي أشبه المرأة "أو خنثى مشكل لم ينشر الحرمة" على المذهب لأنه لم يثبت كونه امرأة فلا يثبت التحريم مع الشك "وقال ابن حامد يوقف أمر الخنثى حتى يتبين أمره" فعلى هذا يثبت التحريم إلى أن يتبين كونه رجلا لأنه لا يؤمن كونه محرما كما لو اختلطت أخته بأجانب وقيل إن حرم لبن بغير حمل ولا وطء ففي الخنثى المشكل وجهان وإن يئس من انكشاف حاله بموت أو غيره فالأصل الحل.
فصل
"ولا تثبت الحرمة بالرضاع إلا بشرطين"

أحدهما : أن يرتضع في العامين ، فلو ارتضع بعدهما بلحظة لم تثبت . الثاني : أن يرتضع خمس رضعات في ظاهر المذهب .
ـــــــ
"أحدهما أن يرتضع في العامين" ل قوله تعالى: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ} [البقرة: 233] البقرة وعن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل عليها وعندها رجل قاعد فسألها عنه فقالت هو أخي من الرضاعة فقال انظرن من إخوانكن فإنما الرضاعة من المجاعة متفق عليه وعن أم سلمة مرفوعا لا يحرم الرضاع إلا ما فتق الأمعاء وكان قبل الفطام رواه الترمذي وصححه ورواه الدارقطني والبيهقي عن عمر ورواه سعيد عن هشيم عن مغيرة عن إبراهيم عن عبد الله ورواه سعيد عن عمرو ابن دينار عن ابن عباس ورواه الدارقطني والبيهقي عن ابن عباس قال البيهقي هذا هو الصحيح أنه موقوف ورواه ابن عدي وغيره من حديث الهيثم بن جميل عن ابن عيينة عن عمرو بن دينار عن ابن عباس مرفوعا "لا يحرم من الرضاع إلا ما كان في الحولين" والهيثم ثقة حافظ وثقه أحمد وإبراهيم الحربي والعجلي وابن حبان وغيرهم "فلو ارتضع بعدهما بلحظة لم تثبت" لأن شرط ثبوته كونه في الحولين ولم يوجد وقيده أبو الخطا بعدهما بساعة و قال القاضي لو شرع في الخامسة فحال الحول قبل كمالها لم يثبت التحريم و جوابه أن ما وجد من الرضعة في الحولين كاف في التحريم بدليل ما لو أنفصل مما بعده و اغتفر الشيخ تقي الدين ما لو رضع قبل الفطام قال أو كبير لحاجة نحو جعله محرما لما روت عائشة أن سهلة بنت سهيل بن عمرو جاءت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إن سالما مولى أبي حذيفة معنا في بيتنا و قد بلغ ما تبلغ الرجال و علم ما تعلم الرجال فقال "أرضعيه تحرمي عليه" رواه مسلم و جوابه بأنه خاص به دون سائر الناس جمعا بين الأدلة و علم مما سبق أن الاعتبار بالحولين فلو فطم قبلهما ثم ارتضع فيهما حصل التحريم و لو لم يفطم حتى جازوهما ثم ارتضع قبل الفطام لم يثبت.
"الثاني أن يرتضع خمس رضعات في ظاهر المذهب" و هو الصحيح وهو قول عائشة و ابن مسعود و ابن الزبير و غيرهم لما روت عائشة قالت

وعنه ثلاث يحرمن . وعنه : واحدة ، ومتى أخذ الثدي فامتص ، ثم تركه أو قطع عليه ، فهي رضعة . فمتى عاد ، فهي رضعة أخرى ، بعد ما بينهما أو قرب ، وسواء تركه شبعا أو لأمر يلهيه ، أو لانتقاله من ثدي إلى غيره ، أو امرأة إلى غيرها .
ـــــــ
كان فيما نزل من القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن ثم نسخن بخمس رضعات معلومات فتوفي رسول الله صلى الله عليه وسلم و هن فيما يقرأ من القرآن رواه مسلم ورواه مالك عن الزهري عن عروة عن عائشة عن سهلة بنت سهيل "أرضعي سالما خمس رضعات" "و عنه ثلاث يحرمن" و به قال أبو عبيد و أبو ثور لقوله عليه السلام "لا تحرم المصة ولا المصتان" و في لفظ " لا تحرم الإملاجة و لا الإملاجتان" رواهما مسلم و لأن ما لا يعتبر فيه العدد يعتبر فيه الثلاث كالعادة في الحيض "و عنه واحدة" و هي قول على و ابن عباس و قاله أكثر العلماء و زعم الليث أنهم اجمعوا على ذلك كما يفطر به الصائم و عموم الكتاب و السنة تشهد بذلك و لأنه فعل يتعلق به التحريم المؤبد فلم يعتبر تعداد الرضعات كتحريم أمهات النساء و عن حفصة عشر رواه البيهقي بإسناد جيد ورواه أيضا عن عائشة و ابن عباس ورجاله ثقات و الأول اصح لأنه توفي رسول الله صلى الله عليه وسلم عليه بحلاف غيره فإنه ثابت بالعموم أو بالمفهوم و الصريح راجح عليهما و المطلق من كلام الله تعالى مقيد بسنة نبيه صلى الله عليه وسلم و قال ابن المنذر لم يقف الليث على الخلاف في هذه المسألة "و متى أخذ الثدي فامتص ثم تركه أو قطع عليه فهي رضعه" كذا قاله أبو بكر في حد الرضعة و قدمه في "الفروع" و غيره لأن المرجع فيها إلى العرف لأن الشرع ورد بها مطلقا و لم يحدها بزمن و لا مقدار فدل على أنه ردهم إلى العرف فإذا ارتضع ثم باختياره أو قطع عليه فهي رضعة "فمتى عاد فهي رضعة أخرى" لأن العود ارتضاع فكان رضعة أخرى كالأولى "بعد ما بينهما أو قرب" إذ العبرة بتعداد الرضعات وذلك موجود فيهما ولأن الشرع ورد بالرضعة ولم يحدها بزمان فوجب أن يكون القريب كالبعيد "وسواء تركه شبعا أو لأمر يلهيه" لأن الفصل موجود في الكل "أو لانتقاله من ثدي إلى غيره أو امرأة

وقال ابن حامد : إن لم يقطع باختياره فهما رضعة إلا أن يطول الفصل بينهما . والسعوط والوجور كالرضاع في إحدى الروايتين ، ويحرم لبن الميتة
ـــــــ
إلى غيرها" اختاره أبو بكر و هو ظاهر كلامه في رواية حنبل فإنه قال أما ترى الصبي يرضع من الثدي فإذا أدركه النفس أمسك عن الثدي ليتنفس و يستريح فإذا فعل ذلك فهي رضعة و لأن اليسير من السعوط و الوجور رضعة فكذا هنا "و قال ابن حامد إن لم يقطع باختياره فهما رضعة" لأن القطع لا ينسب إليه فلا يحسب عليه "إلا أن يطول الفصل بينهما" فيكونا رضعتين لأن جعلها رضعة يلغي الزمان مع طوله أو انتقاله من امرأة إلى غيرها لأن الآكل لو قطع الأكل للشرب أو عارض و عاد في الحال كان أكلة واحدة فكذا الرضاع و الأول أولى.
و قال ابن أبي موسى حد الرضعة أن يمص ثم يمسك عن الامتصاص لتنفس أو غيره سواء خرج الثدي من فيه أو لم يخرج لقوله عليه السلام لا تحرم المصة و لا المصتان فدل على أن لكل مصة أثرا و لأن القليل من الوجور "و السعوط" رضعة فالامتصاص أولى "و السعوط" هو أن يصب في أنفه اللبن من إناء أو غيره فيدخل حلقه.
"و الوجور" هو أن يصبه في حلقه من غير الثدي قاله في "الشرح" "كالرضاع في إحدى الروايتين" و هي الأصح و فاقا لما روى ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا رضاع إلا ما أنشر العظم و أنبت اللحم" رواه أبو داود و غيره و لأن هذا يصل إليه اللبن كما يصل بالارتضاع و الثانية لا يحرم واختارها أبو بكر و قاله عطاء الخراساني في السعوط لأن هذا ليس برضاع أشبه ما لو حصل من جرح في بدنه وعلى الأولى إنما يحرم من ذلك ما يحرم بالرضاع وهو خمس على الأشهر فإنه.
فرع : على الرضاع فيأخذ حكمه والاعتبار بشرب الطفل له فأما إن سقاه جرعة بعد أخرى متتابعة فرضعة في ظاهر قول الخرقي لأن المعتبر في الرضعة العرف وهم لا يعدون هذا رضعات ويحتمل أن يخرج على ما إذا قطعت عليه الرضاع.
"ويحرم لبن الميتة" وهو كلبن الحية نص عليه اختاره أبو بكر ونصره

واللبن المشوب ذكره الخرقي وقال أبو بكر : لا يثبت التحريم بهما ، وقال ابن حامد : إن غلب اللبن حرم ، وإلا فلا ، والحقنة لا تنشر الحرمة،
ـــــــ
المؤلف لأنه ينبت اللحم ونجاسته لا تؤثر كما لو حلب في إناء نجس وكما لو حلب منها في حياتها فشربه بعد موتها وقال الخلال لا ينشر الحرمة وتوقف عنه أحمد في رواية مهنا لأنه لبن ليس بمحل للولادة أشبه لبن الرجل.
"واللبن المشوب" بغيره سواء اختلط بشراب أو غيره "ذكره الخرقي" واختاره القاضي وهو الأصح لأن ما تعلق الحكم به لم يفرق فيه بين الخالص والمشوب كالنجاسة في الماء والنجاسة الخالصة "وقال أبو بكر لا يثبت التحريم بهما" وهو قياس قول أحمد لأن المشوب ليس بلبن خالص فلم يحرم كالماء "وقال ابن حامد إن غلب اللبن حرم" وذكره في "عيون المسائل" الصحيح من المذهب لأن الحكم للأغلب في كثير من الصور فكذا هنا "وإلا فلا" أي إذا لم يغلب اللبن لم يحرم لأنه يزول بذلك الاسم والمعنى المراد وهذا كله إذا كانت صفات اللبن باقية ذكره في "المغني" و"الشرح" فلو صبه في ماء كثير لم يتغير به لم يثبت التحريم لأن هذا ليس بمشوب ولا يحصل به التغذي ولا إنبات اللحم ولا إنشار العظم وقال القاضي يحرم لأن أجزاء اللبن حصل في بطنه أشبه ما لو كان ظاهرا وجوابه أن هذا ليس برضاع ولا هو في معناه.
فرع إذا عمل اللبن جبنا حرم في الأصح لأنه واصل من الحلق يحصل به إنبات اللحم وعنه لا لزوال الاسم وإذا قلنا الوجور لا يحرم فهذا أولى.
"والحقنة لا تنشر الحرمة نص عليه" وقدمه في "المستوعب" و"الرعاية" ونصره المؤلف لأن هذا ليس برضاع ولا يحصل به التغذي فلم ينشر الحرمة كما لو قطر في إحليله وكما لو وصل من جرح "وقال ابن حامد" وابن أبي موسى :"تنشرها" لأنه سبيل يحصل بالواصل منه الفطر فيتعلق به التحريم كالرضاع والأول أولى إذ الفرق بين الفطر والرضاع ثابت من حيث إن الرضاع يعتبر فيه إنشار العظم وإنبات اللحم وهو مفقود في الحقنة موجود في الرضاع وهذا كله لبن أنثى تم لها تسع سنين وإن ثاب بعدها فقد حاضت و بلغت وإن ثاب بدون

نص عليه . وقال ابن حامد : تنشرها.
فصل
وإذا تزوج كبيرة ولم يدخل بها ، وثلاث صغائر فأرضعت الكبيرة إحداهن في الحولين ، حرمت الكبيرة على التأبيد ، وثبت نكاح الصغرى ، وعنه ينفسخ نكاحها . وإن أرضعت اثنتين منفردتين انفسخ نكاحهما على الرواية الأولى ، وعلى الثانية : ينفسخ نكاح الأولى ، ويثبت نكاح الثانية.
ـــــــ
حمل ووطء و قلنا ينشر الحرمة صار المرتضع ابنا لها وإن شكت المرضعة في الرضاع أو كماله في الحولين و لا بينة فلا تحريم.
فرع : إذ حلب من نسوة و سقى طفلا فهو كما لو رضع من كل و احد منهن.
فصل
"وإذا تزوج كبيرة و لم يدخل بها و ثلاث صغائر فأرضعت الكبيرة إحداهن في الحولين حرمت الكبيرة على التأبيد" و هو قول الثوري و أبي ثور لأنها صارت من أمهات نسائه و قال الأوزاعي نكاحها ثابت و تنزع منه الصغيرة و جوابه ما تقدم "و ثبت نكاح الصغرى اختاره الخرقي و قدمه في "الرعاية" و جزم به في "الوجيز" لأنها ربيبة لم يدخل بأمها "و عنه ينفسخ نكاحها" لأنها اجتمعت مع أمها في النكاح كما لو صارتا أختين كما لو عقد عليهما بعد الرضاع عقدا واحدا و جوابه أن الكبرى أولى بفسخ نكاحها لتحريمها على التأبيد كما لو ابتدأ العقد على أخته و أجنبية ولأن الجمع طرأ على نكاح الأم و البنت فاختص الفسخ بنكاح الأم كما لو أسلم و تحته امرأة وبنتها و الأختان ليست إحداهما أولى بالفسخ من الأخرى وفارق ما لو ابتدأ العقد عليها لأن الدوام أقوى من الابتداء.
"وإن أرضعت اثنتين منفردتين انفسخ نكاحهما على الرواية الأولى" لأنهما صارتا أختين واجتمعتا في الزوجية كما لو أرضعتهما معا "وعلى الثانية ينفسخ نكاح الأولى ويثبت نكاح الثانية" لأن الكبيرة لما أرضعت الصغيرة أولا انفسخ

وإن أرضعت الثلاث متفرقات ، انفسخ نكاح الأولتين ، وثبت نكاح الثالثة على الرواية الأولى وعلى الثانية ينفسخ نكاح الجميع وإن أرضعت إحداهن منفردة ، واثنتين بعد ذلك معا انفسخ نكاح الجميع على الروايتين وله أن يتزوج من شاء من الأصاغر وإن كان دخل بالكبرى ، حرم الكل عليه على الأبد وكل امرأة تحرم ابنتها عليه كأمه وجدته وأخته وربيبته ، إذا أرضعت طفلة حرمتها عليه . وكل رجل تحرم عليه ابنته كأخيه وأبيه وابنه إذا
ـــــــ
نكاحهما ثم أرضعت الأخرى فلم تجتمع معهما في النكاح فلم ينفسخ نكاحها "وإن أرضعت الثلاث متفرقات انفسخ نكاح الأولتين" لأنهما صارتا أختين في نكاحه "وثبت نكاح الثالثة" لأن رضاعها بعد انفساخ نكاح الكبيرة والصغيرتين اللتين قبلها فلم تصادف إخوتها جمعا في النكاح على الرواية الأولى وهي أن الكبيرة تحرم ولا ينفسخ نكاح الصغيرة "وعلى الثانية" وهي انفساخ نكاح الصغيرة "ينفسخ نكاح الجميع" لأن الصغيرة إذا انفسخ نكاحها ثم أرضعت الكبيرة الثانية لم ينفسخ نكاحها لأنها لم تصادف إخوتها جمعا في النكاح فإذا أرضعت الثالثة انفسخ نكاحهما لأنهما اجتمعتا في نكاحه وهما أختان وحينئذ ينفسخ نكاح الجميع.
"وإن أرضعت إحداهن منفردة واثنتين بعد ذلك معا انفسخ نكاح الجميع على الروايتين" لأنهن صرن أخوات في نكاحه لأنها إذا أرضعت إحداهن منفردة فلم ينفسخ نكاحها لأنها منفردة ثم إذا أرضعت اثنتين بعدها مجتمعات انفسخ نكاح الجميع لأنهن أخوات في النكاح على الأولى وعلى الثانية ينفسخ نكاح الأم والأولى بالاجتماع ثم ينفسخ نكاح الاثنتين لكونهما أختين معا "وله أن يتزوج من شاء من الأصاغر" لأن تحريمهن تحريم جمع فإنهن ربائب لم يدخل بأمهن "وإن كان دخل بالكبرى حرم الكل عليه على الأبد" لأنهن ربائب دخل بأمهن "و كل امرأة تحرم ابنتها عليه كأمه و جدته و أخته و ربيبته إذا أرضعت طفلة حرمتها عليه" لأنها تصير ابنتها من الرضاع فعلى هذا إذا كانت المرضعة أمه فالمرضعة أخته وإن كانت جدته فهي عمته.
"وكل رجل تحرم عليه ابنته كأخيه و أبيه وابنه إذا أرضعت امرأته بلبنه

أرضعت امرأته بلبنه طفلة حرمتها عليه ، وفسخت نكاحها منه إن كانت زوجة
فصل
وكل من أفسد نكاح امرأة برضاع قبل الدخول فإن الزوج يرجع عليه بنصف مهرها الذي يلزمه لها .
ـــــــ
طفلة حرمتها عليه" لأنها تصير ابنته فعلى هذا إن كانت المرضعة امرأة أخيه فالمرتضعة بنت أخيه وإن كانت امرأة أبيه فالمرتضعة أخته وإن كانت امرأة ابنه فالمرتضعة بنت ابنه فلو أرضعتها امرأة أحد هؤلاء بلبن غيره لم تحرم عليه لأنها ربيبة زوجها و على الأول "وفسخت نكاحها منه إن كانت زوجته" لأن التحريم إذا طرأ أوجب الفسخ كما لو كان الزوج طفلا فأرضعته زوجته الكبيرة.
مسائل : إذ تزوج بنت عمه فأرضعت جدتهما أحدهما صغيرا انفسخ النكاح لأنها إن أرضعت الزوج صار عم زوجته وإن أرضعت الزوجة صارت عمته وإن تزوج بنت عمته فأرضعت جدتهما أحدهما صغيرا انفسخ النكاح لأنها إن أرضعت الزوج صار خالها وإن أرضعت الزوجة صارت عمته وإن تزوج بنت خاله فأرضعت جدتهما الزوج صار عم زوجته وإن أرضعتهما صارت خالته وإن تزوج بنت خالته فأرضعت الزوج صار خال زوجته وإن أرضعتها صارت خالة زوجها وإن أرضعت أم رجل و ابنته و أخته وزوجة ابنه طفلة رضعة رضعة لم تحرم على الرجل في الأصح.
فصل
"وكل من أفسد نكاح امرأة برضاع قبل الدخول فإن الزوج يرجع عليه بنصف مهرها الذي يلزمه لها" لأنه قرره عليه بعد أن كان بعرض السقوط كشهود الطلاق إذا رجعوا و إنما لزمه نصف مهر الصغيرة لأن نكاحها انفسخ قبل الدخول بها من غير جهتها و الفسخ من أجنبي كطلاق الزوج في وجوب الصداق عليه.

وإن أفسدت نكاح نفسها ، سقط مهرها ، وإن كان بعد الدخول وجب مهرها ولم يرجع به على أحد ، وذكر القاضي أنه يرجع به ورواه عن أحمد . ولو أفسدت نكاح نفسها لم يسقط مهرها بغير خلاف في المذهب .
ـــــــ
"وإن أفسدت نكاح نفسها" قبل الدخول "سقط مهرها" بغير خلاف نعلمه لأن الفسخ بسبب من جهتها كما لو ارتدت فعلى هذا إذا أرضعت امرأته الكبرى الصغرى فعلى الزوج نصف مهر الصغرى يرجع به على الكبرى وفاقا للشافعي و قال بعض أصحابه ترجع بجميع صداقها لأنها أتلفت البضع فوجب ضمانه و قال أبو حنيفة إن كانت المرضعة أرادت الفساد رجع عليها بنصف الصداق و إلا فلا و قال مالك لا يرجع بشيء و جوابه أنه يرجع عليها بالنصف لأنها قررته عليه وألزمته إياه وأتلفت عليه ما في مقابلته فوجب عليها الضمان كما لو أتلفت عليه المبيع والواجب نصف المسمى لا نصف مهر المثل لأنه إنما يرجع بما غرم ولأن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم بدليل ما لو أفسدت نكاحها بقتل أو غيره فإنها لا تغرم له شيئا "وإن كان بعد الدخول" وأفسده غيرها "وجب مهرها" المسمى لها "ولم يرجع به على أحد" قال في "المحرر" هو الأقوى وفي "المغني" هو الصحيح إن شاء الله تعالى لأنه لم يقرر على الزوج شيئا ولم يلزمه إياه فلم يرجع عليه بشيء كما لو أفسدت نكاح نفسها ولأنه لو ملك الرجوع بالصداق بعد الدخول لسقط إذا كانت المرأة هي المفسدة للنكاح كما قبل الدخول "وذكر القاضي أنه يرجع به أيضا ورواه عن أحمد" أي نص عليه في رواية ابن القاسم وقدمه في "المحرر" و"الفروع" وجزم به في "الوجيز" لأن المرأة تستحق المهر كله على زوجها فترجع بما لزمه كنصف المهر في غير المدخول بها ولهما الأخذ من المفسد نص عليه واعتبر ابن أبي موسى الرجوع العمد والعلم بحكمه "ولو أفسدت نكاح نفسها" بعد الدخول "لم يسقط مهرها بغير خلاف في المذهب" وفي "المغني" لا نعلم خلافا في ذلك كما لو ارتدت ولأن المهر استقر بالدخول والمستقر لا يسقط بعد استقراره ولا يرجع عليها الزوج بشيء إذا كان أداه إليها وقيل يجب نصف المسمى إن أفسدته بعد الدخول وذكر القاضي أن لها نصف مهرها قاله

وإذا أرضعت امرأته الكبرى الصغرى ، فانفسخ نكاحهما فعليه نصف مهر الصغرى يرجع به على الكبرى ولا مهر للكبرى إن كان لم يدخل بها ، وإن كان دخل بها فعليه صداقها وإن كانت الصغرى هي التي دبت إلى الكبرى وهي نائمة فارتضعت منها فلا مهر لها ويرجع عليها بنصف مهر الكبرى وإن كان لم يدخل بها ، أو بجميعه إن كان دخل بها ، على قول القاضي وعلى ما اخترناه لا يرجع بعد الدخول بشيء.
---------------------------------
في "المستوعب" "وإذا أرضعت امرأته الكبرى الصغرى فانفسخ نكاحهما فعليه نصف مهر الصغرى" لأن نكاحها انفسخ بغير سبب من جهتها وذلك يوجب نصف المهر على الزوج لأن الفسخ إذا جاء من أجنبي كان كطلاق الزوج في كون المهر عليه "يرجع به على الكبرى" لأنها هي التي تسببت في انفساخ نكاحه كما لو أتلفت عليه المبيع فإن كانت أمة ففي رقبتها لأن ذلك من جنايتها وإن أرضعت أم ولده زوجته الصغرى حرمت الصغيرة لأنها ربيبة دخل بأمها وتحرم أم الولد أبدا لأنها من أمهات نسائه ولا غرامة عليها لأنها أفسدت على سيدها ويرجع على المكاتبة لأنه يلزمها أرش جنايتها.
ولا مهر للكبرى إن كان لم يدخل بها" لأنها هي التي تسببت إلى انفساخ نكاحها فسقط صداقها كما لو ارتدت "وإن كان دخل بها فعليه صداقها" لأنه استقر بالدخول بدليل أنه لا يسقط بردتها و لا بغيرها.
"وإن كانت الصغرى هي التي دبت إلى الكبرى و هي نائمة فارتضعت منها فلا مهر لها" لأنها فسخت نكاح نفسها و قاس في الواضح نائمة على مكرهة "و يرجع عليها بنصف مهر الكبرى إن كان لم يدخل بها" لأنها تسببت إلى فسخ نكاحها الموجب لتقدير نصف المسمى و أتلفت على الزوج البضع أشبه ما لو أتلفت عليه مبيعا "أو بجميعه إن كان دخل بها على قول القاضي" و نسبه في "الشرح" إلى الأصحاب لما تقدم "و على ما اخترناه لا يرجع بعد الدخول بشيء" فإن ارتضت الصغيرة منها رضعتين و هي نائمة ثم انتبهت الكبيرة فأتمت لها ثلاث رضعات فقد حصل الفساد بفعلهما فيتقسط الواجب عليهما و عليه مهر الكبيرة و ثلاثة أعشار مهر الصغيرة يرجع به على الكبرى وإن

ولو كان لرجل أمهات أولاد لهن لبن منه ، فأرضعن امرأة له صغرى كل واحدة منهن رضعة حرمت عليه في أحد الوجهين ولم تحرم أمهات الأولاد
ـــــــ
لم يكن دخل بالكبيرة فعليه خمس مهرها يرجع به على الصغيرة و هل ينفسخ نكاح الصغيرة على روايتين
فرع : إذا أرضعت أم زوجته الكبرى المدخول بها زوجته الصغرى بطل نكاحها لأنهما أختان و له نكاح أيتهما شاء و تغرم المرضعة كل مهر الكبرى للزوج في الأصح وإن أرضعتها بنت زوجته الكبرى فهي كأمها وإن أرضعتها جدتها صارت الصغرى خالة الكبرى أو عمتها فانفسخ نكاحهما و نكح من شاء منهما و كذلك إن أرضعتها أختها أو زوجة أخيها بلبنه لأنها صارت بنت أخت الكبيرة أو بنت أخيه و كذلك إن أرضعتها بنت أخيها و بنت أختها و لا تحرم واحدة منهن على التأبيد "و لو كان لرجل خمس أمهات أولاد لهن لبن منه فأرضعن امرأة له صغرى كل واحدة منهن رضعة حرمت عليه في أحد الوجهين" صححه في "الرعاية" و قدمه في "الفروع" و غيره لأنها أرضعت من لبنه خمس رضعات كما لو أرضعتها واحدة منهن فعلى هذا تثبت الأبوة "و لم تحرم أمهات الأولاد" لأنه لم يثبت لهن أمومة.
و الثاني لا يصير أبا لها لأنه رضاع لم تثبت به الأمومة فلم تثبت به الأبوة كلبن البهيمة فلو أرضعن طفلا لم يصيروا أمهات له و صار المولى أبا له و قاله ابن حامد و غيره لأنه ارتضع من لبنه خمس رضعات و قيل لا تثبت الأبوة كالأمومة و كلبن الرجل و الأول أصح فإن الأبوة إنما تثبت لكونه رضع من لبنه لا لكون المرضعة أما له و إذا قلنا بثبوت الأبوة حرمت عليه المرضعات لأنه ربيبهن وهن موطوءات أبيه فإن أرضعنه بغير لبن السيد لم يصر السيد أبا له بحال و لا يحرم أحدهما على الآخر في أصح الوجهين قاله في "الكافي".
فرع : إذا كان له خمس بنات فأرضعن طفلا رضعة رضعة لم يصرن أمهات له و هل يصير الرجل جدا وأولاده إخوة المرضعات أخواله و خالاته على وجهين أحدهما يصير لأنه قد كمل للمرتضة خمس رضعات من لبن بناته كما

ولو كان له ثلاث نسوه لهن لبن منه فأرضعن امرأة له صغرى كل واحدة رضعتين ، لم تحرم المرضعات . وهل تحرم الصغرى على وجهين : أصحهما تحرم ، وعليه نصف مهرها ، يرجع به عليهن ، على قدر رضاعهن ، يقسم بينهن أخماسا . فإن كان لرجل ثلاث بنات امرأة لهن لبن فأرضعن ثلاث نسوة
ـــــــ
لو كان من واحدة و الأخر لا لأن كونه جدا فرع على كون ابنته أما و كونه خالا فرع على كون أخته أما و لم يثبت ذلك فلا يثبت الفرع و هذا الوجه أرجح لأن الفرعية متحققة فإن قلنا يصير أخوهن خالا لم تثبت الخؤولة في حق واحدة منهن و لكن يحتمل التحريم لأنه قد أجتمع من اللبن المحرم خمس رضعات ولو كمل للطفل خمس رضعات من أمه و أخته و أبنته وزوجته وزوجة أبنه فعلى الخلاف.
"و لو كان له ثلاث نسوه لهن لبن منه فأرضعن امرأة له صغرى كل واحدة رضعتين لم تحرم المرضعات" لأن عدد الرضعات لم يكمل لكل واحدة منهن "و هل تحرم الصغرى على وجهين أصحهما تحرم" لأنها أرتضعت من لبنه خمس رضعات.
و الثاني علم من المسألة الأولى و جمع بينهما المؤلف في الكافي و صحح التحريم فيهما "و عليه نصف مهرها" لأن نكاحها انفسخ لا بسبب منها "يرجع به عليهن" لأنهن قررن ذلك عليه و تسببن إلى إتلاف البضع أشبه ما لو أتلفن مبيعه "على قدر رضاعهن يقسم بينهن أخماسا" لأنه إتلاف اشتركوا فيه فكان على كل واحدة بقدر ما أتلف كما لو أتلفوا عينا و تفاوتوا في الإتلاف.
فرع : إذا أرضعت امرأته طفلا ثلاث رضعات بلبن رجل ثم أنقطع لبنها فتزوجت غيره فصار لها لبن فأرضعت رضعتين صار أمه بغير خلاف علمناه ثم القائلين بإن الخمس محرمات و لم يصر الرجلان أبويه لأنه لم يكتمل عدد الرضاع من لبن واحد منهما و يحرم عليهما لكونه ربيبيهما لا لكونه و لدهما.
" فإن كان لرجل ثلاث بنات امرأة لهن لبن فأرضعن ثلاث نسوة صغارا

صغارا ، حرمت الكبرى ، وإن كان دخل بها حرم الصغار أيضا ، وإن لم يكن دخل بها ، فهل يفسخ نكاح من كمل رضاعهن أو لا ؟ على روايتين . و إن أرضعن واحدة كل واحدة منهن رضعتين ، فهل تحرم الكبرى بذلك ؟ على وجهين .
فصل
إذا طلق امرأته ولها لبن منه ، فتزوجت بصبي فأرضعته بلبنه ، انفسخ نكاحها منه ، وحرمنت عليه ، وعلى الأول أبدا ، لأنها صارت من حلائل أبنائه .
ـــــــ
حرمت الكبرى وإن كان دخل بها حرم الصغار أيضا لأنهن ربائب مدخول بأمهن "وإن لم يكن دخل بها فهل ينفسخ نكاح من كمل رضاعها أولا على روايتين" وإن أرضعن واحدة كل واحدة منهن رضعتين فهل تحرم الكبرى بذلك على وجهين
أصحهما تحرم، لأنها صارت جدة بكون الصغرى قد كمل لها خمس رضاعات من بناتها. والثاني قال في "الشرح" وهو أولى: لا تصير جدة و لا ينسخ نكاحها لأن كونها حدة فرع: على كون ابنتها اما و لم تثبت الأمومة فما هو فرع عليها أولى
فرع : تزوج رجلان كبرى و صغرى ثم طلقها و تزوج كل واحد منهما زوجة الآخر فأرضعت الكبرى الصغرى حرمت الكبرى عليهما لأنها صارت من أمهات نسائهما و تحرم الصغرى على من دخل بالكبرى لأنها ربيبة مدخول بأمها.
فصل
"إذا طلق امرأته ولها لبن منه فتزوجت بصبي فأرضعته بلبنه انفسخ نكاحها منه وحرمت عليه" لأنها صارت أمه من الرضاع "وعلى الأول أبدا" وعلله المؤلف بقوله "لأنها صارت من حلائل أبنائه" وذلك أن الصبي صار ابنا للمطلق لأنه رضع من لبنه رضاعا محرما وهي زوجته فلزم من صيرورتها من

ولو تزوجت الصبي أولا ثم فسخت نكاحها لعيب ، ثم تزوجها كبيرا فصار لها منه لبن، فأرضعت به الصبي حرمت عليهما الأبد.
فصل
إذا شك في الرضاع أو عدده بني على اليقين . وإن شهد به امرأة مرضية ثبت بشهادتها .
ـــــــ
حلائل أبنائه وإن تزوجت بآخر ودخل بها ومات عنها لم يجز أن يتزوجها الأول لأنها صارت من حلائل الأبناء لما أرضعت الصبي الذي تزوجت به.
"ولو تزوجت الصبي أولا ثم فسخت نكاحه لعيب ثم تزوجت كبيرا فصار لها منه لبن فأرضعت به الصبي حرمت عليهما على الأبد" على الكبير لأنها صارت من حلائل أبنائه وعلى الصبي لأنها صارت أمه
مسألة : إذا زوج أم ولده صغيرا مملوكا فأرضعته بلبن سيدها انفسخ نكاحها وحرمت على سيدها أبدا لأنها صارت من حلائل أبنائه ولو زوجها حرا صغيرا لم يصح نكاحه لعدم خوف العنت وإن أرضعته بلبن السيد لم يصر السيد أباه ولم يحرم أحدهما على الآخر في الأصح لأنه ليس بزوج في الحقيقة.
فصل
"إذا شك في الرضاع أو عدده بنى على اليقين" وإن شهد به امرأة مرضية ثبت بشهادتها.
إذا شك في الرضاع أو عدده بنى على اليقين لأن الأصل عدمه و الأصل عدم وجود الرضاع المحرم "وإن شهد به امرأة مرضية ثبت بشهادتها" هذا المذهب وهو قول طاووس والزهري والأوزاعي لما روى عقبة ابن الحارث قال تزوجت أم يحيى بنت أبي إهاب فجاءت أمه سوداء فقالت قد أوضعتكما فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال "وكيف و قد زعمت ذلك" فنهاه عنها و في رواية "دعها عنك" رواه البخاري و قال الزهري فرق بين أهل أبيات في زمن عثمان بشهادة امرأة واحدة و لأن هذه شهادة على عورة فتقبل فيه شهادة النساء منفردات كالولادة لأنه معنى يقبل فيه قول النساء المنفردات فتقبل فيه شهادة امرأة يؤيده ما روي

وعنه: أنها إن كانت مرضية استحلفت فإن كانت كاذبة لم يحل الحول عليها حتى يبيض ثدياها. وذهب في ذلك إلى قول ابن عباس رضي الله عنهما . وإذا تزوج امرأة ثم قال قبل الدخول : هي أختي من الرضاع ، انفسخ النكاح .
ـــــــ
محمد بن عبد الرحمن بن البيلماني عن أبيه عن ابن عمر قال: سئل النبي صلى الله عليه وسلم ما يجوز في الرضاع من الشهود فقال: "رجل أو امرأة" رواه أحمد و قال البيهقي فهذا إسناد ضعيف و قد اختلف في متنه و ظاهره أنها إذا لم تكن مرضية أنه لا يقبل قولها و هو كذلك
و تقبل شهادة المرضعة على فعل نفسها للخبر و المتبرعة و غيرها سواء قيل مع اليمين قاله ابن حمدان و لأنه فعل لا يحصل لها به نفع مقصود و لا يدفع عنها ضررا لا يقال أنها تستبيح الخلوة و السفر معه و تصير محرما له لأن هذا ليس من الأمور المقصودة التي ترد بها الشهادة إلا ترى لو أن رجلين شهدا أن فلانا طلق زوجته و أعتق أمته قبلت شهادتهما وإن حل لهما نكاحها بذلك.
"و عنه أنها إن كانت مرضية استحلفت" مع شهادتها "فإن كانت كاذبة لم يحل الحول عليها حتى يبيض ثدياها" أي يصيبها فيهما برص عقوبة على شهادتها الكاذبة "و ذهب في ذلك إلى قول ابن عباس رضي الله عنهما" فالظاهر أنه لا يقول ذلك إلا عن توقيف لأن هذا لا يقتضيه القياس ولا يهتدي إليه رأي و عنه لا تقبل إلا شهادة امرأتين و هو قول الحكم لأن الرجل أكمل من النساء.
تنبيه : قال ابن حمدان يقبل فيه قول أم المنكر و بنته لا المدعي إلا أن يبتدئا حسبة و لا يقبل في الإقرار به شهادة النساء فقط حتى أم المرضعة و قال ابن حمدان إن الظئر إذا قالت أشهد أني أرضعتكما لم يقبل وإن قالت أشهد أنهما ارتضعا مني قبل.
"و إذا تزوج امرأة ثم قال قبل الدخول هي أختي من الرضاع انفسخ النكاح" و حرمت عليه لأنه أقر بما يتضمن تحريمها عليه كما لو أقر بالطلاق ثم رجع أو أقر أن أمته أخته من النسب و لو ادعي خطأ و هذا في الحكم فأما فيما

فإن صدقته فلا مهر. وإن كذبته فلها نصف المهر، وإن قال ذلك بعد الدخول انفسخ النكاح . ولها المهر بكل حال ، وإن كانت هي التي قالت هو أخي من الرضاع وأكذبها فهي زوجته في الحكم
ـــــــ
بينه و بين الله تعالى فإن علم أن الأمر كذلك فهي محرمة عليه وإن علم كذب نفسه فالنكاح باق بحاله "فإن صدقته فلا مهر" لأنهما اتفقا على أنه نكاح باطل من أصله لا يستحق فيه مهرا كما لو ثبت ببينه "وإن كذبته" قبل قولها لأن قوله غير مقبول عليها في إسقاط حقوقها وتحريمها عليه حق له فقبل "فلها نصف المهر" لأنها فرقة قبل الدخول "وإن قال ذلك بعد الدخول انفسخ النكاح و لها المهر بكل حال" لأنه استقر بالدخول و هذا ما لم تطاوعه عالمة بالتحريم و قيل إن صدقته سقط قال في "الفروع" ولعل مراده المسمى فيجب مهر المثل لكن قال في "الروضة" لا مهر لها عليه و قال ابن حمدان بل يجب لها مهر المثل مع جهلها بالتحريم "وإن كانت هي التي قالت هو أخي من الرضاع و أكذبها" و لا بينة وحلف قاله في "الرعاية" "فهي زوجته في الحكم" لأنه لا يقبل قولها في فسخ النكاح لأنه حق عليه و لا مهر لها إن طلقها قبل الدخول لأنها تقر بأنها لا تستحقه وإن كانت قبضته لم يطلبه الزوج لأنه يقر بأنه حق لها وإن كان بعد الدخول وجب قدمه في "الرعاية" و في "الشرح" و "الفروع" إن كانت عالمة بأنها أخته و بتحريمها عليه و طاوعته في الوطء فلا مهر لإقرارها بأنها زانية مطاوعة وإن أنكرت شيئا من ذلك فلها المهر لأنه وطء شبهة و هي زوجته حكما لأن قولها غير مقبول عليه .
تنبيه: إذا علمت صحة ما أقرت به لم يحل لها تمكينه و تفتدي نفسها بما أمكنها و ينبغي أن يكون الواجب أقل الأمرين من المسمى أو مهر المثل فإن كان إقرارها بإخوته قبل النكاح لم يجر لها نكاحه و لا يقبل رجوعها عن إقرارها في ظاهر الحكم و كذلك الرجل لو أقر أنها أخته من الرضاع أو محرمة عليه بغيره و أمكن صدقة لم يحل له تزويجها بعد ذلك في ظاهر الحكم.
وأما فيما بينه وبين الله فينبني على علمه بحقيقة الحال و يحلف مدعي الرضاع على البت و منكره على نفي العلم به و إذا ادعت أمة أخوة سيدها بعد وطء

ولو قال الزوج هي ابنتي من الرضاع وهي في سنه أو أكبر منه لم تحرم لتحققنا كذبه ولو تزوج رجل بامرأة لها لبن من زوج قبله فحملت منه ولم يزد لبنها فهو للأول وإن زاد لبنها فأرضعت به طفلا صار ابنا لهما وإن انقطع لبن الأول ثم ثاب بحملها من الثاني فكذلك عند أبي بكر وعند أبي الخطاب هو ابن الثاني وحده
ـــــــ
لم يقبل وإن كان قبله فوجهان "ولو قال الزوج هي ابنتي من الرضاع و هي في سنه أو أكبر منه لم تحرم" و جزم به الأصحاب "لتحققنا كذبه" كما لو قال أرضعتني و إياها حواء قال ابن المنجا و لا بد أن يلحظ أن الزوج لو قال ذلك و هي في سن لا يولد مثلها لمثله وإن كان أصغر كان كما لو قال ذلك و هي في سنه لتحقق ما ذكر.
فرع : إذا ادعى أن زوجته أخته من الرضاع فأنكرته فشهد بذلك أمه أو ابنته لم يقبل لأنها شهادة الوالد لولده وإن شهدت أمها أو ابنتها قبلت و عنه لا بناء على شهادة الوالد على و لده و الولد على والده وإن ادعت ذلك المرأة و أنكرها الزوج فشهدت لها أمها أو ابنتها لم يقبل وإن شهدت لها أم الزوج أو ابنته قبل في أصح الوجهين قاله في "الشرح" "و لو تزوج رجل بامرأة لها لبن من زوج قبله فحملت منه و لم يزد لبنها" أو زاد قبل أوانه "فهو للأول" لأن اللبن إذا بقي بحاله لم يزد و لم ينقص و لم تلد من الثاني فهو للأول لأن اللبن كان له والأصل بقاؤه وعلم منه أنها إذا لم تحمل من الثاني أنه للأول مطلقا و أنها إذا و لدت من الثاني فاللبن له خاصة إجماعا "و إن زاد لبنها" في أوانه "فأرضعت به طفلا صار ابنا لهما" في قول أصحابنا كما لو كان الولد منهما لأن زيادته عند حدوث الحمل ظاهر في أنه منه و بقاء لبن الأول يقتضي كون أصله منه فيجب أن يضاف إليهما "وإن انقطع لبن الأول ثم ثاب بحملها من الثاني فكذلك عند أبي بكر" أي هو ابن لهما اختاره أكثر أصحابنا و قدمه في "الفروع" كما لو لم ينقطع "و عند أبي الخطاب هو ابن الثاني و حده" قال الحلواني و هو الأحسن لأن لبن الأول انقطع فزال حكمه بانقطاعه و حدث بالحمل من الثاني فكان له كما لو لم يكن لها لبن من الأول وإن لم يزد و لم

.
ـــــــ
ينقص حتى ولدت فهو لهما نص عليه و ذكر المؤلف أنه للثاني كما لو زاد
فائدة : كره أحمد الارتضاع بلبن فاجرة و مشركة لقول عمر بن الخطاب و ابنه و كذا حمقاء و سيئة الخلق لقوله عليه السلام: "لا تزوجوا الحمقاء فإن صحبتها بلاء و في و لدها ضياع و لا تسترضعوها فإن لبنها يغير الطباع" و في "المجرد" و بهيمة لأنه يكون فيه بلد البهيمة و في "الترغيب" و عمياء و في "المستوعب" و زنجية

كتاب النفقات
كتاب النفقات
كتاب النفقاتتجب على الزوج نفقة امرأته ما لا غنى لها عنه وكسوتها بالمعروف
ـــــــ
كتاب النفقات
و هي جمع نفقة و تجمع على نفاق كتمرة و تمار و هي الدراهم و نحوها من الأموال لكن النفقة كفاية من يمونه خبزا و أدما و نحوها.
و أصلها الإخراج من النافق و هو موضع يجعله الضب في مؤخر الحجر رقيقا يعده للخروج إذا أتى من بابه رفعه برأسه و خرج منه ومنه سمي النفاق لأنه خروج من الإيمان أو خروج الإيمان من القلب فسمي الخروج نفقة لذلك و هي أصناف نفقة الزوجات وهي المقصودة هنا و نفقة الأقارب و المماليك "تجب على الزوج نفقة امرأته" إجماعا و سنده قوله تعالى: {لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلَّا مَا آتَاهَا} [الطلاق: 7] و معنى قدر ضيق وقوله تعالى: {قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا عَلَيْهِمْ فِي أَزْوَاجِهِمْ وَمَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ} [الأحزاب: 50] وقوله صلى الله عليه وسلم "فاتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله و لهن عليكم نفقتهن وكسوتهن بالمعروف" رواه مسلم و قوله عليه السلام "ألا وحقهن عليكم أن تحسنوا إليهن في طعامهن و كسوتهن" رواه الترمذي و صححه من حديث عمرو بن الأحوص.
ولأنها محبوسة على الزوج يمنعها من التصرف والاكتساب فوجبت نفقتها كالعبد مع سيده "ما لا غنى لها عنه" بيان لما تجب النفقة "و كسوتها بالمعروف" أي إذا أسلمت نفسها إليه على الوجه الواجب فلها عليه جميع حاجتها من مأكول

ومسكنها بما يصلح لمثلها و ليس ذلك مقدرا لكنه معتبر بحال الزوجين فإن تنازعا فيه رجع الأمر إلى الحاكم فيفرض للموسرة تحت الموسر قدر كفايتها من أرفع خبز البلد وأدمه الذي جرت عادة أمثالها بأكله.
ـــــــ
ومشروب و ملبوس "ومسكنها" لأنه تعالى أوجبه للمطلقة بقوله {أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ} [الطلاق: من الآية6] فيجب لمن هي في صلب النكاح بطريق الأولى و هو من جملة معاشرتها بالمعروف لأنها لا تستغني عنه للاستتار عن العيون في الاستمتاع و التصرف و الحفظ "بما يصلح لمثلها" الظاهر أنه يعود إلى المسكن خاصة لأن صلاحية ما قبل ذلك علم بقوله {بِالْمَعْرُوفِ} و يكون ذلك على قدر اليسار و الإعسار و كالنفقة و الكسوة "و ليس ذلك مقدرا" لحديث هند "لكنه معتبر بحال الزوجين" جميعا هكذا ذكره الأصحاب و قال أبو حنيفة و مالك يعتبر حال المرأة على قدر كفايتها ل قوله تعالى: {وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} [البقرة: من الآية233] و المعروف الكفاية و لأن الكسوة على قدر حالها فكذا النفقة وقال الشافعي يعتبر حال الزوج وحده ل قوله تعالى: {لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ} [الطلاق: من الآية7] و لقوله عليه السلام "أطعموهن مما تأكلون و أكسوهن مما تلبسون" رواه أبو داود و البيهقي.
و جوابه بأن ما ذكرناه فيه جمع بين الأدلة ورعاية لكل من الجانبين فكان أولى وحينئذ فالنفقة مقدرة بالكفاية
وقال القاضي الواجب رطلان من خبز في كل يوم في حق الموسر والمعسر اعتبارا بالكفارات و إنما يختلفان في صفته و جودته و المذهب لا يجب فلو تراضيا مكان الخبر على حب أو دقيق جاز لأنه ليس بمعاوضة حقيقية لأن الشارع لم يعين الواجب بأكثر من الكفاية فبأي شيء حصلت كان هو الواجب.
"فإن تنازعا فيه رجع الأمر إلى الحاكم" أو نائبه لأنه أمر يختلف باختلاف حال الزوجين فرجع فيه إلى اجتهاد الحاكم أو نائبه كسائر المختلفات و لأنه وضع لقطع النزاع فيفرض للموسرة تحت الموسر قدر كفايتها من أرفع خبز البلد الخاص "و أدمه" المعتاد لمثلها "الذي جرت عادة أمثالها بأكله" لأنه عليه السلام

و ما تحتاج إليه من الدهن و ما يلبس مثلها من جيد الكتان و القطن و الخز والإبريسم واقله قميص وسراويل ووقاية ومقنعة ومداس وجبة في الشتاء وللنوم الفراش واللحاف والمخدة والزلي للجلوس ورفيع الحصير.
ـــــــ
جعل ذلك بالمعروف و ليس من المعروف إطعام الموسرة خبز المعسرة و لأن الله تعالى فرق بين الموسر و المعسر في الإنفاق ولم يبين ما فيه التفريق فوجب الرجوع إلى العرف و أهل العرف يتعارفون فيما بينهم أن جنس نفقة الموسرين أعلا من جنس نفقة المعسرين ويعدون المنفق من الموسرين من جنس نفقة المعسرين بخيلا و لأن النفقة من مؤنة الزوجة على الدوام فاختلف جنس اليسار و الإعسار كالكسوة فلو تبرمت من أدم نقلها إلى غيره وظاهر كلامهم أنه يفرض لحما عادة الموسرين بذلك الموضع و قدم في "الرعاية" كل جمعة مرتين قال في "الفروع" و يتوجه العادة لكن يخالف في إدمانه و لعل هذا مرادهم "و ما تحتاج إليه من الدهن" على اختلاف أنواعه كالسمن و الزيت و الشحم و الشيرج و في كل موضع على حدته لأن الحاجة داعية إلى ذلك أشبه كنس المستأجر الدار "و ما يلبس مثلها من جيد الكتان" بفتح الكاف و هو فارسي معرب "و القطن و الخز والإبريسم" قال أبو السعادات الخز ثياب تنسج من صوف والإبريسم الحرير المصمت و قال أبو منصور هو أعجمي معرب بفتح الهمزة و الراء وقيل بكسر الهمزة وقال ابن الأعرابي هو بكسر الهمزة والراء و فتح السين.
و علم منه أن كسوتها واجبة إجماعا لأنه لابد لها منها على الدوام فلزمته النفقة وهي معتبرة بكفايتها و ليست مقدرة بالشرع كالنفقة و يرجع إلى اجتهاد الحاكم كاجتهاده في المتعة للمطلقة "وأقله قميص و سراويل ووقاية" و هي ما تضعه فوق المقنعة و تسمى الطرحة "ومقنعة ومداس" لأن ذلك أقل ما تقع به الكفاية لأن الشخص لا بد له من شيء يواري جسده وهو القميص و من شيء يستر به و هو السراويل و من شيء على رأسه و هو الوقاية ومن شيء في رجله وهو المداس و من شيء يدفئه "و" هو "جبة في الشتاء" و من شيء ينام فيه نبه عليه بقوله "وللنوم و الفراش و اللحاف و المخدة" ومن شيء يجلس عليه و هو المراد بقوله "والزلي للجلوس و رفيع الحصير" و الكسوة بالمعروف هي

وللفقيرة تحت الفقير قدر كفايتها من أدنى خبز البلد وأدمه ودهنه وما تحتاج إليه من الكسوة مما يلبسه أمثالها وينامون فيه ويجلسون عليه وللمتوسطة تحت المتوسط أو إذا كان أحدهما موسرا والآخر معسرا ما بين ذلك كل حسب عادته و عليه ما يعود بنظافة المرأة من الدهن والسدر و ثمن الماء
ـــــــ
التي جرت عادة أمثالها بلبسه ذكره في الشرح و غيره فإن كانت عادتها النوم في الأكسية و البسط فعليه ذلك و يزيد في عدد الثياب ما جرت العادة بلبسه مما لا غنى لها عنه زاد في "التبصرة" و إزار.
و ظاهر كلامه أنه لا يجب لها خف و لا ملحفة لأنها ممنوعة من الدخول و الخروج لحق الزوج فلا تجب عليه مؤونة ما هي ممنوعة منه لأجله.
"و للفقيرة تحت الفقير قدر كفايتها من أدنى خبز البلد و أدمه ودهنه" لأنها إحدى الزوجين فوجب بحالها كالموسرة و يجب عليه زيت للمصباح و لا يقطعها اللحم فوق أربعين و قدم في "الرعاية" مرة في كل شهر و ظاهر كلام الأكثر العادة "و ما تحتاج إليه من الكسوة مما يلبسه أمثالها و ينامون فيه و يجلسون عليه" على قدر عادتها و عادة أمثالها "وللمتوسطة تحت المتوسط أو إذا كان أحدهما موسرا و الآخر معسرا ما بين ذلك كل على حسب عادته" لأن إيجاب نفقة الموسر على المعسر و إنفاق المعسر نفقة الموسر ليس من المعروف و فيه إضرار بصاحبه فكان اللائق بحالهما هو المتوسط و قيل للموسرة على المعسر أقل كفاية و الباقي في ذمته و حكاه ابن هبيرة عن الأصحاب و غيرهم و على الكل لا بد من ماعون الدار و يكتفي بخزف و خشب و العدل ما يليق بهما.
أصل الموسر من يقدر على النفقة بماله أو كسبه و عكسه المعسر و قيل هو الذي لا شيء له و المتوسط من يقدر على بعض النفقة بماله أو كسبه قال ابن حمدان و مسكين الزكاة معسر و من فوقه متوسط و إلا فهو موسر.
"و عليه ما يعود بنظافة المرأة من الدهن والسدر" والمشط "و ثمن الماء" و أجرة قيمه و نحو ذلك لأن ذلك يراد للتنظيف كتنظيف الدار و في الواضح وجه قال في عيون المسائل لأن ما كان من تنظيف على مكتر كرش و كنس و تنقية

ولا تجب الأدوية وأجرة الطبيب فأما الطيب و الحناء و الخضاب و نحوه فلا يلزمه إلا أن يريد منها التزين به وإن احتاجت إلى من يخدمها لكون مثلها لا تخدم نفسها أو لمرضها لزمه ذلك فإن كان لها وإلا أقام لها خادما إما بشراء أو كراء أو عارية
ـــــــ
الآبار وما كان من حفظ البنية كبناء حائط و تغيير الجذع على مكر فالزوج كمكر و الزوجة كمكتر و إنما يختلفان فيما يحفظ البنية دائما من الطعام فإنه يلزم الزود وفي "الرعاية" يلزمه ما يقطع صنانها ورائحة كريهة لا ما يراد للاستمتاع و الزينة "و لا تجب الأدوية وأجرة الطبيب" لأن ذلك يراد لإصلاح الجسم كما لا يلزم المستأجر بناء ما يقع من الدار و كذا أجرة حجام وفاصد و كحال "فأما الطيب" أي ثمنه و في الواضح وجه يلزمه "و الحناء و الخضاب و نحوه فلا يلزمه" لأن ذلك من الزينة فلم يجب عليه كشراء الحلي "إلا أن يريد منها التزين به" لأنه هو المريد لذلك وفي "المغني" و"الشرح" و"الترغيب" يلزمه ما يراد لقطع رائحة كريهة و يلزمها ترك حناء وزينة نهي عنها ذكرها الشيخ تقي الدين.
فرع : المكاتب و العبد كالمعسر لأنهما ليسا بأحسن حالا منه و من نصفه حر فعليه نصف نفقة نفسه و نصف نفقة زوجته و على سيده باقيهما.
و ذكر ابن حمدان إن كان معسرا فكمعسرين وإن كان موسرا فكمتوسطين "وإن احتاجت إلى من يخدمها لكون مثلها لا تخدم نفسها أو لمرضها لزمه ذلك" لقوله تعالى: {وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} [النساء: 19] النساء ولأنه مما يحتاج إليه في الدوام أشبه النفقة و قيل لا يلزمه إخدام مريضة و جزم به في "الترغيب" و لا أمة وقيل غير جميلة "فإن كان لها" أجرا لأن الغرض الخدمة و هي حاصلة بخادمها و يشترط رضاها به "و إلا" إذا لم يكن لها خادم أو كان و لم ترض به أقام لها خادما إما بشراء أو كراء أو عارية" لأن المقصود الخدمة كما إذا أسكنها دار بأجرة فإن ملكها الخادم فقد زاد خيرا و تجوز كتابية في الأصح إن جاز نظرها و في "الكافي" وجهان بناء على إباحة النظر لهن فإن قلنا بجوازه فهل يلزم المرأة قبولها فيه وجهان:

وتلتزم نفقته بقدر نفقة الفقيرين إلا في النظافة و لا يلزمه أكثر من نفقة خادم واحد فإن قالت أنا أخدم نفسي وآخذ ما يلزمك لخادمي لم يكن لها ذلك وإن قال أنا أخدمك فهل يلزمها قبول ذلك على وجهين
ـــــــ
أحدهما: يلزمها لأنهم يصلحون للخدمة.
و الثاني: لا لأن النفس تعافهم "وتلتزم نفقته" لأنه محبوس بسبب من جهته أشبه نفقة الزوجة بقدر نفقة الفقيرين لأنه معسر وحاله حال المعسرين و حينئذ يجب لها ثوب وأدم و مسكن و ماعون مع خف و ملحفة لقضاء الحاجة وقيل دون نفقة سيدها "إلا في النظافة" فإنها لا تلزمه في الأشهر لأن المشط و الدهن و نحوهما يراد للزينة و التنظيف و لا يراد هذا من الخادم و قال ابن حمدان إن كثر وسخ الخادم و هوام رأسها أو تأذت به هي أو سيدتها فعليه مؤونة تنظيفها "و لا يلزمه أكثر من نفقة خادم واحد" نص عليه لأن المستحق خدمتها في نفسها وذلك يحصل بالواحد و قيل وأكثر بقدر حالها و جوابه أن الخادم الواحد يكفيها لنفسها و الزيادة عليه تراد لحفظ ملكها و للتجمل و ليس عليه ذلك و تعيين خادمها إليهما وإلا فإليه وله إبداله لسرقة و نحوها فإن كان الخادم لها ورضيته فنفقته على الزوج و كذا نفقة المؤجر و المعار في وجه قاله في "الرعاية" و ليس بمراد في ا"لموجز" "فإن نفقته على مالكه فإن قالت أنا أخدم نفسي وآخذ ما يلزمك لخادمي لم يكن لها ذلك" لأن الأجرة عليه فتعيين الخادم إليه ولأن ذلك يؤدي إلى توفيرها على حقوقه و ترفيهها ورفع قدرها وذلك يفوت بخدمتها "وإن قال أنا أخدمك فهل يلزمها قبول ذلك على وجهين" كذا في "المحرر" و"الفروع".
أحدهما لا يلزمها قبول ذلك قدمه في "الشرح" لأنها تحتشمه و فيه غضاضة عليها لكون زوجها خادما لها.
والثاني بلى قدمه في "الرعاية" و جزم به في "الوجيز" لأن الكفاية تحصل به قال ابن حمدان له ذلك فيما يتولاه مثله لمن يكفيها خادم واحد ولا تلزمه أجرة من يوضئ مريضة بخلاف رقيقة ذكره أبو المعالي.

فصل
وعليه نفقة المطلقة الرجعية وكسوتها و مسكنها كالزوجة سواء و أما البائن بفسخ أو طلاق فإن كانت حاملا فلها النفقة و السكنى وإلا فلا شيء لها وعنه لها السكنى.
ـــــــ
فصل
"وعليه نفقة المطلقة الرجعية وكسوتها و مسكنها كالزوجة سواء" لقوله تعالى: {وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ} [البقرة: 228] ولأنها زوجة يلحقها طلاقه و ظهاره أشبه ما قبل الطلاق
"و أما البائن بفسخ أو طلاق فإن كانت حاملا فلها النفقة و السكنى" إجماعا وسنده قوله تعالى: {وَإِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ} [الطلاق:6] الآية و قوله تعالى: {أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ } [الطلاق:6] وفي بعض أخبار فاطمة بنت قيس "لا نفقة لك إلا أن تكوني حاملا" ولأن الحمل ولده و الإنفاق عليه دونها متعذر فوجب كما وجبت أجرة الرضاعة وفي حكاية لإجماع نظر فإن أحمد نص في رواية ذكرها الخلال أن لها النفقة دون السكنى و في "الموجز" "التبصرة" رواية لا يلزمه وهي سهو وفي "الروضة" تلزمه النفقة وفي السكنى روايتان.
"وإلا فلا شيء لها" إذا لم تكن حاملا جزم به في "الوجيز" وقدمه في "الرعاية" ونصره في "المغني" و"الشرح" وقال ابن هبيرة هي أظهر الروايتين وقاله جمع من الصحابة ومنهم علي وابن عباس وجابر ومن بعدهم لقوله صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت قيس " ليس لك نفقة" رواه البخاري ومسلم وزاد "ولا سكنى" وفي لفظ قال النبي صلى الله عليه وسلم: " انظري يا ابنة قيس إنما النفقة للمرأة على زوجها ما كانت له عليها الرجعة فإن لم تكن له عليها الرجعة فلا نفقة ولا سكنى" رواه أحمد و الحميدي "وعنه لها السكنى" وهي قول عمر وابنه وابن مسعود وعائشة والفقهاء السبعة وبه قال أكثر العلماء واختارها أبو محمد الجوزي ل قوله تعالى: {أَسْكِنُوهُنَّ} [الطلاق:6] الآية فأوجبت لها السكنى مطلقا ثم خص الحامل بالإنفاق عليها ل قوله تعالى: {وَإِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ} [الطلاق: 6] الآية وفي "الانتصار"

فإن لم ينفق عليها يظنها حائلا ثم تبين أنها حامل فعليه نفقة ما مضى وإن أنفق عليها يظنها حاملا فبانت حائلا فهل يرجع عليها بالنفقة على روايتين.
ـــــــ
لا يسقط بتراضيهما كعدة وعنه ولها النفقة أيضا قاله أكثر فقهاء العراق ويروى عن عمر وابن مسعود لأنها مطلقة فوجبت لها النفقة والسكنى كالرجعية وردوا خبر فاطمة بقول عمر لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا لقول امرأة رواه مسلم وأنكره أحمد قال عروة لقد عابت عائشة ذلك أشد العيب وقالت إنها كانت في مكان وحش فخيف على ناحيتها والأول أولى قال ابن عبد البر قول أحمد ومن تابعه أصح وأرجح لأنه ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم نصا صريحا فأي شيء يعارض هذا وقول عمر ومن وافقه فقد خالفه علي وابن عباس وجابر وقول عمر لا ندع كتاب ربنا إلا لما هو موجود في كتاب الله تعالى وهو قوله تعالى: {وَإِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ} [الطلاق:6] الآية وقد روى أبو داود بإسناده عن ابن عباس قال ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما وقضى ألا بيت لها ولا قوت عليه تحريما لا تزيله الرجعة فلم يكن لها سكنى ولا نفقة كالملاعنة وتفارق الرجعية فإنها زوجة.
"فإن لم ينفق عليها يظنها حائلا ثم تبين أنها حامل فعليه نفقة ما مضى" على الأصح لأنه تبينا استحقاقها له فرجعت به عليه كالدين وقال ابن حمدان إن قلنا النفقة لها ورجعت وإلا فلا "وإن أنفق عليها يظنها حاملا فبانت حائلا فهل يرجع عليها بالنفقة على روايتين":
أصحهما: يرجع عليها أشبه ما لو قضاها دينا ثم تبين براءته منها.
والثانية: لا رجوع بشيء لأنه أنفق عليها بحكم آثار النكاح فلم يرجع به كالنفقة في النكاح الفاسد إذا تبين فساده وفي "الوسيلة" إن نفي الحمل ففي رجوعه روايتان وإن علمت براءتها من الحمل بالحيض فكتمته فينبغي أن يرجع قولا واحدا.
فرع : إذا ادعت حملا ممكنا أنفق عليها ثلاثة أشهر نص عليه وعنه إن شهد به النساء فإن مضت ولم يبن رجع بما أنفق وعنه لا كنكاح تبين فساده

وهل تجب النفقة للحامل لحملها أو لها من أجله على روايتين إحداهما أنها لها فتجب لها إذا كان أحد الزوجين رقيقا ولا تجب للناشز ولا للحامل من وطء شبهة أو نكاح فاسد والثانية أنها للحمل فتجب لهؤلاء الثلاثة ولا تجب لها إذا كان أحدهما رقيقا.
ـــــــ
لتفريطه كنفقته على أجنبية على أجنبية وقال ابن حمدان إن قلنا يجب تعجيل النفقة رجع وإلا فلا.
وكذا إن ظنها حاملا فبانت حائلا أو ولدت بعد أكثر مدة الحمل فأنكره وقيل يرجع بنفقة ستة أشهر فقط "وهل تجب النفقة للحامل لحملها أو لها من أجله على روايتين" كذا في "المحرر".
"إحداهما أنها لها" أي من أجل الحمل اختارها ابن عقيل في التذكرة وجزم بها في "الوجيز" لأنها تجب مع الإعسار ولا تسقط بمضي الزمان "فتجب لها إذا كان أحد الزوجين رقيقا" لأن الزوج عليه نفقة زوجته "ولا تجب للناشز" لأن النفقة في مقابلة تمكينها ومع النشوز لا تمكين "ولا للحامل من وطء شبهة أو نكاح فاسد" لأنها ليست زوجة يجب الإنفاق علها "والثانية أنها للحمل" اختاره الخرقي وأبو بكر والقاضي وأصحابه قال الزركشي وهي أشهرهما لأنها تجب وجوده وتسقط بعدمه "فتجب لهؤلاء الثلاثة" لأنه ولده فلزمته نفقته "ولا تجب لها إذا كان أحدهما رقيقا" لأن العبد لا يلزمه نفقة ولده والأمة نفقتها على سيدها لأنها ملكه وأوجبها الشيخ تقي الدين له ولها لأجله وجعلها كمرضعة باجرة وفي "الواضح" في مسألة الرق روايتان كحمل في نكاح صحيح أولا حرمة له وإن قلنا هي لها فلا نفقة ومما يتفرع على الخلاف إذا كان الزوج غائبا أو معسرا فعلى الأول لا شيء لها إذا نفقة الغائب تسقط بمضي الزمان وبالإعسار.
وعلى الثانية تثبت في ذمة الغائب ويلزم المعسر فإن وطئت زوجته فحملت فالنفقة على الواطئ إن وجبت للحمل وأما المتوفى عنها فإن كانت حائلا فلا تفقة لها ولا سكنى وإن كانت حاملا فعلى روايتين ولها على الأصح إن مكرهة أو نائمة وإن كانت مطاوعة تظنه زوجها فلا

وأما المتوفى عنها فإن كانت حائلا فلا نفقة لها ولا سكنى وإن كانت حاملا فعلى روايتين
ـــــــ
مسألة : إذا بان الحمل دفع النفقة إليها يوما فيوما نص عليه للنص ولأن الحمل يتحقق حكما في منع النكاح والأخذ من الزكاة ووجوب الدفع في الدية والرد بالعيب فكذا في وجوب النفقة لها وقال أبو الخطاب لا يجب دفع النفقة حتى تضع الحمل لأنه لا يتحقق ولهذا وقفنا الميراث ولا يصح اللعان عليه قبل وضعه على إحدى الروايتين فعلى هذا إذا أرضعت استحقت نفقة الحمل و"المذهب" الأول والميراث يشترط له الوضع والاستهلال فإن أنكر حملها قبل قول امرأة من أهل الخبرة "وأما المتوفى عنها فإن كانت حائلا فلا نفقة لها ولا سكنى" رواية واحدة لأن ذلك يجب للتمكين من الاستمتاع وقد فات وكزانية وعنه لها السكنى اختارها أبو محمد الجوزي فهي كغريم وفي "المغني" إن مات وهي في مسكنه قدمت به ويستدل لها ب قوله تعالى: {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ} [البقرة:234] تبيح بعض المدة وبقي باقيها على الوجوب ولو لم تجب السكنى لفريعة لم يكن لها أن تسكن إلا بإذنهم وجوابه أن الآية منسوخة وقصة فريعة قضية في عين "وإن كانت حاملا فعلى روايتين" إحداهما لا شيء لها صححه القاضي وجزم به في "الوجيز" وقدمه في "المحرر" و"الرعاية" و"الفروع" لأنه قد صار للورثة ونفقة الحامل وسكناها إنما هو للحمل أولها من أجله ولا يلزم ذلك للورثة لأنه إن كان للميت ميراث فنفقة الحمل في نصيبه وإلا لم يلزم وارث الميت الإنفاق على حمل امرأته كما بعد الولادة والثانية لها ذلك لأنها معتدة من نكاح صحيح أشبهت البائن في الحياة وعنه يجبان لها مع الحمل لها أو له وعنه بل حقه منها فقط سواء قلنا النفقة له أو لها وقيل تجب نفقة الحمل من حقه وحكم أم الولد كالمتوفى عنها زوجها ونقل الكحال ينفق من مال حملها ونقل جعفر من جميع المال وإذا قلنا لها السكنى فهي أحق بسكنى المسكن الذي كانت تسكنه ولا تباع في دينه بيعا يمنعها السكنى حتى تقضي العدة وإن تعذر ذلك اكترى الوارث لها مسكنا من مال الميت فإن لم تفعل أجبره الحاكم.

فصل
وعليه دفع النفقة إليها في صدر كل يوم إلا أن يتفقا على تأخيرها أو تعجيلها لمدة قليلة أو كثيرة فيجوز وإن طلب أحدهما دفع القيمة لم يلزم الآخر ذلك وعليه كسوتها في كل عام فإن قبضتها فسرقت أو تلفت لم يلزمه عوضها.
ـــــــ
فصل
"وعليه دفع النفقة إليها" وهو دفع القوت لا بدله ولا حب "في صدر كل يوم" بطلوع الشمس لأنه أول وقت الحاجة وقيل وقت الفجر "إلا أن يتفقا على تأخيرها أو تعجيلها لمدة قليلة أو كثيرة فيجوز" لأن الحق لهما لا يخرج عنهما كالدين بغير خلاف علمناه وتملكه بقبضه قاله في الترغيب "وإن طلب أحدهما دفع القيمة لم يلزم الآخر ذلك" لأنها معاوضة فلا يجبر عليها واحد منهما كالبيع وإن تراضيا عليه جاز لأنه طعام وجب في الذمة لآدمي معين فجازت المعاوضة عنه كالطعام في الفرض وظاهره أن الحاكم لا يملك الواجب كدراهم مثلا إلا باتفاقهما فلا يجبر من امتنع قال في الهدي لا أصل له في كتاب ولا سنة ولا نص عليه أحد من الأئمة لأنها معاوضة بغير الرضى عن غير مستقر قال في "الفروع" وهذا متوجه مع عدم الشقاق وعدم الحاجة فأما مع الشقاق والحاجة كالغائب مثلا فيتوجه الفرض للحاجة إليه على ما لا يخفى ولا يقع الغرض بدون ذلك بغير الرضى "وعليه كسوتها في كل عام" لأنه العادة ويكون الدفع في أوله لأنه وقت الوجوب وقال الحلواني وابنه وابن حمدان في أول الصيف كسوة وفي أول الشتاء كسوة وفي "الواضح" كل نصف سنة وتملكها في الأصح بقبضها "فإن قبضتها فسرقت أو تلفت لم يلزمه عوضها" لأنها قبضت حقها فلم يلزمه غيره كالدين إذا وفاها إياه ثم ضاع منها لكن لو بليت في الوقت الذي يبلى فيه مثلها لزمه بدلها لأن ذلك من تمام كسوتها وإن بليت قبله لكثرة خروجها ودخولها فلا أشبه ما لو أتلفتها وإن مضى زمن يبلى فيه مثلها بالاستعمال ولم

وإن انقضت السنة وهي صحيحة فعليه كسوة السنة الأخرى ويحتمل ألا يلزمه وإن ماتت أو طلقها قبل مضي السنة فهل يرجع عليها بقسط بقية السنة على وجهين وإذا قبضت النفقة فلها التصرف فيها على وجه لا يضر بها ولا ينهك بدنها
ـــــــ
تبل فوجهان أحدهما لا يلزمه بدلها لأنها غير محتاجة إلى الكسوة والثاني بلى لأن الاعتبار بمضي الزمان دون حقيقة الحاجة فلو أهدى إليها كسوة لم تسقط كسوتها "إن انقضت السنة وهي صحيحة فعليه كسوة السنة الأخرى" قدمه في "المستوعب" و "المحرر" وصححه في "الفروع" لأن الاعتبار بمضي الزمان دون بقائها بدليل ما لو تلفت "ويحتمل ألا يلزمه" لأنها غير محتاجة إلى الكسوة وفي "الرعاية" فإن كساها السنة أو نصفها فسرقت أو تلفت فيها وقيل في وقت يبلى مثله أو تلفت فلا بدل عليه وقيل هي إمتاع فيلزمه بدلها ككسوة القريب وإن بقيت صحيحة لزمه كسوة سنة أخرى إن قلنا هي ملك وإن قلنا إمتاع فلا كالمسكن وأوعية الطعام والماعون والمشط ونحوها وفي غطاء ووطاء ونحوهما الوجهان "وإن ماتت أو طلقها قبل مضى السنة فهل يرجع عليها بقسط بقية السنة على وجهين".
أحدهما يرجع به قدمه في المحرر و الرعاية وصححه في الفروع لأنه دفع لمدة مستقبلة كما لو دفع إليها نفقة مدة ثم طلقها قبل انقضائها.
والثاني لا رجوع لأنه دفع إليها الكسوة بعد وجوبها عليه كما لو دفع إليها النفقة بعد وجوبها ثم طلقها قبل إكمالها بخلاف النفقة المستقبلة وكنفقة اليوم وقيل ترجع بالنفقة وقيل بالكسوة وقيل كزكاة معجلة جزم به في "المنتخب" وقال ابن حمدان لا يرجع فيهما إن بانت ويرجع إن أبانها بطلاق أو فسخ وعلى الأول يرجع إلا يوم الفرقة والسلف وهو أصح إلا على الناشز فيرجع عليها في الأصح وفي "عيون المسائل" لا ترجع بما وجب كيوم وكسوة سنة بل بما لم يجب ويرجع بنفقتها من مال غائب بعد موته بظهوره على الأصح "وإذا قبضت النفقة فلها التصرف فيها" من بيع وهبة وصدقة ونحو ذلك لأنها حقها فملكت التصرف فيها كسائر مالها لكن ذلك مشروط بقوله "على وجه لا يضربها ولا ينهك" بفتح الياء أي يجهده "بدنها"

وإن غاب مدة ولم ينفق فعليه نفقة ما مضى وعنه لا نفقة لها إلا أن يكون الحاكم قد فرضها
ـــــــ
فإن عاد عليها ضرر في بدنها أو نقص من استمتاعها لم تملكه لأنه يفوت حقه بذلك والكسوة كالنفقة في ذلك ويحتمل المنع لأن له استرجاعها لو طلقها في وجه بخلاف النفقة.
فرع : إذا اختلفا معه عادة أو كساها بلا إذن ولم يتبرع سقطت وفي "الرعاية" وهو ظاهر "المغني" إن نوى أن يعتد بها.
"وإن غاب مدة ولم ينقق فعليه نفقة ما مضى" ولم تسقط بل تكون دينا في ذمته سواء تركها لعذر أو غيره في ظاهر "المذهب" وقاله الأكثر لما روى الشافعي قال أنا مسلم بن خالد عن عبيد الله بن عمر أن عمر كتب إلى أمراء الأجناد في رجال غابوا عن نسائهم فأمرهم أن يأخذوهم بأن ينفقوا أو يطلقوا فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما حبسوا ورواه البيهقي أيضا قال ابن المنذر وهو ثابت عن عمر ولأنه حق لها وجب عليه بحكم العوض فرجعت به عليه كالدين قال ابن المنذر هذه نفقة وجبت بالكتاب والسنة والإجماع ولا يزول ما وجب بهذه الحجج إلا بمثلها والكسوة والسكنى كالنفقة ذكره في "الرعاية" الكبرى وعنه لا نفقة لها اختاره في الإرشاد وفي الرعاية أو الزوج برضاها لأنها نفقة تجب يوما فيوما فتسقط بتأخيرها إذا لم يفرضها الحاكم كنفقة الأقارب وجوابه بأن نفقة الأقارب وصلة يعتبر فيها اليسار من المنفق والإعسار ممن تجب له بخلاف نفقة الزوجة وتثبت في ذمته حسبما وجبت لها موسرا كان أو معسرا ويصح ضمانها على الأول لأن مآله إلى الوجوب "إلا أن يكون الحاكم قد فرضها" فيلزم بحكمه رواية واحدة لأن فرضه حكم وحكمه لا ينقض وفي الانتصار أن أحمد أسقطها بالموت وعلل في الفصول الثانية بأنه حق ثبت بقضاء القاضي فلو استدانت وانقضت رجعت نقله أحمد بن هاشم ذكره في الإرشاد.
تتمة: الذمية كالمسلمة فيما ذكرنا في قول عامة العلماء لعموم النص والمعنى.

فصل
وإذا بذلت المرأة تسليم نفسها إليه وهي ممن يوطأ مثلها أو يتعذر وطؤها لمرض أو حيض أو رتق أو نحوه لزم زوجها نفقتها سواء كان الزوج كبيرا أو صغيرا.
ـــــــ
فصل
"وإذا بذلت المرأة تسليم نفسها إليه وهي ممن يوطأ مثلها" كذا أطلقه المؤلف تبعا للخرقي وأبي الخطاب وابن عقيل والشيرازي وأناط القاضي ذلك بابنة تسع سنين وتبعه في "المحرر" و "الوجيز" وهو مقتضى نص أحمد في رواية صالح وعبد الله وسئل متى يؤخذ من الرجل نفقة الصغيرة فقال إذا كان مثلها يوطأ كبنت تسع سنين ويمكن حمل الإطلاق على هذا لقول عائشة إذا بلغت الجارية تسعا فهي امرأة وظاهره أنها لا تجب النفقة عليه إلا بالتسليم أو بذلت له بذلا يلزمه قبوله في الأشهر لأن النفقة تجب في مقابلة الاستمتاع وذلك ممكن منه وعنه تلزمه بالعقد مع عدم منع كمن يلزمه تسلمها لو بذلته وقيل ولصغيرة وهو ظاهر "الخرقي" فعليها لو تشاكتا بعد العقد مدة لزمه "أو يتعذر وطؤها لمرض أو حيض أو رتق أو نحوه" ككونها نضوة الخلق لا يمكن وطؤها "لزم زوجها نفقتها" لما ذكرنا فإن حدث بها شيء من ذلك لم تسقط لأن الاستمتاع ممكن ولا تفريط من جهتها فلو بذلت الصحيحة الاستمتاع بما دون الوطء لم تجب نفقتها فلو ادعت أن عليها ضررا في وطئه لضيق فرجها أو قروح به أريت امرأة ثقة ويعمل بقولها وإن ادعت عبالة ذكره وعظمه جاز أن تنظر المرأة إليهما حال اجتماعهما لأنه موضع حاجة ويجوز النظر للعورة للحاجة والشهادة "سواء كان الزوج كبيرا" إجماعا "أو صغيرا" هذا هو المشهور لأن الاستمتاع بها ممكن وإنما تعذر بسبب من جهة الزوج كما لو كان كبيرا فهرب ويجبر الولي على نفقتها من مال الصبي لأنها عليه والولي ينوب عنه في أداء الواجبات كالزكاة والثانية لا تجب عليه مع صغره لأن الزوج لا يتمكن من

يمكنه الوطء أولا يمكنه كالعنين والمجبوب والمريض وإن كانت صغيرة لا يمكن وطؤها لم تجب نفقتها ولا تسلمها ولا تسليمها إذا طلبها فإن بذلته والزوج غائب لم يفرض لها حتى يراسله الحاكم و يمضي زمن يمكن أن يقدم في مثله وإن منعت تسليم نفسها أو منعها أهلها فلا نفقة لها
ـــــــ
الاستمتاع بها فلم تلزمه نفقتها كما لو كانت صغيرة.
وجوابه الفرق بينهما فإن الصغيرة لم تسلم نفسها تسليما صحيحا ولم تبذل ذلك وكذلك إذا كان يتعذر عليه الوطء كالمريض والمجبوب لأن التمكين وجد من جهتها وإنما تعذر من جهته فوجبت النفقة "يمكنه الوطء أولا يمكنه كالعنين والمريض والمجبوب" لما ذكرنا "وإن كانت صغيرة لا يمكن وطؤها لم تجب نفقتها" في قول الأكثر لأنه لم يوجد التمكين من الاستمتاع لأمر من جهتها قال في "الرعاية" لم تجب كما لو تزوج من لا يطأ مثله بمن لا يوطأ مثلها في الأصح لعدم الموجب "ولا" يجب على الزوج "تسلمها ولا تسليمها" إليه "إذا طلبها" لأنه لا يمكنه استيفاء حقه منها ولأن وجوب التسليم إنما كان لضرورة تمكينه من تسليم الحقوق المتعلقة بالزوجية وهي منتفية هنا وظاهره أن الصغيرة التي يمكن وطؤها إذا سلمت نفسها فإنه يلزمه نفقتها كالكبيرة
وإن غاب الزوج فبذل وليها تسليمها فهو كما لو بذلت المكلفة التسليم لأن وليها يقوم مقامها وإن بذلت هي دون وليها فلا نفقة لها لأنه لا حكم لكلامها ذكره في "الشرح" "فإن بذلته والزوج غائب لم يفرض لها" لأنها بذلت في حال لا يمكنه التسليم فيه "حتى يراسله الحاكم" أي يكتب الحاكم إلى حاكم البلد الذي هو فيه ليستدعيه ويعلمه بذلك "ويمضي زمن يمكن أن يقدم في مثله" لأن البذل قبل ذلك وجوده كعدمه فإذا سار إليها أو وكل في تسليمها وجبت النفقة حينئذ فإن لم يفعل فرض الحاكم عليه نفقتها في أول الوقت الذي يمكنه الوصول إليها وتسلمها فيه ذكره في "المغني" و"الشرح" لأن الزوج امتنع من تسلمها لإمكان ذلك وبذلها له فلزمه نفقتها كما لو كان حاضرا "وإن منعت تسليم نفسها أو منعها أهلها فلا نفقة لها" لأن البذل شرط لوجوب النفقة ولم يوجد وفي

إلا أن تمنع نفسها قبل الدخول حتى تقبض صداقها الحال فلها ذلك وتجب نفقها وإن كان بعد الدخول فعلى وجهين بخلاف الآجل وإن سلمت الأمة نفسها ليلا ونهارا فهي كالحرة.
ـــــــ
"الفروع" إذا بذلت التسليم فحال بينها وبينه أولياؤها فظاهر كلام جماعة لها النفقة وفي "الروضة" لا ذكره الخرقي قال وفيه نظر وكذا إذا بذلت تسليما غير تام كتسيلمها في منزل أو في بلد دون آخر ما لم يكن مشروطا في العقد "إلا أن تمنع نفسها قبل الدخول حتى تقبض صداقها الحال فلها ذلك" لأن تسليمها قبل تسليم صداقها يفضي إلى تسليم منفعتها المعقود عليها بالوطء ثم لا تسلم صداقها فلا يمكنه الرجوع فيما استوفى منها بخلاف المبيع إذا تسلمه المشتري ثم أعسر بثمنه فإنه يمكنه الرجوع فيه "وتجب نفقتها" لأنها فعلت ما لها أن تفعله فلو منعت نفسها لمرض لم يكن لها نفقة والفرق بينهما أن امتناعها لقبض صداقها امتناع من جهة الزوج فهو يشبه تعذر الاستمتاع كصغر الزوج بخلاف الامتناع لمرضها لأنه امتناع من جهتها فهو يشبه تعذر الاستمتاع لصغرها "وإن كان بعد الدخول فعلى وجهين" أحدهما لها النفقة كما قبل الدخول والأشهر أنه لا نفقة لها كما لو سلم المبيع ثم أراد منعه منه "بخلاف الآجل" أي إذا منعت نفسها لقبض صداقها الآجل وظاهره أنه ليس لها أن تمنع نفسها حتى تقبض ذلك لأن قبضه غير مستحق فيكون منعها منعا للتسليم الموجب للنفقة ولا فرق فيه بين الدخول وعدمه "وإن سلمت الأمة نفسها ليلا ونهارا فهي كالحرة" في وجوب النفقة على زوجها الحر ولو أبى للنص ولأنها زوجة ممكنة من نفسها فوجبت نفقتها على زوجها كالحرة فإن كان مملوكا فالنفقة واجبة لزوجته إجماعا إذا بوأها بيتا ويلزم السيد لأنه أذن في النكاح المفضي إلى إيجابها وعنه في كسب العبد لأنه لم يمكن إيجابها في ذمته ولا رقبته ولا ذمة السيد ولا إسقاطها فتعلقت بكسبه فإن عدم أو تعذر فعلى سيده وقال في "الرعاية" تجب في ذمته وقال القاضي تتعلق برقبته لأن الوطء في النكاح كالجناية وجوابه أنه دين أذن فيه السيد فلزمه كاستدانة وكيله والنفقة تجب من غير وطء كالرتقاء ونحوها وليس هو بجناية ولا قائم مقامها

فإن كانت تأوي إليه ليلا وعند السيد نهارا فعلى كل واحد منهما النفقة مدة مقامها عنده وإذا نشزت المرأة أو سافرت بغير إذنه أو تطوعت بصوم أو حج أو أحرمت بحج منذور في الذمة فلا نفقة لها
ـــــــ
"فإن كانت تأوي إليه ليلا وعند السيد نهارا فعلى كل واحد منهما النفقة مدة مقامها عنده" أي يلزم الزوج نفقتها ليلا من العشاء وتوابعه من غطاء ووطاء ودهن للمصباح ونحوه لأنه وجد في حقه التمكين ليلا فوجبت نفقته وعلى السيد نفقتها نهارا بحكم أنها مملوكته فلم تجب على غيره في هذا الزمن وقيل كل النفقة إذن عليهما نصفين قطعا للتنازع ولو سلمها نهارا فقط لم يجز.
تذنيب: المعتق بعضه عليه من النفقة بقدر ما فيه من الحرية وباقيها على سيده أو في ضريبته أو رقبته وما وجب عليه بالحرية يعتبر فيه حاله إن كان موسرا فنفقة الموسرين وإن كان معسرا فنفقة المعسرين والباقي تجب فيه نفقة المعسرين "وإذا نشزت المرأة" فلا نفقة لها في قول عامتهم ولو بنكاح في عدة.
قال ابن المنذر لا نعلم أحدا خالف إلا الحكم ولعله قاسه على المهر ولا يصح لأن النفقة وجبت في مقابلة التمكين والمهر وجب بالعقد بدليل الموت.
وفي "الترغيب" من مكنته من الوطء لا من بقية الاستمتاع فسقوط النفقة يحتمل وجهين فإن كان لها منه ولد دفع نفقته إليها إذا كانت هي الحاضنة والمرضعة ويلزمه تسليم أجرة رضاعها ويشطر لناشز ليلا فقط أو نهارا فقط لا بقدر الأزمنة ويشطر لها بعض يوم فإن أطاعت في حضوره أو غيبته فعلم ومضى زمن يقدم في مثله عادت وفي "الشرح" لا تعود إلا بحضوره أو وكيله أو حكم حاكم بالوجوب.
ومجرد إسلام مرتدة أو متخلفة عن الإسلام في غيبته تلزمه فإن صامت لكفارة أو نذر أو قضاء رمضان ووقته متسع فيهما بلا إذنه أو حبست ولو ظلما في الأصح فلا نفقة لها "أو سافرت بغير إذنه" سقطت لأنها ناشز وكذا إن انتقلت من منزلها بغير إذنه "أو تطوعت بصوم أو حج أو أحرمت بحج منذور في الذمة فلا نفقة لها" لأنها في معنى المسافرة ولما فيه من تفويت

وإن بعثها في حاجة أو أحرمت بحجة الإسلام فلها النفقة وإن أحرمت بمنذور معين في وقته فعلى وجهين وإن سافرت لحاجتها بإذنها فلا نفقة لها ذكره الخرقي ويحتمل أن لها النفقة.
ـــــــ
الاستمتاع الواجب للزوج فإن أحرمت بأذنه فقال القاضي لها النفقة والصحيح أنها كالمسافرة لأنها بإحرامها مانعة له من التمكين "وإن بعثها في حاجة" فهي على نفقتها لأنها سافرت في شغله ومراده "أو أحرمت بحجة الإسلام" أو العمرة الواجبة أو فلها النفقة وإن أحرمت بمنذور معين في وقته فعلى وجهين وإن سافرت لحاجتها بإذنها فلا نفقة لها ذكره الخرقي ويحتمل أن لها النفقة أحرمت بفريضة أو مكتوبة في وقتها "فلها النفقة" لأنها فعلت الواجب عليها بأصل الشرع فكان كصيام رمضان فإن قدمت الإحرام على الميقات أو قبل الوقت خرج فيها من القول ما في المحرمة بحج التطوع.
فرع إذا اعتقلت فالقياس أنه كسفرها فإن كان بغير إذنه فلا نفقة لها لخروجها زوجها فيما ليس واجبا بأصل الشرع وإن كان بإذنه فوجهان "وإن أحرمت بمنذور معين في وقته" أو صامت نذرا معينا في وقته "فعلى وجهين" أحدهما لها النفقة ذكره القاضي لأن أحمد نص على أنه ليس له منعها ولأن النذر المعين وقته متيقن أشبه حجة الإسلام.
والثاني تسقط لأنها فوتت على زوجها حقه من الاستمتاع باختيارها ولأن النذر صدر من جهتها بخلاف حجة الإسلام فإنها واجبة بأصل الشرع وقيل إن نذرت بإذنه أو قبل النكاح فلها النفقة وإن كان في نكاحه بلا إذنه فلا نفقة لها لأنها فوتت عليه حقا من الاستمتاع باختيارها.
ونقل أبو زرعة الدمشقي تصوم النذر بلا إذن وفي "الواضح" في حج الطفل إن لم يملك منعها وتحليلها لم تسقط وإن في صلاة وصوم واعتكاف منذور في الذمة وجهين وفي بقائها في نزهة أو تجارة أو زيارة أهلها احتمال "وإن سافرت لحاجتها بإذنه فلا نفقة لها ذكره الخرقي" لأنها فوتت التمكين لأجل نفسها أشبه ما لو استنظرته قبل الدخول مدة فأنظرها إلا أن يكون متمكنا من استمتاعها فلا تسقط "ويحتمل أن لها النفقة" لأن السفر بإذنه فسقط حقه من الاستمتاع وتبقى النفقة على ما كانت عليه كالثمن وحكى في "المغني" عن القاضي أن

وأن اختلفا في نشوزها أو تسليم النفقة إليها فالقول قولها مع يمينها وإن اختلفا في بذل التسليم فالقول قوله مع يمينه.
فصل
وإن أعسر الزوج بنفقتها أو بعضها أو بالكسوة خيّرت بين فسخ النكاح والمقام.
ـــــــ
الزوج إن كان معها فنفقتها عليه لأنها في قبضته وإن كانت منفردة فلا لأنها فوتت التمكين عليه والصحيح أنه لا نفقة لها هنا بحال "وإن اختلفا في نشوزها أو تسليم النفقة" والكسوة "إليها فالقول قولها مع يمينها" لأن الأصل عدم ذلك وقال الآمدي إن اختلفا في النشوز فإن وجب بالتمكين صدق وعليها إثباته وإن وجبت بالعقد صدقت وعليه إثبات المنع ولو اختلفا بعد التمكين لم يقبل قوله وفي "التبصرة" يقبل قوله قبل الدخول وقولها بعده واختار الشيخ تقي الدين في النفقة والكسوة قول من يشهد له العرف لأنه يعارض الأصل والظاهر والغالب أنها تكون راضية وإنما تطالبه عند الشقاق كما لو أصدقها تعليم شيء فادعت أن غيره علمها وأولى لأن هنا تعارض أصلان "وإن اختلفا في بذل التسليم فالقول قوله مع يمينه" لأنه منكر والأصل عدم التسليم وكذا لو اختلفا في وقته فقالت كان من شهر قال بل من يوم.
فصل
"وإن أعسر الزوج بنفقتها أو ببعضها أو الكسوة" أو ببعضها "خيرت بين فسخ النكاح والمقام" على الأصح وهو قول عمر وعلي وأبي هريرة وأختاره الأكثر ل قوله تعالى: { فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ } [البقرة: 229] وليس الإمساك مع ترك الإنفاق إمساكا بمعروف فتعين التسريح وقال النبي صلى الله عليه وسلم: "امرأتك تقول أطعمني وإلا فارقني" رواة أحمد والدارقطني والبيهقي بإسناد صحيح ورواه الشيخان من قول أبي هريرة

وتكون النفقة دينا في ذمته فإذا اختارت المقام ثم بدا لها الفسخ فلها ذلك وعنه ما يدل على أنها لا تملك الفسخ بالإعسار والمذهب الأول وإن أعسر بالنفقة الماضية
ـــــــ
وروى الشافعي وسعيد عن سفيان عن أبي الزناد قال سألت سعيد بن المسيب عن الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته قال يفرق بينهما قال أبو الزناد لسعيد سنة قال سعيد سنة ولأن هذا أولى بالفسخ من العجز بالوطء وهو على التراخي أو على الفور كخيار العيب وذكر ابن البنا وجها يؤجل ثلاثا ولها المقام ولا تمكنه ولا يحبسها فلو وجد نفقة يوم بيوم أو وجد في أول النهار ما يغديها وفي آخره ما يعشيها أو كان صانعا يعمل في الأسبوع ما يبيعه في يوم بقدر كفايتها في الأسبوع كله فلا فسخ وكذا إن تعذر عليه الكسب في بعض زمانه أو البيع لأنه يمكنه الاقتراض إلى زوال المانع فإن عجز عنه أياما يسيرة أو مرض مرضا يرجى زواله في أيام يسيرة فلا فسخ وإن كثر فلها الفسخ "وتكون النفقة" أي نفقة فقير وكسوته ومسكن "دينا في ذمته" ما لم تمنع نفسها لأن ذلك واجب على الزوج فإذا رضيت بتأخير حقها فهو في ذمته كما لو رضيت بتأخير مهرها ويجبر قادر على التكسب على الأصح "فإذا اختارت المقام ثم بدا لها الفسخ فلها ذلك" على الأصح لأن وجوب النفقة يتجدد كل يوم فيتجدد لها الفسخ ولا يصح إسقاطها حقها فيما لم يجب لها كإسقاط شفعتها قبل البيع فإن تزوجته عالمة بعسرته أو شرط إلا ينفق ثم عن لها الفسخ ملكته فلو أسقطت النفقة المستقبلة لم تسقط وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أنه ليس لها الفسخ لأنها رضيت بعيبه فإن رضيت بالمقام مع ذلك لم يلزمها التمكين من الاستمتاع لأنه لم يسلمها عوضه كالمشتري إذا أعسر بثمن المبيع وعليه تخليتها لتكسب وتحصل ما ينفقة عليها وإن كانت موسرة لأنه إنما يملك حبسها إذا كفاها المؤنة "وعنه ما يدل علي إنها لا تملك الفسخ بالإعسار" وقاله عطاء والزهري لأنه إعسار عن حق الزوجة فلم تملك الفسخ كما لو أعسر عن دين لها عليه فعلي هذا لا تملك فراقه ويرفع يده عنها لتكسب لأنه حق لها عليه و"المذهب الأول" لما ذكرنا "وإن أعسر بالنفقة الماضية" فلا فسخ لأن البدن قد قام بدونها والنفقة

أو نفقة الموسر أو المتوسط أو الأدم أو الخادم فلا فسخ لها وتكون النفقة دينا في ذمته وقال القاضي تسقط وإن أعسر بالسكنى أو المهر فهل لها الفسخ على الوجهين وإن أعسر زوج الأمة فرضيت أو زوج الصغيرة أو المجنونة لم يكن لوليهن الفسخ ويحتمل أن له ذلك.
ـــــــ
الماضية دين "أو نفقة الموسر أو المتوسط أو الأدم" في الأصح في "أو نفقة الخادم فلا فسخ لها" لأن الزيادة تسقط باعتباره ويمكن الصبر عنها وفي "الانتصار" احتمال في الكل مع ضررها "وتكون النفقة دينا في ذمته" لأنها نفقة تجب علي سبيل العوض فتثبت في الذمة كالنفقة الواجبة للمرأة قوتا وهذا فيما عدا الزائد علي نفقة المعسر فإن ذلك يسقط بالإعسار "وقال القاضي تسقط" أي زيادة يسار وتوسط لأنه من الزوائد فلم تثبت في ذمته كالزائد عن الواجب عليه وقال ابن حمدان غير الأدم.
تتمة: إذا اعتادت الطيب والناعم فعجز عنها فلها الفسخ قال ابن حمدان فبالأدم أولى "وإن أعسر بالسكني" أي بأجرته "أو المهر" قد تقدم في الصداق "فهل لها الفسخ علي وجهين أحدهما" لا فسخ وقاله القاضي لأن البيتية تقوم بدونه والثاني لها الفسخ وقاله ابن عقيل وهو أشهر لأن المسكن مما لابد منه كالنفقة "وإن أعسر زوج الأمة فرضيت" به لم يكن لسيدها الفسخ نقول نفقة الأمة المزوجة حق لها ولسيدها لكل واحد منهما طلبها ولا يملك واحد منهما إسقاطها لما في ذلك من الإضرار فعلي هذا إن أعسر الزوج بها فلها الفسخ كالحرة وإن لم تفسخ فقال القاضي لسيدها الفسخ لأن عليه ضررا في عدمها لما يتعلق بقواتها من فوات ملكه وتلفه فإن أنفق عليها سيدها محتسبا بالرجوع رجع علي الزوج رضيت أو كرهت وقال أبو الخطاب وهو المنصوص ليس لسيدها الفسخ إذا كانت راضية لأنها حق لها فلم يملك سيدها الفسخ كالفسخ بالعيب "أو" أعسر "زوج الصغيرة أو المجنونة لم يكن لوليهن الفسخ" لأنه فسخ لنكاحها فلم يملكه الولي كالفسخ بالعيب "ويحتمل أن له ذلك" لأنه فسخ لفوات العوض فملكه كفسخ البيع لتعذر الثمن.

فصل
وإن منعها النفقة أو بعضها مع اليسار وقدرت له على مال أخذت منه ما يكفيها وولدها بالمعروف بلا إذنه لقول النبي صلى الله عليه وسلم لهند حين قالت له: إن أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي قال: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " فإن لم تقدر أجبره الحاكم وحبسه فإن لم ينفق دفع
ـــــــ
فصل
"وإن منعها النفقة أو بعضها" أو الكسوة أو بعضها "مع اليسار وقدرت له على مال أخذت منه ما يكفيها وولدها" الصغير "بالمعروف بلا إذنه" نص عليه "لقول النبي صلى الله عليه وسلم لهند حين قالت له: إن أبا سفيان رجل شحيح وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي قال خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" متفق عليه من حديث عائشة ولفظه للبخاري وظاهره يدل على أنه يعطيها بعض الكفاية ولا يتمها لها فرخص النبي صلى الله عليه وسلم لأخذ تمام الكفاية بغير علمه لأنه موضع حاجه فإن النفقة لا غنى عنها ولا قوام إلا بها ولأنها تتجدد بتجدد الزمان شيئا فشيئا فتشق المرافعة إلى الحاكم والمطالبة بها في كل الأوقات وذكر القاضي أنها تسقط بفوات وقتها عند جمع ما لم يفرضها حاكم بخلاف الدين فإنه لا يسقط عند أحد بترك المطالبة وفي "الروضة" القياس منعها تركناه للخبر وفي ولدها وجه في "الترغيب" لكن يرد على المذهب قوله عليه السلام: "أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك " فإنه يقتضي المنع من الأخذ مطلقا وجوابه حديث هند لأنه خاص بالنفقة فقدم على غيره
فرع : لا تقترض على الأب ولا تتفق على الصغير من ماله إلا بإذن وليه "فإن لم تقدر" أي على الأخذ من ماله رافعته إلى الحاكم فيأمره بالاتفاق "أجبره الحاكم" أي على الإنفاق "و" إن أبى "حبسه" لأن الحاكم وضع لفصل الخصومات والحبس طريق إلى الفصل فتعين فعله "فإن لم ينفق دفع" الحاكم

النفقة من ماله فإن غيبه وصبر على الحبس فلها الفسخ وقال القاضي ليس لها ذلك وإن غاب ولم يترك لها نفقة ولم تقدر على مال له ولا الاستدانة عليه فلها الفسخ إلا عند القاضي فيما إذا لم يثبت إعساره .
ـــــــ
"النفقة من ماله" لأنها حق واجب عليه فإذا امتنع من عليه ذلك من أدائه وجب الدفع إلى مستحقه من مال خصمه كالدين بل أولى لأنها آكد من الدين بدليل جواز الأخذ بغير إذن المالك فإن لم يجد إلا عروضا أو عقارا باعه ودفع إليها من ثمنه كالنقدين ويدفعها منه يوما بيوم.
تنبيه : حكم وكيله حكمه في المطالبة والأخذ من المال عند امتناعه فإن ادعت يساره فأنكر فإن عرف له مال قبل قولها وإلا قوله وإن اختلفا في فرض الحاكم لها أو في وقتها فقال فرضها منذ شهر فقالت بل منذ عام قبل قوله لأن الأصل معه "فإن غيبه وصبر على الحبس فلها الفسخ" إذا غيب الزوج ماله وتعذر الإنفاق من جهته وصبر على الحبس فلها الفسخ كما لو كان معسرا وهو ظاهر الخرقي واختاره أبو الخطاب وقدمه في "المحرر" و"الفروع" لحديث عمر أنه كتب في رجال غابوا عن نسائهم فأمرهم أن ينفقوا أو يطلقوا وهذا إجبار على الطلاق عند الامتناع من الإنفاق لأن الإنفاق عليها من ماله متعذر فكان لها الخيار كحال الإعسار بل هذا أولى بالفسخ فإنه إذا جاز الفسخ على المعذور فغيره أولى "وقال القاضي" واختاره الأكثر قاله في "الترغيب" "ليس لها ذلك" أي لا تملك الفسخ لأن الفسخ لعيب المعسر ولم يوجد هنا ولأن الموسر في مظنة الأخذ من ماله ولأن الحاضر قد ينفق لطول الحبس "وإن غاب" موسر "ولم يترك لها نفقة ولم تقدر على مال له ولا الاستدانة عليه فلها الفسخ" لأنها تقدر على الوصول إلى نفقتها أشبه ما لو ثبت إعساره وظاهره انه إذا ترك لها نفقة أو قدرت علي مال له أو على الاستدانة عليه أنه لا فسخ لها لأن الإنفاق عليها من متعذر "إلا عند القاضي فيما إذا لم يثبت إعساره" لأن الفسخ ثبت لعيب الإعسار ولم يثبت الإعسار هنا وهذه مثل الأولي في الفسخ بل أولى

ولا يجوز الفسخ في ذلك كله إلا بحكم حاكم
ـــــــ
لأن الحاضر ربما إذا طال عليه الحبس أنفق وهذا قد تكون غيبته بحيث لا يعلم خبره فيكون الضرر فيه أكثر وعلم أنه إذا ثبت إعساره أن لها الفسخ مطلقا.
تذنيب: إذا كان له عليها دين من جنس الواجب لها من النفقة فأراد أن يحتسب عليها وهي موسرة فله ذلك وإن كانت معسره فلا لأن قضاء الدين في الفاضل عن الكفاية ولا فضل لها فلو أنفق عليها من مال زوجها الغائب ثم تبين أنه مات قبل إنفاقه حسب عليها أنفقته بنفسها أو بأمر الحاكم بغير خلاف نعلمه قال ابن الزاغوني إذا ثبت عند الحاكم صحة النكاح ومبلغ المهر فإن علم مكانه كتب إن سلمت إليها حقها وإلا بعت عليك بقدره فإن أبي أو لم يعلم بمكانه باع بقدر نصفه لجواز طلاقه قبل الدخول "ولا يجوز الفسخ في ذلك كله إلا بحكم حاكم" لأنه فسخ مختلف فيه فافتقر إلى الحاكم كالفسخ للعنة ولا يفسخ إلا بطلبها لأنه لحقها أو تفسخ هي بأمره فإذا فرق الحاكم بينهما فهو فسخ لا رجعة له فيه فإذا ثبت إعساره فسخ بطلبها أو فسخت بأمره ولا ينفذ بدونه وقيل ظاهرا وفي "الترغيب" ينفذ مع تعذره زاد في "الرعاية" مطلقا وإن قلنا هو طلاق لأمره بطلبها بطلاق أو نفقة فإن أبي طلق عليه جزم به في "التبصرة" فإن راجع فقيل لا تصح مع عسرته وقيل بلي فيطلق ثانيه ثم ثالثه وقيل إن طلب المهلة ثلاثة أيام أجيب فلو لم يقدر فقيل ثلاثة أيام وقيل إلى أخر اليوم المتخلفة نفقته وفي "المغني" يفرق بينهما وهي فسخ فإن أجبره على الطلاق فطلق فراجع ولم ينفق فللحاكم الفسخ وظاهر كلام القاضي أن الحاكم يملك الطلاق والفسخ وإن أيسر في العدة فله ارتجاعها لأنه تفريق لامتناعه من الواجب أشبه تفريقه بين المولي وامرأته.

باب نفقة الأقارب والمماليك

تجب على الإنسان نفقة والديه وولده بالمعروف إذا كانوا فقراء وله ما ينفق عليهم فاضلا عن نفقة نفسه وامرأته وكذلك تلزمه نفقة سائر آبائه وإن علوا وأولاده وإن سفلوا
ـــــــ
باب نفقة الأقارب و المماليك
وهي واجبة مع اليسار فقط "تجب على الإنسان نفقة والديه" لقوله تعالى: {وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} [البقرة: 233] ولقوله تعالى: {وَقَضَى رَبُّكَ أَلَّا تَعْبُدُوا إِلَّا إِيَّاهُ وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَاناً} [الاسراء: 23] ومن الإحسان الإنفاق عليهما عند حاجتهما ول قوله تعالى: {وَصَاحِبْهُمَا فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفاً } [لقمان: 15] ومن المعروف القيام بكفايتهما عند حاجتها ولقوله عليه السلام: "إن أطيب ما أكلتم من كسبكم وإن أولادكم من كسبكم" رواه أبو داود والترمذي وحسنه وقال ابن المنذر أجمع أهل العلم أن نفقة الوالدين الفقيرين اللذين لا كسب لهما ولا مال واجبة في مال الولد ولأن الإنسان يجب عليه أن ينفق على نفسه وزوجته وكذا على بعضه وأصله "وولده بالمعروف" الجار متعلق تجب أو بعضها ل قوله تعالى: {فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ} [الطلاق:6] الطلاق "إذا كانوا فقراء" أي لا مال لهم و لا كسب يستغنون به من غيرهم والكسوة والسكنى كالنفقة وشرطه الحرية فمتى كان أحدهما رقيقا فلا نفقة قاله الزركشي وجزم في "الخرقي" و"المغني" أن الولد الرقيق لا نفقة له على أبيه وإن كان الأب حرا "وله ما ينفق عليهم فاضلا عن نفقة نفسه وامرأته" ورقيقه يومه وليلته من كسبه وأجرة ملكه لقوله عليه السلام: "ابدأ بنفسك ثم بمن تعول" ولأنها مواساة فلم تجب على المحتاج كالزكاة "وكذلك تلزمه نفقة سائر آبائه وإن علوا وأولاده وإن سفلوا" في قول الجمهور لدخولهم في اسم الآباء والأولاد ل قوله تعالى: {يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلادِكُمْ } [النساء: 11] فيدخل فيه ولد البنين وقال: {وَلِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِنْ كَانَ لَهُ

وتلزمه نفقة كل من يرثه بفرض أو تعصيب ممن سواهم سواء ورثه الآخر أو لا كعمته وعتيقه وحكي عنه إن لم يرثه الآخر فلا نفقة له فأما ذوو الأرحام فلا نفقة عليهم رواية واحدة ذكره القاضي وقال أبو الخطاب يخرّج في وجوبها عليهم روايتان.
ـــــــ
وَلَدٌ} [النساء:11] وقال: {مِلَّةَ أَبِيكُمْ إِبْرَاهِيمَ} [الحج: 78] ولأن بينهما قرابة فوجب العتق ورد الشهادة أشبه الولد والوالدين القريبين "وتلزمه نفقة كل من يرثه بفرض أو تعصيب ممن سواهم" ظاهر "المذهب" أن النفقة تجب على كل وارث لموروثه بشرط إرث المنفق وغناه وفقر المنفق عليه "سواء ورثه الآخر" لقوله تعالى: {وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ} [البقرة: من الآية233] أوجب النفقة على الأب ثم عطف الوارث عليه وذلك يقتضي الاشتراك في الوجوب "أولا" يرثه "كعمته وعتيقه" أي كابن الأخ مع عمته والمعتق مع عتيقه للآيه "وحكي عنه إن لم يرثه الآخر فلا نفقة" له لأن الوارث أحد القرابتين فلم تلزمه نفقة قريبه كالآخر وعنه تختص العصبة مطلقا نقلها جماعة فيعتبر أن يرثهم بفرض أو تعصيب في الحال لقضاء عمر على بني عم منفوس بنفقته احتج به أحمد وكالعقل فلا يلزم بعيدا موسرا يحجبه قريب معسر وعنه بلى إن ورثه وحده لزمته مع يساره ومع فقره تلزم بعيدا موسرا فلا تلزم جدا مع أب فقير وأخا موسرا مع ابن فقير على الأولى وتلزم على الثانية وإن اعتبر إرث في غير عمودي نسبه لزمت الجد قال المؤلف وهو الظاهر وأطلق في "الترغيب" ثلاثة أوجه وعنه يعتبر توارثهما اختاره أبو محمد الجوزي والأول أصح لما روي أن رجلا سأل النبي صلى الله عليه وسلم من أبر قال: "أمك وأباك وأختك وأخاك ومولاك الذي يلي ذاك حق واجب ورحم موصولة " رواه أبو داود وبه يظهر الفرق بينه وبين قريبه لأنه يرثه بخلاف العكس "فأما ذوو الأرحام" وهم الذين لا يرثون بفرض ولا تعصيب "فلا نفقة عليهم رواية واحدة ذكره القاضي" لعدم النص فيهم ولأن قرابتهم ضعيفة وإنما يأخذون ماله عند عدم الوارث فهم كسائر المسلمين بأن المال يصرف إليهم إذا لم يكن للميت وارث بدليل تقديم الرد عليهم "وقال أبو الخطيب يخرّج في وجوبها عليهم روايتان" إحداهما ما سبق وهي المذهب.

وإن كان للفقير وارث فنفقة عليهم على قدر إرثهم منه فإذا كان أم وجد فعلى الأم الثلث والباقي على الجد وإن كانت له جدة وأخ فعلى الجدة السدس والباقي على الأخ وعلى هذا المعنى حساب النفقات إلا أن يكون له أب فالنفقة عليه وحده.
ـــــــ
والثانية تجب لكل وارث واختاره الشيخ نقي الدين لأنه من صلة الرحم وهو عام لعموم الميراث من ذوي الأرحام بل أولى قال وعلى هذا ما ورد من حمل الخال للعقل في قوله "ابن أخت القوم منهم" وقوله "مولى القوم منهم" وكان مسطح ابن خالة أبي بكر فيدخلون في قوله {وَآتِ ذَا الْقُرْبَى حَقَّهُ} [الاسراء:26] حقه وأوجبها جماعة لعمودي نسبه فقط "وإن كان للفقير وارث فنفقته عليهم على قدر إرثهم منه" لأن الله تعالى رتب النفقة على الإرث فيجب أن يترتب على المقدار عليه وحاصله أن الصغير إذا لم يكن له أب فالنفقة على وارثه مطلقا "فإذا كان أم وجد فعلى الأم الثلث والباقي على الجد" لأنهما يرثانه كذلك.
مسائل: ابن وبنت النفقة عليهما أثلاثا.
أم وابن على الأم السدس والباقي على الابن فإن كانت بنت وابن ابن فالنفقة عليهما نصفان.
أم وبنت النفقة عليهما أرباعا كميراثهما منه فإن كانت بنت وابن بنت فالنفقة على البنت "وإن كانت له جدة وأخ فعلى الجدة السدس والباقي على الأخ" لأن ميراثهما منه كذلك "وعلى هذا المعنى حساب النفقات" يعني أن ترتيب النفقات على ترتيب الميراث فكما أن للجدة السدس من الميراث كذلك عليها سدس النفقة والباقي على الأخ لأن الباقي له ولو اجتمع بنت وأخت أو بنت وأخ أو ثلاث أخوات مفترقات فالنفقة بينهم على قدر الميراث في ذلك سواء كان في المسألة رد أو عول أو لا ولو اجتمع أم أم وأم أب فهما سواء في النفقة لإستوائهما في الميراث "إلا أن يكون له أب فالنفقة عليه وحده" بغير خلاف نعلمه وسنده قوله تعالى: { فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ} [الطلاق: 6] الآية { وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ

ومن له ابن فقير وأخ موسر فلا نفقة له عليهما ومن له أم فقيرة وجدة موسرة فالنفقة عليها ومن كان صحيحا مكلفا لا حرفة له سوى الوالدين فهل تجب نفقته على روايتين
ـــــــ
رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} [البقرة:233]وفي "الواضح" مادامت أمه أحق به وقال ابن عقيل ومثله الولد أي يختص الولد بنفقة والده وقال القاضي وأبو الخطاب القياس في أب وابن أن يلزم الأب سدس فقط لكن تركه أصحابنا لظاهر الآية ذكره في "المستوعب" "ومن له ابن فقير وأخ موسر فلا نفقة له عليهما" الابن لعسرته والأخ لعدم ميراثه ويتخرج في كل وارث لولا الحجب إذا كان من يحجبه معسرا وجهان أحدهما لا نفقة له عليه لأنه غير وارث كالأجنبي.
والثاني عليه النفقة لوجود القرابة المقتضية للإرث والإنفاق صححه السامري وصرح ابن عقيل بذلك والمانع من الإرث لا يمنع من الإنفاق لأنه معسر لا يمكنه الإنفاق فوجوده بالنسبة إلى الإنفاق كعدمه "ومن له أم فقيرة وجدة موسرة فالنفقة عليها" أي على الجدة وذلك أن الوارث القريب المعسر إذا اجتمع مع بعيد موسر من عمود النسب كهذه المسألة وجبت النفقة على الموسر فأب معسر مع جد موسر النفقة على الجد.
قال أحمد لا يدفع الزكاة إلى ولد ابنته لقوله عليه السلام للحسن إن ابني هذا سيد فسماه ابنه وهو ابن بنته فإذا منع من دفع الزكاة إليهم لقرابتهم وجب أن تلزمه نفقتهم مع حاجتهم وبناه في "المحرر" على ما تقدم من الروايات "ومن كان صحيحا مكلفا لا حرفة له سوى الوالدين فهل تجب نفقته على روايتين" لا يشترط في نفقة الوالدين والمولودين نقص الخلقة ولا نقص الأحكام في ظاهر المذهب لقوله عليه السلام لهند "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" ولم يستثن منهم بالغا ولا صحيحا ولأنه ولد فقير فاستحق النفقة على والده الغني كالزمن وقال القاضي لا يشترط ذلك في الوالدين وهل يشترط في الولد فكلام أحمد يقتضي روايتين: إحداهما يلزم لأنه فقير.
والثانية: إن كان يكتسب فينفق على نفسه لم تلزم نفقته وهذا يرجع إلى

ومن لم يفضل عنه إلا نفقة واحد بدأ بالأقرب فالأقرب ، فإن كان له أبوان فهو بينهما وإن كان معهما ابن ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: يقسمه بينهم. والثاني: يقدمه عليهما. والثالث: يقدمهما عليه.
ـــــــ
الذي لا يقدر على كسب ما يقوم به فتلزم نفقته رواية واحدة سواء كان ناقص الأحكام أو الخلقة.
وظاهره إذا لم يكن صحيحا فتجب نفقته بغير خلاف أو ليس بمكلف كالصبي والمجنون فإنها تجب بل أولى لأن عجزهما أبلغ من عجز غير الصحيح وكذا إذا كان له حرفة فإنها لا تجب نفقته بغير خلاف لأن الحرفة تغنيه ونفقة القريب لا تجب إلا مع الفقر ولا بد أن تكون الحرفة يحصل بها غناه فإن لم تغنه فالخلاف وعنه لا نفقة لفقير غير عمودي النسب وهل يلزم المعدم الكسب لنفقة قريبه على الروايتين في الأولة قاله في "الترغيب" وجزم جماعة "يلزمه ومن لم يفضل عنه إلا نفقة واحد بدأ" بامرأته لأنها تجب على سبيل المعاوضه ثم برقيقه لحديث جابر ولأنها تجب مع اليسار والإعسار ويقدم من يخدمه على غيره ثم "بالأقرب فالأقرب" لأن نفقة القريب تجب على سبيل المواساه ثم العصبة ثم التساوي وقيل يقدم وارث ثم التساوي.
وفي "المحرر" فإن استويا قدم العصبة على غيره وإلا فهما سواء وقيل يقدم من امتاز بفرض أو تعصيب فإن تعارضت المزيتان أو فقدتا فهما سواء "فإن كان له أبوان فهو بينهما" هذا هو أحد الوجوه لتساويهما وقيل تقدم الأم لأنها أحق بالبر ولها فضيلة الحمل والرضاعة والتربية فهو أضعف منها والمذهب يقدم الأب عليها لفضيلته وانفراده بالولاية واستحقاق الأخذ من ماله والأول أولى قاله في "الشرح" "وإن كان معهما ابن" وهما صحيحان "ففيه ثلاثة أوجه أحدها يقسمه بينهم" لتساويهم في القرب "والثاني يقدمه عليهما" لوجوب نفقته بالنص نقل أبو طالب الابن أحق بالنفقة منها وهي أحق بالبر "والثالث يقدمهما عليه" لأن حرمتهما آكد وقال القاضي إن كان الابن صغيرا أو مجنونا قدم لأن نفقته وجبت بالنص مع أنه عاجز عن الكسب وإن كان كبيرا

وإن كان له أب وجد أو ابن وابن ابن فالأب والابن أحق ولا تجب نفقة الأقارب مع اختلاف الدين وقيل في عمودي النسب روايتان وإن ترك الإنفاق الواجب مدة لم يلزمه عوضه
ـــــــ
والأب زمن فهو أحق لأن حرمته آكد وحاجته أشد.
مسالة: أم أم وأم أب بينهما نصفان أبو أب أولى من أبي الأم لامتيازه بالتعصب ومع أبي أبي أب يستويان وقيل يقدم أبو أم وفي الفصول احتمال عكسه وجزم به المؤلف وفي "المستوعب" يقدم الأحوج في الكل واعتبر في "الترغيب" بإرث وأن مع الاجتماع يوزع لهم بقدر إرثهم.
فرع : إذا كان من تجب عليه خنثي مشكل فالنفقة عليه على قدر ميراثه فإن انكشف حاله فبان أنه أنفق أكثر رجع بالزيادة وإن أنفق أقل رجع عليه فإن كان أحد الورثة موسرا لزمه بقدر إرثه وعنه الكل.
قال ابن حمدان ومثله إذا كان أحدهما حاضرا وتعذر أخذ نصيب الغائب "وإن كان له أب وجد أو ابن وابن ابن فالأب والابن أحق" لأنهما أقرب وأحق بميراثه كالأب مع الأخ وقيل بالتساوي أي يستوي الجد والأب والابن وابنه لتساويهما في الولادة والتعصيب قال أبو الخطاب هو سهو من القاضي قال في "الشرح" إذا اجتمع ابن وجد أو أب وابن ابن احتمل وجهين أحدهما تقديم الابن والأب لقربهما ولا يسقط إرثهما بحال ويحتمل التسوية بينهما لأنهما سواء في الإرث والتعصيب والولادة والأول أولى "ولا تجب نفقة الأقارب مع اختلاف الدين" أي إذا كان دين القريبين وقيل في عمودي النسب روايتان وإن ترك الإنفاق الواجب مدة لم يلزمه عوضه مختلفا فلا نفقة لأحدهما على الآخر لأنه لا توارث بينهما ولا ولاية أشبه ما لو كان أحدهما رقيقا "وقيل في عمودي النسب روايتان" ذكرهما القاضي إحداهما تجب لأن نفقته مع اتفاق الدين فتجب مع اختلافه كنفقة الزوجة والثانية لا تجب ونصرها في "الشرح" لأنها مواساة على سبيل البر والصلة فلم تجب مع اختلاف الدين كأداء زكاته إليه وعقله عنه وإرثه منه "وإن ترك الإنفاق الواجب مدة لم يلزمه عوضه" كذا أطلقه الأكثر وجزم به في "الفصول" لأن نفقة القريب وجبت لدفع الحاجة وإحياء

ومن لزمته نفقة رجل فهل تلزمه نفقة امرأته على روايتين.
فصل
وتجب نفقة ظئر الصبي على من تلزمه نفقته وليس للأب منع المرأة من رضاع ولدها إذا طلبت ذلك.
ـــــــ
النفس وقد حصل ذلك في الماضي بدونها وذكر جماعة لا بفرض حاكم لأنه تأكد بفرضه كنفقة الزوجة وفي "المحرر" لا تلزمه وإن فرضت إلا أن يستدان عليه بإذن الحاكم وظاهر ما اختاره الشيخ تقي الدين وتستدين عليه فلا ترجع إن استغنى بكسب أو نفقة متبرع وظاهر كلامهم يأخذ من وجبت له النفقة بلا إذن كزوجة نقل ابناه يأخذ من مال والده بلا إذنه بالمعروف إذا احتاج ولا يتصدق "ومن لزمته نفقة رجل فهل تلزمه نفقة امرأته على روايتين" أشهرهما أنه تلزمه نفقتها وخادم تحتاجه لأنه لا يتمكن من الإعفاء إلا به والثانية لا تلزمه لأن بنيته تقوم بدون المرأة بخلاف نفقة نفسه وحملها في "الشرح" على أن الابن كان يجد نفقتها وعنه تجب كزوجة الأب فقط وعنه تجب في عمودي النسب وهي مسألة الإعفاف ويلزمه إعفاف أبيه إذا احتاج إلى ذلك وكذا ابنه إذا لزمته نفقته وهو أن يزوجه حرة تعفه أو بسرية ولا يملك استرجاع أمة أعفه بها مع غناه في الأصح ويصدق في أنه تائق بلا يمين ويعتبر عجزه.
ويكفي إعفافه بواحدة ويعفه ثانيا إن ماتت وقيل لا كمطلق لعذر في الأصح ويلزمه إعفاف أمه كالأب قال القاضي ولو سلم فالأب آكد لأنه لا يتصور ولاية بالتزويج ونفقتها عليه وقيل يلزمه إعفاف كل إنسان تلزمه نفقته.
فصل
"وتجب نفقة ظئر الصبي" كذا في "المحرر" وعبر في "الفروع" صغير وهو أولى حولين "على من تلزمه نفقته" لأن نفقة ظئر الصغير كنفقة الكبير ويختص وجوبها بالأب وحده "وليس للأب منع المرأة من رضاع ولدها إذا طلبت ذلك" أي إذا طلبت الأم رضاع ولدها بأجرة مثلها ولو أرضعه غيرها مجانا فهي أحق.

وإن طلبت أجرة مثلها ووجد من يتبرع برضاعه فهي أحق وإن امتنعت من رضاعه لم تجبر إلا أن يضطر إليها ويخشى عليه ولا تجب عليه أجرة الظئر لما زاد على الحولين.
ـــــــ
به سواء كانت تحته أو بائنا منه ل قوله تعالى: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ} [البقرة: 233] الآية وهو خبر يراد به الأمر وهو عام في كل والدة ل قوله تعالى: {فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ} [الطلاق:6] ولأنها أشفق وأحق بالحضانة ولبنها امرأ وقيل بلى في حباله كخدمته نص عليها "وإن طلبت أجرة مثلها ووجد من يتبرع برضاعه فهي أحق" لما تقدم ولأن في إرضاع غيرها تفويتا لحق الأم من الحضانة وإضرارا بالولد فإن طلبت أكثر من أجر مثلها ووجد من ترضعه متبرعة أو بأجرة مثلها جاز انتزاعه منها ل قوله تعالى: {وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى} [الطلاق:6] ونقل أبو طالب هي أحق بما يطلب به من الأجرة لا بأكثر وفي "المنتخب" إن استأجرها من هي تحته لرضاع ولده لم يجز لأنه استحق نفعها كاستئجارها للخدمة شهرا وإن لم يجد مرضعة إلا بتلك الأجرة فالأم أحق "وإن امتنعت من رضاعه لم تجبر" إذا كانت مفارقة لا نعلم فيه خلافا وكذا إن كانت في حبال الزوج في قول أكثرهم ل قوله تعالى: {وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ} [الطلاق: 6] الآية وإن اختلفا فقد تعاسرا ولأن الإجبار على الرضاع إما أن يكون لحق الولد أو الزوج أو لهما لا يجوز أن يكون لحق الزوج فإنه لا يملك إجبارها على رضاع ولده من غيرها ولا على خدمته فيما يختص به ولا لحق الولد لأنه لو كان له للزمها بعد الفرقة ولأنه مما يلزم الوالد لولده كالنفقة ولا يجوز أن يكون لهما لأنه لو كان لهما لثبت الحكم به بعد الفرقة والآية محمولة على حال الإنفاق وعدم التعاسر.
"إلا أن يضطر إليها ويخشى عليه" بأن لا توجد مرضعة سواها أو لا يقبل الصغير الارتضاع من غيرها فإنه يجب عليها التمكين من رضاعه لأنه حال ضرورة وحفظ لنفس ولدها كما لو لم يكن له أحد غيرها "ولا تجب عليه أجرة الظئر لما زاد على الحولين" ل قوله تعالى: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ } [البقرة: 233] فلم تلزمه على ما زاد على ذلك لأنه زائد على الكمال أشبه الحلوى وعلم منه أنه لا يفطم قبل تمام الحولين إلا برضى أبويه ما لم

وإن تزوجت المرأة فلزوجها منعها من رضاع ولدها إلا أن يضطر إليها.
فصل
وعلى السيد الإنفاق على رقيقه قدر كفايتهم وكسوتهم وتزويجهم إذا طلبوا ذلك.
ـــــــ
ينضر وفي "الرعاية" هنا يحرم رضاعه بعدهما ولو رضيا وظاهر "عيون المسائل" إباحته مطلقا "وإن تزوجت المرأة فلزوجها منعها من رضاع ولدها" مطلقا لأن عقد النكاح يقتضي تمليك الزوج من الاستمتاع في كل الزمان سوى أوقات الصلوات فالرضاع يفوت عليه الاستمتاع في بعض الأوقات فكان له منعها كالخروج من منزله "إلا أن يضطر إليها" فإنه حال ضرورة وحفظ لنفس ولدها فقدم على الزوج كتقديم المضطر على المالك إذا لم يكن به مثل ضرورته.
فرع : إذا استأجرها للرضاع ثم تزوجت صح النكاح ولم يملك الزوج فسخ الإجارة ولا منعها من الرضاع حتى تمضي المدة لأن منافعها ملكت بعقد سابق أشبه ما لو اشترى أمة مزوجة ذكره في "الشرح" وللزوج الثاني وطؤها ما لم يفسد اللبن فإن فسد فللمستأجر فسخ الإجارة والأشهر تحريم الوطء فإن شرطت قي عقد النكاح أنها ترضعه فلها شرطها.
فصل
"وعلى السيد الإنفاق على رقيقه" عرفا ولو آبق وأمة ناشز "قدر كفايتهم" من غالب قوت البلد سواء كان قوت سيده أو دونه أو فوقه أدم مثله بالمعروف "وكسوتهم" مطلقا أي لأمثال الرقيق في ذلك البلد الذي هو فيه وكذا المسكن لما روى أبو هريرة مرفوعا قال "للمملوك طعامه وكسوته بالمعروف ولا يكلف من العمل ما لا يطيق" رواه الشافعي والبيهقي بإسناد جيد واتفقوا على وجوب ذلك على السيد لأنه أخص الناس به فوجبت نفقته عليه كبهيمته ومحله ما لم يكن للرقيق صنعة يتكسب بها "و" له "تزويجهم إذا طلبوا ذلك" كالنفقة لقوله

إلا الأمة إذا كان يستمتع بها ولا يكلفهم من العمل ما لا يطيقون ويريحهم وقت القيلولة والنوم وأوقات الصلوات ويداويهم إذا مرضوا.
ـــــــ
تعالى: {وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ} [النور: 32] والأمر يقتضي الوجوب ولأنه يخاف من ترك إعفافه الوقوع في المحظور وهو مخير بين تزويجه أو تمليكه أمة ولا يجوز تزويجه إلا باختياره إذا كان كبيرا "إلا الأمة إذا كان يستمتع بها" لأن المقصود قضاء الحاجة وإزالة ضرر الشهوة وإن شاء زوجها إذا طلبت ذلك وظاهره ولو مكاتبة بشرطه وفي "المستوعب" يلزمه تزويج المكاتبة بطلبها ولو وطئها وأبيح بالشرط ذكره ابن البنا لما فيه من اكتساب المهر فملكته كأنواع التكسب وظاهر كلامهم خلافه وهو أظهر لما فيه من إسقاط حق السيد وإلغاء الشرط وعلى الأول إن أبى أجبر عليه وتصدق في أنه لا يطأ على الأصح.
فرع: من غاب عن أم ولد زوجت نص عليه لحاجة نفقة وكذا أو وطئ عند من جعله كنفقة وفي "الانتصار" يزوجها من يلي ماله أومأ إليه في رواية بكر وتلزمه نفقة ولد أمته الرقيق دون زوجها ويلزم حرة نفقة ولدها من عبد نص عليه ومكاتبة نفقة ولدها وكسبه لها وينفق على من بعضه حر بقدر رقه وبقيتها عليه "ولا يكلفهم من العمل ما لا يطيقون" لحديث أبي ذر "ولا تكلفوهم ما يغلبهم فإن كلفتموهم فأعينوهم" رواه البخاري ولأنه مما يشق عليه والمراد مشقة كثيرة ولا يجوز تكليف الأمة بالرعي لأن السفر مظنة الطمع لبعدها عن من يذب عنها وقد ذكر صاحب "المحرر" عن نقل أسماء "النوى" على رأسها للزبير من نحو ثلثي فرسخ من المدينة أنه حجة في سفر المرأة القصير بغير محرم ورعي جارية ابن الحكم في معناه و أولى وقال غيره يجوز ذلك قولا واحدا لأنه ليس بسفر شرعا ولا عرفا ولا يتأهب له أهبته "ويريحهم وقت القيلولة والنوم وأوقات الصلوات" لأن العادة جارية بذلك "ويداويهم إذا مرضوا" وجوبا قاله جماعة لأن نفقتهم تجب بالملك ولهذا تجب مع الصغر وظاهر كلام آخرين يستحب قال في "الفروع" وهو

ويركبهم عقبة إذا سافر بهم وإذا ولي أحدهم طعامه أطعمه معه فإن أبى أطعمه منه ولا يسترضع الأمة لغير ولدها إلا أن يكون فيها فضل عن ريه ولا يجبر العبد على المخارجة فإن اتفقا عليها جاز.
ـــــــ
أظهر قال ابن شهاب في كفن الزوجة العبد لا مال له فالسيد أحق بنفقته ومؤنته ولهذا النفقة المختصة بالمرض تلزمه من الدواء وأجرة الطبيب بخلاف الزوجة "ويركبهم عقبة" بوزن غرفة وهي النوبة "إذا سافر بهم" لئلا يكلفهم ما لا يطيقون ومعناه يركبه تارة ويمشيه أخرى "وإذا ولي أحدهم طعامه أطعمه معه" فإن أبى أطعمه منه لما روى أبو هريرة مرفوعا "إذا كفى أحدكم خادمه طعامه حره ودخانه فليجلسه معه فإن أبى فليروغ له اللقمة واللقمتين" ومعنى الترويغ غمسها في المرق والدسم ودفعها إليه ولأن الحاضر تتوق نفسه إلى ذلك ولكن لا يأكل إلا بإذنه نص عليه "ولا يسترضع الأمة لغير ولدها" لأن فيه إضرارا بولدها للنقص من كفايته وصرف اللبن المخلوق له إلى غيره مع حاجته إليه كنقص الكبير عن كفايته "إلا أن يكون فيها فضل عن ريه" لأنه ملكه وقد استغنى عنه الولد فكان له استيفاؤه كما لو مات ولدها وبقي لبنها.
ولا يجوز له إجارتها بلا إذن زوج قال المؤلف لاشتغالها عنه برضاع وحضانة وهذا إنما يجيء إذا آجرها في مدة حق الزوج فلو آجرها في غيره توجه الجواز و إطلاقه مقيد بتعليله وقد يحتمل ألا يلزم تقيده به فأما إن ضر ذلك بها لم يجز "ولا يجبر العبد على المخارجة" ومعناه أن يضرب عليه خراجا معلوما يؤديه إلى سيده وما فضل للعبد لأن ذلك عقد بينهما فلا يجبر عليه كالكتابية "فإن اتفقا عليها جاز" بشرط أن يكون قدر كسبه فأقل بعد نفقته لما روي أن أبا طيبة حجم النبي صلى الله عليه وسلم فأعطاه أجره وأمر مواليه أن يخففوا عنه من خراجه وكان كثير من الصحابة يضربون على رقيقهم خراجا وروي أن الزبير كان له ألف مملوك على كل واحد منهم درهم كل يوم وجاء أبو لؤلؤة إلى عمر بن الخطاب فسأله أن يسأل المغيرة بن شعبة أن يخفف عنه من خراجه.
فإن لم يكن له كسب أو وضع عليه أكثر من كسبه لم يجز وفي "الترغيب"

ومتى امتنع السيد من الواجب عليه فطلب العبد البيع لزمه بيعه وله تأديب رقيقه بما يؤدب به ولده وامرأته وللعبد أن يتسرى بإذن سيده.
ـــــــ
إن قدر خراجا بقدر كسبه لم يعارض وهو كعبد مأذون له في التصرف في هدية طعام وإعارة متاع وعمل دعوة وظاهر كلام جماعة لا يملك ذلك وإن فائدة المخارجة ترك العمل بعد الضريبة "ومتى امتنع السيد من الواجب عليه فطلب العبد البيع لزمه بيعه" نص عليه كزوجة وقاله في "عيون المسائل" وغيرها في أم الولد وهو ظاهر كلامهم سواء امتنع السيد من ذلك لعجز أو غيره لأن بقاء ملكه عليه مع الإخلال بسد أمره إضرار به وإزالة الضرر واجبة وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال "جاريتك تقول أطعمني واستعملني إلى من تتركني" رواه أحمد والدار قطني بإسناد صحيح ورواه البخاري من قول أبي هريرة ونقل أبو داود عنه أتباع الجارية وهو يكسوها ويطعمها قال لا إلا أن تحتاج إلى زوج لأن الملك للسيد فلا يجبر على إزالته من غير ضرر كما لا يجبر على طلاق زوجته مع القيام بما يجب لها ولا على بيع بهيمة مع الإنفاق عليها "وله تأديب رقيقه" عبدا كان أو أمة "بما يؤدب به ولده وامرأته" أي له تأديبهما بالتوبيخ والضرب كما يؤدب ولده وامرأته في النشوز ولا بأس بالزيادة على ذلك للأخبار الصحيحة وليس له ضربه على غير ذنب ولا أن يضربه ضربا مبرحا إن أذنب ولا لطمه في وجهه لما روى ابن عمر مرفوعا "من لطم غلامه فكفارته عتقه" رواه مسلم ونقل حرب لا يضرب إلا في ذنب بعد عفوه مرة أو مرتين ولا يضربه شديدا ونقل حنبل لا يضربه إلا في ذنب عظيم لقوله عليه السلام: "إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها"
ويقيده إذا خاف عليه ويضربه غير مبرح فإن وافقه وإلا باعه لقوله عليه السلام "لا تعذبوا عباد الله" "وللعبد أن يتسرى بإذن سيده" نص عليه وهو قول قدماء الأصحاب من غير بناء على روايتي الملك وعدمه بل الخرقي وجماعة قالوا إنه لا يملك ويباح له التسري نقل أبو طالب أيتسرى العبد قال نعم قال ذلك ابن عمر وابن عباس وغير واحد من التابعين وعطاء ومجاهد

وقيل يبنى ذلك على الروايتين في ملك العبد بالتمليك ولو وهب له سيده أمة لم يكن له التسري بها إلا بإذنه.
ـــــــ
وأهل المدينة على هذا قيل لأبى عبد الله فمن احتج بهذه الرواية {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ} [المؤمنون:5] الآية فأي ملك للعبد قال إذا ملكه ملك يقول النبي صلى الله عليه وسلم: " من اشترى عبدا وله مال فقد جعل له ملكا" وابن عمر وابن عباس اعلم بكتاب الله ممن احتج بهذه الآية ولأنه يملك في النكاح فملك التسري كالحر ولأنه آدمي فيملك المال كالحر وذلك لأنه بآدميته يتمهد لأهلية الملك إذا كان الله تعالى خلق الأموال للآدميين ليستعينوا بها على القيام بوظائف التكاليف وإذا ثبت الملك للجنين مع كونه نطفة لا حياة فيها باعتبار مآله إلى الآدمية فالعبد الذي هو آدمي مكلف أولى.
وظاهره أنه إذا تسرى بغير إذنه أن الولد ملك للسيد فإن أذن له فيه وأطلق تسرى بواحدة فقط كالتزويج وإن أذن له في أكثر من واحدة فله التسري بما شاء نص عليه لأن من جاز له التسري جاز له بغير حصر كالحر "وقيل يبنى ذلك على الروايتين في ملك العبد بالتمليك" كذا بناه القاضي وعامة من بعده احتج المانع بأن العبد لا يملك المال والوطء لا يكون إلا في نكاح أو ملك يمين للنص واحتج المجيز بما سلف إذ الشارع يثبت من الملك ما فيه مصلحة العباد ويمنع ما فيه فسادهم والعبد محتاج إلى النكاح فالمصلحة تقتضي ثبوت ملك البضع له وإلا فكون العبد يملك مطلقا إضرارا بالسيد ومنعه مطلقا إضرارا به فالعدل ثبوت قدر الحاجة وقولهم إنه لا يملك المال ممنوع "ولو وهب له سيده أمة لم يكن له التسري بها إلا بإذنه" لأن الهبة إن لم تصح فظاهر وإن صحت فالعبد محجور عليه لأنه لا يملك هبة ما في يده ولا شك أن ذلك يؤدي إلى تنقيص المال مرة وإلى الإعدام أخرى لأنها ربما حملت وذلك تنقيص ولذلك جعل عيبا في المبيع وربما ماتت منه وذلك إعدام فإن أذن له في التسري لم يصح رجوعه فيه نص عليه في رواية محمد بن ماهان وإبراهيم بن هانئ كالنكاح قال ابن حمدان حيث يجب إعفافه ولأنه ملكه بضعا أبيح له وطؤه كما لو زوجه.

فصل
وعليه إطعام بهائمه وسقيها وألا يحمله ما لا تطيق ولا يحلب من لبنها ما يضر بولدها وإن عجز عن الإنفاق عليها أجبر على بيعها أو إجارتها أو ذبحها إن كانت مما تباح أكله.
ـــــــ
فرع: إذا ملك المعتق بعضه بجزئه الحر فله وطؤها بلا إذن سيده في الأقيس ولا يتزوج إلا بإذنه
فصل
"وعليه إطعام بهائمه وسقيها" وإقامة من يرعاها لما روى ابن عمر مرفوعا قال "عذبت امرأة في هرة حبستها حتى ماتت جوعا ولا هي أطعمتها ولا هي أرسلتها تأكل من خشاش الأرض" متفق عليه قال في الغنية ويكره له إطعامه فوق طاقته وإكراهه على الأكل على ما اتخذه الناس عادة لأجل التسمين ويحرم عليه أن يقتله عبثا قاله ابن حزم "وألا يحملها ما لا تطيق" لأن الشارع منع تكليف العبد ما لا يطيق والبهيمة في معناه ولأن فيه تعذيبا للحيوان الذي له حرمة في نفسه وإضرارا به وذلك غير جائز "ولا يحلب من لبنها ما يضر بولدها" لأن كفايته واجبة على مالكه أشبه ولد الأمة ويكره أن يعلق عليها جرسا أو وترا أو جز معرفة وناصية وفي جز ذنبها روايتان أظهرهما الكراهة "وإن عجز عن الإنفاق عليها أجبر على بيعها أو إجارتها أو ذبحها إن كانت مما يباح أكله" لأنها نفقة حيوان واجبة عليه فكان للحاكم إجباره عليها كنفقة العبد فإن امتنع من البيع بيعت عليه كما يباع العبد إذا طلبه بإعسار سيده بنفقته فإن كانت مما لا يؤكل أجبر على الإنفاق عليها كالعبد الزمن وذكر في "الكافي" أنه إذا امتنع من الإنفاق عليها أجبر على بيعها فإن أبي أكريت وأنفق عليها فإن أمكن وإلا بيعت وقال ابن عقيل يحتمل ألا يجبر ويأمره به بالمعروف وينهاه عن المنكر لأن البهيمة لا يثبت لها حق من جهة الحكم بدليل أنه لا تصح منه الدعوى ولا ينصب عنها خصم فصارت كالزرع والشجر وجيفتها له ونقلها عليه قاله أبو يعلى الصغير

باب الحضانة
أحق الناس بحضانة الطفل والمعتوه أمه ثم أمهاتها الأقرب فالأقرب ثم الأب ثم أمهاته.
ـــــــ
باب الحضانةالحضانة: بفتح الحاء مصدر حضنت الصغير حضانة أي تحملت مؤنته وتربيته والحاضنة التي تربي الطفل سميت به لأنها تضم الطفل إلى حضنها وهي واجبة لأنه يهلك بتركه فوجب حفظه عن الهلاك كما يجب الإنفاق عليه وإنجاؤه من المهالك ومستحقها رجل عصبة وامرأة وارثة أو مدلية بوارث كخالة وبنات أخوات أو مدلية بعصبة كبنات إخوة وأعمام ثم هل تكون لحاكم أو لبقية الأقارب من رجل وامرأة ثم لحاكم فيه وجهان "أحق الناس بحضانة الطفل والمعتوه" وهو المختل العقل "أمه" أي إذا كانت حرة عاقلة عدلا في الظاهر لا نعلم فيه خلافا لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن امرأة قالت يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء وثديي له سقاء وحجري له حواء وإن أباه طلقني وأراد أن ينتزعه مني فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم: "أنت أحق به ما لم تنكحي" رواه أحمد وأبو داود ولفظه له ولقضاء أبي بكر على عمر بعاصم بن عمر لأمه فقال ريحها وشمها ولطفها خير له منك رواه سعيد واشتهر ذلك ولم ينكر ولأنها أشفق عليه وأقرب ولا يشاركها في القرب إلا الأب وليس له مثل شفقتها ولا يتولى الحضانة بنفسه وإنما يدفعه إلى من يقوم به وظاهره ولو بأجرة مثل كرضاع قاله في "الواضح" واقتصر عليه في "الفروع" فإن لم تكن موجودة أو كانت ولم تستوعب الشروط انتقل إلى من يليها في الاستحقاق وهو المنبه عليه بقوله "ثم أمهاتها" لأن ولادتهن متحققة فهن في معنى الأم "الأقرب فالأقرب" لأن الأقرب أكمل شفقة من الأبعد وأقرب شبها بالأم "ثم الأب" في الصحيح عنه لأنه أقرب من غيره وليس لغيره كمال شفقته يترجح بها فوجب أن يكون أحق بها بعد من ذكر "ثم أمهاته" لأنهن يدلين بمن

ثم الجد ثم أمهاته ثم الأخت للأبوين ثم الأخت للأب ثم الأخت للأم ثم الخالة ثم العمة في الصحيح عنه وعنه الأخت من الأم والخالة أحق من الأب فتكون الأخت من الأبوين أحق.
ـــــــ
هو أحق فإن قيل الجد يدلي بالأقرب فساواهن في ذلك فلم يقدمن عليه قيل الأبوية مع التساوي فوجب الرجحان دليله الأم مع الأب وعنه أن أم الأب مقدمة على أم الأم لأنها تدلي بعصبة فعليها يكون الأب أولى بالتقديم لأنهن يدلين به فيكون الأب بعد الأم ثم أمهاته "ثم الجد" لأنه أب أو بمنزلته ومقتضاه تقديمه بعد الأب ترك العمل به في أمهات الأب لما ذكر من الترجيح بالأبوية "ثم أمهاته" لما ذكر في أمهات الأب فإن قيل الأخوات يدلين بالأب وهو أحق من الجد فيجب أن يكون من يدلي به أحق ممن يدلي بالجد قيل أمهات الجد اجتمع فيهن الإدلاء بالجد وكون الطفل بعضا منهن وذلك مفقود في الأخوات "ثم الأخت للأبوين ثم الأخت للأب ثم الأخت للأم" قدمن على سائر القرابات لأنهن يشاركن في النسب وقدمن في الميراث وتقدم الأخت للأبوين لقوة قرابتها ثم من كانت لأب ثم لأم نص عليه "ثم الخالة" لأنها تدلي بالأم ولأن الشارع قدم خالة ابنة حمزة على عمتها صفية لأن صفية لم تطلب وجعفر طلب نائبا عن خالتها فقضى الشارع بها لها في غيبتها "ثم العمة" أي لأبوين ثم لأب ثم لأم "في الصحيح عنه" كالأخوات قد تبع المؤلف القاضي وأصحابه في تقديم الخالة على العمة والأخت من الأب على الأخت من الأم قال بعضهم فتناقضوا وقدمن على الأعمام لأنهن نساء من أهل الحضانة فقدمن على من في درجتهن من الرجال كتقديم الأم على الأب ثم خالات أبويه ثم عمات أبيه ثم بنات الأعمام وقيل تقدم بنات الإخوة والأخوات على العمات والخالات ومن بعدهن وهل تقدم أم أمه على أم أبيه وأخته لأمه على أخته لأبيه وخالته على عمته وخالة أمه على خالة أبيه وخالات أبيه على عماته ومن أدلى بعمة وخالة بأم على من أدلى بأب أو بالعكس فيه روايتان "وعنه الأخت من الأم والخالة أحق من الأب فتكون الأخت من الأبوين أحق" لأنهن نساء يدلين

ويكون هؤلاء أحق من الأخت من الأب ومن جميع العصبات وقال الخرقي وخالة الأب أحق من خالة الأم ثم تكون للعصبة إلا أن الجارية ليس لابن عمها حضانتها لأنه ليس من محارمها وإذا امتنعت الأم من حضانتها انتقلت إلى أمها ويحتمل أن تنتقل إلى الأب.
ـــــــ
بالأم فكن أولى من الأب كالجدات "ويكون هؤلاء أحق من الأخت من الأب ومن جميع العصبات" فعلى هذه تقدم نساء الحضانة على كل رجل وقيل إن لم يدلين به ويحتمل تقديم نساء الأم على الأب وجهته وقيل تقدم العصبة على امرأة مع قربه فإن تساويا فوجهان "وقال الخرقي وخالة الأب أحق من خالة الأم" فيؤخذ منه تقديم قرابة الأب على قرابة الأم لأنهن يدلين بعصبة فقدمن كتقديم الأخت من الأب على الأخت من الأم لأن الخالات أخوات الأم فيجرين في الاستحقاق والتقديم فيما بينهن مجرى الأخوات المفترقات وإن قلنا بتقديم الخالات فبعدهن العمات والعكس بالعكس فإذا عدمن انتقلت إلى خالة الأب على قول الخرقي وعلى الصحيح إلى خالة الأم "ثم تكون للعصبة" وأقربهم أب ثم جد ثم أقرب عصبة على ترتيب الميراث ولأن لهم ولاية وتعصيبا بالقرابة فتثبت لهم الحضانة كالأب بخلاف الأجانب فإنه لا قرابة لهم ولا شفقة "إلا أن الجارية ليس لابن عمها حضانتها" وعلله "لأنه ليس من محارمها" وليس هذا خاصا بابن العم بل يجري ذلك في كل ذي محرم وظاهره ولو كانت مميزة وفي "المغني" و"الشرح" إذا بلغت سبعا لم تسلم إليه وفي "الترغيب" تشتهى.
واختار صاحب "الهدي" مطلقا وحينئذ يسلمها إلى ثقة يختارها هو أو إلى محرمه لأنه أولى من أجنبي وحاكم وهذا إذا لم يكن بينهما رضاع محرم فإن كان فيجوز له حضانتها وكذا قال فيمن تزوجت وليس للولد غيرها وهذا متوجه وليس بمخالف للخبر لعدم عمومه "وإذا امتنعت الأم من حضانتها انتقلت إلى أمها" في أظهر الوجهين لأن حق القريب سقط لمعنى اختص به فاختص السقوط به كما لو سقط المانع "ويحتمل أن تنتقل إلى الأب" لأن

فإن عدم هؤلاء كلهم فهل للرجال من ذوي الأرحام حضانة على وجهين أحدهما لهم ذلك فيكون أبو الأم وأمهاته أحق من الخال وفي تقديمهم على الأخ من الأم وجهان ولا حضانة لرقيق ولا فاسق ولا كافر على مسلم ولا امرأة مزوجة.
ـــــــ
أمهاتها فرع عليها في الاستحقاق فإذا أسقطت حقها سقط فرعها وكذا الخلاف في الأب إذا أسقط حقه بخلاف الأخت للأبوين وأنها إذا أسقطت حقها لم يسقط حق الأخت من الأب وجها واحدا لأن استحقاقها من غير جهتها وليست فرعا عليها "فإن عدم هؤلاء كلهم فهل للرجال من ذوي الأرحام حضانة على وجهين أحدهما لهم ذلك" لأن لهم رحما وقرابة يرثون بها عند عدم من هو أولى منهم أشبه البعيد من العصبة "فيكون أبو الأم وأمهاته أحق من الخال" لأنه يسقطه في الميراث "وفي تقديمهم على الأخ من الأم وجهان" أحدهما يقدم الأخ من الأم لأنه يرث بالفرض ويسقط ذوي الأرحام كلهم فيقدم عليهم في الحضانة والثاني أبو الأم وأمهاته أولى منه لأن أبا الأم يدلي إليها بالأبوة والأخ يدلي بالبنوة والأب يقدم على الابن في الولاية فيقدم في الحضانة لأنها ولاية والوجه الثاني لا حق لهم فيها وينتقل الأمر إلى الحاكم لأنهم ليسوا ممن يحضن بنفسه ولا لهم ولاية لعدم تعصيبهم أشبهوا الأجانب "ولا حضانة لرقيق" لعجزه عنها بخدمة مولاه وظاهره ولو كان فيه جزء رقيق لأنه لا يملك نفعه الذي يحصل الكفالة وفي "المغنى" و"الشرح" في معتق بعضه قياس قول أحمد يدخل في مهايأة أي له الحضانة في أيامه وفي "الفنون" لم يتعرضوا لأم ولد فلها حضانة ولدها من سيدها وعليه نفقتها لعدم المانع وهو الاشتغال بزوج وسيد وقال في "الهدي" لا دليل على اشتراط الحرية "ولا فاسق" لأنه لا يوفي الحضانة حقها ولا حضانة للولد لأنه ينشأ على طريقته وخالف صاحب "الهدي" لأنه لا يعرف أن الشرع فرق لذلك وأقر الناس ولم يبينه واضحا عاما ولاحتياط الفاسق وشفقته على ولده "ولا كافر على مسلم" بل ضرره أعظم لأنه يفتنه عن دينه ويخرجه عن الإسلام بتعليمه الكفر وتربيته عليه وفي ذلك كله ضرر فكان منفيا "ولا امرأة مزوجة" اقتصر عليه الخرقي والحلواني وكذا أطلقه أحمد لقوله

لأجنبي من الطفل فإن زالت الموانع منهم رجعوا إلى حقهم منها
ـــــــ
عليه السلام "أنت أحق به ما لم تنكحي" فجعل استحقاقها مشروطا بعدم النكاح وشرطه أن تكون مزوجة "لأجنبي من الطفل" وكذا في "المحرر" و"الوجيز" لأنها تشتغل عن الحضانة بحقوق الزوج وظاهره ولو رضي الزوج قال صاحب "الهدي" لا تسقط إن رضي بناء على أن سقوطها لمراعاة حق الزوج ومقتضاه أنها إذا كانت مزوجة بنسيب للطفل لم يمنع ذلك من الحضانة وقيل لا حضانة لها وإن تزوجت بنسيب إلا أن يكون جدا للطفل والأشهر وقريبه وهو معنى قول بعضهم ونسيبه ويتوجه احتمال ذا رحم محرم وعنه لها حضانة الجارية فقط إلى سبع سنين لما روي أن عليا وجعفرا وزيد بن حارثة تنازعوا في حضانة بنت حمزة فقال علي بنت عمي وقال زيد بنت أخي لأنه عليه السلام آخى بينهما وقال جعفر بنت عمي وخالتها عندي فقال النبي صلى الله عليه وسلم "الخالة" أم وسلمها إلى جعفر رواه أبو داود بنحوه فجعل لها الحضانة وهي مزوجة لأن الحاضنة إذا تزوجت بمن هو من أهل الحضانة كالجدة المزوجة بالجد لم تسقط لأنه يشاركها في الولادية والشفقة عليه أشبه الأم إذا كانت مزوجة بالأب وظاهره لا يعتبر الدخول في الأصح لأنه بالعقد ملك منافعها واستحق زوجها منعها من الحضانة أشبه ما لو دخل بها.
والثاني لا تسقط إلا بالدخول لأنها به تشتغل عن الحضانة.
فرع : كل عصبتين تساويا وأحدهما متزوج بمن هي أهل للحضانة قدم بذلك "فإن زالت الموانع منهم" فأسلم الكافر وعقل المجنون وعتق الرقيق وعدل الفاسق "رجعوا إلى حقهم منها" لأن سببها قائم وإنما امتنعت لمانع فإذا زال المانع عاد الحق بالسبب السابق الملازم كالزوجة إذا طلقت وعنه لا يعود حقها في طلاق رجعي بعد العدة وصححه في "المستوعب" لأن الزوجية قائمة بدليل أنه يلحقها طلاقه وظهاره فلذلك لا تعود إليه قبل انقضاء عدتها وجوابه أنها مطلقة فعاد حقها من الحضانة كالبائن ونظيرها لو وقف على أولاده فمن تزوج من البنات فلا حق لها قاله القاضي

ومتى أراد أحد الأبوين النقلة إلى بلد بعيد آمن ليسكنه فالأب أحق وعنه الأم أحق فإن اختل شرط من ذلك فالمقيم منهما أحق
ـــــــ
وهل يسقط حقها بإسقاطها فيه احتمالان
فائدة هل الحضانة حق للحاضن أو عليه فيه قولان وهل لمن له الحضانة أن يسقطها وينزل عنها فيه قولان وأنه لا تجب عليه خدمة الولد أيام حضانته إلا بأجرة إن قلنا الحق له وإلا وجبت عليه خدمته مجانا وللفقير الأجرة على القولين.
وإن وهبت الحضانة للأب وقلنا الحق لها لزمت الهبة ولم ترجع فيها وإن قلنا الحق عليها فلها العود إلى طلبها ذكره في "الهدي" ونسبه إلى أنه كلام أصحاب مالك "ومتى أراد أحد الأبوين النقلة إلى بلد بعيد آمن ليسكنه فالأب أحق" هذا هو المشهور سواء كان المقيم هو الأب أو المنتقل لأنه اختلف في مسكنهما فكان الأب أحق كما لو انتقلت من بلد إلى قرية "وعنه الأم أحق" وقيدها في "الترغيب" و"المستوعب" بإقامتها لأنها أتم شفقة أشبه ما لو لم يسافر واحد منهما وقيل للمقيم منهما وقال في "الهدي" إن أراد المنتقل مضارة الآخر وانتزاع الولد لم يجب إليه بل يعمل ما فيه مصلحة الولد وهو مراد الأصحاب لكن الأول هو الصحيح لأن الأب هو الذي يقوم بتأديب ولده وتخريجه وحفظ نسبه فإذا لم يكن في بلده ضاع أشبه ما لو كان في قرية والبعيد هو مسافة القصر جزم به الأكثر لأن ما دونه في حكم القريب ونصه ما لم يمكنه العود في يومه اختاره في "المغني" ونصره في "الشرح" لأن مراعاة الأب له ممكنة في ذلك بخلاف ما زاد "فإن اختل شرط من ذلك فالمقيم منهما أحق" لأنه لا معنى في انتزاعه وهو صور منها إذا كان السفر لحاجة ثم يعود فالمقيم أولى لأن في المسافرة بالطفل إضرارا به وقيل للأم وقيل مع قربه ومنها إذا كان الطريق أو البلد الذي ينتقل إليه مخوفا فالمقيم أحق لأن في السفر خطرا أو تغريرا بالولد ومنها إذا كان للسكنى مع قربه فكذا وقيل للأم فلو انتقلا جميعا إلى بلد واحد فالأم على حضانتها وكما لو أخذه الأب ثم اجتمعا فإنه

فصل
وإذا بلغ الغلام سبع سنين خير بين أبويه فكان مع من اختار منهما فإن اختار أباه كان عنده ليلا ونهارا ولا يمنع من زيارة أمه ولا تمنع هي
ـــــــ
يعود حقها.
فرع : غير الأب من العصبات وغير الأم ممن له الحضانة يقوم مقامها في ذلك.
فصل
"وإذا بلغ الغلام سبع سنين" وهو عاقل "خير بين أبويه" على المذهب "فكان مع من اختار منهما" قضى به عمر رواه سعيد وعلي رواه الشافعي والبيهقي وعنه أبوه أحق وعنه أمه وقيل حتى يأكل ويشرب ويتوضأ ويلبس وحده فيكون أبوه أحق به بلا تخيير والأول هو المنصور لما روى أبو هريرة قال جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت إن زوجي يريد أن يذهب بابني وقد سقاني من بئر أبي عنبة ونفعني فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "هذا أبوك وهذه أمك فخذ بيد أيهما شئت" فأخذ بيد أمه فانطلقت به رواه الشافعي وأحمد والترمذي وصححه ورجاله ثقات.
ولأنه إذا مال إلى أحد أبويه دل على أنه أرفق به وأشفق عليه وقيد بالسبع لأنها أول حال أمر الشرع فيها بمخاطبته بالصلاة بخلاف الأم فإنها قدمت في حال الصغر لحاجته إلى حمله ومباشرة خدمته لأنها أعرف بذلك وهذا إذا كانا من أهل الحضانة فإن كانا معدومين أو من غير أهلها فإلى امرأة كأخته أو عمته فإنها تقوم مقام الأم فلو بلغ سبع سنين غير مميز أو خمس عشرة معتوها فأمه فلو اختار الصبي أباه ثم زال عقله رد إلى الأم وعلم منه أنه لا حضانة على البالغ الرشيد ويقيم أين شاء وأحب ويستحب ألا ينفرد عنهما فأما الجارية فليس لها ذلك ولأبيها منعها منه فإن لم يكن لها أب قام الولي مقامه "فإن اختاره أباه كان عنده ليلا ونهارا ولا يمنع من زيارة أمه" لما فيه من الإغراء بالعقوق وقطيعة الرحم "ولا تمنع هي

تمريضه وإن اختار أمه كان عندها ليلا وعند أبيه نهارا ليعلمه الصناعة والكتابة ويؤدبه فإن عاد فاختار الآخر نقل إليه ثم إن اختار الأول رد إليه فإن لم يختر أحدهما أقرع بينهما وإن استوى اثنان في الحضانة كالأختين قدم أحدهما بالقرعة وإذا بلغت الجارية سبعا كانت عند أبيها ولا تمنع الأم من زيارتها وتمريضها.
ـــــــ
تمريضه" لأنه صار بالمرض كالصغير في الحاجة "وإن اختار أمه كان عندها ليلا" لأنه مستحق الحضانة "وعند أبيه نهارا ليعلمه الصناعة والكتابة ويؤدبه" لأن ذلك هو القصد من حفظ الولد "فإن عاد فاختار الآخر نقل إليه ثم إن اختار الأول رد إليه" هكذا أبدا لأن هذا اختيار تشه وقد يشتهي أحدهما في وقت دون آخر فأتبع بما يشتهيه وقيل إن أسرف تبين قلة تمييزه أخذته أمه وقيل يقرع بينهما ولا يقر بيد من لا يصونه ويصلحه "فإن لم يختر أحدهما أقرع بينهما" لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر وفي "الترغيب" احتمال أمه أحق كبلوغه غير رشيد وإذا قدم أحدهما بالقرعة ثم اختار الآخر نقل إليه "وإن استوى اثنان في الحضانة كالأختين قدم أحدهما بالقرعة" أي قبل السبع ويكون لمن اختاره الطفل بعدها إن خير
فرع: سائر العصبة كالأب في التخيير والإقامة والنقلة بالطفل إن كان محرما وذوا الحضانة من عصبة وذوي رحم في التخيير مع الأم كالأب وحضانة رقيق لسيده فإن كان بعضه حرا تهيأ فيه سيده وقريبه "وإذا بلغت الجارية سبعا كانت عند أبيها" لأن الغرض من الحضانة الحضن وهو لها بعد السبع لأنها تحتاج إلى الحفظ وإنما تخطب من أبيها فكان أولى من غيره وعنه الأم أحق قال في "الهدي" وهي الأشهر عن أحمد وأصح دليلا وعنه تخير وجوابه أن الشرع لم يرد بها فيها والفرق بينهما واضح والمذهب الأول تبرعت بحضانته أم لا وعنه بعد تسع فإن بلغت فهي عنده حتى يتسلمها زوج وعنه عندها وقيل إن حكم برشدها فحيث أحبت كغلام وقاله في "الواضح" وخرجه على عدم إجبارها والمراد بشرط كونها مأمونة "ولا تمنع الأم من زيارتها وتمريضها" لأن الحاجة

أقسام الكتاب

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24

الصفحة الرئيسية حول الموقع اتصل بنا ترجمات القران أعلى الصفحة

ISLAMICBOOK.WS © 2022 | جميع الحقوق متاحة لجميع المسلمين