كتاب : موطأ الإمام مالك رواية محمد بن الحسن
المؤلف : مالك بن أنس أبو عبدالله الأصبحي

646 - أخبرنا أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم النخعي عن عائشة : ( 1 ) أنه أهدي ( 2 ) لها ضب فأتاها رسول الله صلى الله عليه و سلم فسألته عن أكله فنهاها عنه فجاءت ( 3 ) سائلة فأرادت ( 4 ) أن تطعمها إياه فقال لها رسول الله صلى الله عليه و سلم : أتطعمينها ( 5 ) مما لا تأكلين ؟
_________
( 1 ) قوله : عن عائشة هذه الرواية منقطعة فإن النخعي لم يسمع من عائشة شيئا كما ذكره ابن حجر في " تهذيب التهذيب " وقد وجدنا هذا الحديث في " مسند الإمام أبي حنيفة " الذي جمعه الحصفكي وفي " مسنده " الذي جمعه الخوارزمي هكذا : أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم عن الأسود عن عائشة وكذا أخرجه الطحاوي في " شرح معاني الآثار " ونقل عن محمد أنه احتج بهذا الحديث على كراهة أكل الضب وقال : قد دل ذلك على أن رسول الله صلى الله عليه و سلم كره لنفسه ولغيره أكل الضب فبذلك نأخذ ثم أجاب عنه الطحاوي بقوله : قيل له : ما في هذا دليل على ما ذكرت فقد يجوز أن يكون كره أن تطعمه السائل لأنها إنما فعلت ذلك من أجل أنها عافته ولولا أنها عافته لما أطعمته إياه فأراد النبي صلى الله عليه و سلم أن لا يكون ما يتقرب به إلى الله إلا من خير الطعام كما قد روي أنه نهى عن أن يتصدق بالتمر الرديء
( 2 ) بصيغة المجهول
( 3 ) في رواية الطحاوي : فجاء سائل
( 4 ) أي عائشة
( 5 ) من باب الإطعام مع همزة الاستفهام للزجر والملام

647 - أخبرنا عبد الجبار ( 1 ) عن ابن عباس الهمداني عن عزيز بن مرثد عن الحارث عن علي بن أبي طالب كرم الله وجهه : أنه نهى عن أكل الضب والضبع ( 2 )
قال محمد : فتركه أحب إلينا . وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
_________
( 1 ) قوله : أخبرنا عبد الجبار عن ابن عباس الهمداني بالفتح نسبة إلى همدان قبيلة عن عزيز - على وزن فعيل بزائين معجمتين بينهما ياء تحتية مثناة أولها عين مهملة - بن مرثد - بفتح الميم والثاء المثلثة بينهما راء مهملة ساكنة - عن الحارث عن علي بن أبي طالب إلخ هكذا وجدنا العبارة في كثير من النسخ وفي بعضها عن أبي عباس مكان عن ابن عباس وفي بعضها مكانه عن ابن عياش بتشديد الباء المثناة التحتية بعد العين المهملة آخره شين معجمة والذي أظن أن هذا كله تصحيف والصحيح عبد الجبار ابن عباس الهمداني قال في " تهذيب التهذيب " عبد الجبار بن العباس الشبامي الهمداني الكوفي وشبام جبل باليمن روى عن أبي إسحاق السبيعي وعدي بن ثابت وسلمة بن كهيل وقيس بن وهب وعون وعثمان بن المغيرة الثقفي وعريب بن مرثد المشرقي وعدة وعنه ابن المبارك وإسماعيل بن محمد بن جحادة ومسلم بن قتيبة وإبراهيم بن يوسف بن أبي إسحاق السبيعي . وأبو أحمد الزبيري والحسن بن صالح ووكيع وغيرهم قال عبد الله بن أحمد عن أبيه : أرجو أن لا يكون به بأس وكان يتشيع وقال ابن معين وأبو داود : ليس به بأس وقال أبو حاتم : ثقة وقال البزار : أحاديثه مستقيمة وقال العجلي : صويلح لا بأس به . انتهى ملخصا . وفي " أنساب السمعاني " بعد ذكر أن الشبامي نسبة إلى شبام بلدة باليمن - بكسر الشين المعجمة بعدها باء موحدة - المشهور بالنسبة إليها عبد الجبار بن عباس الشبامي الهمداني من أهل الكوفة يروي عن عون بن أبي جحيفة وعطاء بن السائب وروى عنه ابن أبي زائدة والكوفيون كان غاليا في التشيع . انتهى . وفيه أيضا بعد ما ذكر المشرقي وضبطه بفتح الميم وسكون الشين المعجمة وكسر الراء المهملة في آخره قاف نسبة إلى مشرق بطن من همدان والمشهور بالنسبة إليه عريب بن مرثد المشرقي الهمداني يروي المقاطيع روى عنه عبد الجبار بن العباس الشبامي انتهى ملخصا . ومنه يعلم أن شيخ عبد الجبار اسمه عريب لا عزيز فليحرر هذا المقام : وأما الحارث فهو ابن عبد الله الأعور الهمداني الكوفي روى عن علي وابن مسعود وزيد بن ثابت وعنه الشعبي وأبو إسحاق السبيعي وعطاء بن أبي رباح وجماعة كذبه الشعبي على ما أخرجه مسلم في " مقدمة صحيحة " وأبو إسحاق وعلي بن المديني وغيرهم ووثقه يحيى بن معين وقال ابن حبان : كان غاليا في التشيع واهيا في الحديث مات سنة 65 هـ وقال أحمد بن صالح المصري : الحارث الأعور ثقة ما أحفظه وما أحسن ما روى عن علي وأثنى عليه قيل له : فقد قال الشعبي : كان يكذب ؟ قال : لم يكن يكذب في الحديث وإنما كان كذبه في رأيه . وقال الذهبي : النسائي مع تعنته في الرجال قد احتج به والجمهور على توهينه مع روايتهم لحديثه في الأبواب وهذا الشعبي يكذبه ثم يروي عنه والظاهر أنه يكذب في حكاياته لا في الحديث كذا في " تهذيب التهذيب "
( 2 ) قوله : والضبع هو كالسبع وزنا ويقال له كفتار ( بالفارسية ) وهو حلال عند الشافعي وأحمد وإسحاق وأبي ثور وكرهه مالك والمكروه عنده ما يأثم آكله ولا يقطع بتحريمه وقال أبو حنيفة وأصحابه : لا يحل أكله وبه قال سعيد بن المسيب والثوري محتجين بأنه ذو ناب ( إن الضبع سبع ذو ناب وذهب الجمهور إلى التحريم لتحريم كل ذي ناب من السباع ولحديث الترمذي من رواية خزيمة بن جزء . انظر الكوكب الدري 3 / 10 وبذل المجهود 16 / 128 ) كذا ذكره الدميري وقد ورد النهي عن أكله في روايات عديدة أخرجها الترمذي وابن أبي شيبة وأحمد وإسحاق وأبو يعلى وغيرهم كما بسطه العيني في " البناية " مع الجواب عما استدل به المخالفون

8 - ( باب ما لفظه ( 1 ) البحر من السمك الطافي ( 2 ) وغيره )

648 - أخبرنا مالك حدثنا نافع أن ابن عبد الرحمن ( 3 ) بن أبي هريرة سأل عبد الله بن عمر عما لفظه ( 4 ) البحر ؟ فنهاه عنه ثم انقلب ( 5 ) فدعا بمصحف فقرأ : { أحل لكم ( 6 ) صيد ( 7 ) البحر وطعامه } ( 8 ) قال نافع : فأرسلني إليه ( 9 ) أن ( 10 ) ليس به بأس فكله
قال محمد : وبقول ابن عمر الآخر ( 11 ) نأخذ . لا بأس بما لفظه البحر وبما حسر ( 12 ) عنه الماء إنما ( 13 ) يكره من ذلك الطافي . وهو قول ( 14 ) أبي حنيفة والعامة من فقهائنا رحمهم الله
_________
( 1 ) أي رماه على الساحل ونحوه
( 2 ) قوله : الطافي يقال : طفا الشيء فوق الماء يطفو طفوا إذا علا ومنه السمك الطافي وهو الذي يموت في الماء ويعلو على الماء ولا يرسب كذا في " المغرب " وغيره
( 3 ) قوله : أن عبد الرحمن قال القاري : قيل ليس لعبد الرحمن هذا حديث غير هذا في " الموطأ " . انتهى . وقد ذكره ابن حبان في ثقات التابعين
( 4 ) قوله : عما لفظه البحر أي رماه البحر على الساحل من أكلت التمرة ولفظت النواة أي رميتها ومنه قوله تعالى : { ما يلفظ من قول إلا لديه رقيب عتيد } ( سورة ق : الآية 69 ) وإطلاق اللفظ على الملفوظ لأنه مرمي من الفم
( 5 ) قوله : ثم انقلب أي انصرف إلى بيته ورجع إلى أهله كما يعلم مما ذكره السيوطي في " الدر المنثور " : أخرج عبد بن حميد وابن جرير وابن المنذر وابن عساكر عن نافع أن عبد الرحمن بن أبي هريرة سأل ابن عمر عن حيتان ألقاها البحر ؟ فقال : أميتة هي ؟ قال : نعم فنهاه فلما رجع عبد الله إلى أهله أخذ المصحف فقرأ سورة المائدة فأتى على هذه الآية { وطعامه } فقال : طعامه هو الذي ألقاه فالحقه فمره بأكله . انتهى . وبه يظهر ما في كلام القاري حيث فسر انقلب بقوله أي رجع عن قوله . انتهى
( 6 ) الخطاب إلى المحرمين
( 7 ) قوله : صيد البحر وطعامه قال أبو هريرة : طعامه ما لفظه ميتا أخرجه ابن جرير وابن أبي حاتم مرفوعا وموقوفا وقال أبو بكر الصديق : صيده ما حويت عليه وطعامه ما لفظه عليك أخرجه أبو الشيخ وفي رواية عبد بن حميد وابن جرير وابن أبي حاتم عنه : صيد البحر ما نصطاده بأيدينا وطعامه ما لاثه البحر ومثله أخرجه البيهقي وغيره عن ابن عباس . وفي الباب آثار أخر مذكورة في " الدر المنثور "
( 8 ) بعده : { متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر مادمتم حرما } ( سورة المائدة : الآية 96 )
( 9 ) أي إلى عبد الرحمن بن أبي هريرة
( 10 ) بيان للمرسل به أي بهذا الحكم
( 11 ) بكسر الخاء أي المتأخر
( 12 ) أي انكشف عنه ونضب وغار
( 13 ) قوله : إنما يكره من ذلك الطافي لما أخرجه أبو داود وابن ماجه عن يحيى بن سليم عن إسماعيل بن أمية عن أبي الزبير عن جابر مرفوعا : ما ألقى البحر أو جزر عنه فكلوا : وما مات فيه وطفا فلا تأكلوه . وأعله البيهقي بيحيى بن سليم وقال : إنه كثير الوهم سيئ الحفظ وقد رواه غيره موقوفا ورده العيني بأنه أخرج له الشيخان وهو ثقة وزاد الرفع وأخرج الترمذي من حديث جابر مرفوعا بلفظ : ما اصطدتموه وهو حي فكلوه وما وجدتموه ميتا طافيا فلا تأكلوه . وفي رواية الطحاوي في " أحكام القرآن " : ما جزر عنه البحر فكل وما ألقى فكل وما وجدته طافيا فوق الماء فلا تأكل
( 14 ) قوله : وهو قول أبي حنيفة رحمه الله وهو قول جابر وعلي وابن عباس وسعيد بن المسيب وأبي الشعثاء والنخعي وطاوس والزهري ذكر عنهم ذلك ابن أبي شيبة وعبد الرزاق وغيرهما وأخرج الدارقطني والبيهقي إباحة الطافي عن أبي بكر وأبي أيوب وبه قال الشافعي ومالك وأحمد وبعض التابعين أخذا من إطلاق حديث : هو الطهور ماؤه الحل ميتته وحديث : أحلت لنا ميتتان ودمان أما الميتتان فالسمك والجراد وأما الدمان فالكبد والطحال أخرجه ابن ماجه وأحمد وعبد بن حميد والدارقطني وابن مردويه وغيرهم وأجاب عنه أصحابنا بأن ميتة البحر ما لفظه البحر أو انحسر الماء عنه ليكون موته مضافا إلى البحر لا ما مات فيه حتف أنفه من غير آفة وطفا على الماء كذا في " البناية " و " الدراية " ( انظر بذل المجهود 16 / 141 )

9 - ( باب السمك يموت في الماء )

649 - أخبرنا مالك أخبرنا زيد بن أسلم عن سعيد الجاري بن الجار ( 1 ) قال : سألت ابن عمر عن الحيتان ( 2 ) يقتل بعضها بعضا ويموت صردا ( 3 ) وفي أصل ابن الصواف : ( 4 ) ويموت ( 5 ) بردا - قال : ليس به بأس . قال : ( 6 ) وكان عبد الله بن عمرو بن العاص يقول مثل ذلك
قال محمد : وبهذا نأخذ . إذا ماتت ( 7 ) الحيتان من حر أو برد أو قتل ( 8 ) بعضها بعضا فلا بأس بأكلها فأما إذا ماتت ميتة ( 9 ) نفسها فطفت ( 10 ) فهذا يكره من السمك فأما سوى ذلك فلا بأس به
_________
( 1 ) قوله : عن سعيد الجاري بن الجار هكذا وجد في نسخ عديدة وفي " موطأ يحيى " عن سعيد مولى عمر بن الخطاب وذكره السمعاني في اسمه سعد بغير ياء حيث ذكر أن الجاري نسبة إلى الجار بليدة على الساحل بقرب المدينة النبوية والمنتسب إليها سعد بن نوفل الجاري كان عامل عمر روى عن أبي هريرة وعبد الله بن عمر وعنه زيد بن أسلم . انتهى . وكذا سماه ابن الأثير الجزري في " جامع الأصول "
( 2 ) بكسر الحاء جمع الحوت
( 3 ) بفتحتين أي بردا
( 4 ) أي في نسخة " الموطأ " لابن الصواف وهو من المشايخ
( 5 ) أي مكان : ويموت صردا ( قال الباجي : ما قتل بعضه بعضا من الحيتان أو مات صردا يجوز أكله وهو مما اتفق عليه مالك وأبو حنيفة والشافعي لأنه مات بسبب . انتهى . قلت : وكذلك عند أحمد . أوجز المسالك 9 / 174 )
( 6 ) أي سعيد الجاري
( 7 ) في البحر
( 8 ) مصدر مضاف معطوف على حر أو فعل ماض وما بعده فاعل معطوف على فعل سابق
( 9 ) بكسر الميم أي ماتت من غير آفة خارجة بل بموتة نفسه
( 10 ) أي علت على الماء

10 - ( باب ذكاة ( 1 ) الجنين ( 2 ) ذكاة أمه )

650 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع أن عبد الله بن عمر كان يقول : إذا نحرت الناقة فذكاة ما في بطنها ( 3 ) ذكاتها ( 4 ) إذا كان قد تم خلقه ( 5 ) ونبت شعره فإذا خرج من بطنها ذبح حتى يخرج الدم من جوفه
_________
( 1 ) بمعنى الذبح
( 2 ) هو الولد ما دام في بطن أمه
( 3 ) من الولد . في " موطأ يحيى " : فذكاة ما في بطنها في ذكاتها
( 4 ) لأنه جزء منها فذكاتها ذكاة لجميع أجزائها
( 5 ) أي في أجزائها
( 6 ) قوله : فإذا خرج حمله القاري على خروجه حالة الحياة حيث قال : فإذا خرج من بطنها أي حيا ذبح أي اتفاقا حتى يخرج الدم أي دم المذابحة من جوفه أي جوف الجنين الشامل لحلقه وأوداجه . انتهى . والظاهر ما ذكره الزرقاني حيث قال : فإذا خرج من بطن أمه ذبح أي ندبا كما يفيده السياق حتى يخرج الدم من جوفه فذبحه إنما هو لإنقائه من الدم لا لتوقف الحل عليه وهذا جاء بمعناه مرفوعا : روى أبو داود والحاكم عن ابن عمر مرفوعا : " ذكاة الجنين إذا أشعر ذكاة أمه " ولكنه يذبح حتى ينصاب ما فيه من الدم ويعارضه حديث ابن عمر رفعه : ذكاة الجنين ذكاة أمه أشعر أو لم يشعر لكن فيه مبارك بن مجاهد ضعيف ولتعارضهما لم يأخذ بهما الشافعية فقالوا : ذكاة الجنين ذكاة أمه مطلقا ولا الحنفية فقالوا : لا مطلقا ومالك ألغى الثاني لضعفه وأخذ بالأول لاعتضاده بالموقوف فقيد به حديث ذكاة الجنين ذكاة أمه . انتهى

651 - أخبرنا مالك أخبرنا يزيد بن عبد الله بن قسيط ( 1 ) عن سعيد بن المسيب أنه كان يقول : ذكاة ما كان في بطن الذبيحة ذكاة أمه إذا كان قد نبت شعره وتم خلقه ( 2 )
قال محمد : وبهذا نأخذ إذا تم ( 3 ) خلقه فذكاته في ذكاة أمه فلا بأس بأكله . فأما أبو حنيفة فكان يكره أكله حتى يخرج حيا فيذكى ( 4 ) وكان ( 5 ) يروي عن حماد ( 6 ) عن إبراهيم أنه قال ( 7 ) : لا تكون ذكاة نس ذكاة نفسين
_________
( 1 ) بصيغة التصغير
( 2 ) في أعضائه
( 3 ) قوله : إذا تم يعني إذا خرج من بطن الذبيحة جنين ميت فإن كان تام الخلق نابت الشعر يؤكل وإن لم يكن تام الخلقة فهو مضغة لا تؤكل وبه قال مالك والليث وأبو ثور وقال أحمد والشافعي بحله مطلقا وقال أبو حنيفة : لا يؤكل مطلقا وبه قال زفر والحسن بن زياد فأن خرج حيا ذبح اتفاقا ودليل من قال بالحل مطلقا أو مقيدا بتمام الخلقة حديث ذكاة الجنين ذكاة أمه رواه أحد عشر نفسا من الصحابة الأول : أبو سعيد الخدري أخرج حديثه باللفظ المذكور أبو داود وابن ماجه والترمذي وحسنه وابن حبان وأحمد . والثاني : جابر أخرج حديثه أبو داود وأبو يعلى . الثالث : أبوهريرة أخرج حديثه الحاكم وقال : صحيح الإسناد وفي سنده عبد الله بن سعيد المقبري متفق على ضعفه الدارقطني وفي سند عمرو بن قيس ضعيف . الرابع : ابن عمر أخرج حديثه الحاكم والدارقطني وفي سنده ضعف . الخامس : أبو أيوب أخرج حديثه الحاكم . السادس : ابن مسعود أخرج حديثه الدارقطني ورجاله رجال الصحيح . السابع : ابن عباس أخرجه الدارقطني . الثامن : كعب بن مالك حديثه عند الطبراني . التاسع والعاشر : أبو أمامة وأبو الدرداء حديثهما عند البزار والطبراني . الحادي عشر : علي رضي الله عنه حديثه عند الدارقطني وقال ابن المنذر : لم يرو عن أحد من الصحابة والتابعين وغيرهم أن الجنين لا يؤكل إلا باستيناف الذكاة إلا عن أبي حنيفة ولا أحسب أصحابه وافقوه وفيه نظر فقد وافقه من أصحابه زفر والحسن وشيخ شيخه إبراهيم النخعي . واختار هذا القول أيضا ابن حزم الظاهري . وقال : لا يترك القرآن وهو قوله تعالى : { حرمت عليكم الميتة } بالخبر ( بسط تخريج هذه الروايات كلها الزيلعي في نصب الراية : وقال : وقال عبد الحق في " أحكامه " : هذا حديث لا يحتج بأسانيده كلها وأقره ابن القطان عليه . انظر : أوجز المسالك 9 / 140 ) المذكور وأجاب في " المبسوط " بأن حديث ذكاة الجنين ذكاة أمه لا يصح وفيه نظر فإن الحديث صحيح وضعف بعض طرقه غير مضر وذكر في " الأسرار " أن هذا الحديث لعله لم يبلغ أبا حنيفة فإنه لا تأويل له ولو بلغه لما خالفه وهذا حسن وذكر صاحب " العناية " وغيرها أنه روي " ذكاة الجنين ذكاة أمه " بالنصب فهو على التشبيه أي كذكاة أمه كما يقال : لسان الوزير لسان الأمير وفيه نظر فإن المحفوظ عن أئمة الشأن الرفع صرح به المنذري يوضحه ما ورد في بعض طرق أبي سعيد الخدري قال السائل : يا رسول الله إنا ننحر الإبل والناقة ونذبح البقر فنجد في بطنها الجنين أفنلقيه أم نأكله ؟ فقال : كلوه إن شئتم فإن ذكاته ذكاة أمه . وبالجملة فقول من قال بموافقة الحديث أقوى . هذا ملخص ما ذكره العيني في " البناية "
( 4 ) أي يذبح
( 5 ) أي أبو حنيفة
( 6 ) ابن أبي سليمان
( 7 ) هذا استبعاد بمجرد الرأي فلا عبرة به بمقابلة النصوص ولعلها لم تبلغه أو حملها على غير معناها

11 - ( باب أكل الجراد ( 1 ) )

652 - أخبرنا مالك حدثنا ( 2 ) عبد الله بن دينار عن عبد الله بن عمر عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه سئل عن الجراد ؟ فقال : وددت ( 3 ) أن عندي قفعة ( 4 ) من جراد فآكل منه
قال محمد : وبهذا ( 5 ) نأخذ . فجراد ذكي ( 6 ) كله لا بأس بأكله إن أخذ حيا أو ميتا وهو ذكي على كل حال . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) قوله : باب أكل الجراد بفتح الجيم حيوان معروف ذكر الترمذي في " نوادره " أنه خلق من الطينة التي فضلت من خلق آدم ومن ثم ورد أن أول الخلق هلاكا الجراد أخرجه أبو يعلى وغيره . الكلام فيه مبسوط في " حياة الحيوان "
( 2 ) في نسخة : أخبرنا
( 3 ) أي تمنيت
( 4 ) بفتح القاف وسكون الفاء فعين مهملة شيء شبيه بالزنبيل قاله القاري
( 5 ) قوله : وبهذا نأخذ قال الدميري في " حياة الحيوان " : قالت الأئمة الأربعة بحله ( وقد نقل النووي الإجماع على حل أكل الجراد وخصه ابن العربي بغير جراد الأندلس لما فيه من الضرر المحض . وملخص مذهب مالك إن قطع رأسه حل وإلا فلا . تنسيق النظام ص 195 ) سواء مات حتف أنفه أو بذكاة أو باصطياد مجوسي أو مسلم قطع منه شيء أو لا وعن أحمد إذا قتله البرد لم يؤكل وعن مالك إن قطع رأسه حل وإلا فلا . والدليل على عموم حله حديث : أحلت لنا ميتتان ودمان الكبد والطحال والسمك والجراد رواه الشافعي والبيهقي والدارقطني
( 6 ) ذكي كله أي مذبوح كله أي في حكمه

12 - ( باب ذبائح ( 1 ) نصارى العرب )

653 - أخبرنا مالك أخبرنا ثور بن زيد الديلي عن عبد الله ( 2 ) بن عباس أنه سئل عن ذبائح ( 3 ) نصارى العرب ؟ فقال : لا بأس بها وتلا هذه الآية ( 4 ) { ومن يتولهم منكم فإنه منهم }
قال محمد : وبهذا نأخذ . وهو قول أبي حنيفة والعامة
_________
( 1 ) ذبح الكتابي حلال حربيا كان أو ذميا عربيا كان أو غيره
( 2 ) قوله : عن عبد الله قال الحافظ ابن حجر العسقلاني في الكاف الشاف في تخريج أحاديث لكشاف " قطع لأن ثورا لم يلق ابن عباس وإنما أخذه عن عكرمة فحذفه مالك وروى ابن أبي شيبة من طريق عطاء بن السائب عن عكرمة عن ابن عباس قال : كلوا ذبائح بني تغلب وتزوجوا نساءهم
( 3 ) قوله : عن ذبائح نصارى العرب أي العرب الذين تنصروا ومنهم قوم معروفون ببني تغلب وإنما سئل عنه وإن كان إطلاق قوله تعالى : { وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم } ( سورة المائدة : الآية 5 ) أي ذبائحهم عاما لأن نصارى العرب ليسوا من أهل الكتاب حقيقة فإنهم ليسوا من بني إسرائيل الذين هم أهل التوراة والإنجيل فكان مظنة أن لا يحل ذبائحهم فأجاب ابن عباس بأنه لا بأس بها أخذا من عموم الآية وقرأ قوله تعالى : { ومن يتولهم منكم فإنه منهم } إشارة إلى أن الخطاب في هذه الآية إلى العرب وغرضه سبحانه وتعالى منه أن من تولى اليهود والنصارى من العرب وأخذ بشرائعهم وعمل حسب عملهم فهو منهم فنصارى العرب إذا تدينوا بدين النصارى صاروا منهم حكما وإن لم يكونوا منهم حقيقة فدخلوا في عموم الآية المذكورة وبهذا ظهر سخافة ما قال الزرقاني ( الزرقاني . 3 / 82 والأوجز . 9 / 131 ) : لعل مراده بتلاوتها أنها وإن جاز أكل ذبائحهم لكن لا ينبغي للمسلم أن يتخذهم ذباحين لأن في ذلك موالاة لهم . انتهى . فإن هذا التوجيه يقتضي أن يكون قراءة الآية أمرا على حدة
( 4 ) تمامها : { يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا اليهود والنصارى أولياء بعضهم أولياء بعض ومن يتولهم منكم فإنه منهم } ( سورة المائدة : الآية 51 )

13 - ( باب ما قتل الحجر ( 1 ) )

654 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع قال : رميت طائرين بحجر ( 2 ) وأنا بالجرف ( 3 ) فأصبتهما فأما أحدهما فمات ( 4 ) فطرحه ( 5 ) عبد الله بن عمر وأما الآخر فذهب ( 6 ) عبد الله يذكيه بقدوم ( 7 ) فمات قبل أن يذكيه فطرحه أيضا
قال محمد : وبهذا نأخذ . ما رمي به الطير فقتل به قبل أن تدرك ( 8 ) ذكاته لم يؤكل إلا أن يخرق ( 9 ) أو يبضع فإذا خرق وبضع فلا بأس بأكله وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) أي بسبب ثقله عليه
( 2 ) في نسخة : بحجرين
( 3 ) بضم الجيم وضم الراء وسكون الراء موضع بقرب المدينة
( 4 ) أي قبل ذبحه
( 5 ) لأنه صار ميتة ( قال الخرقي : لا يؤكل ما قتل بالبندق أو الحجر لأنه موقوذ قال الموفق : يعني الذي لاحد له فأما المحدود كالصوان فهو كالمعراض إن قتل بحده أبيح وإن قتل بعرضه أو ثقله فهو وقيذ لا يباح ووهذا قول عامة الفقهاء . أوجز المسالك . 9 / 144 ) فإن الحجر أصابه بثقله
( 6 ) أي أراد أن يذبحه
( 7 ) بفتح القاف وضم الدال : آلة مشهورة للنجار
( 8 ) بصغة المجهول فما بعده مرفوع . أو بالمعروف فما بعده منصوب
( 9 ) من الخرق . بمعنى القطع وهو بالراء المهملة وفي بعض النسخ خزق ( أي طعن ) بالمعجمة وفي بعضها خزف بالمعجمة آخره فاء

14 - ( باب الشاة وغير ذلك تذكى ( 1 ) قبل أن تموت )

655 - أخبرنا مالك أخبرنا يحيى بن سعيد عن أبي مرة ( 2 ) أنه سأل ( 3 ) أبا هريرة عن شاة ذبحها فتحرك ( 4 ) بعضها ؟ فأمره ( 5 ) بأكلها ثم سأل زيد ابن ثابت فقال : إن الميتة لتتحرك ( 6 ) ونهاه ( 7 )
قال محمد : إذا تحركت تحركا : أكبر الرأي فيه و ( 8 ) الظن أنها حية ( 9 ) أكلت ( 10 ) وإذا كان تحركها شبيها بالاختلاج ( 11 ) وأكبر الرأي والظن في ذلك أنها ميتة لم تؤكل
_________
( 1 ) أي تذبح
( 2 ) بضم الميم وتشديد الراء هو مولى أم هانئ ويقال : مولى عقيل بن أبي طالب
( 3 ) قوله : أنه سأل أبا هريرة عن شاة قال القاري : هي كانت مريضة أو مضروبة ونحوها . انتهى . وهذا مجرد احتمال لا يشفي ( في الأصل : لا يسقى وهو تحريف ) العليل وحقيقة الواقعة في المتردية ففي رواية عند ابن عبد البر عن يوسف بن سعد عن أبي مرة قال : كانت عناق كريمة فكرهت أن أذبحها فلم ألبث ( في الأصل : ( فلم ألبس ) وهو تحريف ) أن ترددت فذبحتها فركضت برجلها ( فتحرك بعضها ) فأمره أبو هريرة أن يأكلها ذكره الزرقاني ( 3 / 83 وكذا في الأوجز 9 / 137 )
( 4 ) أي بعد ذبحها
( 5 ) قوله : فأمره بأكلها أي لأن الحركة دليل الحياة فيكون مذكى ويوافقه ما أخرجه ابن جرير عن علي قال : إذا أدركت ذكاة الموقوذة والمتردية والنطيحة وهي تتحرك يدا أو رجلا فكلها
( 6 ) فلا يفيد ذبحها
( 7 ) قوله : ونهاه أي عن أكلها . قال ابن عبد البر : لا أعلم أحدا من الصحابة وافق زيدا على ذلك . وقد خالفه أبو هريرة وابن عباس وعليه الأكثر
( 8 ) عطف تفسيري
( 9 ) أي كانت حية قبل الذبح
( 10 ) أي جاز أكلها
( 11 ) أي باضطراب الأعضاء

15 - ( باب الرجل يشتري اللحم فلا يدري ( 1 ) أذكي هو أم غير ذكي )

656 - أخبرنا مالك أخبرنا هشام بن عروة عن أبيه ( 2 ) أنه قال سئل رسول الله صلى الله عليه و سلم فقيل ( 3 ) : يا رسول الله إن ناسا ( 4 ) من أهل البادية يأتون ( 5 ) بلحمان فلا ندري هل سموا ( 6 ) عليها أم لا ؟ قال ( 7 ) فقال : رسول الله صلى الله عليه و سلم : سموا ( 8 ) الله عليها ثم كلوها
قال ( 9 ) : وذلك في أول الإسلام ( 10 )
قال محمد : وبهذا نأخذ . وهو قول أبي حنيفة إذا كان الذي يأتي بها ( 11 ) مسلما أو من أهل الكتاب ( 12 ) فإن أتى بذلك مجوسي ( 13 ) وذكر أن مسلما ذبحه أو رجلا من أهل الكتاب لم يصدق ( 14 ) ولم يؤكل بقوله
_________
( 1 ) أي لا يعلم أن ذلك اللحم من الحيوان المذبوح الشرعي أم لا
( 2 ) هو عروة بن الزبير بن العوام . قوله : عن أبيه أنه قال ... إلخ لم يختلف عن مالك في إرساله وتابعه الحمادان وابن عيينة ويحيى القطان عن هشام ووصله البخاري في " الذبائح " من طريق أسامة بن حفص المدني وفي " التوحيد " من طريق أبي خالد سليمان الأحمر وفي " البيوع " من طريق الطفاوي محمد بن عبد الرحمن الإسماعيلي ومن طريق عبد العزيز الدراوردي وابن أبي شيبة عن عبد الرحيم بن سليمان والبزار من طريق أبي أسامة الستة عن هشام عن أبيه عن عائشة قال الدارقطني : وإرساله أشبه بالصواب يعني لأن رواته أضبط وأحفظ وأجيب بأن الحكم للوصل إذا زاد عدد من وصل على من أرسل واحتف بقرينة تقوي الوصل كما ههنا إذ عروة معروف بالرواية عن عائشة والأولى أن يقال : إن هشاما حدثه به على الوجهين مرسلا وموصولا كذا في " شرح الزرقاني "
( 3 ) بيان للسؤال . قوله : فقيل عند البخاري في الذبائح : إن قوما قالوا للنبي صلى الله عليه و سلم : إن قوما يأتونا باللحم وفي آخره قالت عائشة : وكانوا أي القوم السائلون حديثي عهد بالكفر
( 4 ) عند النسائي : إن ناسا من الأعراب
( 5 ) قوله : يأتون بلحمان بضم اللام جمع لحم وفي روايتنا : يأتوننا
( 6 ) أي عند الذبح
( 7 ) الضمير إلى عروة
( 8 ) أي عند الأكل . قوله : سموا الله عليها قال الطيبي في " حواشي المشكاة " : هذا من أسلوب الحكيم كأنه قيل لهم لا تهتموا بذلك ولا تسألوا عنه والذي يهمكم الآن أن تذكروا اسم الله عليه . انتهى . وقال القسطلاني : ليس المراد منه أن تسميتهم على الأكل قائمة مقام التسمية عند الذبح بل طلب التسمية التي لم تفت وهي التسمية على الأكل . انتهى . واستدل بهذا الحديث من ذهب إلى أن التسمية عند الذبح ليس بشرط للحل ( قال الحافظ : اختلفوا في كونها شرطا في حل الأكل فذهب الشافعي وطائفة وهي رواية عن مالك وأحمد : أنها سنة فمن تركها عمدا أو سهوا لم يقدح في حل الأكل وذهب أحمد في الراجح عنه وأبو ثور وطائفة : إلى أنها واجبة لجعلها شرطا في حديث عدي وذهب أبو حنيفة والثوري ومالك وجماهير العلماء إلى الجواز لمن تركها ساهيا لاعمدا لكن اختلف عن المالكية هل تحرم أو تكره ؟ وعند الحنفية تحرم وعند الشافعية في العمد ثلاثة أوجه أصحها يكره الأكل . انظر فتح الباري 9 / 601 ) حتى لو ترك التسمية عامدا حل فإنه لو كانت التسمية شرطا لما أمرهم النبي صلى الله عليه و سلم بالأكل عند الشك فيها وأجاب عنه العيني وغيره من أصحابنا أن هذا الحديث دليل لنا فإنهم لما سألوا عن حالة اللحم الذي شك في التسمية فيه علم أنه كان من المعروف عندهم اشتراط التسمية وإلا لما سألوه وإنما أمرهم بالأكل إشعارا بأن الظاهر من حال الذابح المسلم أن لا يدع التسمية فكأنه قال : إنكم لستم بمأمورين لحصول التيقن والتجسس لإيراثه إلى الوسوسة والحرج فسموا الله عند الأكل وكلوا ولا تلقوا أنفسكم في الشك والوسوسة
( 9 ) الضمير راجع إلى مالك كما صرح به في " موطأ يحيى " . قال مالك : وذلك في أول الإسلام
( 10 ) قوله : وذلك في أول الإسلام كأنه يشير إلى أنه لا يصح الاستدلال بهذا الحديث على عدم وجوب التسمية عند الذبح فإنه كان في أول الإسلام قبل نزول قوله تعالى : { ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وإنه لفسق } ( سورة الأنعام : الآية 121 ) وقال ابن عبد البر : هذا قول ضعيف لا دليل عليه ولا يعرف وجهه والحديث نفسه يرده لأنه أمرهم فيه بالتسمية عند الأكل فدل على أن الآية كانت قد نزلت وأيضا اتفقوا على أن الآية مكية وأن هذا الحديث بالمدينة وأن المراد أهل باديتها . انتهى . أقول : في الوجه الأول نظر فإن الآية لا تدل على التسمية عند الآكل بل على التسمية عند الذبح فلا دلالة لسياق الحديث على ما ذكره والحق أن سياق الحديث لا يثبت ما أثبتوه من عدم اشتراط التسمية بل اشتراطة كما ذكرنا
( 11 ) أي باللحمان
( 12 ) أي من اليهود والنصارى
( 13 ) وكذا الوثني وغيره من الكفار غير أهل الكتاب
( 14 ) قوله : لم يصدق أي ذلك الكافر في قوله ولم يؤكل المذبوح بمجرد قوله فإن الكافر غير مقبول في باب الديانة والحل والحرمة

16 - ( باب صيد الكلب المعلم )

657 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع أن عبد الله بن عمر كان يقول : في الكلب ( 1 ) المعلم : كل ما أمسك عليك وإن قتل ( 2 ) أو لم يقتل
قال محمد : وبهذا نأخذ . كل ما قتل وما لم يقتل إذا ذكيته ( 3 ) ما لم يأكل منه فإن أكل فلا تأكل ( 4 ) فإنما أمسكه على نفسه . وكذلك ( 5 ) بلغنا عن ابن عباس رضي الله تعالى عنه . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا رحمهم الله
_________
( 1 ) قوله : في الكلب المعلم بصيغة المفعول من التعليم وهو الذي إذا زجر انزجر وإذا أرسل أطاع والأصل في هذا الباب قوله تعالى : { أحل لكم الطيبات وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما أمسكن عليكم واذكروا اسم الله عليه } ( سورة المائدة : الآية 4 ) ذكر شيخنا في الأوجز حول هذه الآية عدة أبحاث فارجع إليه . 9 / 155 )
( 2 ) لكن إذا لم يقتل وأدركه صاحبه حيا يحتاج إلى التذكية
( 3 ) متعلق بما إذا لم يقتل أي ذبحته
( 4 ) قوله : فلا تأكل وهو أصح قولي الشافعي لما في " الصحيح " : وإن أكل فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه . ورخص بعضهم في الأكل : منهم ابن عمر وسلمان الفارسي وسعد وبه قال مالك والشافعي في رواية . والمسألة مبسوطة بتفاريعها ودلائلها في " الهداية " وشروحها
( 5 ) قوله : كذلك بلغنا عن ابن عباس فإنه قال : آية المعلم من الكلاب أن يمسك صيده فلا يأكل منه حتى يأتيه صاحبه . وقال أيضا : إذا أكل الكلب فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه أخرجهما ابن جرير ذكره السيوطي في " الدر المنثور " ويوافقه من المرفوع حديث عدي بن حاتم عند الأئمة الستة وفيه قال النبي صلى الله عليه و سلم : إن أكل فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه . ويخالفه حديث أبي ثعلبة الخشني عند أبي داود والنسائي وابن ماجه قال رسول الله : إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل قال : وإن أكل قال : وإن أكل ( قال الجمهور : إذا قتل الكلب وأكل منه فهو حرام وبه قال الحنفية وهو أصح قولي أحمد وأصح قولي الشافعي وعند مالك يجوز لحديث أبي ثعلبة . انظر هامش بذل المجهود 13 / 98 ) . وهو حديث معلول أعله البيهقي كذا ذكره الحافظ في " التلخيص "

17 - ( باب ( 1 ) العقيقة )

658 - أخبرنا مالك حدثنا زيد بن أسلم عن رجل ( 2 ) من بني ضمرة عن أبيه أن النبي صلى الله عليه و سلم سئل عن العقيقة ؟ قال : لا أحب ( 3 ) العقوق فكأنه ( 4 ) إنما كره الاسم وقال ( 5 ) : من ولد له ولد فأحب ( 6 ) أن ينسك ( 7 ) عن ولده فليفعل ( 8 )
_________
( 1 ) قوله : باب العقيقة ( في العقيقة عشرة أبحاث لطيفة . انظر أوجز المسالك 9 / 203 - 223 ) هي الذبيحة عن المولود يوم السابع وقد اختلف فيه فعند مالك والشافعي هو سنة مشروعة وقال أبو حنيفة : هي مباحة ولا أقول : إنها مستحبة وعن أحمد روايتان أشهرهما أنها سنة والثانية أنها واجبة واختارها بعض أصحابه . وهي عن الغلام شاتان وعن الجارية واحدة وقال مالك : عن الغلام أيضا شاة وهو في اليوم السابع بالاتفاق ولا يمس رأس المولود بدم العقيقة بالاتفاق . وقال الشافعي وأحمد : يستحب أن لا تكسر عظام العقيقة بل يطبخ أجزاؤها تفاؤلا بسلامة المولود كذا في " رحمة الأمة في اختلاف الأئمة " . وقد ورد في هذا الباب أحاديث كثيرة تدل على مشروعيتها واستحبابها . من ذلك حديث عائشة : أمرنا رسول الله أن نعق عن الغلام بشاتين وعن الجارية بشاة أخرجه الترمذي وابن ماجه وابن حبان والبيهقي واللفظ لابن ماجه . ومن ذلك حديث سمرة مرفوعا : الغلام مرتهن بعقيقة يذبح عنه في اليوم السابع ويحلق رأسه ويسمى أخرجه أحمد وأصحاب السنن والحاكم والبيهقي من حديث الحسن عن سمرة وصححه الترمذي والحاكم وعبد الحق . وفي رواية لهم : ويدمى . قال أبو داود : يسمى أصح ويدمى غلط من همام . ومن ذلك حديث أم كرز مرفوعا : عن الغلام شاتان وعن الجارية شاة أخرجه أبو داود وابن ماجه والنسائي والحاكم وابن حبان . وله طرق عند الأربعة والبيهقي . ومن ذلك حديث عبد الله بن بريدة عن أبيه : كنا في الجاهلية إذا ولد لأحد غلام ذبح شاة ولطخ رأسه بدمها فلما جاء الله بالإسلام كنا نذبح شاة ونحلق رأسه ونلطخه بزعفران أخرجه أبو داود والحاكم والبيهقي من حديث عائشة . ومن ذلك حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه و سلم عق عن الحسين والحسن كبشا كبشا أخرجه أبو داود والنسائي وصححه عبد الحق وابن دقيق العيد ورواه البيهقي والحاكم وابن حبان من حديث عائشة بزيادة : اليوم السابع وسماهما وأمر أن يماط عن رؤوسهما الأذى وصححه ابن السكن بأتم من هذا وفيه : وكان أهل الجاهلية يجعلون قطنة في دم العقيقة ويجعلونها على رأس المولود فأمرهم النبي صلى الله عليه و سلم أن يجعلوا مكان الدم خلوقا . ورواه أحمد والنسائي من حديث بريدة وسنده صحيح والحاكم من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده والطبراني في " المعجم الصغير " من حديث قتاده عن أنس والبيهقي من حديث فاطمة والترمذي والحاكم من حديث علي . هذا ملخص ما أورده الحافظ ابن حجر في " التلخيص الحبير " : وقال تلميذه شمس الدين محمد بن عبد الرحمن السخاوي المصري في كتابه " ارتياح الأكباد بأرباح فقد الأولاد " بعد ذكر حديث : الغلام مرتهن بعقيقته : ذكر البيهقي عن سليمان بن شرحبيل نا يحيى بن حمزة قال : قلت لعطاء الخراساني : ما مرتهن بعقيقته ؟ فقال : يحرم شفاعة ولده وكذا قال الإمام أحمد إنه مرتهن عن الشفاعة لوالديه واستحسنه الخطابي حيث قال : تكلم الناس في هذا وأجود ما قيل فيه ما ذهب إليه أحمد أن هذا في الشفاعة يريد أنه إذا لم يعق عنه فمات طفلا لم يشفع في والديه . وقيل : معناه أنه مرتهن بشعره . انتهى . وفي الباب أخبار وأحاديث أخر أيضا مذكورة في مظانها وهي كلها تشهد بمشروعيته العقيقة بل بعضها يدل على الوجوب وبه استدل من قال به لكن أكثرها يدل على حيث قال : إنها مباحة وليست بمستحبة ولعل لكلامه وجها لست أحصله . وستطلع على زيادة التفصيل عن قريب
( 2 ) قوله : عن رجل من بني ضمرة عن أبيه قال ابن عبد البر : لا أعلمه روي معنى الحديث عن النبي صلى الله عليه و سلم إلا من هذا الوجه ومن حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أخرجه أبو داود والنسائي . قال : وأصل العقيقة كما قال الأصمعي وغيره : الشعر الذي يكون على رأس الصبي حين يولد وسميت الشاة التي تذبح عنه عقيقة لأنه يحلق عنه ذلك الشعر عند الذبح قال أبو عبيد : فهو من تسمية الشيء باسم غيره إذا كان معه أو من سببه ( شرح الزرقاني 3 / 96 ) . قال ابن عبد البر : وفي هذا الحديث كراهية ما يقبح معناه من الأسماء وكان رسول الله صلى الله عليه و سلم يحب الاسم الحسن قال : وكان الواجب بظاهر هذا الحديث أن يقال لذبيحة المولود نسيكة ولا يقال عقيقة لكني لا أعلم أحدا من العلماء مال إلى ذلك ولا قال به وأظنهم تركوا العمل به لما صح عندهم في غيره من الأحاديث من لفظ العقيقة . انتهى . كذا في " تنوير الحوالك على موطأ مالك " للسيوطي وقال الزرقاني في " شرحه " : لعل مراد ابن عبد البر من العلماء : المجتهدون وإلا فقد قال ابن أبي الدم عن أصحابهم الشافعية يستحب تسميتها نسيكة أو ذبيحة ويكره تسميتها عقيقة كما يكره تسمية العشاء عتمة
( 3 ) قوله : قال لا أحب العقوق قال الخطابي في " شرح سنن أبي داود " : وليس فيه توهين العقيقة ولا إسقاط لوجوبها وإنما استبشع الاسم وأحب أن يسميه بأحسن منه كالنسيكة والذبيحة . انتهى
( 4 ) قوله : فكأنه ... إلخ هذا قول بعض الرواة يعني أنه لم يرد بقوله " لا أحب العقوق " كراهة العقيقة بدليل أنه رغب إليه بقوله : من ولد له فأحب أن ينسك عن ولده فليفعل بل إنما كره الاسم أي إطلاق لفظ العقيقة فإنه ينبيء عن العقوق وهو مستعمل في العصيان وترك الإحسان ومنه عقوق الوالدين . وهذا كما كره النبي صلى الله عليه و سلم تسمية العشاء بالعتمة وتسمية المدينة النبوية بيثرب وحينئذ فلا يمكن أن يستدل به أحد على نفي مشروعية النسيكة للمولود أو على نفي استحبابها . أو على أنها كانت من عمل الجاهلية ثم نسخ كيف وهناك أخبار كثيرة قد مر نبذ منها تدل على مشروعيتها والترغيب إليها
( 5 ) أي النبي صلى الله عليه و سلم
( 6 ) قوله : فأحب أن ينسك استدل به جماعة من أصحابنا الحنفية منهم صاحب " البدائع " وغيره على أن العقيقة ليست بسنة لأنه علق العق بالمشيئة وهذا أمارة الإباحة ورده علي القاري بقوله : لا يخفى أن المشيئة تنفي الفرضية دون السنية . انتهى . وأقول : هذا الحديث نظير حديث " من أراد منكم أن يضحي فلا يأخذن من أظفاره وشعره شيئا حتى يضحي " أخرجه الجماعة إلا البخاري وقد استدل به الشافعية على عدم وجوب الأضحية بأنه علق الأضحية على الإرادة والمشيئة ولو كان واجبا لما فعل كذلك وأجاب عنه أصحابنا منهم صاحب " الهداية " و " البناية " وغيرهما بأنه ليس المراد به التخيير بين الترك والفعل بل القصد فكأنه قال : من قصد منكم أن يضحي وهذا لا يدل على نفي الوجوب كما في قوله : من أراد الصلاة فليتوضأ وقوله : من أراد الجمعة فليغتسل ولم يرد هناك التخيير فكذا هذا . إذا عرفت هذا فلقائل أن يقول مثل ذلك في هذا الحديث بأنه ليس المراد بقوله من أحب أو من شاء كما في بعض الكتب التخيير والتعليق على المشيئة بل المراد به القصد وحينئد فلا يكون له دلالة على نفي الوجوب أيضا فضلا عن نفي السنية أو الاستحباب وأيضا لقائل أن يقول : ليس المراد بالحب الحب الطبعي والمشيئة التخييرية بل المراد به الحب الشرعي فالمعنى من ولد له ولد فأحب أن ينسك عن ولده اتباعا للشريعة فليفعل وحينئذ لا دلالة له على نفي السنية على أنه لو سلمنا أنه دال على نفي السنية فليس له دلالة على نفي الاستحباب الشرعي بوجه من الوجوه فإنه معلق بالمشيئة البتة إذ لا حرج في تركه فلا يثبت به الإباحة المعراة عن الاستحباب ومع عزل النظر عن ذلك كله نقول : هذا الحديث إن دل على نفي الاستحباب والسنية دل عليه بإشارته وغيره من الأحاديث دل على الاستحباب بعبارته بل بعضها يدل على الوجوب والاستنان كما مر ذكرها ومن المعلوم أن العبارة مقدمة على الإشارة . ومن النصوص الدالة على الاستحباب ما أخرجه الطبراني في " معجمه الأوسط " في ترجمة أحمد بن القاسم من حديث عطاء عن ابن عباس أنه قال : سبع من السنة في الصبي يوم السابع : يسمى ويختتن ويماط عنه الأذى ويثقب أذنه ويعق عنه ويحلق رأسه ويلطخ بدم عقيقته ويتصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة . فإن قلت فيه رواد بن جراح وهو ضعيف ؤكما ذكر ابن حجر قلت لا بأس فإن الضعيف يكفي في فضائل الأعمال فإن قلت كيف يقول : ويماط عنه الأذى مع قوله يلطخ بدم ؟ قلت : لا إشكال فيه فلعل إماطة الأذى يقع بعد التلطخ والواو لا يستلزم الترتيب قاله الحافظ في " التلخيص " : فإن قلت : ذكر في هذا الحديث التدمية ؟ والجمهور على منعها قلت : قد ذكر ذلك في بعض الأخبار المرفوعة أيضا ففي " سنن أبي داود " من طريق همام قال : نا قتادة عن الحسن البصري عن سمرة بن جندب قال : قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : كل غلام رهينة بعقيقته تذبح عنه يوم السابع ويحلق رأسه ويدمى . فكان قتاده إذا سئل عن الدم كيف يصنع به ؟ قال : إذا ذبحت العقيقة أخذت منها صوفه واستقبلت به أوداجها ثم توضع على يافوخ الصبي حتى يسيل على رأسه مثل الخيط ثم يغسل بعد ويحلق . قال أبو داود ( بذل المجهود 13 / 84 ) : هذا وهم من همام : ويدمى . ثم أخرج من طريق سعيد عن قتاده عن الحسن عن سمرة مرفوعا : كل غلام رهينة بعقيقته يذبح عنه يوم سابعه ويحلق ويسمى . ثم قال أبو داود : يسمى أصح كذا قال سلام بن أبي مطيع عن قتاده وإياس بن دغفل وأشعث عن الحسن . انتهى كلامه . وقد رد عليه الحافظ في " التلخيص " بقوله : قال أبو داود : يدمى غلط من همام قلت : يدل على أنه ضبطها أن في رواية بهز عنه ذكر الأمرين التسمية والتدمية وفيه أنهم سألوا قتادة عن هيئة التدمية فذكرها لهم فكيف يكون تحريفا من التسمية وهو يضبط أنه سأله عن كيفية التدمية . انتهى . ولعل هذا هو منشأ ذكر ابن عباس التدمية من جملة السنن وإنما لم يأخذ الجمهور بهذا لما مر من حديث عبد الله بن بريدة أنه كان من أعمال الجاهلية وترك ذلك في الإسلام ولرواية ابن ماجه من حديث يزيد المزني أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال : يعق عن الغلام ولا يمس رأسه بدم
( 7 ) بضم السين أي يذبح
( 8 ) وفي رواية أبي داود عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده فلينسك عن الغلام شاتين مكافئتين وعن الجارية شاة

659 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع عن عبد الله بن عمر أنه لم يكن ( 1 ) يسأله أحد من أهله عقيقة إلا أعطاه ( 2 ) إياه وكان يعق عن ولده بشاة شاة عن الذكر والأنثى
_________
( 1 ) قوله : إنه لم يكن يسأله ... إلخ أي لم يكن يسأله أحد من أهل بيته ذبيحة عقيقة ليذبح بها في يوم العقيقة إلا أعطاها إياه وكان ابن عمر يعق عن ولده - بفتحتين أو بضم الأول - أي من أولاده الذكور والإناث بشاة شاة قياسا على الأضحية واتباعا لما روي أن النبي صلى الله عليه و سلم ذبح عن الحسن والحسين كبشا كبشا وبه قال مالك . وقال غيره : عن الغلام شاتان وعن الجارية شاة . ثبت ذلك عن رسول الله صلى الله عليه و سلم بطرق عديدة قولا كما مر ذكرها واختلف في فعله فروي عنه في عقيقة الحسنين الواحد وروي الاثنان ( أخرج النسائي من حديث قتادة عن عكرمة عن ابن عباس : عق عن الحسن والحسين بكبشين كبشين . الجوهر النقي 2 / 223 ، وفتح الباري 9 / 590 ) فالمرجح يكون هو التعدد للغلام ولهذا قال ابن رشد المالكي : من عمل به فما أخطأ بل أصاب لما صححه الترمذي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه و سلم أمر أن يعق عن الغلام شاتان وعن الجارية بشاة نقله الزرقاني وقال القاري : لا يخفى أن الاكتفاء بواحد لا ينافي فضل التعدد
( 2 ) ذكر الضمير اعتبارا لما يذبح منه وفي رواية أعطاها

660 - أخبرنا مالك أخبرنا جعفر ( 1 ) بن محمد بن علي عن أبيه أنه ( 2 ) قال : وزنت ( 3 ) فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه و سلم شعر حسن وحسين ( 4 ) رضي الله عنهما وزينب وأم كلثوم فتصدقت بوزن ذلك فضة
_________
( 1 ) قوله : جعفر بن محمد ... إلخ هو الإمام أبو عبد الله جعفر الصادق الهاشمي المدني بن محمد المعروف بالباقر بن علي المعروف بزين العابدين بن حسين بن علي بن أبي طالب كان من سادات أهل البيت وعباد أتباع التابعين ولد سنة 80 هـ بالمدينة ومات سنة 148 هـ بالمدينة روى عن أبيه وعطاء وعروة وجماعة وعنه مالك وأبو حنيفة ويحيى بن سعيد الأنصاري وشعبة والسفيانان وغيرهم قال ابن معين : ثقة مأمون وقال أبو حاتم : ثقة لا يسأل عن مثله كذا في " إسعاف السيوطي " . وأبوه محمد الباقر ثقة فاضل سمي بالباقر لأنه تبقر في العلوم أي توسع مات بالمدينة سنة 118 هـ وقيل سنة 119 هـ كذا في " التقريب " و " جامع الأصول "
( 2 ) قوله : أنه قال هذا حديث مرسل فإن محمدا الباقر لم يدرك ذلك ولا لقي فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه و سلم وكذلك رواه أبو داود في " في المراسيل " وأخرجه البيهقي فزاد عن أبيه عن جده ورواه الترمذي والحاكم من حديث محمد بن إسحاق عن عبد الله بن أبي بكر عن محمد بن علي بن الحسين عن أبيه عن علي قال : عق رسول الله صلى الله عليه و سلم عن الحسن شاة وقال : يا فاطمة احلقي رأسه وتصدقي بزنة شعره فضة فوزناه فكان وزنه درهما أو بعض درهم وعند الحاكم من حديث علي : أمر رسول الله صلى الله عليه و سلم فاطمة فقال : زني شعر الحسين وتصدقي بوزنه فضة وأعطي القابلة رجل العقيقة ذكره الحافظ في " التلخيص "
( 3 ) قال ابن عبد البر : أهل العلم يستحبون ما فعلته فاطمة مع العقيقة أو دونها ( وقال الموفق : إن تصدق بزنة شعره فضة فحسن وقال ابن عابدين : يستحب لمن ولد له ولد أن يسميه يوم أسبوعه ويحلق رأسه ويتصدق عند الأئمة الثلاثة بزنة شعره فضة أو ذهبا . وفي " المحلى " عن " الرسالة " لابن أبي زيد أنه يستحب التصدق بوزنه من ذهب وفضة . أوجز المسالك 9 / 214 )
( 4 ) قوله : شعر حسن وحسين روى أحمد عن علي قال : لما ولد الحسن سميته حربا فجاء رسول الله صلى الله عليه و سلم فقال : أروني ابني ما سميتموه قلنا : حربا قال : بل هو حسن فلما ولد الحسين فذكر مثله فقال بل هو حسين فلما ولد محسن ذكر مثله فقال : بل هو محسن ثم قال : سميتهم بأسماء ولد هارون شبر وشبير ومبشر ( في الأصل : بسر وهو تحريف . )
والحديث أخرجه أحمد في " مسنده " رقم الحديث 768 ، والهيثمي في " مجمع الزوائد 8 / 52 ، قال في " اللسان " 4 / 393 : شبر وشبير ومبشر : معناها : حسن وحسين ومحسن ) وإسناده صحيح . ومحسن - بضم الميم وكسر السين المشددة - مات صغيرا وزينب بنت فاطمة ولدت في حياة جدها وكانت لبيبة عاقلة تزوجها عبد الله ابن عمها جعفر فولدت له عليا وأم كلثوم وعونا وعباسا ومحمدا وأم كلثوم بنت فاطمة ولدت قبل وفاة جدها صلى الله عليه و سلم وتزوجها عمر بن الخطاب فولدت له زيدا ورقية ثم تزوجها بعد موته عون بن جعفر ثم مات فتزوجها أخوه محمد ثم مات فتزوجها أخوهما عبد الله بن جعفر فماتت عنده فتزوج أختها زينب . وكان وزن فاطمة شعر الحسن والحسين بأمر أبيها صلى الله عليه و سلم ووزن شعر زينب وأم كلثوم يحتمل أن يكون بأمره ويحتمل أنها قاست ذلك على أمره لها في الحسن كذا في " شرح الزرقاني "

661 - أخبرنا مالك أخبرني ربيعة بن أبي عبد الرحمن عن محمد بن علي بن حسين أنه ( 1 ) قال : وزنت فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه و سلم شعر حسن وحسين فتصدقت بوزنه فضة
قال محمد : أما العقيقة ( 2 ) فبلغنا أنها كانت في الجاهلية وقد فعلت في أول الإسلام ثم نسخ الأضحى كل ذبح كان قبله ونسخ صوم شهر رمضان كل صوم كان قبله ونسخ غسل الجنابة كل غسل كان ( 3 ) قبله ونسخت الزكاة كل صدقة ( 4 ) كان قبلها . كذلك بلغنا
_________
( 1 ) هذا أيضا مرسل ووصله بعضهم فقال : عن ربيعة عن أنس وهو خطأ والصواب ما في " الموطأ " قاله ابن عبد البر ؟
( 2 ) قوله : أما العقيقة ... إلخ كأنه يشير إلى عدم مشروعية العقيقة الآن أو إلى كراهته كما تفيده عبارته في " الجامع الصغير " حيث قال : لا يعق لا عن الغلام ولا عن الجارية . انتهى
وحاصل كلامه ههنا أنه بلغه أن العقيقة كانت في الجاهلية وفعلت في ابتداء الإسلام ثم صار منسوخا وأن مشروعية الأضحى نسخت كل ذبح كان قبله ومشروعية صوم رمضان نسخت كل صوم كان قبله ونسخت فرضية غسل الجنابة كل غسل كان قبله ونسخت الزكاة كل صدقة كانت قبلها
وبلاغه الأول قد أخرجه في " كتاب الآثار " عن إبراهيم ومحمد بن الحنفية حيث قال محمد : أنا أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم : كانت العقيقة في الجاهلية فلما جاء الإسلام رفضت محمد أنا أبو حنيفة نا رجل عن ابن الحنفية أن العقيقة كانت في الجاهلية فلما جاء الإسلام رفضت قال محمد : وبه نأخذ وهو قول أبي حنيفة . انتهى كلامه
وبلاغه المشتمل على حديث النسخ أخرجه الدارقطني ثم البيهقي في سننهما عن المسيب بن شريك عن عقبة بن اليقظان عن الشعبي عن مسروق عن علي قال : قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : نسخت الزكاة كل صدقة ونسخ صوم رمضان كل صوم ونسخ غسل الجنابة كل غسل ونسخت الأضحى كل ذبح . وضعفاه . قال الدارقطني : المسيب بن شريك وعقبة متروكان ورواه عبد الرزاق في " مصنفه " في أواخر النكاح موقوفا على علي رضي الله تعالى عنه كذا ذكره العيني في " البناية " للزيلعي وابن حجر في " تخريجهما " لأحاديث الهداية
وذكر الذهبي في " ميزان الاعتدال " والحافظ ابن حجر في " لسان الميزان " حديث علي مرفوعا من رواية الدار قطني في ترجمة المسيب بن شريك بن سعيد الكوفي وذكرا أن يحيى قال في حقه : ليس بشيء وقال أحمد : ترك الناس حديثه وقال البخاري : سكتوا عنه وقال مسلم وجماعة : متروك وقال محمود بن غيلان : ضرب ابن معين وأحمد وأبو خثيمة على حديثه وقال الساجي : متروك الحديث له مناكير . انتهى
إذاعرفت هذا كله فاعلم أن في المقام أبحاثا عديدة :
- الأول : أنه ماذا أريد من كون العقيقة في الجاهلية وكونها متروكة مرفوضة في الإسلام ؟ إن أريد أنها كانت واجبة ولازمة في الجاهلية وكان أهل الجاهلية يوجبونها على أنفسهم فلما جاء الإسلام رفض وجوبه ولزومه فهذا لا يدل على نفي الاستحباب أو المشروعية أو السنية بل على نفي الضرورة فحسب وهو غير مستلزم لعدم المشروعية أو الكراهة وإن أريد أنها كانت في الجاهلية مستحبة أو مشروعة فلما جاء الإسلام رفض استحبابها وشرعيتها فهو غير مسلم . فهذه كتب الحديث المعتبرة مملوءة من أحاديث شرعية العقيقة واستحبابها كما ذكرنا نبذا منها
- الثاني : الأحاديث الدالة على واستحبابها وشرعيتها لا شك أنها واقعة في الإسلام وهي معارضة لما بلغه من قول النخعي وابن الحنفية ومن المعلوم أن أحاديث النبي صلى الله عليه و سلم أحق بالأخذ من قول غيره كائنا من كان
- الثالث : أنه لو كان مطلق مشروعية العقيقة مرتفعة عن الإسلام لما عق النبي صلى الله عليه و سلم عن الحسن والحسين فإن ادعى أن ذلك كان في بدء الإسلام احتيج إلى ذكر ما يدل على رفع كونه مشروعا بعد ما كان مشروعا في الإسلام وإذ ليس فليس
- الرابع : أنه لو كانت مشروعيتها المطلقة مرتفعة لما اختارها أصحاب النبي صلى الله عليه و سلم بعده وقد اختاروها كما مر من رواية نافع عن ابن عمر وفي " موطأ يحيى " : مالك عن هشام بن عروة أن أباه عروة بن الزبير كان يعق عن بنيه الذكور والإناث بشاة شاة
- والخامس : أن مراد ابن الحنفية وإبراهيم من كون العقيقة مرفوضة يحتمل أن يكون رفض عقيقة الجاهلية فإنهم كانوا يذبحون ذبيحة ويلطخون صوفه في دمه ويضعونها على رأس الصبي حتى تسيل عليه قطرات الدم فلما جاء الإسلام أمر النبي صلى الله عليه و سلم أن يجعلوا مكان الدم بزعفران ونحوه وعلى هذا لا يدل كلامهما على نفي مشروعيتهما المطلقة بل على نفي الطريقة الخاصة
وبالجملة الحكم بنفي مشروعيتها في الإسلام مطلقا غير صحيح . وترك الأحاديث الصريحة المرفوعة والموقوفة الواردة في هذا الباب بقول محتمل غير متأصل غير نجيح
- السادس : أن البلاغ الثاني لا يثبت من طريق محتج به حتى يحتج به
السابع : بعد تسليم ثبوته ظاهره يدل على منسوخية وجوب العقيقة ونحوها فإن معناه نسخ الأضحى لزوم كل ذبح كان قبله كالعقيقة وكالعتيرة وكالرجبية وكانتا في الجاهلية فإنهم كانوا إذا ولدت الناقة أو الشاة ذبحوا أول ولد فأكل وأطعم وكان بعضهم ينذر بأنه إذا بلغ شاته كذا ذبح من كل عشرة شاة وكانوا يذبحون شاة لتعظيم شهر رجب ويدل عليه ضمه بنسخ صوم شهر رمضان كل صوم كان قبله فإنه كان صوم يوم عاشوراء وأيام البيض فرضا فلما نزل صوم رمضان نسخ وجوب ذلك على ما بسطه الحازمي في " كتاب الناسخ والمنسوخ " فكما أن نسخ صوم رمضان لما قبله لم يدل إلا على عدم لزومه ولا على عدم مشروعيته وانتفاء فضيلته كذلك نسخ الأضحى كل ذبح كان قبله لا يدل على انتفاء استحبابه وشرعيته . وقال صاحب " البدائع " : ذكر محمد في " الجامع الصغير " : ولا يعق لا عن الغلام ولا عن الجارية وإنه إشارة إلى الكراهة لأن العقيقة كانت فضيلة ونسخ الفضل فلا يبقى إلا الكراهة بخلاف الصوم والصدقة فإنهما كانتا من الفرائض فإذا نسخت الفرضية يجوز التنفل بهما . انتهى . ورده القاري بقوله : فيه بحث لأن الفضيلة إذا انتفت تبقى الإباحة لأن النسخ ما توجه إلا إلى زيادة . وهذا على تقدير أنه كان فضيلة وإلا فالظاهر من ذكرها مع الصوم والصدقة أنهما على منوالهما في كونهما واجبة . انتهى
فليتأمل في هذا المقام فإنه من مزال الأقدام وانظر ما ذكرنا في هذا البحث في سلك نظائره التي لم يقف عليها الأعلام
( 3 ) قال القاري : لم أعرفه
( 4 ) قال القاري : هذا أيضا غير معروف . انتهى . قلت : هو ما روي عن ابن عباس أن قبل فرض الزكاة كانت صدقة الفاضل من المال فرضا
حتى نسخ أخرجه ابن جرير وابن أبي حاتم وابن المنذر وغيرهم على ما في " الدر المنثور "

كتاب الديات ( 1 )

662 - أخبرنا مالك أخبرنا عبد الله بن أبي بكر أن أباه ( 1 ) أخبره ( 2 ) عن الكتاب الذي كان رسول الله صلى الله عليه و سلم كتبه ( 3 ) لعمرو بن حزم في العقول ( 4 ) فكتب أن في النفس ( 5 ) مائة من الإبل وفي الأنف ( 6 ) إذا أو أوعيت ( 7 ) جدعا ( 8 ) مائة من الإبل وفي الجائفة ( 9 ) ثلث النفس وفي المأمومة مثلها وفي العين ( 10 ) خمسين وفي اليد خمسين وفي الرجل خمسين وفي كل إصبع ( 11 ) مما هنالك عشر من الإبل وفي السن ( 12 ) خمس من الإبل وفي الموضحة ( 13 ) خمس من الإبل
قال محمد : وبهذا كله نأخذ وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) قوله : كتاب الديات جمع دية بالكسر كعدة أصلها ودية كوعدة يقال : ودى القاتل المقتول إذا أعطى ديته وهو اسم لضمان يجب بمقابلة الآدمي أو طرف منه ( في الأصل : " منها " وهو الخطأ ) سمي به لأنه يودى عادة لأنه قل ما يجري العفو فيه لحرمة الآدمي . والقيمة اسم لما يقام مقام الفائت قصور لعدم المماثلة بينهما فلذاك لا يسمى قيمة وضمان المال يسمى قيمة ولا يسمى دية كذا ذكر العيني وغيره
( 1 ) أي أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم المدني
( 2 ) قوله : أخبره قال ابن عبد البر : لا خلاف عن مالك في إرسال هذا الحديث . وروي مسندا من وجه صالح ورواه معمر عن عبد الله بن أبي بكر عن أبيه عن جده ورواه الزهري عن أبي بكر عن أبيه عن جده عن عمرو بن حزم
( 3 ) قوله : كتبه لعمرو بن حزم هو أبو محمد وقيل : أبو الضاحك عمرو بن حزم - بالفتح - بن زيد بن لوذان - بالفتح - بن عمرو بن عبد عوف بن غنم بن مالك بن النجار الأنصاري الخزرجي النجاري المدني . أول مشاهده مع رسول الله الخندق واستعمله رسول الله على نجران باليمن وبعث معه كتابا فيه الفرائض والسنن والصدقات والجروح والديات وكتابه هذا مشهور أخرجه أبو داود والنسائي وغيرهما مفرقا وأكملهم له رواية النسائي في الديات وكانت وفاته بالمدينة سنة 51 أو سنة 53 أو سنة 54 على الاختلاف كذا في " تهذيب النوري "
( 4 ) بضم العين جمع عقل بمعنى الدية
( 5 ) قوله : أن في النفس أي في قتل الرجل المسلم إذا كان ذكرا مائة من الإبل ومن الذهب ألف دينار ومن الفضة عشرة آلاف درهم وقال الشافعي : من الورق اثنا عشر ألفا وبه قال أحمد وإسحاق لما أخرجه أصحاب السنن عن ابن عباس : أن رجلا من بني عدي قتل فجعل رسول الله صلى الله عليه و سلم ديته اثنا عشر ألفا . ولنا - وهو قول الثوري - ما روى البيهقي من طريق الشافعي قال : قال محمد بن الحسن : بلغنا عن عمر أنه فرض من الذهب في الدية ألف دينار ومن الورق عشرة آلاف درهم حدثنا بذلك أبو حنيفة عن العيثم عن الشعبي عن عمر
ودية المرأة عندنا نصف دية الرجل في النفس وما دونها وهو قول الثوري والليث وابن أبي ليلى وابن شبرمة وابن سيرين لما أخرجه البيهقي عن معاذ مرفوعا : دية المرأة على النصف من دية الرجل . وفيه خلاف مالك وأحمد كذا ذكر القاري
( 6 ) أي في قطع الأنف
( 7 ) قوله : إذا أوعيت في " موطأ يحيى " : إذا أوعي وهو من الوعي . يقال : وعى واستوعى من الاستعاب وهو أخذ الشيء كله أي إذا استوصلت قطعا بحيث لم يبق منه شيء وفي بعض النسخ : أوعبت بالباء الموحدة وهو بمعناه
( 8 ) بفتح الجيم بمعنى القطع
( 9 ) قوله : وفي الجائفة هي الطعنة التي بلغت الجوف فإن لم تنفذ ففيها ثلث الدية وإن نفذت إلى جانب آخر ففيها ثلثا الدية . والمأمومة ويقال لها الآمة - بالمد وتشديد الميم - الشجة الواصلة إلى أم الرأس الذي فيه الدماغ كذا في " المغرب " وغيره
( 10 ) قوله : وفي العين خمسين أي من الإبل وهي نصف دية النفس . وكذا في اليد الواحدة والرجل الواحدة والشفة الواحدة . ففي الطرق الموصولة عن عمرو بن حزم عند أبي داود والنسائي وغيرهما وفي اللسان الدية وفي الشفتين الدية وفي البيضتين الدية وفي الذكر الدية وفي الصلب الدية وفي العينين الدية
( 11 ) قوله : في كل أصبع أي في يد أو رجل أي وإن كان خنصرا كما في رواية ابن عباس مرفوعا : " هذه وهذه سواء " يعني الخنصر والإبهام فيكون في كل منها عشر من الإبل وهو خمس نصف الدية ففي الأصابع الخمس يكون نصف الدية
( 12 ) أي في كل سن من الأسنان سواء كان من الرباعية أو الأضراس
( 13 ) قوله : في الموضحة ( قال صاحب " المحلى " في الموضحة خمس إن كان من الرأس والوجه اتفاقا وإلا ففيها حكومة عدل عند مالك والشافعي . انظر الأوجز 13 / 8 ) هي قسم من الشجاج وهي التي توضح العظم أي تظهره وتكشفه فإن كسرته سميت هاشمة

1 - باب الدية في الشفتين

663 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن سعيد بن المسيب أنه قال : في الشفتين ( 1 ) الدية فإذا قطعت السفلى ففيها ( 2 ) ثلث الدية
قال محمد : ولسنا نأخذ بهذا ( 3 ) الشفتان سواء ( 4 ) في كل واحدة منهما نصف الدية ألا ترى أن الخنصر والإبهام سواء ومنفعتهما مختلفة . وهذا قول إبراهيم النخعي وأبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) قوله : في الشفتين الدية أي دية النفس كاملة وقد جاء ذلك مرفوعا عند النسائي في رواية كتاب عمرو بن حزم
( 2 ) قوله : ففيها ثلث الدية قال الزرقاني : لأن النفع بها أقوى بالنسبة إلى العليا . لكن لم يأخذ بهذا مالك ولا الشافعي ومن وافقهما قالوا : فيهما نصف الدية
( 3 ) أي بالتفريق
( 4 ) في حكم الدية مع أن منفعتهما مختلفة فإن منفعة الخنصر اقل فعلم أنه لا اعتبار - لها

2 - باب دية العمد ( 1 )

664 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب قال : مضت ( 1 ) السنة أن العاقلة لا تحمل ( 2 ) شيئا من دية العمد إلا أن تشاء ( 3 )
قال محمد : وبهذا نأخذ
_________
( 1 ) أي قتل العمد
( 1 ) قوله : مضت السنة أي السنة النبوية وسنة الصحابة . وقد روي ذلك موقوفا ومرفوعا فأخرج الدارقطني والبيهقي من حديث عمر موقوفا : العمد والعبد والصلح والاعتراف لا تعقله العاقلة . وفي إسناد عبد الملك بن حسين وهو ضعيف قال البيهقي : المحفوظ أنه عن عامر الشعبي قوله . وروي أيضا عن ابن عباس وروى البيهقي عن أبي الزناد عن الفقهاء من أهل المدينة نحوه وأخرج الدارقطني والطبراني في " مسند الشاميين " من حديث عبادة مرفوعا : لا تجعلوا على العاقلة من دية المعترف شيئا . وإسناد واه فيه محمد بن سعيد المصلوب كذاب والحارث بن نبهان منكر الحديث كذا في " تلخيص الحبير "
( 2 ) أي لا تجب عليهم أداؤها بل هي على القاتل
( 3 ) أي تشاء العاقلة تحمل الدية ( بأن يتبرعوا بإعطاء الجاني شيئا )

665 - أخبرنا عبد الرحمن ( 1 ) بن أبي الزناد عن أبيه ( 2 ) عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة ( 3 ) بن مسعود عن ابن عباس قال : لا تعقل ( 4 ) العاقلة عمدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما جنى المملوك
قال محمد وبهذا نأخذ وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) هو صدوق فقيه مدني تغير في حفظه لما قدم بغداد مات سنة 74 ، كذا في " التقريب " ( في نسخة : أخبرنا مالك أخبرنا عبد الرحمن ... إلخ )
( 2 ) هو أبو الزناد - بكسر الزاي - عبد الله بن ذكوان
( 3 ) بضم العين
( 4 ) قوله : لا تعقل العاقلة عمدا أي لا تحمل العاقلة دية القتل العمد كما إذا قتل عمدا يجب فيه القصاص وسقط فيه القصاص لشبهة مثل ما إذا قتل الأب ابنه وكذا لا تعقل العواقل الدية التي وجبت على القاتل بسبب الصلح بل هي في مال القاتل وكذا لا تعقل دية قتل اعتراف به القاتل وكذا ما جنى المملوك لا يعقل عنه عاقلة مولاه بل هو على رقبته ( قال الموفق : العاقلة لا تحمل العبد يعني إذا قتل العبد قاتل وجبت قيمته في مال القاتل ولا شيء على عاقلته خطأ كان أو عمدا وهذا قول ابن عباس والثوري ومكحول والنخعي ومالك والليث وإسحاق وأبي ثور وقال عطاء والزهري والحكم وحماد وأبو حنيفة تحمله العاقلة لأنه آدمي يجب بقتله القصاص والكفارة فحملت العاقلة بدله كالحر . وعن الشافعي كالمذهبين ووافقنا أبو حنيفة في دية أطرافه . وفي " المحلى " : قال أبو حنيفة : إذا جنى الحر على العبد فقتله خطأ كان على عاقلته لأنه بدل النفس وما دون النفس من العبد لا يتحمله العاقلة لأنه يسلك مسلك الأموال كذا في " الهداية " . انظر أوجز المسالك 13 / 88 . وقال صاحب " القاموس " : قول الشعبي : لا تعقل العاقلة عبدا ولا عمدا وليس بحديث كما توهم الجوهري . ومعناها أن يجني الحر على العبد لا العبد على الحر كما توهم أبو حنيفة لأنه لو كان المعنى كما توهمه لكان الكلام لا تعقل العاقلة عن العبد ولم يكن ولا تعقل عبدا . قال الأصمعي : كلمت في ذلك أبا يوسف وكان بحضرة الرشيد فلم يفرق بين عقلته وعقلت عنه حتى فهمته . انتهى . ورده القاري بأن عقلته يستعمل بمعنى عقلت عنه وسياق الحديث وهو قوله : لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا وسياقه وهو قوله : ولا صلحا ولا اعترافا يدلان على ذلك فإن معناه عن عمد وعن صلح وعن اعتراف وبأن قول ابن عباس : ولا ما جنى المملوك صريح في الأمر الذي فيه الإمام . والأحاديث يفسر بعضها بعضا وبأن قوله ليس بحديث مردود عليه بأن المقطوع والموقوف أيضا من أقسام الحديث وهو موقوف له حكم الرفع إذ لا يقال مثله بالرأي

3 - باب دية ( 1 ) الخطأ

666 - أخبرنا مالك أخبرنا ( 1 ) ابن شهاب عن سليمان بن يسار أنه كان يقول : في دية ( 2 ) الخطأ عشرون ( 3 ) بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة
قال محمد : ولسنا ( 4 ) نأخذ بهذا ولكنا نأخذ بقول عبد الله بن مسعود . وقد رواه ( 5 ) ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه و سلم أنه قال : دية الخطأ أخماس عشرون ( 6 ) بنت مخاض وعشرون ابن مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة أخماس وإنما خالفنا ( 7 ) سليمان بن يسار في الذكور ( 8 ) فجعلها من بني اللبون وجعلها عبد الله بن مسعود من بني مخاض وهو قول أبي حنيفة مثل قول ابن مسعود
_________
( 1 ) قوله : دية الخطأ قال المؤلف في " كتاب الآثار " : أخبرنا أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم قال : القتل على ثلاثة أوجه : قتل خطأ وقتل عمد وشبه العمد وقتل الخطأ أن تريد الشيء فتصيب صاحبك بسلاح أو غيره ففيه الدية أخماسا والعمد إذا تعمدت صاحبك فضربته بسلاح ففي هذا قصاص إلا أن يصلحوا أو يعفوا وشبه العمد كل شيء تعمدت ضربه بسلاح أو غيره ففيه الدية مغلظة على العاقلة إذا أتى ذلك على النفس وشبه العمد في الجراحات كل شيء تعمدته بسلاح فلم يستطع فيه القصاص ففيه الدية مغلظة . قال محمد : وبهذا كله نأخذ إلا في خصلة واحدة ما ضربته من غير سلاح وهو يقع موقع السلاح وأشد ففيه القصاص أيضا وهو قول أبي حنيفة الأول
( 1 ) قوله : أخبرنا ابن شهاب هكذا في نسخ عديدة والذي في " موطأ يحيى " : مالك أن ابن شهاب وسليمان بن يسار وربيعة بن أبي عبد الرحمن كانوا يقولون : دية الخطأ ... إلخ
( 2 ) قوله : دية هي واجبة على العاقلة عندنا وعند الشافعي وأحمد والثوري وإسحاق والنخعي وحماد والشعبي وغيرهم وعن ابن سيرين وابن شبرمة وأبي ثور وقتادة والزهري والحارث وأحمد في رواية أنه على القاتل كذا ذكره العيني في " البناية "
( 3 ) قوله : عشرون بنت مخاض هي الناقة التي طعنت في السنة الثانية سميت بها لأن أمها في الغالب يصير ذات مخاض بالفتح وهو وجع الولادة والتي دخلت في السنة الثالثة تسمى بنت لبون - بفتح اللام - لأن أمها في الغالب تصير ذات لبن مرة أخرى والحقة - بكسر الحاء وتشديد القاف التي دخلت في الرابعة لكونها مستحقة للحمل والركوب والجذعة - بفتحات - التي دخلت في الخامسة
( 4 ) قوله : لسنا نأخذ بهذا أي بما ذكره سليمان ذكر صاحب " الهداية " والعيني في " شرحها " أن الصحابة أجمعوا على أن دية الخطأ مائة من الإبل واختلفوا في أسنانها فقال بعضهم : خمس وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة وخمس وعشرون ابن لبون وخمس وعشرون بنت مخاض . وقال عثمان وزيد : ثلاثون جذعة وثلاثون بنات لبون وعشرون بنت مخاض وعشرون ابن لبون . ذكر ذلك أبو يوسف في " كتاب الخراج " : وإنما أخذنا بقول ابن مسعود لأنه أخف وأنه رفعه إلى النبي صلى الله عليه و سلم
( 5 ) قوله : وقد رواه أخرج روايته أحمد وأصحاب السنن والبزار والدارقطني والبيهقي وبسط الدارقطني في " السنن " الكلام في طرقه ورواه من طريق أبي عبيدة عن أبيه عبد الله بن مسعود وفيه عشرون بني لبون وقال : هذا إسناد حسن وقواه بما أخرجه عن إبراهيم النخعي عنه على وفقه وتعقبه البيهقي بأن الدارقطني وهم فيه وقد رأيته في " جامع الثوري " عن المنصور عن إبراهيم عنه وعن أبي إسحاق عن علقمة عنه وعن عبد الحمن بن مهدي عن يزيد بن هارون عن سليمان التيمي عن أبي مخلب عن أبي عبيدة عنه وعند الجميع بنو مخاض كذا ذكره الحافظ في " التلخيص "
( 6 ) بيان للأخماس
( 7 ) قد وافقته رواية عن ابن مسعود وإليه ذهب الشافعي
( 8 ) أي في تعينها

4 - باب دية الأسنان ( 1 )

667 - أخبرنا مالك أخبرنا داود بن الحصين ( 1 ) أن أبا غطفان ( 2 ) أخبره أن مروان بن الحكم أرسله إلى ابن عباس يسأله ما ( 3 ) في الضرس ( 4 ) ؟ فقال : إن فيه ( 5 ) خمسا من الإبل قال ( 6 ) : فردني مروان إلى ابن عباس فقال : فلم تجعل ( 7 ) مقدم الفم مثل الأضراس ؟ قال : فقال ابن عباس : لولا أنك لا تعتبر ( 8 ) إلا بالأصابع عقلها ( 9 ) سواء
قال محمد : وبقول ابن عباس نأخذ عقل الأسنان ( 10 ) سواء وعقل الأصابع ( 11 ) سواء في كل إصبع عشر من الدية ( 12 ) وفي كل سن نصف عشر من الدية ( 13 ) وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) جمع سن بالكسر
( 1 ) الحصين : بمهملتين مصغرا
( 2 ) هو بفتحات قيل : اسمه سعد بن طريف أو ابن مالك المري - بضم الميم وشد الراي - المدني من الثقات كذا في " التقريب "
( 3 ) أي من الدية إذا قلعت خطأ
( 4 ) قوله : في الضرس هو بالفتح قسم من الأسنان . قال أكمل الدين البابرتي في " العناية شرح الهداية " : السن اسم جنس يدخل تحته اثنان وثلاثون أربع منها ثنايا وهي الأسنان المتقدمة اثنان فوق واثنان أسفل ومثلها رباعيات وهي ما يلي الثنايا ومثلها أنياب وهو ما يلي الرباعيات ومثلها أضراس تلي الأنياب واثنتا عشر سنا تسمى بالطواحن من كل جانب ثلاث فوق وثلاث أسفل وبعدهن أسنان أخر وهي آخر الأسنان وتسمى النواجذ وهي في أقصى الأسنان وتسمى أسنان الحلم لأنها تنبت بعد البلوغ وقت كمال العقل
( 5 ) أي في كل واحد من الأضراس
( 6 ) أي أبو غطفان
( 7 ) قوله : فلم تجعل أي لأي شيء تجعل مقدم الفم أي الأسنان المقدمة مثل الأضراس حيث تحكم بخمس من الإبل في كل ضرس كما هو في كل سن مقدم مع اختلاف المنفعة والقياس أن يجب في الضرس أقل مما يجب في المقدم
( 8 ) قوله : لولا أنك لا تعتبر أي لو لم تكن تقيس الأسنان إلا بالأصابع لكان كافيا لك فإن عقل الأصابع سواء مع اختلاف المنفعة والمقدار فكذا الأسنان
( 9 ) أي للأصابع
( 10 ) قوله : عقل الأسنان سواء قد ورد ذلك مرفوعا من حديث ابن عباس في مسند البزار بلفظ : الثنية والضرس سواء والأضراس كلها سواء . وعنه مرفوعا : أصابع الرجل واليد ( في الأصل : إليه هو تحريف ) سواء . والأسنان سواء الثنية والضرس سواء وهذه وهذه يعني الخنصر والبنصر أخرجه أبو داود والترمذي وابن ماجه وابن حبان ولأبي داود وابن ماجه من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده : الأصابع والأسنان سواء في كل أصبع عشر من الإبل وفي كل سن خمس كذا في " التلخيص " وغيره ويؤيده إطلاق حديث : في السن خمس من الإبل ولعل هذه الأحاديث لم تبلغ عمر حيث قضى في الأضراس ببعير بعير ومعاوية حيث قضى في الأضراس بخمسة أبعرة بخمسة أبعرة قال سعيد بن المسيب : فالدية تنقص في قضاء عمر وتزيد في قضاء معاوية فلو كنت أنا لجعلت في الأضراس بعيرين بعيرين كما في " موطأ يحيى " : مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب
( 11 ) قوله : وعقل الأصابع سواء روي ذلك عن النبي صلى الله عليه و سلم من حديث أبي موسى الأشعري أخرجه أبو داود والنسائي وابن عباس أخرجه الترمذي وعبد الله بن عمرو أخرجه ابن ماجه وبه قال علي وابن عباس والعامة وروى عن عمر أنه قضى في الإبهام بثلاثة عشر إبلا وفي التي تليها اثني عشر وفي الوسطى عشرة وفي التي تليها تسعة وفي الخنصر ست وروي عنه كقول العامة كذا في " البناية "
( 12 ) أي عشر من الإبل
( 13 ) أي خمس من الإبل

5 - باب أرش ( 1 ) السن السوداء والعين القائمة

668 - أخبرنا مالك أخبرنا يحيى بن سعيد أن سعيد بن المسيب كان يقول : إذا أصيبت السن فاسودت ففيها عقلها تاما ( 1 )
قال محمد : وبهذا نأخذ إذا أصيبت ( 2 ) السن فاسودت ( 3 ) أو احمرت أو اخضرت فقد تم عقلها ( 4 ) وهو قول أبي حنيفة
_________
( 1 ) هو بفتح : دية الجراحات
( 1 ) أي دية السن كاملة ( قال الموفق : وإن جنى على سنه فسودها فحكي عن أحمد - رحمه الله - في ذلك رويتان إحدهما : تجب ديتها كاملة وهو ظاهر كلام الخرقي ويروى هذا عن زيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين وشريح والزهري وعبد الملك بن مروان والنخعي ومالك والليث وعبد العزيز بن أبي سلمة والثوري وأصحاب الرأي وهو أحد قولي الشافعي
والرواية الثانية عن أحمد : أنه إن أذهب منفعتها من المضغ عليها ونحوه ففيها ديتها وإن لم يذهب نفعها ففيها حكومة وهذا قول القاضي والقول الثاني للشافعي وهو المختار عند أصحابه لأنه لم يذهب بمنفعتها فلم تكمل ديتها كما لو اصفرت . المغني 8 / 26 )
( 2 ) أي بحجر ونحوه من غير قلع
( 3 ) أي تغير لونها بالصدمة إلى أي لون كان
( 4 ) أي وجب تمام ديتها فهو مثل قلعها لفوات جنس المنفعة

669 - أخبرنا مالك أخبرنا يحيى بن سعيد عن سليمان بن يسار أن زيد بن ثابت كان يقول : في العين القائمة إذا فقئت ( 1 ) مائة دينار
قال محمد : ليس عندنا فيها أرش معلوم ( 2 ) ففيها حكومة ( 3 ) عدل فإن بلغت الحكومة مائة دينار أو أكثر من ذلك كانت الحكومة فيها وإنما نضع ( 4 ) هذا من زيد بن ثابت لأنه حكم بذلك
_________
( 1 ) مجهول من الفقأ وهو الشق
( 2 ) أي مقرر شرعا
( 3 ) قوله : حكومة عدل قال القاري : تفسير حكومة العدل أن يقوم المجني عليه عبدا بلا هذا الأثر ثم يقوم عبدا ومعه هذا الأثر فقدر التفاوت بين القيمتين من الدية هو حكومة العدل وهذا تفسير الحكومة عند الطحاوي وبه أخذ الحلواني وهو قول مالك والشافعي وأحمد وكل من يحفظ عنه العلم كذا قال ابن المنذر وقال بعض المشائخ في تفسيرها : أن ينظر إلى قدر يحتاج إليه من النفقة إلى أن تبرأ الجراحة فيجب ذلك على الجاني
( 4 ) أي نحمل هذا القول من زيد على أنه حكومة اتفاقية لا تقديرية شرعية

6 - باب النفر ( 1 ) يجتمعون على قتل واحد

670 - أخبرنا مالك أخبرنا يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب ( 1 ) : أن عمر بن الخطاب قتل نفرا - خمسة أو ( 2 ) سبعة - برجل ( 3 ) قتلوه قتل غيلة ( 4 ) وقال : لو تمالأ عليه أهل صنعاء قتلتهم ( 5 ) به
قال محمد : وبهذا نأخذ إن قتل سبعة أو أكثر ( 6 ) من ذلك رجلا عمدا ( 7 ) قتل ( 8 ) غيلة أو غير غيلة ضربوه بأسيافهم ( 9 ) حتى قتلوه قتلوا ( 10 ) به كلهم وهو قول ( 11 ) أبي حنيفة والعامة من فقهائنا رحمهم الله
_________
( 1 ) هو بفتحتين من الثلاثة إلى العشرة من الرجال كذا في " المغرب " والمراد به ههنا ما فوق الواحد
( 1 ) قوله : عن سعيد بن المسيب أن عمر ... إلخ قال الزرقاني : رواية سعيد عنه متصلة لأنه رآه وصحح بعضهم سماعه منه ورواه ابن أبي شيبة بإسناد صحيح من طريق عبيد الله عن نافع عن ابن عمر بلفظ " الموطأ " سواء وهذا مختصر من أثر وصله ابن وهب ورواه من طريقه قاسم بن أصبغ والطحاوي والبيهقي قال وهب : حدثني جرير بن حازم أن المغيرة بن حكيم الصنواني حدث عن أبيه : أن امرأة بصنعاء غاب عنها زوجها وترك في حجرها ابنا له من غيرها غلاما يقال له أصيل فاتخذت المرأة بعد زوجها خليلا فقالت له : إن هذا الغلام يفضحنا فاقتله فأبى فامتنعت منه فطاوعها فاجتمع على قتل الغلام الرجل ورجل آخر والمرأة وخادمها فقتلوه ثم قطعوه أعضاء وجعلوه في عيبة - بفتح العين : وعاء من أدم - فوضعوه في ركية - بشد تحتية : بئر في ناحية القرية ليس فيها ماء - فأخذ خليلها فاعترف واعترف الباقون . فكتب يعلى - وهو يومئذ أمير - بشأنهم إلى عمر فكتب عمر بقتلهم جميعا وقال : والله لو أن أهل صنعاء اشتركوا في قتله لقتلتهم أجمعين
( 2 ) شك من الراوي
( 3 ) أي بسبب قتل رجل اسمه أصيل أي في قصاصه
( 4 ) قوله : قتل غيلة بالإضافة وهو بالكسر أي خديعة وسر . وقوله : لو تمالأ عليه أي تعاون عليه وأصله المعاونة في ملء الدلو ثم عم وصنعاء - بالمد - قصبة اليمن كذا في " البناية "
( 5 ) قوله : قتلتهم به أي بقصاصه وهذا الأثر قد أخرجه الشافعي أيضا من طريق مالك والبخاري من طريق عبيد الله عن نافع عن ابن عمر وكذا ابن أبي شيبة والدارقطني وفي رواية مغيرة بن حكيم عن أبيه أن أربعة قتلوا صبيا فقال عمر مثله . أخرجه عبد الرزاق بطوله وسمي الغلام المقتول أصيلا وفي الباب عن ابن عباس قال : لو أن مائة قتلوا رجلا قتلوا به أخرجه عبد الرزاق . وعن المغيرة أنه قتل سبعة برجل أخرجه ابن أبي شيبة وعن علي مثله كذا في " تخريج أحاديث الهداية " للزيلعي وغيره
( 6 ) أي أو أقل من ذلك
( 7 ) قيد به لأنه لا قصاص في الخطأ
( 8 ) أي قتل خفية أو علانية
( 9 ) بالفتح : جمع سيف ومثله كل محدد
( 10 ) بصيغة المجهول
( 11 ) قوله : وهو قول أبي حنيفة وبه قال الشافعي ومالك وأحمد وأكثر أهل العلم من الصحابة والتابعين وقال ابن الزبير والزهري وابن سيرين وابن أبي ليلى وداود وابن المنذر وأحمد في رواية : لا يقتلون بل يجب عليهم الدية وهو القياس لأن القصاص ينبئ عن المماثلة ولا مماثلة بين الواحد والجماعة وما ذهبنا إليه استحسان بأثر عمر وغيره والوجه فيه أن القتل بغير حق لا يكون عادة إلا بالتغالب واجتماع نفر من الناس فلو لم يجب القصاص فيه انسد باب القصاص وفاتت الحكمة المقصودة من شرعيته كذا ذكره العيني

7 - باب الرجل يرث من دية امرأته والمرأة ترث من دية زوجها

671 - أخبرنا مالك أخبرنا ( 1 ) ابن شهاب أن عمر بن الخطاب نشد ( 2 ) الناس بمنى : من كان عنده علم ( 3 ) في الدية ( 4 ) أن يخبرني ( 5 ) به فقام ( 6 ) الضحاك بن سفيان فقال ( 7 ) : كتب إلي رسول الله صلى الله عليه و سلم في أشيم ( 8 ) الضبابي ( 9 ) أن ورث ( 10 ) امرأته من ديته فقال عمر : ادخل الخباء ( 11 ) حتى آتيك ( 12 ) فلما نزل ( 13 ) أخبره الضحاك بن سفيان بذلك فقضى ( 14 ) به عمر بن الخطاب
قال محمد : وبهذا نأخذ لكل وارث في الدية والدم ( 15 ) نصيب امرأة كان الوارث أو زوجا أو غير ذلك . وهو قول ( 16 ) أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) قوله : أخبرنا ابن شهاب أن عمر قال ابن عبد البر : هكذا رواه جماعة من أصحاب مالك ورواه جماعة من أصحاب ابن شهاب عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب أن عمر ... إلخ وروايته عن عمر تجري مجرى المتصل لأنه قد رآه وصحح بعضهم سماعه منه وفي طريق هشيم عن الزهري عن سعيد قال : جاءت امرأة إلى عمر تسأله أن يورثها من دية زوجها فقال : ما أعلم لك شيئا فنشد الناس الحديث . وفي طريق معمر عن الزهري عن سعيد أن عمر قال : ما أرى الدية إلا للعصبة لأنهم يعقلون عنه فهل سمع أحد منكم عن رسول الله شيئا في ذلك ؟ فقال الضحاك بن سفيان الكلابي وكان رسول الله استعمله على الأعراب : الحديث
( 2 ) أي طلب من الناس حين كان بمنى في حجته
( 3 ) أي من النبي صلى الله عليه و سلم
( 4 ) أي في باب توريثها
( 5 ) من الإخبار
( 6 ) قوله : فقام الضحاك هو الضحاك بن سفيان بن عوف بن كعب بن أبي بكر بن كلاب بن ربيعة الكلابي العامري الضبابي - بكسر الضاد المعجمة وفتح الموحدة المخففة - عداده في أهل المدينة وكان ينزل بنجد ولاه النبي صلى الله عليه و سلم على من أسلم من قومه وكان من شجعان الصحابة كذا ذكره ابن الأثير في " جامع الأصول "
( 7 ) قوله : فقال : كتب إلي ... إلخ ذكر الزيلعي وابن حجر في " تخريجي أحاديث الهداية " وغيرهما أن هذا الحديث أخرجه أحمد وأصحاب السنن الأربعة وإسحاق وعبد الرزاق والطبراني كلهم من طريق سعيد بن المسيب عن عمر وأخرج له الدارقطني شاهدا من رواية المغيرة بن شعبة وفي رواية ابن شاهين من طريق ابن إسحاق عن الزهري قال : حدثت عن المغيرة أنه قال : حدثت عمر بقصة أشيم فقال : ائتني على هذا بما أعرف فنشدت الناس في الموسم فأقبل رجل يقال له زرارة فحدثه عن رسول الله بذلك وفي رواية أبي يعلى بإسناد حسن عن المغيرة أن زرارة بن جرى قال لعمر : إن رسول الله كتب إلى الضحاك أن يورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها
( 8 ) بفتح الألف وسكون الشين المعجمة وفتح الياء المثناة التحتية كذا ضبطه ابن الأثير
( 9 ) قوله : الضبابي ذكر السيوطي والسمعاني أن الضبابي بالكسر نسبة إلى ضباب بن عامر بن صعصعة . وإلى محلة بالكوفة وبالفتح نسبة إلى ضباب بطن من بني الحارث ومن قريش
( 10 ) قوله : أن ورث من التوريث وأن بالفتح وسكون بيان للمكتوب
( 11 ) بالكسر أي الخيمة
( 12 ) أي فأتحقق وأسمع منك مرة أخرى
( 13 ) أي عمر بالمنزل
( 14 ) قوله : فقضى به عمر أي حكم بتوريث الزوجة من دية الزوج وفي " موطأ يحيى " بعده : قال ابن شهاب : وكان قتل أشيم خطأ
( 15 ) أي في طلب القصاص في العمد
( 16 ) قوله : وهو وفي توريث الزوجة من دية الزوج وفي كونها مستحقة للقصاص خلاف ابن أبي ليلى ذكره القاري

8 - باب الجروح وما فيها من الأرش ( 1 )

672 - أخبرنا مالك أخبرنا يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب قال : في كل نافذة ( 1 ) في عضو من الأعضاء ثلث ( 2 ) عقل ذلك العضو
قال محمد : في ذلك أيضا ( 3 ) حكومة عدل وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) بالفتح بمعنى الدية
( 1 ) أي جراحة تنفذ
( 2 ) قوله : ثلث عقل ذلك العضو في " موطأ يحيى " بعد هذه الرواية قال مالك : كان ابن شهاب لا يرى ذلك وأنا لا أرى في نافذة في عضو من الأعضاء في الجسد أمرا مجتمعا عليه لكني ( في الأصل " لكن " والظاهر لكني كما في شرح الزرقاني 4 / 187 ) أرى فيه الاجتهاد يجتهد الإمام في ذلك وليس في ذلك أمر مجتمع عليه عندنا ( كرره تأكيدا قال صاحب " المحلى " وهو قول أبي حنيفة والجمهور كذا في الأوجز 13 / 63 )
( 3 ) أي ليس فيه دية معينة شرعا

9 - باب دية الجنين ( 1 )

673 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن سعيد بن المسيب : أن رسول الله ( 1 ) قضى ( 2 ) في الجنين يقتل ( 3 ) في بطن أمه بغرة ( 4 ) عبد أو وليدة فقال ( 5 ) الذي قضى ( 6 ) عليه : كيف ( 7 ) أغرم من لا شرب ( 8 ) ولا أكل ولا نطق ولا استهل ومثل ذلك يطل قال ( 9 ) : فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم : إنما ( 10 ) هذا من أخوان الكهان
_________
( 1 ) قوله : الجنين ما دام في بطن الأم سمي به لكونه مختفيا ومادة هذا اللفظ تدل الاختفاء ومنه الجن والجنون والجنة - بالفتح - والجنة بالضم فإن في كل منها معنى الاختفاء
( 1 ) قوله : أن رسول الله ... إلخ قال ابن عبد البر : هذا مرسل عند رواة " الموطأ " ووصله مطرف وأبو عاصم النبيل كلاهما عن مالك عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب وأبي سلمة عن أبي هريرة . والحديث عند ابن شهاب عنهما جميعا عن أبي هريرة فطائفة من أصحابه يحدثونه عنه هكذا وطائفة يحدثون عنه عن سعيد وحده عن أبي هريرة وطائفة عنه عن أبي سلمة وحده عن أبي هريرة ومالك أرسل عنه حديث سعيد هذا ووصل حديث أبي سلمة واقتصر فيه على قصة الجنين دون قتل المرأة . انتهى
( 2 ) أي حكم
( 3 ) مجهول صفة للجنين
( 4 ) قوله : بغرة عبد أو وليدة أي أمة هو صفة الغرة ويروى بالإضافة وهو أحسن . والغرة بضم الغين وتشديد الراء هو خيار المال كالفرس والبعير النجيب والعبد والأمة العمدة وسمي بدل الجنين به لأن الواجب عبد والعبد يسمى غرة وقيل لأنه أول مقدار ظهر في باب الدية وغرة كل شيء أوله كذا في " البناية "
( 5 ) قوله : فقال الذي قضى عليه أي بالغرة وفي رواية للبخاري : فقال ولي المرأة التي غرت ووليها هو ابنها مسروح رواه عبد الغني . والأكثر على أن القائل زوجها حمل بن النابغة الهذلي وللطبراني أنه عمران بن عويمر أخو مليكة المرأة المقتولة . فيحتمل تعدد القائلين كذا قال الحافظ ابن حجر . قال الزرقاني : فيه دلالة قوية لقول مالك وأصحابه ومن وافقهم أن الغرة على الجاني لا على العاقلة كما يقوله أبو حنيفة والشافعي وأصحابهما لأن المفهوم من اللفظ أن المقضي عليه واحد وهو الجاني ( الزرقاني 4 / 182 ) . انتهى . ولقائل أن يقول : يعارض هذه الدلالة الروايات الأخرى الصريحة ففي رواية أبي داود والترمذي والطحاوي من حديث المغيرة بن شعبة أن امرأتين كانتا تحت رجل من هذيل فضربت إحداهما الأخرى الحديث . وفيه : فقضى فيه غرة وجعل على عاقلة المرأة . وفي رواية ابن أبي شيبة عن جابر أن النبي صلى الله عليه و سلم جعل في الجنين غرة على عاقلة القاتلة . وفي روايته من مرسل ابن سيرين جعل الغرة على العاقلة . وأخرجه الدارقطني مطولا وزيادة التفصيل في " تخريج أحاديث الهداية "
( 6 ) معروف أو مجهول
( 7 ) قوله : كيف أغرم أي أضمن وللبزار من حديث ابن عباس قالوا : كيف نديه وما استهل . وله من حديث جابر فقالت العاقلة : أندي ( أي نؤدي دية الجنين . بذل المجهود 18 / 88 ) من لا شرب ولا أكل الحديث . وهذا أيضا من مؤيدات من أوجب الدية على العاقلة وهذا كله صريح في أن الغرة هو دية الجنين لا دية المرأة كما ظنه قوم وقد بسط الكلام في رده الطحاوي في " شرح معاني الآثار " 2 / 117 وأوجز المسالك 13 / 37
( 8 ) قوله : من لا شرب كأنه تعجب من إيجاب الدية فإنها عوض عن النفس الحية فقال : كيف ندي الجنين الذي لم يشرب ولم يأكل ولم يستهل من الاستهلال وهو رفع الصوت عند الولادة وبالجملة لم يوجد فيه أثر الحياة فمثل ذلك يطل - بتحتية مضمومة وشد اللام - أي يهدر ويبطل وفي رواية : بطل بالموحدة وطاء مهملة مفتوحتين وخفة اللام من البطلان
( 9 ) أي سعيد بن المسيب
( 10 ) قوله : إنما هذا الساجع المناقض للحكم المبان من إخوان الكهان - بضم الكاف وتشديد الهاء - جمع كاهن زاد مسلم : من أجل سجعه الذي سجع فيه ووجه ذمه أنه أراد بسجعه دفع الحكم الشرعي

674 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن أبي سلمة بن عبد الرحمن عن أبي هريرة : أن امرأتين ( 1 ) من هذيل ( 2 ) استبتا ( 3 ) في زمان رسول الله صلى الله عليه و سلم فرمت ( 4 ) إحداهما الأخرى فطرحت ( 5 ) جنينها ( 6 ) فقضى فيه رسول الله صلى الله عليه و سلم بغرة عبد أو وليدة
قال محمد : وبهذا نأخذ إذا ضرب بطن المرأة الحرة ( 7 ) فألقت جنينا ميتا ( 8 ) ففيه ( 9 ) غرة عبد أو أمة أو خمسون ( 10 ) دينارا أو خمس مائة درهم ( 11 ) نصف عشر الدية فإن كان ( 12 ) من أهل الإبل أخذ منه خمس من الإبل وإن كان من أهل الغنم أخذ منه مائة من الشاة نصف ( 13 ) عشر الدية
_________
( 1 ) قوله : أن امرأتين وكانتا ضرتين ففي رواية أحمد وغيره عن عويمر الهذلي : كانت أختي مليكة وامرأة منا يقال لها أم عفيف بنت مسروح من بني سعد بن هذيل تحت حمل بن مالك بن النابغة فضربت أم عفيف مليكة . وللبيهقي وأبي نعيم قي " كتاب المعرفة " عن ابن عباس تسمية الضاربة أم غطيف وكذا في " سنن أبي داود " وهما واحدة كذا ذكره ابن حجر
( 2 ) بضم الهاء قبيلة
( 3 ) أي تشاتمتا
( 4 ) بحجر أو بعمود فسطاط أو مسطح أي خشبة على اختلاف الروايات
( 5 ) أي ألقت الأخرى جنينها ميتا
( 6 ) في نسخة : جنينا
( 7 ) قوله : الحرة قيد به لأن جنين الأمة إن كانت حاملا من زوجها فيه نصف عشر قيمة الأم في الذكور وعشر قيمته في الأنثى وإن لم يعلم ذكورته ولا أنوثته يؤخذ بالمتيقن هذا عندنا . وقال الشافعي : فيه عشر قيمتة الأم مطلقا أنه جزء منها وضمان الأجزاء يؤخذ مقدارها من الأصل فلا يختلف ضمانه بالذكورة و الأنوثة كما في جنين الحرة وبه قال مالك وأحمد وابن المنذر والحسن والنخعي والزهري وقتادة وإسحاق . ولنا أنه بدل نفسه ولا يعتبر كونه جزء وإلا لم يجب ضمانه إلا إذا نقص الأصل كما هو في سائر الأجزاء فيقدر بقيمة الجنين لا بقيمة الأم كذا في " الهداية " و " البناية "
( 8 ) قوله : ميتا قيد به لأنه لو ألقته حيا ثم مات ففيه الدية كاملة لأنه أتلف حيا بالضرب السابق وإن ألقته ميتا ثم ماتت الأم فعليه دية بقتل الأم وغرة بإلقائها وإن ماتت الأم بالضربة ثم خرج الجنين حيا ثم مات فعليه دية في الأم ودية في الجنين وإن ماتت ثم ألقت جنينا ميتا فعليه دية في الأم ولا شيء في الجنين عندنا وعند مالك لأن موت الأم أحد سببي موت الجنين فلا يتيقن موته بالضرب خلافا للشافعي وأحمد والظاهرية كذا في " الهداية " و " البناية "
( 9 ) قوله : ففيه غرة عبد قال الزرقاني : احتج الشافعي بقوله في الحديث : كيف أغرم ... إلخ على أن المضمون الجنين لأن العضو لا يعترض فيه بهذا وقال أبو حنيفة وأصحابه : تختص بها الأم لأنها بمنزلة قطع عضو وليست بدية إذ لم يعتبر فيها الذكر والأنثى وكذا قال الظاهرية واحتج إمامهم داود بأن الغرة لا يملكها الجنين فتورث عنه ويرد عليه دية المقتول خطأ فإنه لم يملكها وهي تورث عنه قاله أبو عمر انتهى . أقول هذا الذي نسبه إلى أبي حنيفة ليس بصحيح ففي " الهداية " وغيرها : ما يجب في الجنين موروث عنه أنه بدل نفسه فيرثه ورثته ولا يرثه الضارب حتى لو ضرب بطن امرأته فألقت ابنه ميتا فعلى عاقلة الأب غرة ولا يرث منها . انتهى . وفي " شرح معاني الآثار " للطحاوي بعد ذكر الآثار : فلما حكم النبي صلى الله عليه و سلم مع الدية المرأة بالغرة ثبت بذلك أن الغرة دية الجنين لا لها فهي موروثة عن الجنين كما يورث ماله لو كان حيا فمات وهذا قول أبي حنبفة ومحمد وأبي يوسف . انتهى
ثم وجوب الغرة عندنا على العاقلة في سنة واحدة وقال الشافعي : في ثلاث سنين كسائر ديات قتل النفس ولنا ما روي عن محمد قال : بلغنا أن رسول الله صلى الله عليه و سلم جعل على العاقلة سنة . ذكره في " الهداية " وهو وإن لم يجده مخرجوا أحاديثه لكن قد ذكر جمع من المشائخ أن بلاغات محمد في الحكم المسندة وله وجه وهو أن دية الجنين لها شبهان : شبه بالنفس من حيث إنه حي بحياة نفسه وشبه بالعضو من حيث إنه متصل بالأم فعملنا بالشبه الأول في حق التوريث وبالثاني في حق التأجيل وبدل العضو إذا كان نصف العشر يجب في سنة فكذا هذا . والتفصيل في " الهداية " وحواشيها
( 10 ) قوله : أو خمسون دينارا أي أن لم يعط الغرة فعليه خمسون دينارا نصف عشر الدية من الذهب وهو ألف دينار أو خمس مائة درهم وهو نصف عشر الدية من الفضة أي عشر آلاف درهم أو خمس من الإبل وهو نصف عشر الدية من الإبل أي مائة إبل أو مائة من الغنم بذلك جاءت الأخبار والآثار على ما بسطه الزيلعي وغيره ففي رواية الطبراني من طريق سلمة بن تمام عن أبي المليح عن أبيه قال : كان فينا رجل يقال له حمل بن مالك فذكر القصة وفيه فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم : دعني من رجز الأعراب فيه غرة عبد أو أمة أو خمس مائة أو مائة شاة وفي رواية البزار عن بريدة : أن امرأة حذفت امرأة فقضى رسول الله صلى الله عليه و سلم في ولدها بخمس مائة ونهى عن الحذف ولابن أبي شيبة من طريق أسلم عن عمر أنه قوم الغرة بخمسين دينارا ولأبي داود عن ابراهيم النخعي أنه قال : الغرة خمس مائة قال : وقال ربيعة : هي خمسون دينارا ولإبراهيم الحربي بإسناد صحيح عن الشعبي قال : الغرة خمس مائة وفي رواية عبد الرزاق عن قتادة : الغرة خمسون دينارا
( 11 ) خبر لمحذوف أو بدل
( 12 ) أي الذي يجب عليه الغرة
( 13 ) بيان لخمس إبل ومائة شاة

10 - باب الموضحة ( 1 ) في الوجه والرأس

675 - أخبرنا مالك أخبرنا يحيى بن سعيد عن سليمان بن يسار أنه قال في الموضحة في الوجه : إن لم تعب ( 1 ) الوجه مثل ( 2 ) ما في الموضحة في الرأس
قال محمد : الموضحة في الوجه ( 3 ) والرأس سواء في كل واحدة نصف عشر الدية وهو قول إبراهيم النخعي وأبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) هي التي تظهر العظم وتقطع اللحم
( 1 ) قوله : إن لم تعب من العيب وفيه إشارة إلى أنهما إن كانت تعيب يزاد في عقلها كما في " موطأ يحيى " : مالك عن يحيى بن سعيد أنه سمع من سليمان بن يسار يذكر أن الموضحة في الوجه مثل الموضحة في الرأس إلا أن تعيب الوجه فيزداد في عقلها ما بينها وبين عقل نصف الموضحة في الرأس فيكون فيها خمسة وسبعون دينارا
( 2 ) وهو خمس من الإبل على ما مر
( 3 ) قوله : في الوجه والرأس قيد بهما لأن الموضحة وغيرها من الشجاج من الهاشمة والمنقلة وغيرها مختصة بالوجه والرأس وما كانت في غيرهما يسمى جراحة فلو تحققت الموضحة وغيرها في غير الوجه والرأس نحو الساق واليد لا يكون له أرش مقدر وإنما يجب حكومة عدل لأن التقدير بالتوقيف من الشارع وهو إنما ورد فيما يختص بهما وتفصيله كتب الفقه

11 - باب البئر جبار ( 1 )

676 - أخبرنا مالك حدثنا ابن شهاب عن سعيد بن المسيب وعن أبي سلمة بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال : جرح ( 1 ) العجماء جبار والبئر ( 2 ) جبار والمعدن ( 3 ) جبار وفي الركاز ( 4 ) الخمس
قال محمد : وبهذا نأخذ . والجبار الهدر ( 5 ) والعجماء الدابة ( 6 ) المنفلتة تجرح الإنسان أو تعقره ( 7 ) والبئر والمعدن الرجل يستأجر ( 8 ) الرجل يحفر له بئرا ومعدنا فيسقط ( 9 ) عليه فيقتله فذلك هدر ( 10 ) . وفي الركاز ( 11 ) الخمس و الركاز ما استخرج من المعدن من ذهب أو فضة أو رصاص ( 12 ) أو نحاس ( 13 ) أو حديد أو زيبق ففيه الخمس وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) بضم الجيم وفتح الباء المخففة : هو الذي لا غرم فيه
( 1 ) قوله : جرح العجماء جبار هذا الحديث أخرجه أصحاب الكتب الستة وغيرهم وفي رواية لهم : العجماء جبار وفي بعضها : العجماء جرحها جبار وفي بعضها الرجل جبار بكسر الراء . وفي " آثار صاحب الكتاب " أخبرنا أبو حنيفة نا حماد عن إبراهيم : وأن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال : العجماء جبار والقليب جبار والرجل جبار والمعدن جبار وفي الركاز الخمس . وفسر الرجل بقوله : إذا سار على الدابة فنفحت برجلها وهي تسير فقتلت رجلا أو جرحته فذلك هدر ولا يجب شيء على عاقلته ولا على غيره وذكر في تفسير البئر والعجماء والمعدن كما ذكره ههنا . وفي " شرح الزرقاني " : الجرح بفتح الجيم على المصدر لا غير فأما بالضم فهو الاسم والعجماء بالفتح تأنيث أعجم ويقال لكل حيوان غير الإنسان ولمن لا يفصح والمراد ههنا البهيمة وقال أبو عمر ابن عبد البر : جراحتها جنايتها وأجمع العلماء على أن جنايتها نهارا وجرحها بلا سبب فيه لأحد أنه هدر لا دية فيه ولا أرش فيه أي فلا يختص الهدر بالجرح بل كل الإتلافات ملحقة بها وقال عياض : إنما نبه بالجرح لأنه الأغلب أو هو مثال نبه به على ما عداه
( 2 ) بكسر الباء بعدها ياء مهموزة وغير مهموزة
( 3 ) بفتح الميم وكسر الدال : مكان يخرج منه شيء من الجواهر والأجساد المعدنية من الذهب والفضة والنحاس وغير ذلك من عدن بالمكان إذا أقام به
( 4 ) بكسر الراء : اسم المال المركوز المدفون في الأرض
( 5 ) بفتحتين أي الباطل
( 6 ) قوله : الدابة المنفلتة أي المتنفرة الخارجة من يد صاحبها بغير تصرفه وقيد به احترازا عن الدابة التي لها سائق أو قائد أو راكب عليها فعطبت أو جرحت فإن الضمان هناك واجب على تفصيل مذكور في كتب الفقه
( 7 ) من العقر بمعنى القطع
( 8 ) أي يأخذه أجيرا لحفر البئر أو المعدن
( 9 ) أي يسقط البئر أو المعدن على الحافر فيقتله
( 10 ) لأنه لا ضمان فيه لعدم التسبب والمباشرة منه
( 11 ) قوله : وفي الركاز الخمس المستخرج من المعدن إما أن يكون من خلق الله تعالى كالذهب والفضة وغيرهما من المعدنيات المخلوقة في الأرض وهو المعروف باسم المعدن وإما أن يكون مثبتا فيه من الأموال بفعل الإنسان وهو الكنز ويعمها الركاز . إذا عرفت هذا فاعلم أن جمعا من الأئمة منهم الشافعي وغيره حملوا الركاز على الكنز وخصوا وجوب الخمس به وحكموا بأنه لا خمس في المعدن وليس فيه إلا الزكاة وأصحابنا حملوا الركاز على المعنى الأعم ولا يتوهم عدم إرادة المعدن بسبب عطفه عليه بعد إفادة أنه جبار أي هدر لا شيء فيه وإلا لتناقض فإن الحكم المعلق بالمعدن ليس هو المتعلق في ضمن الركاز ليختلف بالسلب والإيجاب إذ المراد به أن إهلاكه للأجير الحافر غير مضمون لا أنه لا شيء في نفسه أصلا وإلا لم يجب فيه شيء أصلا حتى الزكاة وهو خلاف الإجماع فحاصله أنه أثبت للمعدن بخصوصه حكما ونص على خصوصه اسما ثم أثبت له حكما مع غيره فعبر بالاسم الذي يعمهما كذا حققه في " فتح القدير " . وبه يظهر ما في تفسير " صاحب الكتاب " الركاز ههنا . وقد مر نبذ مما يتعلق بهذا المقام في كتاب الزكاة
( 12 ) بالفتح ( في الأردية : رصاص : رانكا وحديد : لوها وزيبق : بارة . ونحاس : تانبا )
( 13 ) بالضم

677 - أخبرنا مالك حدثنا ابن شهاب عن حازم ( 1 ) بن سعيد بن محيصة ( 2 ) : أن ناقة للبراء بن عازب دخلت حائطا ( 3 ) لرجل فأفسدت فيه ( 4 ) فقضى رسول الله صلى الله عليه و سلم أن على أهل الحائط حفظها ( 5 ) بالنهار وأن ما أفسدت المواشي بالليل فالضمان على أهلها ( 6 )
_________
( 1 ) قوله : عن حزام - بالحاء المهملة ثم زاء معجمة - بن سعيد على وزن كبير هكذا رأيته في نسخ متعدادة من هذا الكتاب والذي في " جامع الأصول " للجزري و " تقريب ابن حجر " و " إسعاف السيوطي " في اسمه ونسبه : حرام - بفتح الحاء المهملة بعدها راء مهملة - بن سعد - بسكون العين - ويقال : حرام بن ساعدة بن محيصة الأنصاري المدني تابعي ثقة قليل الحديث مات سنة 113 بالمدينة
( 2 ) بضم الميم وفتح الحاء المهملة وتشديد الياء المثناة التحتية المكسورة
( 3 ) أي بستانا
( 4 ) أي في بستانه
( 5 ) أي من أن تفسد على حائطهم
( 6 ) قوله : على أهلها أي مالك المواشي لقصور الحفظ من قبله وفيه حجة للشافعي وأحمد وأكثر أهل الحجاز أن صاحب المنفلتة يضمن ما أفسدت ليلا لا نهارا وذكر أصحابنا أن ما رويناه مطلقا ومتفق عليه مشهور وهذا مرسل وهو ليس بحجة عند الافعي ورده القاري أن المرسل حجة عند الجمهور على أن المطلق قابل للتقييد

12 - باب من قتل خطأ ولم تعرف ( 1 ) له عاقلة ( 2 )

678 - أخبرنا مالك أخبرني أبو الزناد ( 1 ) أن سليمان بن يسار أخبره أن سائبة ( 2 ) كان أعتقه بعض الحجاج ( 3 ) فكان ( 4 ) يلعب مع ابن رجل من بني عابد ( 5 ) فقتل السائبة ابن العابدي فجاء العابدي ( 6 ) أبو المقتول إلى عمر بن الخطاب فطلب ( 7 ) دية ابنه فأبى ( 8 ) عمر أن يديه وقال : ليس له مولى فقال العابدي له : أرأيت ( 9 ) لو أن ابني قتله ( 10 ) ؟ قال : إذن ( 11 ) تخرجوا ديته قال العابدي : هو ( 12 ) إذن كالأرقم ( 13 ) إن يترك يلقم وإن يقتل ينقم
قال محمد : وبهذا نأخذ لا نرى ( 14 ) أن عمر ( 15 ) أبطل ديته عن القاتل ولا نراه أبطل ذلك لأن له عاقلة ولكن عمر لم يعرفها ( 16 ) فيجعل ( 17 ) الدية على العاقلة ولو أن عمر لم ير له مولى ولا أن له عاقلة لجعل دية من قتل في ماله ( 18 ) أو على بيت المال ( 19 ) ولكنه ( 20 ) رأى له عاقلة ولم يعرفهم لأن بعض الحجاج أعتقه ولم يعرف المعتق ( 21 ) ولا عاقلته فأبطل ذلك عمر حتى يعرف ( 22 ) ولو كان لا يرى ( 23 ) له عاقلة لجعل ذلك عليه في ماله أو على المسلمين في بيت مالهم
_________
( 1 ) بصيغة المجهول
( 2 ) قوله : عاقلة قال القاري : العاقلة : أهل الديوان وهم أهل الرايات وهم الجيش الذي كتب أساميهم في الديوان وفرض لهم العطاء فتؤخذ الدية من عطاياهم متى أخرجت سواء خرجت في ثلاثة سنين أو أقل أو أكثر وقال مالك والشافعي وأحمد وأكثر أهل العلم : الدية على العشيرة وهم العصبات واختلف في الآباء والبنين فقال الشافعي وأحمد في رواية : ليس آباء القاتل وإن علوا وأبناؤه وإن سفلوا من العاقلة وقال مالك وأحمد في رواية : تدخل في العاقلة . وهو قولنا عند عدم أهل الديوان وروى ابن أبي شيبة عن الشعبي عن إبراهيم قال : أول من فرض العطاء عمر بن الخطاب وفرض فيه الدية كاملة والتفصيل في كتب الفقه
( 1 ) بكسر الزاء عبد الله بن ذكوان
( 2 ) قوله : أن سائبة قال السيوطي : هو عبد يعتق بأن يقول له مالكه : أنت سائبة فيعتق ولا ولاء للمعتق
( 3 ) جمع الحاج
( 4 ) أي كان العبد السائبة يلعب مع ابن الرجل من بني عابد بالباء الموحدة
( 5 ) قوله : من بني عابد قال القاري : بكسر الموحدة وبالدال المهملة نسبة إلى عابد بن عبد بن عمر بن مخزوم وبكسر المثناة التحتية والذال المعجمة نسبة إلى عائذ بن عمر بن بني شيبان ذكره السيوطي انتهى . وقي " موطأ يحيى " : من بني عائذ وضبطه الزرقاني بتحتية وبذال معجمة
( 6 ) فيه " موطأ يحيى " العائذي وكذا فيما بعده
( 7 ) يعلم منه أن القتل كان خطأ
( 8 ) أي فأنكر عمر رضي الله تعالى عنه عن أن يجعل له دية لأن القاتل ممن لا مولى له
( 9 ) أي : أخبرني ؟
( 10 ) أي السائبة
( 11 ) أي قال عمر : لو كان كذلك وجب عليك وعلى قومك أن تعطوا ديته
( 12 ) أي السائبة
( 13 ) قوله : كالأرقم هو الحية التي فيها بياض وسواد كأنه رقم أي نقش وقيل : الحية التي فيها حمرة وسواد وهذا مثل لمن يجتمع عليه شران لا يدري كيف يصنع فيهما ومعناه هو كالأرقم إن تركته يلقمك أي يجعلك لقمة ويأكلك وإن قتلته أخذ منك عوضه نقمة وكانوا في الجاهلية يزعمون أن الجن تطلب بثأر الجان وهو الحية الدقيقة فربما مات قاتلها وربما أصابه خبل فضربوا لهذا مثلا كذا في " حياة الحيوان " للدميري
( 14 ) أي لا نظن . وفي نسخة : ألا ترى
( 15 ) قوله : أن عمر رضي الله تعالى عنه أبطل ديته ... إلخ حاصله أن ما حكم به عمر ههنا من عدم وجوب دية المقتول ابن العابدي لم يكن بسبب أن القاتل لم يكن له مولى ولا له عاقلة حتى يجب عليهم ديته فإنه لو كان كذلك لحكم بوجوب الدية في مال القاتل إن كان غنيا أو في بيت المال إن كان مسكينا ولم يحكم ببطلان ديته رأسا بل كان ذلك لأنه كان له مولى وعاقلة ولكنه لم يعرفه فإن القاتل كان معتقا لبعض الحجاج ولم يعرف من هو وأين هو وحينئذ يحكم بعدم لزوم الدية حتى يعرف العاقلة فيحكم عليهم بأداء الدية
( 16 ) بأعيانها
( 17 ) أي حتى يجعل غاية للمنفي
( 18 ) أي في مال القاتل إن كان موسرا
( 19 ) هذا إذا كان القاتل معسرا
( 20 ) أي عمر رضي الله تعالى عنه
( 21 ) أي لا عينه ولا مكانه
( 22 ) أي يتبين معتقه أو عاقلته
( 23 ) من بدو الأمر

13 - باب القسامة ( 1 )

679 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن سليمان بن يسار وعراك بن مالك ( 1 ) الغفاري أنهما حدثاه أن رجلا من بني سعد بن ليث أجرى ( 2 ) فرسا فوطئ ( 3 ) على إصبع رجل من بني جهينة ( 4 ) فنزف ( 5 ) منها الدم فمات ( 6 ) فقال ( 7 ) عمر بن الخطاب للذين ادعي ( 8 ) عليهم : ( 9 ) أتحلفون خمسين يمينا ما مات منها ؟ فأبوا ( 10 ) وتحرجوا ( 11 ) من الأيمان فقال ( 12 ) للآخرين ( 13 ) : احلفوا ( 14 ) أنتم فأبوا ( 15 ) فقضي ( 16 ) بشطر ( 17 ) الدية على السعديين
_________
( 1 ) قوله : باب القسامة ( بسط الكلام على هذا الباب في الأوجز 13 / 150 أشد البسط وذكر فيه الكلام على مباحث كثيرة في هذا الباب
وحاصل مذاهب الأئمة في ذلك كما بسط في " الأوجز " : إذا وجد قتيل في محلة يقسم الخمسون منهم ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا وتوزع على أهل المحلة الدية ومن لم يحلف يحبس حتى يحلف سواء كان لوث أم لا هذا عندنا الحنفية . وأما عند الأئمة الثلاثة فإن لم يكن ههنا لوث فعلى أصل الشرع " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " فيبرأون باليمين وإن كان هناك لوث وادعوا على واحد وحلفوا خمسين يقتص عنه عند مالك وأحمد والمشهور عن الشافعي أن لا قود بها وإن لم يحلف الأولياء حلف أولياء القاتل وبرءوا عن الدية والقود وإن لم يحلفوا تجب الدية ) هو بفتح القاف مصدر قسم يقسم وقيل اسم مصدر وفي الشرع اسم الأيمان يقسم بها على أهل محلة أو دار وجد فيها قتيل بقول كل منهم : بالله ما قتلت ولا علمت له قاتلا وقد يطلق على القوم الحالفين وسببها وجود القتيل في المحلة وما في معناه وركنها قولهم : بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا وشرطها أن يكون القاسم رجلا عاقلا والنساء لا تدخل في القسامة عند أكثر أهل العلم خلافا لمالك وحكمها القضاء بوجوب الدية بعد الحلف سواء كان الدعوى في القتل العمد أو الخطأ هذا عند أكثر أهل العلم وقال مالك والشافعي في القديم وأحمد : إن كان الدعوى في القتل العمد إذا حلف الأولياء بعد يمين أهل المحلة أنهم يستحقون القود كذا في " البناية " وغيره والتفصيل في كتب الفقه
( 1 ) قوله : وعراك بن مالك بكسر العين المهملة وفتح الراء المخففة كما مر ذكره في كتاب الزكاة لا بفتح العين وتشديد الراء كما ظنه القاري ونسبته الغفاري بكسر الغين نسبة إلى بني غفار قبيلة
( 2 ) أي أسرعه جريا وسيرا
( 3 ) أي حافر فرسه
( 4 ) بالتصغير قبيلة ينسب إليها الجهني
( 5 ) يقال : نزف الدم بفتح الزاء أي سال
( 6 ) أي الجهني
( 7 ) أي بعد إنكارهم أنه مات بسببه
( 8 ) بصيغة المجهول
( 9 ) بهمزة الاستفهام
( 10 ) أي أنكروا عن اليمين
( 11 ) أي امتنعوا عنها وظنوا فيها حرجا
( 12 ) قوله : فقال للآخرين ... إلخ هذا يدل على عود الحلف على المدعين بعد تحليف المدعى عليهم وقد اختلف فيه بين الأئمة فذهب الشافعي وأحمد إلى أنه يبدأ بأيمان المدعين حيث لا بينة فإن نكلوا حلف المدعى عليهم بخمسين يمينا و يبرأون وكذلك قال مالك في البداية بأيمان المدعين وهو قول الجمهور وذهب أصحابنا وأهل العراق إلى أنه ليس في القسامة إلا أيمان المدعى عليهم كذا ذكره ابن عبد البر وغيره
( 13 ) أي المدعين
( 14 ) أي على أنه مات بسببه
( 15 ) أي نكلوا عنه
( 16 ) أي حكم عمر بنصف الدية
( 17 ) قوله : بشطر الدية على السعديين أي بنصفها على المدعى عليهم من بني سعد وهذا بظاهره مشكل لأنه إن ثبت عنده كون القتل بسببه يجب أن يحكم بكل الدية وإن لم يثبت يلزم أن لا يحكم بشيء فما معنى إيجاب الشطر ؟ وجوابه أنه حكم مصلحة ورفعا للنزاع واستطابة للأنفس لا على وجه القضاء . قال مولانا ولي الله المحدث الدهلوي في رسالة تدوين مذهب عمر المدرجة في كتابه " إزالة الخفاء عن خلافة الخلفاء " بعد ذكر هذا الأثر . قال مالك ليس العمل على هذا وقال الشافعي نحوا من ذلك قلت : إن البداية إما بالمدعى عليهم فأظن أن عمر كان عنده أنه يجوز أن يبدأ بهؤلاء وهؤلاء فالبداية بالمدعى عليهم هو القياس والبداية بالمدعين محول عن القياس احتياطا لأمر القتل وأما قضاؤه بنصف الدية على السعديين فيجري فيه ما قال البغوي في حديث جرير بن عبد الله : بعث رسول الله صلى الله عليه و سلم سرية إلى خثعم فاعتصم ناس منهم بالسجود فأسرع فيهم القتل فبلغ ذلك النبي صلى الله عليه و سلم فأمر بنصف العقل الحديث فقال أي البغوي : أمر بنصف الدية استطابة لأنفس أهليهم أو زجرا للمسلمين في ترك التثبت عند وقوع الشبهة والأوجه عندي أنه على طريق الصلح يشهد له كتاب عمر إلى أبي عبيدة بن الجراح : واحرص على الصلح إذا لم يستبن لك القضاء . انتهى

680 - أخبرنا مالك حدثنا أبو ليلى ( 1 ) بن عبد الله بن عبد الرحمن عن سهل ( 2 ) بن أبي حثمة أنه أخبره رجال ( 3 ) من كبراء قومه أن عبد الله ( 4 ) بن سهل ومحيصة ( 5 ) خرجا إلى خيبر ( 6 ) من جهد ( 7 ) أصابهما فأتي محيصة فأخبر ( 8 ) أن عبد الله بن سهل قد قتل وطرح في فقير ( 9 ) أو ( 10 ) عين فأتى ( 11 ) يهود فقال : أنتم قتلتموه ؟ فقالوا : والله ما قتلناه ثم أقبل حتى قدم ( 12 ) على قومه فذكر ذلك ( 13 ) لهم ثم أقبل هو ( 14 ) وحويصة ( 15 ) - وهو أخوه أكبر منه ( 16 ) - وعبد الرحمن ( 17 ) بن سهل فذهب ( 18 ) ليتكلم وهو الذي كان بخيبر فقال له رسول الله صلى الله عليه و سلم : كبر كبر يريد السن ( 19 ) فتكلم حويصة ثم تكلم محيصة فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم : إما أن ( 20 ) يدوا صاحبكم وإما أن يؤذنوا بحرب فكتب ( 21 ) إليهم ( 22 ) رسول الله صلى الله عليه و سلم في ذلك فكتبوا له : إنا ( 23 ) والله ما قتلناه فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم لحويصة ( 24 ) ومحيصة وعبد الرحمن : تحلفون ( 25 ) وتستحقون دم صاحبكم قالوا : لا ( 26 ) قال : فتحلف لكم يهود قالوا : لا ليسوا ( 27 ) بمسلمين . فوداه ( 28 ) رسول الله صلى الله عليه و سلم من عنده ( 29 ) فبعث إليهم بمائة ناقة حتى أدخلت عليهم الدار ( 30 ) . قال سهل بن أبي حثمة : لقد ركضتني ( 31 ) منها ناقة حمراء
قال محمد : إنما قال لهم رسول الله صلى الله عليه و سلم : أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم يعني ( 32 ) بالدية ليس بالقود وإنما يدل على ذلك : أنه إنما أراد الدية دون القود قوله ( 33 ) في أول الحديث إما أن تدوا ( 34 ) صاحبكم وإما أن تؤذنوا بحرب . فهذا يدل على آخر الحديث ( 35 ) وهو قوله : تحلفون وتستحقون دم صاحبكم لأن الدم ( 36 ) قد يستحق بالدية كما يستحق بالقود لأن ( 37 ) النبي صلى الله عليه و سلم لم يقل ( 38 ) لهم ( 39 ) : تحلفون وتستحقون دم من ادعيتم ( 40 ) فيكون هذا على القود وإنما قال لهم ( 41 ) : تحلفون وتستحقون دم صاحبكم ( 42 ) فإنما عنى به ( 43 ) تستحقون دم صاحبكم بالدية لأن ( 44 ) أول الحديث يدل على ذلك ( 45 ) وهو قوله : إما أن تدوا صاحبكم وإما أن تؤذنوا بحرب وقد قال ( 46 ) عمر بن الخطاب : القسامة توجب العقل ( 47 ) ولا تشيط ( 48 ) الدم في أحاديث ( 49 ) كثيرة فبهذا نأخذ وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) قوله : أبو ليلى هو أبو ليلى ابن عبد الله بن عبد الرحمن بن سهل الأنصاري ويقال : اسمه عبد الله تابعي صغير ثقة كذا في " شرح الموطأ " للزرقاني وفي " إسعاف المبطأ " للسيوطي : أبو ليلى ابن عبد الله بن عبد الرحمن بن سهل الأنصاري المدني عن سهل بن أبي حثمة عن رجال من كبراء قومه حديث القسامة وعنه مالك وقال ابن سعد : اسمه عبد الله بن سهل بن عبد الرحمن وكذا هو المسند . انتهى وفي " تقريب التهذيب " : أبو ليلى بن عبد الله بن عبد الرحمن بن سهل الأنصاري المدني يقال : اسمه عبد الله ثقة . انتهى . وقد أخطأ القاري حيث ظن أن أبا ليلى هذا هو عبد الرحمن بن أبي ليلى الكوفي المشهور بابن أبي ليلى أو والده حيث قال : قال صاحب المشكاة في " أسماء رجاله " : إن عبد الرحمن بن أبي ليلى سمع أباه وخلقا كثيرا من الصحابة وعنه الشعبي ومجاهد وهو في الطبقة الأولى من فقهاء الكوفة وتابعيها . انتهى . ويطلق أبو ليلى على الوالد وولده انتهى كلامه وهذا مبني على الغفلة عن كتب الرجال فإن ابن أبي ليلى المشهور هو عبد الرحمن بن أبي ليلى وهو المراد بابن أبي ليلى إذا أطلق في كتب المحدثين واسم أبي ليلى يسار - ويقال داود - صحابي وإذا أطلق ابن أبي ليلى في كتب الفقه فالمراد به هو محمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى كما بسطه ابن الأثير في " جامع الأصول " وغيره وأبو ليلى المذكور ههنا ليس هو أبو ليلى المذكور والد عبد الرحمن ولا هو عبد الرحمن بل هو غيرهما
( 2 ) قوله : عن سهل بن أبي حثمة هو أبو عبد الرحمن وقيل أبو يحيى سهل بن أبي حثمة - بفتح الحاء وسكون الثاء المثلثة - الأنصاري المدني واسم أبي حثمة عبد الله وقيل : عامر بن ساعدة بن عامر بن عدي صحابي صغير بايع تحت الشجرة وشهد المشاهد إلا بدرا قاله ابن أبي حاتم وقال ابن القطان : هذا لا يصح وذكر ابن حبان والواقدي وأبو جعفر الطبري وابن السكن والحاكم وغيره : إنه كان ابن ثمان سنين حين مات النبي صلى الله عليه و سلم وذكر الذهبي أنه مات في خلافة معاوية كذا في " تهذيب التهذيب " و " تقريب التهذيب " و " جامع الأصول " وغيرها
( 3 ) قوله : رجال من كبراء قومه قال الحافظ ابن حجر في " مقدمة فتح الباري " : هم محيصة وحويصة ابنا مسعود وعبد الرحمن وعبد الله ابنا سهل
( 4 ) قوله : أن عبد الله بن سهل هو وأخوه عبد الرحمن الذي بدر الكلام حضرة النبي صلى الله عليه و سلم في ذكر حديث قتل عبد الله فقال له رسول الله : كبر كبر ابنان لسهل بن زيد بن كعب بن عامر بن عدي الأنصاري أما عبد الله فقتل بخيبر وبسببه كانت القسامة وأما عبد الرحمن فشهد بدرا وأحدا والخندق والمشاهد كلها واستعمله عمر بن الخطاب في خلافته على البصرة . وهما ابنا أخي حويصة ومحيصة ابني مسعود بن كعب بن عامر بن عدي الحارثي الخزرجي شهد محيصة المشاهد كلها وهو أصغر من حويصة وقد أسلم قبله فإن إسلامه كان قبل الهجرة وعلى يده أسلم حويصة كذا ذكره ابن الأثير الجزري في " أسد الغابة في معرفة الصحابة "
( 5 ) ضبطه ابن الأثير بضم الميم وفتح الحاء المهملة وكسر الياء المثناة التحتية المشددة بعدها صاد مهملة
( 6 ) عند مسلم : خرجوا إلى خيبر في زمن رسول الله وهي يومئذ صلح وأهلها يهود
( 7 ) بفتح الجيم وضمه أي قحط وفقر أصابهما
( 8 ) بصيغة المجهول وكذا ما قبله
( 9 ) قوله : في فقير قال النووي : هو البئر القريبة القعر الواسعة الفم وقيل : الحفرة التي تكون حول النخل وفي " موطأ يحيى " : قال مالك : الفقير هو البئر
( 10 ) شك من الراوي
( 11 ) أي محيصة
( 12 ) أي في المدينة
( 13 ) أي ما جرى له
( 14 ) أي محيصة
( 15 ) بضم الحاء المهملة وفتح الواو وتشديد الياء المثناة التحتية المكسورة بعدها صاد مهملة كذا في " جامع الأصول "
( 16 ) أي من محيصة
( 17 ) هو أخو المقتول
( 18 ) أي محيصة وإنما بدر لكونه حاضرا في الواقعة وفي رواية لمالك : فذهب عبد الرحمن ليتكلم
( 19 ) قوله : يريد السن أي يريد رسول الله من قوله كبر كبر كبير السن وفيه إرشاد إلى الأدب يعني أنه ينبغي أن يتكلم الأكبر سنا أولا
( 20 ) قوله : إما أن يدوا بفتح الياء وضم الدال المخففة من الدية يعني إما أن يعطوا دية صاحبكم المقتول وإما أن يخبروا ويعلموا بحرب من الله ورسوله والضميران لليهود أي يهود خيبر الذين وجد القتيل فيهم وفي كثير من نسخ هذا الكتاب إما أن تدوا وإما أن تؤذنوا بصيغة الخطاب وحينئذ فالخطاب لبعض اليهود والحاضرين والأول أظهر
( 21 ) أي أمر رجلا من أصحابه بكتابته
( 22 ) أي إلى يهود خيبر
( 23 ) زاد في رواية : ولا علمنا قاتله
( 24 ) قوله : لحويصة ... إلخ هذا ظاهر في عود الحلف إلى المدعين بعد تحليف المدعى عليهم وهو مخصوص من حديث " البينة على المدعي واليمين على من أنكر " وإليه ذهب جمع من الأئمة واستدل أصحابنا بعموم ذلك الحديث وقالوا : ليس اليمين في القسامة إلا من جانب المدعى عليهم وذكر الطحاوي في " شرح معاني الآثار " ناصرا لهم أن قوله صلى الله عليه و سلم للأنصار أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم ؟ إنما كان على النكير كأنه قال : أتدعون وتأخذون ؟ وذلك أنه قال لهم تبرئكم يهود بخمسين يمينا بالله ما قتلنا فقالوا : كيف نقبل أيمان قوم كفار ؟ فقال لهم : أتحلفون أي أن اليهود وإن كانوا كفارا فليس عليهم فيما تدعون عليهم غير أيمانهم فلا يجب على اليهود شيء بمجرد دعواكم . ثم أخرج الطحاوي عن عمر أنه استحلف المدعى عليهم وأوجب عليهم الدية . وفي المقام تفصيل ليس هذا موضعه
( 25 ) قوله : في " موطأ يحيى " : أتحلفون ؟ بهمزة الاستفهام
( 26 ) أي لأنا لم نشاهده وإنما نقول بالظن
( 27 ) فكيف نقبل أيمانهم ؟
( 28 ) أي أعطى ديته
( 29 ) قوله : من عنده وفي رواية للبخاري ومسلم : فوداه بمائة إبل من الصدقة وجمع باحتمال أنه اشتراها من إبل الصدقة وقال في " المفهم " : رواية " من عنده " أصح ( انظر بذل المجهود 18 / 45 ، ولا مع الدارري 10 / 200 )
( 30 ) ذكر ذلك ليتبين ضبطه للواقعة
( 31 ) أي برجلها
( 32 ) أي يريد استحقاق الدم بالدية لا بالقصاص
( 33 ) قوله : قوله في أول الحديث ... إلخ يعني أن قول النبي صلى الله عليه و سلم في أول الحديث إما أن تدوا صاحبكم وإما أن تؤذنوا بحرب يدل على أن الواجب ههنا الدية لا القود لعدم علم القاتل بعينه فهذا دليل واضح على أن المراد بقوله في آخر الحديث تستحقون دم صاحبكم خطابا للأنصار استحقاق الدية لا القصاص كيف ولو كان كذلك لقال تستحقون دم من ادعيتم عليه لأن المستحق في القصاص إنما هو دم القاتل المدعى عليه لا دم المقتول فلما قال : دم صاحبكم صار هذا دليلا آخر على أن المراد الدية الذي هو بدل دم المقتول
( 34 ) بصيغة الخطاب خطاب لليهود وإضافة صاحبكم لأدنى ملابسة والظاهر فيه وفي قرينه الغيبوبة
( 35 ) أي على ما هو المراد منه
( 36 ) قوله : لأن الدم أي كما يطلق استحقاق الدم في القصاص كذلك يطلق على استحقاق الدية . فقوله : تستحقون دم صاحبكم لا ينافي هذا المعنى وإنه وإن كان يشمل المعنى الآخر أيضا لكن صدر الحديث دل على تعيين المراد
( 37 ) قوله : لأن الظاهر أنه دليل آخر لكون المراد باستحقاق دم صاحبكم استحقاق الدية فلو كان بحرف الفصل لكان أولى
( 38 ) أي حتى يكون ظاهرا في القود
( 39 ) أي للأنصار
( 40 ) أي عليه أي المدعى عليه
( 41 ) أي الأنصار
( 42 ) أي المقتول
( 43 ) أي أراد به
( 44 ) قوله : لأن أول الحديث هذا عود إلى الدليل الأول ولو لم يستعين به ههنا لكان أحسن
( 45 ) قوله : على ذلك أي على وجوب الدية وبهذا يظهر أن قوله صلى الله عليه و سلم في بعض طرق حديث القسامة يبرئكم اليهود بأيمانها ليس المراد منه البراءة مطلقا كما اختاره الشافعي ومالك وأحمد والليث وأبو ثور حيث قالوا : لا تجب الدية إذا حلف المدعى عليهم بل البراءة من القصاص وقد ثبت عن عمر فيما أخرجه الطحاوي وعبد الرزاق وابن أبي شيبة وغيرهم أنه جمع بين القسامة والدية كما بسطه العيني وغيره
( 46 ) قوله : وقد قال عمر استشهاد على وجوب الدية في القسامة دون القود
( 47 ) بالفتح أي الدية
( 48 ) قوله : ولا تشيط من أشاط الدم أبطله وشاط دمه بطل من باب ضرب وأشاطه السلطان أي أبطله وأهدره كذا في " المغرب "
( 49 ) أي هذا الذي أفاده عمر وارد في أحاديث كثيرة

كتاب الحدود ( 1 ) في السرقة ( 2 )

1 - باب العبد يسرق من مولاه

681 - أخبرنا مالك حدثنا الزهري عن السائب بن يزيد أن عبد الله ( 1 ) بن عمرو الحضرمي جاء إلى عمر بن الخطاب رضي الله عنه بعبد له فقال : اقطع هذا فإنه سرق فقال : وماذا سرق ؟ فقال : سرق مرآة ( 2 ) لامرأتي ثمنها ستون درهما قال عمر : أرسله ليس ( 3 ) عليه قطع خادمكم سرق متاعكم
قال محمد : وبهذا ( 4 ) نأخذ . أيما رجل له عبد سرق من ذي رحم ( 5 ) محرم منه أو من مولاه أو من امرأة مولاه أو من زوج مولاته فلا قطع عليه في ما يسرق وكيف ( 6 ) يكون عليه القطع فيما سرق من أخته أو أخيه أو عمته أو خالته وهو ( 7 ) لو كان محتاجا زمنا ( 8 ) أو صغيرا أو كانت ( 9 ) محتاجة أجبر على ( 10 ) نفقتهم فكان لهم ( 11 ) في ماله نصيب فكيف يقطع ( 12 ) من سرق ممن له ( 13 ) في ماله ( 14 ) نصيب ؟ وهذا كله قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) الحد : عقوبة مقدرة شرعا تجب حقا لله سمي به لكونها زاجرة مانعة عن ارتكاب المعاصي
( 2 ) قوله : في السرقة قال القاري : هي في اللغة أخذ الشيء على سبيل الخفية وفي الشرع أخذ مكلف خفية قدر وزن عشرة دراهم مضروبة جيدة ووزن كل عشرة سبع مثاقيل كما في الزكاة أو ما يبلغ قيمته . وقال الحافظ : ( فتح الباري 12 / 106 ) قال الحسن وداود : ليس للسرقة نصاب معين لإطلاق الآية ولما روى الشيخان عن أبي هريرة مرفوعا : لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع يده ويسرق الحبل فيقطع يده . وأجيب بأنه قال البخاري : قال الأعمش : كانوا يرون أنه بيض الحديد والحبل كانوا يرون أن منه ما يساوي دراهم وقال مالك وأحمد : نصاب السرقة ربع دينار أو ثلاثة دراهم وقال الشافعي والأوزاعي والليث : ربع دينار ( اختلف أهل العلم في قدر ما يقطع به يد السارق فذهب الجمهور إلى أن القطع في ثلاثة دراهم أو ربع دينار واختلفوا فيما يقوم به ما كان من غير الذهب والفضة فذهب مالك في المشهور عنه إلى أنه يكون التقويم بالدراهم لا بربع الدينار إذا كان الصرف مختلفا وقال الشافعي : الأصل في تقويم الأشياء هو الذهب لأنه الأصل في جواهر الأرض كلها قال : إن ثلاث دراهم إذا لم تكن قيمتها ربع دينار لم توجب القطع وذهب العترة وأبو حنيفة وأصحابه وسائر فقهاء العراق إلى أن النصاب الموجب للقطع هو عشرة دراهم . بذل المجهود 17 / 330 )
( 1 ) قوله : أن عبد الله بن عمرو بفتح العين ابن الحضرمي بفتح المهملة اسمه عبد الله بن عمار وهو ابن أخي العلاء بن الحضرمي قتل أبوه في السنة الأولى من الهجرة كافرا قال في " الإصابة " : ومقتضى موت أبيه أن يكون له عند الوفاة النبوية نحو تسع سنين كذا ذكره الزقاني
( 2 ) بكسر الميم وسكون الراء على وزن مفتاح : آلة نظر الوجه
( 3 ) قوله : ليس عليه قطع أي لا يجب عليه بسرقته قطع اليد فإنه خادمكم سرق متاعكم والخادم إذا سرق متاع مولاه لا يجب عليه القطع ( وروى ابن المواز عن مالك أن عبد إذا سرق من متاع زوجة سيده من بيت أذن له في دخوله فلا قطع عليه وإن سرقه من بيت لم يؤذن له في دخوله فإنه يقطع وكذلك عبد الزوجة يسرق من مال الزوجة . المنتقى 7 / 184 . وقد أخرج هذا الأثر الشافعي أيضا من طريق مالك والدارقطني من طريق سفيان عن الزهري ذكره في " التلخيص "
( 4 ) قوله : وبهذا نأخذ المسألة مختلف فيها بين الأئمة على ما هو مبسوط في " الهداية " و " البناية " فعندنا من سرق من أبويه أو ولده أو ذي رحم محرم منه كالأخ والأخت والعم والخال لا يقطع وقال مالك وأبو ثور وابن المنذر والخرقي من أصحاب أحمد : يقطع السارق من أبويه وكذا من الجد وإن علا وكذا من الولد وفي السرقة من ذي رحم محرم غير قرابة الولاد خلاف الأئمة الثلاثة فعندهم يقطع والوجه لنا أن في مثل هذه القرابات يكون بسط في الأموال والدخول في الحرز بغير إذن بخلاف غيرها من القرابة البعيدة وكذلك السرقة من مال سيده أو سيدته أو زوجة سيده أو زوج سيدته وقال مالك وأبو ثور وابن المنذر : يجب القطع بسرقة العبد من مال سيدته أو من زوجة سيده أو من زوج سيدته وقال داود يقطع بسرقة مال السيد أيضا
( 5 ) أي ذي قرابة للعبد ومحرمه
( 6 ) أي كيف يجب عليه القطع
( 7 ) أي والحال أن السارق
( 8 ) الزمن بفتح الأول وكسر الثاني مرد برجامانده ومبتلاشده وآفت رسيده ( في الفارسية ) كذا في " المنتخب "
( 9 ) أي الأخت وغيرها
( 10 ) الظاهر : أجبروا على نفقته فكان له في مالهم نصيب
( 11 ) أي لكل واحد من السارق ومن سرق منه ممن ذكر في مال الآخر
( 12 ) قوله : فكيف يقطع ... إلخ يشير إلى أصل كلي وهو أن السارق إذا سرق من مال له فيه نصيب أو شركة أو حق والسارق من رجل له أي للسارق في ماله أي ذلك الرجل نصيب بوجه من الوجوه لا يجب القطع ويتفرع عليه فروع كثيرة مذكورة في كتب الفقه ويؤيده ما في " البناية " و " التلخيص " أن أبي شيبة أخرج عن وكيع عن المسعودي عن القاسم أن رجلا سرق من بيت المال فكتب فيه سعد إلى عمر فقال : لا قطع عليه ما من أحد إلا وله فيه حق . وأخرج عبد الرزاق في " مصنفه " أن عليا أتي برجل سرق من المغنم فقال : له فيه نصيب وهو خائن فلم يقطعه وكان قد سرق مغفرا . وفي سنن ابن ماجة بسند ضعيف عن ابن عباس أن عبدا سرق من الخمس فرفع إلى النبي صلى الله عليه و سلم فلم يقطعه وقال : مال الله يسرق بعضه بعضا
( 13 ) أي للسارق
( 14 ) أي مال المسروق منه

2 - باب من سرق ثمرا ( 1 ) أو غير ذلك مما لم يحرز ( 2 )

_________
( 1 ) بالمثلثة
( 2 ) قوله : مما لم يحرز أي لم يحفظ والحرز على نوعين : أحدهما : أن يكون بالمكان المعد لحفظ الأموال كالدور والصندوق والحانوت وغيرها وثانيهما : أن يكون بصاحب المتاع فإذا سرق مالا محرزا وجب القطع وإلا لا

682 - أخبرنا مالك حدثنا عبد الله ( 1 ) بن عبد الرحمن بن أبي حسين أن ( 2 ) رسول الله صلى الله عليه و سلم قال : لا قطع ( 3 ) في ثمر معلق ( 4 ) ولا في حريسة جبل ( 5 ) فإذا ( 6 ) آواه المراح أو الجرين فالقطع في ما بلغ ثمن المجن ( 7 )
قال محمد : وبهذا نأخذ . من سرق ثمرا في رأس النخل أو شاة في المرعى ( 8 ) فلا قطع عليه فإذا أتي ( 9 ) بالثمر الجرين أو البيت وأتي بالغنم المراح وكان لها ( 10 ) من يحفظها فجاء سارق سرق من ذلك شيئا يساوي ثمن المجن ففيه القطع والمجن كان ( 11 ) يساوي يومئذ عشرة ( 12 ) دراهم ولا يقطع في أقل من ذلك . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا رحمهم الله
_________
( 1 ) قوله : حدثنا عبد الله ... إلخ هو عبد الله بن عبد الرحمن بن أبي حسين بن الحارث بن عامر بن نوفل المكي القرشي النوفلي روى عن أبي الطفيل وأبي بكر بن حزم وعنه شعبة ومالك وأمم ثقة عالم بالمناسك كذا في " كاشف الذهبي " و " التقريب "
( 2 ) قوله : أن قال ابن عبد البر : لم يختلف رواة الموطأ في إرسال ( وفي " المحلى " : مرسل في الموطأ ومسند عند الترمذي والنسائي بإسنادهما . الأوجز 13 / 285 ) هذا الحديث في " الموطأ " ويتصل معناه من حديث عبد الله بن عمرو وغيره
( 3 ) لعدم كونه محرزا
( 4 ) أي على الشجر
( 5 ) قوله : ولا في حريسة جبل ( قال الباجي : حريسة جبل - والله أعلم - الماشية التي تحرس في الجبل راعية . المنتقى 7 / 159 ) قال ابن الأثير الجزري في " النهاية " : أي ليس فيما يحرس بالجبل إذا سرق قطع لأنه ليس بمحرز والحريسة : فعلية بمعنى مفعولة أي أن لها من يحرسها ويحفظها ومنهم من يجعل الحريسة السرقة نفسها يقال : حرس يحرس حرسا إذا سرق أي ليس فيما يسرق من الماشية بالجبل قطع
( 6 ) قوله : فإذا آواه بمد الهمزة من الإواء والمراح بضم الميم : مبيت الغنم والإبل الذي تروح إليه في المساء والجرين - بفتح الجيم - موضع يجفف فيه الثمار وفيه لف ونشر غير مرتب أي فإذا جمعت الماشية في المراح والثمار بعد القطع في الجرين فسرق منها شيء لزم القطع لوجود الحرز قال ابن العربي : اتفقت الأمة على أن شرط القطع أن يكون المسروق محرزا ممنوعا من الوصول إليه بمانع خلافا لقوله الظاهرية : لا قطع في كل فاكهة رطبة ولو بحرزها وليس مقصود الحديث ما ذهبوا إليه بدليل قوله : فإذا آواه
( 7 ) بكسر الميم وفتح الجيم وتشديد النون : الترس وبالفارسية سبر
( 8 ) بفتح الميم أي موضع الرعي
( 9 ) أي قطع وجمع في الجرين
( 10 ) قوله : وكان لها من يحفظها قال القاري : كذا في الأصل والظاهر أنه أو كان لها أي لكل من المذكورات
( 11 ) قوله : والمجن كان يساوي يومئذ أي في عهد رسول الله صلى الله عليه و سلم . قال العيني في " البناية " : اختلفوا في ثمن المجن الذي قطع به رسول الله صلى الله عليه و سلم فقيل : كان عشرة دراهم وقيل : ثلاثة دراهم وقيل : خمسة دراهم فقال الشافعي ومالك : أقل ما نقل في تقديره ثلاثة دراهم والأخذ بالمتيقن أولى غير أن الشافعي قال : كانت قيمة الدينار على عهد الرسول اثنا عشر درهما والثلاثة ربعها واحتج بما روى الترمذي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه و سلم كان يقطع في ربع دينار واحتج مالك بما روي عن نافع عن ابن عمر : أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قطع سارقا في مجن قيمته ثلاثة دراهم ولنا أن الأخذ بالأكثر في هذا الباب أولى احتياطا للدرء والحدود تندرئ بالشبهات
( 12 ) قوله : عشرة دراهم هذا منقول عن إبراهيم النخعي وابن عباس غيرهما ففي " كتاب الآثار " للمصنف : أخبرنا أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم قال : لا يقطع يد السارق في أقل من ثمن المجن وكان ثمنه عشرة دراهم . قال : قال إبراهيم أيضا : لا يقطع في أقل من ثمن المجن وكان ثمنه يومئذ عشرة دراهم ولا يقطع في أقل من ذلك . وأخرج الطحاوي في " شرح معاني الآثار " من طريق محمد بن إسحاق عن أيوب عن موسى عن عطاء عن ابن عباس قال : كان قيمة المجن الذي قطع فيه رسول الله صلى الله عليه و سلم عشرة دراهم . وأخرج عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمرو مثله وأخرج من طريق سفيان عن منصور عن مجاهد وعطاء عن أيمن الحبشي قال : قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : أدنى ما يقطع فيه السارق ثمن المجن . قال : وكان يقوم يومئذ بدينار . وأخرج من طريق شريك عن منصور عن عطاء عن أيمن بن أم أيمن عن أم أيمن قالت : قال رسول الله صلى الله عليه و سلم لا تقطع يد السارق إلا في جحفة . وقومت على عهد رسول الله دينارا أو عشرة دراهم . ومثله مخرج عند النسائي وأبي داود والحاكم ( أخرجه الحاكم بسنده عن ابن عباس وقال : هذا حديث صحيح على شرط مسلم . وشاهده حديث أيمن وأقره عليه الذهبي . انظر الأوجز 13 / 284 ) عن ابن عباس وعند النسائي عن أيمن وعند ابن أبي شيبة وغيره والبسط في " تخريج أحاديث الهداية " للزيلعي وابن حجر

683 - أخبرنا مالك أخبرنا يحيى بن سعيد عن ( 1 ) محمد بن يحيى بن حبان أن غلاما ( 2 ) سرق وديا ( 3 ) من حائط ( 4 ) رجل فغرسه ( 5 ) في حائط سيده فخرج صاحب الودي يلتمس ( 6 ) وديه فوجده فاستعدى ( 7 ) عليه مروان ( 8 ) بن الحكم فسجنه وأراد قطع ( 9 ) يده فانطلق سيد العبد ( 10 ) إلى رافع بن خديج ( 11 ) فسأله ( 12 ) فأخبره أنه سمع رسول الله صلى الله عليه و سلم يقول ( 13 ) : لا قطع في ثمر ولا كثر . والكثر ( 14 ) الجمار . قال الرجل ( 15 ) : إن مروان أخذ غلامي وهو يريد قطع ( 16 ) يده فأنا أحب أن تمشي إليه ( 17 ) فتخبره بالذي سمعت من رسول الله صلى الله عليه و سلم فمشى ( 18 ) معه حتى أتى مروان فقال له رافع : أخذت ( 19 ) غلام هذا ؟ فقال ( 20 ) : نعم قال : فما أنت صانع ( 21 ) قال : ( 22 ) : أريد قطع يده قال ( 23 ) : فإني سمعت رسول الله صلى الله عليه و سلم يقول : لا قطع في ثمر ولا كثر فأمر مروان بالعبد فأرسل ( 24 )
قال محمد : وبهذا نأخذ . لا قطع في ثمر معلق في شجر ولا في كثر - والكثر ( 25 ) الجمار ( 26 ) - ولا في ودي ولا في شجر ( 27 ) . وهو قول أبي حنيفة رحمه الله
_________
( 1 ) قوله : عن محمد بن يحيى بن حبان أن غلاما ... إلخ في رواية الطحاوي من طريق سفيان بن عيينة عن يحيى بن سعيد عن محمد بن يحيى بن حبان عن عمه واسع بن حبان أن عبدا سرق الحديث
( 2 ) أي عبدا وكان لعمه واسع بن حبان واسمه فيل كما في " التمهيد "
( 3 ) قوله : وديا ( قال الباجي : الودي الفسيل وهو صغار النخل . المنتقى 7 / 182 ) بفتح الواو وكسر الدال وتشديد الياء : غصن من النخل يقطع منه فيغرس كذا في " المغرب "
( 4 ) الحائط بمعنى البستان
( 5 ) أي ذلك الودي
( 6 ) أي يطلبه
( 7 ) أي صاحب الودي على العبد عند مروان يقال : استعدى فلان الأمير على فلان أي استعان فأعداه عليه أي نصره والاستعداء طلب المعونة كذا في " المغرب "
( 8 ) وهو أمير المدينة من جهة معاوية
( 9 ) أي حبس مروان ذلك العبد وقصد قطعه
( 10 ) أي واسع بن حبان كما في رواية
( 11 ) بفتح الخاء وكسر الدال
( 12 ) أي عن حكم هذه الواقعة
( 13 ) قوله : يقول لا قطع ... إلخ هذا الحديث أخرجه أحمد والأربعة وصححه ابن حبان من طرق عن مالك وغيره عن يحيى بن سعيد قال ابن العربي : فإن كان فيه كلام فلا يلتفت إليه . وقال الطحاوي : تلقت الأئمة متنه بالقبول . وقال أبو عمر ( في الأصل : أبو عمرو وهو تحريف ) بن عبد البر : هذا حديث منقطع لأن محمدا لم يسمعه من رافع وتابع مالكا عليه سفيان الثوري والحمادن وأبو عوانة ويزيد بن هارون وغيرهم . ورواه سفيان بن عيينة عن يحيى بن محمد عن عمه واسع عن رافع . وكذا رواه حماد بن دليل المدائني عن شعبة عن يحيى بن سعيد به فإن صح هذا فهو متصل مسند صحيح لكن قد خولف ابن عيينة في ذلك ولم يتابع عليه إلا ما رواه حماد بن دليل فقيل : عن محمد عن رجل من قومه وقيل : عنه عن عمة له وقيل : عنه عن أبي ميمونة عن رافع وخولف عن حماد أيضا فرواه غيره عن شعبة عن يحيى عن محمد عن رافع والظاهر أن مثل هذا الاختلاف غير قادح في ثبوت أصل الحديث وله شاهد عند أبي داود من حديث عبد الله بن عمرو وعند ابن ماجه من حديث أبي هريرة وإسناد كل منهما صحيح كذا في " شرح الزرقاني " وذكر الطحاوي في " شرح معاني الآثار " أن قوما منهم أبو حنيفة ذهبوا إلى أن لا يقطع في شيء من الثمر والكثر والفواكه الرطبة مطلقا سواء أخذ من حائط صاحبه أو منزله بعد ما قطعه وأحرزه فيه وقالوا أيضا : لا قطع في جريد النخل ولا في خشبه لأن رافعا لم يسأل عن قيمة الودي وعما كان فيه من الجريد والخشب وخالفهم في ذلك آخرون منهم أبو يوسف فقالوا : هذا الذي حكاه رافع محمول على الثمر والكثر المأخوذين من الحوائط التي ليست بحرز فأما ما كان من ذلك مما قد أحرز فحكمه حكم سائر الأموال يجب القطع على من سرق منه قدر المقدر الذي يجب فيه القطع واحتجوا في ذلك بحديث : فإذا آواه المراح أو الجرين وأجاب عنه صاحب " الهداية " من قبل أبي حنيفة أن قوله : فإذا آواه الجرين مخرج على العادة فإن عادتهم كان على أنهم لا يضعون في الجرين إلا اليابس فلا قيد القطع إلا في اليابس وهو كذلك عنده أيضا لا في الفواكه الرطبة وفيه نظر ظاهر
( 14 ) قوله : والكثر هو بفتحتين : الجمار - بضم الجيم وتشديد الميم في آخره راء مهملة - قال الجوهري : هو شحم النخل وفي " المغرب " : جمر شعره : جمعه على قفاه ومنه الجمار للنخلة وهو شيء أبيض لين يخرج من النخلة ومن قال : الجمار هو الودي وهو التافه من النخل فقد أخطأ . انتهى . قال الزرقاني : هذا التفسير مدرج ففي رواية شعبة : قلت ليحيى بن سعيد : ما الكثر ؟ فقال : الجمار
( 15 ) هو واسع بن حبان
( 16 ) أي بسبب سرقته
( 17 ) أي إلى مروان
( 18 ) أي رافع مع واسع
( 19 ) استفهام بحذف حرفه وفي " موطأ يحيى " بذكره
( 20 ) في نسخة : قال
( 21 ) أي ما تفعل به ؟
( 22 ) أي مروان
( 23 ) أي رافع
( 24 ) أي أطلق من السجن
( 25 ) إعادة للتفسير السابق تنبيها على الموافقة
( 26 ) قال في " المنتخب " : الجمار : مغز ميانه درخت خرمه كه آنرا شحم النخل كويند
( 27 ) أي ولا قطع في ودي ( فعطف الودي على الكثر فالأوجه في الاستدلال ما قال الشيخ في " البذل " 17 / 336 : وكتب مولانا يحيى المرحوم في " التقرير " : أثبت الحكم في الودي مقايسة والجامع عدم الإحراز أو كونه مما يتسارع إليه الفساد أو كونه تافها . أوجز المسالك 13 / 322 ) ولا في شجر

3 - باب الرجل يسرق ( 1 ) منه الشيء يجب ( 2 ) فيه القطع فيهبه ( 3 )

السارق بعد ( 4 ) ما يرفعه إلى الإمام
684 - أخبرنا مالك حدثنا الزهري عن صفوان ( 1 ) بن عبد الله بن أمية : قال : قيل ( 2 ) لصفوان بن أمية : إنه ( 3 ) من لم يهاجر هلك فدعا ( 4 ) براحلته فركبها حتى قدم ( 5 ) على رسول الله صلى الله عليه و سلم فقال : إنه قد قيل لي : إنه من لم يهاجر هلك فقال له رسول الله صلى الله عليه و سلم : ارجع أبا وهب ( 6 ) إلى أباطح ( 7 ) مكة فنام صفوان في المسجد ( 8 ) متوسدا ( 9 ) رداءه فجاءه سارق فأخذ رداءه ( 10 ) فأخذ ( 11 ) السارق فأتى ( 12 ) به رسول الله صلى الله عليه و سلم فأمر رسول الله صلى الله عليه و سلم بالسارق أن ( 13 ) تقطع يده فقال صفوان : يا رسول الله إني لم أرد ( 14 ) هذا ( 15 ) هو عليه صدقة فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم : فهلا ( 16 ) قبل أن تأتيني به
قال محمد : إذا رفع السارق إلى الإمام أو القاذف ( 17 ) فوهب صاحب ( 18 ) الحد حده لم ينبغ ( 19 ) للإمام أن يعطل الحد ولكنه يمضيه ( 20 ) . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) بصيغة المفعول
( 2 ) صفة لشيء
( 3 ) أي يهب المسروق منه ذلك الشء للسارق ويعفو عنه
( 4 ) قوله : بعد ما يرفعه أي بعد ما يخبر الإمام عن القصة فالضمير راجع إلى ما يفهم من السابق أو راجع إلى السارق أي يأتي به إلى الإمام وهو الأنسب لما يأتي
( 1 ) قوله : عن صفوان هو صفوان - بالفتح - بن عبد الله بن صفوان بن أمية الجمحي المكي من التابعين . قال العجلي : ثقة وجده صفوان صاحب القصة هو ابن أمية بن خلف بن وهب بن قدامة بن جمح القرشي صحابي من المؤلفة مات أيام قتل عثمان كذا في " الإسعاف " و " التقريب "
( 2 ) قوله : قال : قيل لصفوان بن أمية هو جد الراوي قال ابن عبد البر : رواه جمهور أصحاب مالك هكذا مرسلا ورواه عاصم النبيل وحده عن مالك عن الزهري عن صفوان بن عبد الله عن جده صفوان فوصله ورواه شبابة بن سوار عن مالك عن الزهري عن صفوان بن عبد الله عن أبيه
( 3 ) كأن قائله ظن أن الهجرة مفروضة ولم يسمع بحديث : لا هجرة بعد الفتح
( 4 ) أي صفوان
( 5 ) أي في المدينة
( 6 ) كنية له
( 7 ) أي إلى واديها جمع أبطح بالفتح
( 8 ) قوله : في المسجد أي في المسجد النبوي كما قاله الزرقاني وقال القاري : أي في المسجد المدينة أو مسجد مكة والحديث رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه وأحمد في مسنده من غير وجه عن صفوان : أنه طاف بالبيت وصلى ثم لف رداءه فوضعه تحت رأسه فأخذه فأتي رسول الله صلى الله عله وسلم فقال : إن هذا سرق ردائي فقال : اذهب به فاقطعه فقال صفوان : ما كنت أريد أن تقطع يده في ردائي قال : فلو كان قبل أن تأتيني به . انتهى . أقول : قد راجعت السنن فليس في سنن أبي داود وابن ماجه ذكر لما ذكره بل فيهما نام في المسجد من غير ذكر الطواف وغيره وكذا في روايات متعددة للنسائي بل في بعضها تصريح بمسجد النبي صلى الله عليه و سلم وما ذكره إنما هو رواية من طريق واحد للنسائي ( قال شيخنا : قلت : والتصريح بمسجد النبي أيضا في رواية واحدة للنسائي لكن الظاهر من سياق جميع الروايات في هذه القصة كونها في المدينة المنورة فالظاهر المسجد النبوي وفي رواية للبيهقي عن عطاء قال : بينما صفوان مضطجع بالبطحاء إذ جاء إنسان فأخذ بردة من تحت رأسه وفي أخرى له عن مجاهد : كان صفوان رجلا من الطلقاء فأتى النبي صلى الله عليه و سلم فأناخ راحلته ووضع رداءه عليها ثم تنحى يقضي الحاجة فجاء رجل فسرق رداءه . الحديث . وهذا يخالف جميع الروايات الواردة في القصة . أوجز المسالك 13 / 297 )
( 9 ) أي جعله تحت رأسه كالوسادة
( 10 ) قوله : رداءه وفي رواية أبي داود وغيره : كنت نائما في المسجد على خميصة لي ثمن ثلاثين درهما
( 11 ) معروف وما بعده مفعول به أو مجهول وما بعده مفعول ما لم يسم فاعله
( 12 ) أي أتى صفوان بالسارق إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم
( 13 ) أي بأن تقطع يده
( 14 ) أي لم أقصد قطع يده عليه
( 15 ) أي الرداء المسروق على السارق صدقة
( 16 ) أي لولا تصدقت قبل أن ترفعه إلي فكان ذلك نافعا وأما الآن فلا ( إن وهبه قبل القضاء يسقط القطع بلا خلاف وإن وهبه بعد القضاء قبل الإمضاء يسقط عندهما . وقال أبو يوسف : لا يسقط وهو قول الشافعي وأما هبة القطع لا تسقط الحد . انظر : بذل المجهود : 17 / 344 )
( 17 ) أي من قذف أحدا ووجب عليه حد القذف
( 18 ) أي المسروق منه أو المقذوف
( 19 ) أي لا يجوز له
( 20 ) أي ينفذه

4 - باب ( 1 ) ما يجب فيه القطع

685 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع مولى عبد الله بن عمر عن ابن عمر : أن ( 1 ) النبي صلى الله عليه و سلم قطع ( 2 ) في مجن قيمته ثلاثة دراهم
_________
( 1 ) قوله : باب ما يجب فيه القطع أي ذكر مقداره وقد اختلف فيه فذهب الحسن وداود الظاهري والخوارج وابن بنت الشافعي إلى أن يقطع في القليل والكثير لعموم الآية وقال ابن أبي ليلى : لا تقطع في أقل من خمسة دراهم وقال مالك وأحمد : تقطع في ربع دينار أو ثلاثة دراهم . وروي عن مالك خمسة دراهم وهو المروي عن أبي هريرة وأبي سعيد الخدري عند الشافعي التقدير بربع دينار كذا ذكره العيني في " البناية " وقال الطحاوي في " شرح معاني الآثار " بعد ذكر الأخبار المختلفة الدال بعضها على القطع في ثلاثة دراهم وبعضها في ربع دينار وبعضها في عشرة دراهم : إن الله عز و جل قال في كتابه : ( السارق والسارقة فاقطعوا أيديهما ) ( سورة المائدة : الآية 38 ) أجمعوا على أن الله لم يعن بذلك كل سارق وإنما عنى به خاصا من السراق بمقدار من المال المعلوم فلا يدل فيما قد أجمعوا أن الله عنى خاصا إلا ما قد أجمعوا وقد أجمعوا أن الله قد عنى عشرة دراهم واختلفوا في سارق ما هو دونها أهو ممن عنى الله ؟ قال قوم : هو منهم وقال قوم : ليس منهم فلم يجز لنا لما اختلفوا في ذلك أن تشهد على الله أنه عنى ما لم يجمعوا أنه عناه . وجاز لنا أن نشهد فيما أجمعوا أن الله عناه فجعلناه سارق العشرة فما فوقها داخلا في الآية وجعلنا ما دون العشرة خارجا من الآية وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد . انتهى
( 1 ) قال ابن عبد البر : هذا الحديث أصح حديث روي في ذلك
( 2 ) أي أمر بقطع يده

686 - أخبرنا مالك أخبرنا عبد الله بن أبي بكر ( 1 ) عن عمرة بنت عبد الرحمن ( 2 ) : أن عائشة زوج النبي صلى الله عليه و سلم خرجت إلى مكة ومعها ( 3 ) مولاتان لها ومعها غلام ( 4 ) لبني عبد الله بن أبي بكر الصديق وأنه ( 5 ) بعث مع تينك المرأتين ببرد مراجل قد خيطت ( 6 ) عليه ( 7 ) خرقة خضراء قالت ( 8 ) : فأخذ الغلام البرد ففتق ( 9 ) عنه فاستخرجه وجعل مكانه لبدا ( 10 ) أو فروة وخاط ( 11 ) عليه . فلما ( 12 ) قدمنا المدينة دفعنا ذلك البرد إلى أهله ( 13 ) فلما فتقوا عنه وجدوا ذلك اللبد ولم يجدوا البرد فكلموا المرأتين ( 14 ) فكلمتا عائشة رضي الله عنها أو كتبتا ( 15 ) إليها واتهمتا ( 16 ) العبد فسئل عن ذلك فاعترف ( 17 ) فأمرت به عائشة فقطعت ( 18 ) يده . وقالت عائشة : القطع في ربع دينار ( 19 ) فصاعدا
_________
( 1 ) ابن محمد بن عمرو بن حزم
( 2 ) هو ابن سعد بن زرارة
( 3 ) قوله : ومعها مولاتان لها ومعها غلام قال الزرقاني : لم أقف على اسم هؤلاء الثلاثة
( 4 ) أي عبد
( 5 ) قوله : وأنه بعث ... إلخ قال القاري : ضمير أنه للشأن وبعث بصيغة المجهول وبرد مراجل - بكسر الجيم وفتح الميم - نوع برد من اليمن . انتهى . وفي " موطأ يحيى " فبعث مع المولاتين ببرد مرجل ( في " المجمع " : عليه مرط مرحل أي نقش فيه تصاوير الرحال بحاء مهملة وروي بجيم أي صور الرجال . والصواب الأول . الأوجز 13 / 289 ) وقال الزرقاني : هو بالجيم والحاء الذي عليه تصاوير الرجال أو الرحال كما أفاده أبو عبيد الهروي ومنع تصوير الحيوان إنما هو إذا تم تصويره وكان له ظل دائم وهذا مجرد وشي في البرد لا ظل له وليس بتام . انتهى . وظاهره أن عائشة بعثت البرد مع المولاتين إلى المدينة أو عمرة ليدفع ذلك في المدينة إلى شخص
( 6 ) أي كاللفافة له وجعل البرد مخفيا فيها
( 7 ) أي على البرد
( 8 ) أي عمرة
( 9 ) أي شق ونقض خياطة الخرقة واستخرج البرد
( 10 ) قوله : لبدا بكسر فسكون ما يتلبد من شعر أو صوف والفروة بالفتح ما يلبس من جلد الغنم وهذا شك من الراوي قاله الزرقاني
( 11 ) أي الخرقة كما كانت
( 12 ) قوله : فلما قدمنا بصيغة المتكلم مع الغير وكذا دفعنا على ما في بعض النسخ وهي التي شرح عليها القاري وفي بعضها الأول بصيغة المتكلم مع الغير والثانية دفعتا بصيغة الماضي الغائب بإرجاع الضمير إلى المولاتين وفي " موطأ يحيى " : فلما قدمتا المدينة دفعتا بصيغة الماضي الغائب المؤنث
( 13 ) الذي بعث إليه
( 14 ) أي المولاتين
( 15 ) قوله : أو كتبتا إليها أي إلى عائشة وظاهره أن عائشة لم تكن عند ذلك في المدينة ويحتمل أنهما لم يشافهاها بل كتباها بالقضية مع كونها في المدينة و " أو " ههنا للشك من الراوي
( 16 ) أي بالسرقة
( 17 ) أي أقر بالسرقة
( 18 ) بصيغة المجهول
( 19 ) أي من الذهب

687 - أخبرنا مالك أخبرنا عبد الله بن أبي بكر عن أبيه ( 1 ) عن عمرة ابنة عبد الرحمن : أن سارقا سرق في عهد ( 2 ) عثمان أترجة ( 3 ) فأمر بها عثمان أن تقوم ( 4 ) فقومت ( 5 ) بثلاثة دراهم من صرف ( 6 ) اثني عشر دراهما بدينار فقطع عثمان يده
قال محمد : قد اختلف الناس فيما ( 7 ) يقطع فيه اليد : فقال أهل المدينة : ربع دينار ( 8 ) ورووا هذه الأحاديث ( 9 ) وقال العراق : لا تقطع اليد في أقل من عشرة دراهم ورووا ( 10 ) ذلك عن النبي صلى الله عليه و سلم وعن عمر وعن عثمان وعن علي وعن عبد الله بن مسعود وعن غير واحد ( 11 ) . فإذا ( 12 ) جاء الاختلاف في الحدود أخذ فيها بالثقة وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) هو أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم
( 2 ) أي في زمان خلافته
( 3 ) قوله : أترجة قال القاري : بضم الهمزة وسكون التاء الفوقية وتشديد الجيم : أفضل الثمار المأكولة . وفيها لغات أترنجة بزيادة النون وأترجة بحذفها وترنجة بحذف الهمزة ذكره عياض . انتهى . وفي " التلخيص الحبير " للحافظ ابن حجر قال مالك : الأترجة هي التي يأكلها الناس وقال ابن كنانة : كانت أترجة من ذهب قدر الحمصة يجعل فيها الطيب ورد عليه بأنها لو كانت من ذهب لم تقوم
( 4 ) من التقويم
( 5 ) وكان الأترج في تلك الأيام غالي القيمة
( 6 ) أي كان الصرف في تلك الأيام ما يكون الدينار واثنا عشر درهما فيه متساويين فيكون ثلاثة دراهم وربع دينار متساويين ( إن العبرة عند الإمامين مالك وأحمد لربع دينار أو ثلاثة دراهم في الذهب والفضة وأما في غيرهما فالتقويم بأقلهما عند أحمد في المشهور عنه وبثلاثة دراهم لا غير عند مالك في المشهور عنه وأما عند الشافعي فالعبرة لربع دينار مطلقا سواء كان المسروق من فضة أو غيرها وعند الحنيفة العبرة بعشرة دراهم سواء كان المسروق ذهبا أو غيره . أوجز المسالك 13 / 291 )
( 7 ) أي في مقداره
( 8 ) أي حقيقة أو حكما كسرقة ما يبلغ ثمنه ثلاثة دراهم
( 9 ) المذكورة سابقا عن عائشة وعثمان وابن عمر
( 10 ) قوله : ورووا ذلك ... إلخ فمن ذلك ما أخرجه المصنف في كتاب " الآثار " قال : أخبرنا أبو حنيفة نا القاسم ابن عبد الرحمن عن أبيه عن عبد الله بن مسعود قال : لا يقطع يد السارق في أقل من عشرة دراهم . وأخرج عن إبراهيم مثله كما مر ذكره . وأخرج الطحاوي في " شرح معاني الآثار : من طريق المسعودي عن القاسم بن عبد الرحمن أن عبد الله بن مسعود قال : لا يقطع اليد إلا في الدينار أو عشرة دراهم . وأخرج عن ابن جريج قال : كان قول عطاء على قول عمرو بن شعيب لا يقطع اليد في أقل من عشرة دراهم . وفي " مسند الإمام " الذي جمعه الحصفكي : أبو حنيفة عن القاسم بن عبد الرحمن بن عبد الله بن مسعود عن أبيه عن عبد الله بن مسعود قال : كان يقطع اليد على عهد رسول الله صلى الله عليه و سلم في عشرة دراهم وفي رواية : إنما كان القطع في عشرة دراهم . قال شارح " المسند " : بهذا يظهر الرد على الترمذي حيث قال : قد روي عن ابن مسعود : لا قطع إلا في دينار أو عشرة دراهم وهو مرسل رواه القاسم بن عبد الرحمن عن ابن مسعود والقاسم لم يسمع من ابن مسعود . انتهى . فظهر من كلامه أمران : الأول أن في الحديث انقطاعا والثاني : أنه موقوف . والثابت في " المسند : ما ينفي كلا الأمرين ولو كان موقوفا فله حكم الرفع . انتهى ملخصا . ومن ذلك حديث أيمن أخرجه الطحاوي والنسائي والحاكم والبيهقي في " الخلافيات " وحديث ابن عباس في قيمة المجن عند الطحاوي والحاكم وأبي داود وقد مر ذكرهما . ومن ذلك ما أخرجه النسائي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال : كان ثمن المجن على عهد رسول الله صلى الله عليه و سلم عشرة دراهم وفي رواية ابن أبي شيبة قال : قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : لا تقطع يد السارق دون ثمن المجن قال عبد الله بن عمرو : وكان ثمن المجن عشرة دراهم . وأخرجه أحمد من رواية عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده مرفوعا : لا تقطع يد السارق في أقل من عشرة دراهم وكذا إسحاق بن راهويه في " مسنده " ومن ذلك ما أخرجه ابن أبي شيبة عن سعيد بن المسيب عن رجل من مزينة مرفوعا : ما بلغ ثمن المجن قطعت يد صاحبه وكان ثمن المجن عشرة دراهم . وأخرج أيضا عن القاسم قال : أتي عمر برجل سرق ثوبا فقال لعثمان : قومه فقومه ثمانية دراهم فلم يقطعه ( فدرأ الحد فدل أنه كان ظاهرا معروفا فيما بينهم أن النصاب يتقدر بعشرة دراهم . أوجز المسالك 13 / 288 . والكلام في هذا المقام طويل مذكور في " البناية " و " فتح القدير " وغيرهما
( 11 ) أي من الصحابة ومن بعدهم
( 12 ) قوله : فإذا جاء الاختلاف يعني لما جاء الاختلاف في ذلك عن رسول الله صلى الله عليه و سلم وعن أصحابه بعده ولم يعرف المتقدم والمتأخر ليعرف الناسخ والمنسوخ أخذنا فيه بالأحوط المعتمد الذي لا يشك فيه وهو عشرة دراهم لأن الحدود تندرئ بالشبهات ولا يثبت إلا بما لا شك فيه وهذا التقرير أحسن من رد أحاديث ربع دينار وثلاثة دراهم كما فعله بعض أصحابنا فإنه أمر مشكل جدا

5 - باب السارق يسرق و ( 1 ) قد قطعت يده أو يده ورجله

688 - أخبرنا مالك أخبرنا عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه ( 1 ) : أن رجلا ( 2 ) من أهل اليمن أقطع ( 3 ) اليد والرجل قدم ( 4 ) فنزل على أبي بكر الصديق رضي الله عنه وشكا إليه أن عامل ( 5 ) اليمن ظلمه ( 6 ) قال : فكان يصلي من الليل فيقول أبو بكر : وأبيك ( 7 ) ما ليلك بليل سارق . ثم افتقدوا ( 8 ) حليا لأسماء بنت عميس ( 9 ) امرأة أبي بكر فجعل ( 10 ) يطوف ( 11 ) معهم ويقول ( 12 ) اللهم عليك بمن بيت أهل هذا البيت الصالح فوجدوه ( 13 ) عند صائغ زعم ( 14 ) أن الأقطع جاءه به فاعترف به الأقطع وأشهد ( 15 ) عليه . فأمر به أبو بكر فقطعت ( 16 ) يده اليسرى قال أبو بكر : والله لدعاؤه ( 17 ) على نفسه أشد ( 18 ) عندي عليه من سرقته
قال محمد : قال ابن شهاب الزهري : يروى ذلك عن عائشة أنها قالت ( 19 ) : إنما كان الذي سرق حلي أسماء أقطع اليد اليمنى ( 20 ) فقطع أبو بكر رجله اليسرى وكانت تنكر أن يكون ( 21 ) أقطع اليد والرجل وكان ابن شهاب أعلم ( 22 ) من غيره بهذا ( 23 ) ونحوه من أهل بلاده ( 24 ) وقد بلغنا ( 25 ) عن عمر بن الخطاب وعن علي بن أبي طالب أنهما لم يزيدا في القطع على قطع اليمنى أو الرجل اليسرى فإن أتي به ( 26 ) بعد ذلك لم يقطعاه وضمناه ( 27 ) . وهو ( 28 ) قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا رحمهم الله
_________
( 1 ) الواو حالية
( 1 ) أي القاسم بن محمد بن أبي بكر الصديق
( 2 ) قوله : أن رجلا قال الحافظ ابن حجر في " تخريج أحاديث الهداية " : هذه الرواية منقطعة وقد روي موصولا أخرجه عبد الرزاق عن معمر عن الزهري عن عروة عن عائشة وفيه : فشكى إليه أن يعلى بن أمية قطع يده ورجله في سرقة وهذا على شرط البخاري وفيه : قال ابن جريج : كان اسمه جبر أو جبير وذكره في " التلخيص " ( 4 / 70 ) أن القصة رواها - مثل ما روى مالك - والدارقطني من طريق أيوب عن نافع وسعيد بن منصور من طريق موسى بن عقبة عن نافع عن صفية بنت أبي عبيد وعبد الرزاق عن معمر عن نافع عن ابن عمر
( 3 ) أي مقطوع اليد اليمنى والرجل اليسرى
( 4 ) أي المدينة
( 5 ) هو يعلى بن أمية كما في رواية عبد الرزاق
( 6 ) أي في قطعه يده ورجله
( 7 ) قوله : وأبيك قال الزرقاني : قسم على معنى ورب أبيك أو كلمة جرت على لسان العرب ولا يقصدون به القسم وكان أبو بكر يقول ذلك تعجبا : ما ليلك أي ليس ليلك بليل سارق لأن قيام الليل ينافي السرقة
( 8 ) في " موطأ يحيى " فقدوا عقدا لأسماء
( 9 ) بالتصغير
( 10 ) أي المقطوع
( 11 ) أي يدور مع الذين بعثوا لتفتيشه
( 12 ) قوله : ويقول أي كان ذلك الرجل وكان هو السارق في الواقع إظهارا لبراءته داعيا : اللهم عليك أي خذ بالعقوبة من بيت من التبييت أي أغار ليلا على أهل هذا البيت الصالح أي بيت أبي بكر الصديق
( 13 ) أي الحلي المسروق
( 14 ) أي قال الصائغ : إن الأقطع جاء به عنده
( 15 ) بصيغة المجهول شك من الرواي
( 16 ) قوله : فقطعت يده اليسرى بهذا قال الشافعي : إن في الثالثة يقطع اليد اليسرى وفي الرابعة رجله اليمنى وفي الخامسة يعزر ويحبس . ويوافقه ما أخرجه أبو داود وغيره عن جابر : أن رسول الله جيء بسارق فقال : اقتلوه فقالوا : يا رسول الله إنما سرق فقال : فاقطعوا ثم جيء به في المرة الثانية فقال : اقتلوه فقالوا : إنما سرق فقال : اقطعوه فقطع ثم جيء به في الثالثة فقال : اقتلوه فقالوا : يا رسول الله إنما سرق فقال : اقطعوا وكذلك في الرابعة . فلما جيء به في الخامسة قال : اقتلوه فقتلناه واجتررناه وألقيناه في البئر وقال النسائي : هو حديث منكر . وأخرج النسائي عن الحارث قال : أتي النبي صلى الله عليه و سلم بلص فقال : اقتلوه فقالوا : إنما سرق فقال : اقطعوه ثم سرق فقطعت رجله ثم سرق على عهد أبي بكر حتى قطعت قوائمه الأربع ثم سرق في الخامسة فقال أبو بكر : كان رسول الله صلى الله عليه و سلم أعلم بهذا حين قال : اقتلوه . قال ابن الهمام في " فتح القدير " ههنا طرق كثيرة متعددة لم تسلم من الطعن ولذا قال الطحاوي : تتبعنا هذه الآثار فلم نجد له أصلا وفي " المبسوط " : الحديث غير صحيح وإلا لا احتج به أحد في مشاورة علي ولئن سلم يحمل على الانتساخ لأنه كان في الابتداء تغليظ في الحدود ( قال الشافعي : هذا الحديث منسوخ لا خلاف فيه عند أهل العلم . التلخيص الحبير 4 / 69 )
( 17 ) بقوله : اللهم عليك
( 18 ) قوله : أشد قال الزرقاني : لأن فيها حظا للنفس في الجملة بخلاف الدعاء عليها أو لما في ذلك من عدم المبالاة بالكبائر
( 19 ) قوله : أنها قالت يخالف ما أخرج عبد الرزاق عنها من طريق معمر عن الزهري عن عروة عن عائشة قال : كان رجل أسود يأتي أبا بكر فيدنيه ويقرئه القرآن حتى بعث ساعيا أو قال سرية فقال : أرسلني معه فقال : بل امكث عندنا فأبى فأرسله واستوصى به خيرا فلم يغب إلا قليلا حتى جاء وقد قطعت يده فلما رآه أبو بكر فاضت عيناه فقال : ما شأنك ؟ فقال : ما زدت على أنه كان يوليني شيئا من عمله فخنت فريضة واحدة فقطع يدي فقال أبو بكر : تجدون الذي قطع هذا يخون أكثر من عشرين فريضة والله لئن كنت صادقا لأقيدنك منه ثم أدناه فكان يقوم الليل فإذا سمع أبو بكر صوته قال : بالله لرجل قطع يد هذا لقد اجترأ على الله قال : فلم يلبث إلا قليلا حتى فقد آل أبي بكر حليا لهم ومتاعا فقال أبو بكر : طرق الحي الليلة فقام الأقطع فاستقبل القبلة ورفع يده الصحيحة فقال : اللهم أظهر من سرقهم فما انتصف النهار حتى عثروا على المتاع عنده فقال أبو بكر : إنك لقليل العلم بالله وأمر به فقطعت يده كذا ذكره في " التلخيص " ( 4 / 71 )
( 20 ) أي عند سرقة الحلي
( 21 ) أي عن أن يكون الذي قطعه أبو بكر
( 22 ) يشير إلى ترجيح رواية الزهري على عبد الرحمن
( 23 ) أي بهذا الخبر
( 24 ) هي المدينة وما حولها
( 25 ) قوله : وقد بلغنا ... إلخ قال المصنف في " كتاب الآثار " أخبرنا أبو حنيفة عن عمرو بن مرة عن عبد الله بن سلمة عن علي قال : إذا سرق السارق قطعت يده اليمنى فإن عاد قطعت رجله اليسرى فإن عاد ضمنته السجن حتى يحدث خيرا إني أستحي على الله أن أدعه ليس له يد يأكل أو يستنجي بها ورجل يمشي عليها . ومن طريقه رواه الدارقطني . وروى عبد الرزاق عن معمر عن جابر عن الشعبي قال : كان علي لا يقطع إلا اليد والرجل . وإن سرق بعد ذلك سجنه . ورواه ابن أبي شيبة حدثنا حاتم بن إسماعيل عن جعفر بن محمد عن أبيه قال : كان علي لا يزيد على أن يقطع السارق يدا ورجلا فإذا أتي بعد ذلك قال : إني أستحي أن أدعه لا يتطهر لصلاة ولكن احبسوه . وأخرج البيهقي عن عبد الله بن سلمة عن علي مثله . وأخرج ابن أبي شيبة أن نجدة كتب إلى ابن عباس يسأله عن السارق فكتب إليه بمثل قول علي . وأخرج عن سماك أن عمر استشارهم في سارق فاجتمعوا على مثل قول علي . وأخرج عن مكحول أن عمر قال : إذا سرق السارق اقطعوا يده ثم إن عاد فاقطعوا رجله ولا تقطعوا يده الأخرى وذروه يأكل بها ويستنجي ولكن احبسوه عن المسلمين . وقال سعيد بن منصور : نا أبو معشر عن سعيد بن أبي سعيد المقبري عن أبيه قال : حضرت عليا أتي برجل مقطوع اليد والرجل قد سرق فقال لأصحابه : ما ترون في هذا ؟ فقالوا : اقطعه يا أمير المؤمنين قال : قتلته إذا وما عليه القتل بأي شيء يأكل الطعام وبأي شيء يتوضأ للصلاة بأي شيء يغتسل من الجنابة بأي شيء يقوم إلى حاجته فرده إلى السجن أياما ثم استخرجه فاستشار أصحابه فقالوا له ( في الأصل " لهم " وهو خطأ ) مثل قولهم الأول فقال لهم مثل ما قال فجلده جلدا شديدا ثم أرسله . وقال سعيد أيضا : نا أبو الأحوص عن سماك بن حرب عن عبد الرحمن بن عائذ قال : أتي عمر بأقطع اليد والرجل قد سرق فأمر بقطع رجله فقال علي : قال الله : ( إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ) ( سورة المائدة : الآية 33 ) الآية فقطعت يد هذا ورجله فلا ينبغي أن يقطع رجله فتدعه وليس له قائمة إما أن تعزروه وإما أن تودعوه في السجن فاستودعه السجن . قال ابن حجر : قد رواه البيهقي أيضا وإسناده جيد وإسناد رواية سعيد الأولى ضعيف قال ابن الهمام في " الفتح " ( 5 / 155 ) : هذا كله ثبت ثبوتا لا مرد له فبعيد أن يقع في زمن رسول الله صلى الله عليه و سلم مثل هذه الحوادث التي غالبا تتوفر الدواعي إلى نقلها ولا خبر بذلك عند علي وابن عباس وعمر من الأصحاب الملازمين بل أقل ما في الباب أن كان ينقل لهم أنهم غابوا بل لا بد من علمهم بذلك وبذلك تقتضي العادة فامتناع علي بعد ذلك إما لضعف الروايات المذكورة في الإتيان على أربعة وإما لعلمه أن ذلك ليس حدا مستمرا بل هو على رأي الإمام
( 26 ) أي بعد قطع اليد اليمنى والرجل اليسرى
( 27 ) أي أخذا منه ضمان المال
( 28 ) قوله : وهو أي عدم القطع بعد قطع اليد والرجل والتضمن عند عدم القطع وأما عند القطع فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة خلافا للشافعي وغيره والمسألة مبرهنة في كتب الأصول

6 - باب العبد يأبق ( 1 ) ثم يسرق ( 2 )

689 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع : أن عبدا لعبد الله بن عمر سرق وهو آبق فبعث به ابن عمر إلى سعيد ( 1 ) بن العاص ليقطع يده فأبى ( 2 ) سعيد أن يقطع يده قال : لا تقطع يد الآبق إذا سرق فقال له عبد الله بن عمر : أفي ( 3 ) كتاب الله وجدت هذا : إن العبد الآبق لا تقطع يده ؟ فأمر به ( 4 ) ابن عمر فقطعت يده
قال محمد : تقطع يد الآبق وغير الآبق إذا سرق ( 5 ) ولكن لا ينبغي أن يقطع السارق أحد إلا الإمام الذي يحكم ( 6 ) لأنه حد لا يقوم به إلا الإمام أو من ولاه ( 7 ) الإمام ذلك وهو قول أبي حنيفة رحمه الله
_________
( 1 ) بكسر الباء من باب يضرب وبفتحه من باب يفرح : أي يهرب من سيده
( 2 ) بكسر الراء
( 1 ) كان أميرا على المدينة من جهة معاوية وهو صحابي وكان سنه يوم موت رسول الله صلى الله عليه و سلم تسع سنين وكانت وفاته سنة 53 ، قاله الزقاني
( 2 ) أي أنكر وامتنع من قطع يده
( 3 ) بهمزة الاستفهام للإنكار والتوبيخ
( 4 ) قوله : فأمر به ابن عمر لعل سعيدا ظن أن العبد الآبق لا يقطع يده من السرقة مطلقا من سيده سرق أو من غيره وذلك لأن الغالب على العبد الآبق الجوع والهلاك ولا قطع على من سرق زمن المجاعة كما ورد به الخبر ورأى ابن عمر خلافه فأمر بقطع يده لقوة دليل ما ظنه من دون أمر سعيد وهذا موافق لما اختاره الشافعي ومالك ( قال صاحب " المحلى " : وبه أخذ مالك أنه يقطع يد الآبق ولكنه قال : لا يقطع السيد يد العبد إذا أبى السلطان أن يقطعه كذا قال الشافعي في " الأم " . قلت : لعل مسلك ابن عمر رضي الله عنه كان أن للسيد إقامة الحد على عبده بقطع اليد في السرقة كالشافعية وإلا فقد تقدم أن المرجح من مسلك الإمام أحمد وهو مذهب الإمام مالك أنه ليس للسيد قطع يد عبده في السرقة وليس ذلك إلا إلى الإمام وأما الحنفية فليس عندهم للسيد حق في إقامة الحد على عبده مطلقا أوجز المسالك 13 / 292 ) وغيرهما أن للسيد أن يقيم الحد على عبده بلا إذن الإمام وقال أصحابنا : ليس له ذلك وقال الترمذي : القول الأول أصح لموافقته حديثا رواه
( 5 ) أي من مال غيره وأما إذا سرق من مال سيده فلا لما مر سابقا
( 6 ) في نسخة : إليه الحكم
( 7 ) أي نائبه والأمير من جهته

7 - باب المختلس ( 1 )

690 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب : أن رجلا اختلس شيئا في زمن مروان ( 1 ) بن الحكم فأراد ( 2 ) مروان قطع يده فدخل عليه زيد بن ثابت فأخبره أنه لا قطع ( 3 ) عليه
قال محمد : وبهذا نأخذ . لا قطع في المختلس ( 4 ) . وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
_________
( 1 ) الاختلاس : أخذ الشيء بسرعة ظاهرا على غفلة ليلا كان أو نهارا
( 1 ) أي حين كان أمير المدينة
( 2 ) ظنا منه أنه في حكم السرقة
( 3 ) قوله : أنه لا قطع عليه لحديث جابر مرفوعا : ليس على المختلس و المنتهب والخائن قطع . أخرجه أحمد وأصحاب النن الأربعة والحاكم وابن حبان والبيهقي وغيرهم . وله شاهد من حديث عبد الرحمن بن عوف رواه ابن ماجه بإسناد صحيح وآخر من رواية الزهري عن أنس أخرجه الطبراني في " الأوسط " ورواه ابن الجوزي من حديث ابن عباس وضعفه كذا في " التلخيص الحبير " ( 4 / 65 )
( 4 ) فإن القطع ( لأن القطع ثبت بالنص في السرقة والانتهاب والاختلاس والخيانة ليست بسرقة لأن في الانتهاب ليس الأخذ خفية وفي الخيانة ليس الأخذ من الحرز . بذل المجهود 14 / 339 . قال الموفق : فإن اختطف أو اختلس لم يكن سارقا ولا قطع عليه عند أحد علمناه غير إياس بن معاوية . المغني 8 / 240 ) إنما ورد في السرقة وأخذ الشيء على سبيل الخفية معتبر في حقيقتها وليس ذلك في الاختلاس

أبواب الحدود في الزناء

1 - باب الرجم ( 1 )

691 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة عن عبد الله بن عباس : أنه سمع عمر بن الخطاب يقول ( 1 ) : الرجم في كتاب الله تعالى حق ( 2 ) على من زنى إذا أحصن ( 3 ) من الرجال والنساء إذا قامت عليه البينة ( 4 ) أو كان الحبل ( 5 ) أو الاعتراف ( 6 )
_________
( 1 ) أي رجم الزاني بالحجارة حتى يموت
( 1 ) قوله : يقول هذا مختصر من خطبة خطبها عمر في المدينة بعد الفراغ من حجته . أخرجها البخاري وغيره بطولها
( 2 ) قوله : حق أي ثابت حكما ( أي الحكم غير منسوخ ) وإن نسخت آيته تلاوة وهي ( الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما البتة نكالا من الله والله عزيز حكيم ) . والمراد بالشيخ والشيخة المحصن والمحصنة وإن كان شابا سنا قال السيوطي : خطر لي في نسخ هذه الآية تلاوة نكتة حسنة وهو أن سببه التخفيف على الأمة بعدم اشتهار تلاوتها وكتابتها في المصحف وإن كان حكما باقيا لأنه أثقل الأحكام وأشدها وأغلظ الحدود . انتهى كلامه في " الإتقان في علوم القرآن " وفيه أيضا : أخرج الحاكم من طريق كثير بن الصلت قال : كان زيد بن ثابت وسعيد بن العاص يكتبان المصحف فمرا على هذه الآية فقال زيد : سمعت رسول الله يقول : " الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما البتة " فقال عمر : لما نزلت أتيت النبي صلى الله عليه و سلم فقلت : أكتبها ؟ فكأنه كره ذلك وقال : ألا ترى إلى أن الشيخ إذا زنا ولم يحصن جلد وأن الشاب إذا زنا وقد أحصن رجم . قال الحافظ في " الفتح " : يستفاد من هذا الحديث السبب في نسخ تلاوتها لكون العمل على غير الظاهر من عمومها وقال أبو عبيدة : حدثنا إسماعيل بن جعفر عن المبارك بن فضالة عن عاصم بن أبي النجود عن زر بن حبيش قال : كانت سورة الأحزاب تعدل سورة البقرة وإن كنا نقرأ فيها آية الرجم ( إذا زنا الشيخ والشيخة فارجموهما البتة نكالا من الله والله عزيز حكيم ) . وقال : حدثنا عبد الله بن صالح عن الليث عن خالد بن زيد عن سعيد بن أبي هلال عن مروان بن عثمان عن أبي أمامة بن سهل أن خالته قالت : لقد أقرأنا رسول الله آية الرجم : ( إذا زنا الشيخ والشيخة فارجموهما البتة بما قضيا من اللذة
( 3 ) قوله : إذا أحصن أي كان الزاني محصنا - وهو بفتح الصاد وبكسره - مأخوذ من الإحصان بمعنى المنع وهو عبارة عن كونه حرا عاقلا بالغا مسلما وطئ بنكاح صحيح وفي اشتراط الإسلام خلاف الشافعي وأحمد . والبسط في كتب الفقه
( 4 ) أي شهدت على الزناء الشهود وهم أربعة رجال
( 5 ) قوله : أو كان الحبل قال القسطلاني في " إرشاد الساري " بفتح الحاء وسكون الباء أي الحمل أي وجدت المرأة الخلية من زوج ( في الأصل : الزوج وهو تحريف ) أو سيد حبلى ولم تذكر شبهة ولا إكراها . انتهى . وقال السيوطي في " الديباج بشرح صحيح مسلم بن الحجاج " : هذا مذهب عمر بن الخطاب وحده ( قال النووي : هذا قول عمر رضي الله عنه وتابعه مالك وأصحابه فقالوا : إذا حبلت ولم يعلم لها زوج ولا سيد ولا عرفنا إكراها لزمها الحد إلا أن تكون غريبة وتدعي أنه من زوج أو سيد . وقال الشافعي وأبو حنيفة والجمهور : لا حد عليها بمجرد الحمل لأن الحدود تسقط بالشبهات . أوجز المسالك 13 / 229 ) وأكثر العلماء أنه لا حد عليها بمجرد ظهور الحبل مطلقا
( 6 ) أي إقرار الزاني

692 - أخبرنا مالك حدثنا يحيى بن سعيد أنه سمع سعيد بن المسيب يقول : لما صدر ( 1 ) عمر بن الخطاب من منى أناخ ( 2 ) بالأبطح ( 3 ) ثم كوم ( 4 ) كومة من بطحاء ( 5 ) ثم طرح عليه ثوبه ثم استلقى ومد ( 6 ) يديه إلى السماء فقال : اللهم كبرت ( 7 ) سني وضعفت ( 8 ) قوتي وانتشرت ( 9 ) رعيتي فاقبضني ( 10 ) إليك غير مضيع ( 11 ) ولا مفرط . ثم قدم المدينة ( 12 ) فخطب ( 13 ) الناس فقال : أيها الناس قد سنت ( 14 ) لكم السنن وفرضت لكم الفرائض وتركتم ( 15 ) على الواضحة - وصفق ( 16 ) بإحدى يديه على الأخرى - إلا ( 17 ) أن لا تضلوا بالناس يمينا ( 18 ) وشمالا ثم إياكم ( 19 ) أن تهلكوا عن آية الرجم أن ( 20 ) يقول قائل : لا نجد حدين ( 21 ) في كتاب الله فقد رجم رسول الله صلى الله عليه و سلم ورجمنا ( 22 ) وإني والذي نفسي بيده لولا ( 23 ) أن يقول الناس زاد عمر بن الخطاب في كتاب الله لكتبتها ( 24 ) : الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما البتة ( 25 ) فإنا قد قرأناها . قال سعيد بن المسيب : فما انسلخ ذو الحجة ( 26 ) حتى قتل عمر
_________
( 1 ) أي رجع من حجته وكان آخر حجاته في سنة ثلاثة وعشرين التي قتل فيها
( 2 ) أي راحلته
( 3 ) واد بين مكة ومنى يسمى بالمحصب
( 4 ) بتشديد الواو من التكويم وهو الجمع
( 5 ) قوله : بطحاء بالفتح هي صغار الحصى والكومة بالفتح وبالضم القطعة أي جمع قطعة من الحصى وألقى عليه رداءه واستلقى على قفاه واضعا رأسه عليها
( 6 ) أي رفعهما للدعاء
( 7 ) قوله : كبرت سني أي طال عمري يقال كبر في القدر والرتبة من باب كرم وكبر في السن من باب علم كذا في " المغرب "
( 8 ) قوله : وضعفت قوتي أي أعضائي في سكوني وحركتي
( 9 ) قوله : وانتشرت رعيتي أي كثرت وتفرقت في البلاد رعيتي التي أقوم بسياستها وتدبيرها
( 10 ) قوله : فاقبضني إليك هذا دعاء بالموت وهو جائز إذا خاف الفتنة في الدين وإلا فمنهي عنه وقد بسط الأخبار في هذا الباب الحافظ السيوطي في " شرح الصدور بشرح حال الموتى والقبور " فلتطالع فإنه كتاب منفرد في بابه لم يصنف مثله لا قبله ولا بعده
( 11 ) قوله : غير مضيع أي لما أمرتني وشرعتني من التضيع ولا مفرط اسم فاعل من الإفراط بمعنى الزيادة أي اقبضني إليك حال كوني غير مبتلى بالفتنة في الدين بأن أنقص في شيء أو أزيد شيئا
( 12 ) في آخر ذي الحجة
( 13 ) أي يوم الجمعة كما في رواية البخاري
( 14 ) قوله : قد سنت بضم السين وتشديد النون المفتوحة أي شرعت لكم الشرائع أو السنن النبوية
( 15 ) قوله : وتركتم بصيغة المجهول أي ترككم نبيكم على الطريقة الواضحة الظاهرة المسهلة البيضاء
( 16 ) قوله : وصفق قال القاري : من التصفيق أي ضرب عمر بإحدى يديه على الأخرى وكانت العرب تضرب إحدى اليدين على الأخرى إذا أراد أن ينبه غيره وربما فعله إذا صاح على شيء أو تعجب من شيء
( 17 ) قوله : إلا قال القاري : بكسر الهمزة وتشديد اللام أي لكن أن لا تضلوا بالناس . وإن شرطية والباء للتعدية ولا يبعد أن يكون ألا للتنبيه وأن زائدة
( 18 ) أي بالانتقال عن طريق الوسط الواضح
( 19 ) أي احذروا عن أن تهلكوا بسبب الغفلة عن آية الرجم
( 20 ) بفتح الهمزة وسكون النون : بيان الهلاك
( 21 ) أي الجلد والرجم
( 22 ) نحن معاشر الصحابة
( 23 ) قوله : لولا أن يقول ... إلخ قال الزركشي في " البرهان " : ظاهره أن كتابتها ( وفي الكواكب الدري 2 / 376 : ليس المراد أن اكتبه حيث تكتب آيات الكتاب لأنه حرام فكيف يكتفى بالكراهة وإنما يعني أن أكتبه في حواشي المصاحف حتى ينظر إليه من يقرأ المصحف إلا أن الأمر بتجريد القرآن يمنعني عن ذلك لئلا ينجر الأمر بالآخرة إلى إدخاله فيه ) جائزة وإنما منعه قول الناس والجائز في نفسه قد يقوم من خارج ما يمنعه وإذا كانت جائزة لزم أن تكون ثابتة . وقد يقال : لو كانت التلاوة باقية لبادر عمر ولم يعرج على مقالة الناس لأن مقال الناس لا يصلح مانعا . وبالجملة فهذه الملازمة مشكلة ولعله كان يعتقد أنه خبر واحد والقرآن لا يثبت به وإن ثبت الحكم . انتهى . ورده السيوطي في : الإتقان : بأن قوله لعله كان يعتقد أنه خبر واحد مردود فقد صح أنه تلقاها من رسول الله صلى الله عليه و سلم . انتهى . والأظهر في هذا المقام ما قاله الزرقاني وغيره أن مراد عمر من هذا الكلام المبالغة والحث على العمل بالرجم لأن معنى الآية باق وإن لم يبق لفظها
( 24 ) أي في المصحف
( 25 ) أي جرما
( 26 ) أي الذي خطب فيه الخطبة المذكورة

693 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع عن عبد الله بن عمر : أن اليهود ( 1 ) جاؤوا إلى النبي صلى الله عليه و سلم وأخبروه أن رجلا منهم وامرأة زنيا فقال لهم رسول الله صلى الله عليه و سلم : ما تجدون ( 2 ) في التوراة في شأن الرجم ؟ فقالوا : نفضحهما ( 3 ) ويجلدان فقال لهم عبد الله ( 4 ) بن سلام ( 5 ) : كذبتم إن فيها الرجم فأتوا ( 6 ) بالتوراة فنشروها ( 7 ) فجعل ( 8 ) أحدهم ( 9 ) يده على آية الرجم ثم قرأ ما قبلها وما بعدها فقال ( 10 ) عبد الله بن سلام : ارفع يدك فرفع يده فإذا فيها آية الرجم ( 11 ) فقال : صدقت ( 12 ) يا محمد فيها آية الرجم فأمر بهما رسول الله صلى الله عليه و سلم فرجما ( 13 )
قال ابن عمر : فرأيت الرجل ( 14 ) يجنأ ( 15 ) على المرأة يقيها ( 16 ) الحجارة
قال محمد : وبهذا كله نأخذ أيما رجل حر مسلم زنى بامرأة و ( 17 ) قد تزوج بامرأة ( 18 ) قبل ( 19 ) ذلك حرة مسلمة وجامعها ( 20 ) ففيه الرجم وهذا هو المحصن فإن كان لم يجامعها ( 21 ) إنما تزوجها ولم يدخل بها أو كانت تحته ( 22 ) أمة يهودية ( 23 ) أو نصرانية لم يكن بها محصنا ولم يرجم وضرب ( 24 ) مائة . وهذا هو قول أبي حنيفة رحمه الله والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) قوله : أن اليهود كانوا جاؤوا من خيبر . ذكر ابن العربي عن الطبري والثعلبي من المفسرين منهم : كعب بن الأشراف وكعب بن أسعد وسعيد بن عمرو ومالك بن الصيف وكنانة بن أبي الحقيق وشاس بن قيس ويوسف بن عازوراء وكان مجيئهم بهذه الواقعة إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم في السنة الرابعة في ذي القعدة والرجل الذي زنى منهم لم يسم والمرأة اسمها بسرة بالضم . وعند أبي داود من حديث أبي هريرة زنى رجل من اليهود بامرأة فقال بعضهم لبعض : اذهبوا بنا إلى هذا النبي فإنه بعث بالتخفيف . فإن أفتانا بفتيا دون الرجم قبلناها واحتججنا بها عند الله وقلنا نبي من أنبيائك قال : فأتوا النبي صلى الله عليه و سلم وهو جالس في المسجد في أصحابه فقالوا : يا أبا القاسم ما ترى في رجل وامرأة زنيا ؟ كذا ذكره الحافظ ابن حجر والقسطلاني في " شرح صحيح البخاري "
( 2 ) قوله : ما تجدون قال القسطلاني : ما مبتدأ من أسماء الاستفهام وتجدون جملة في محل الخبر والمبتدأ والخبر معمول للقول وإنما سألهم إلزاما لهم بما يعتقدونه في كتابهم الموافق للإسلام إقامة للحجة عليهم وإظهارا لما كتموه وبدلوه من حكم التروراة فأرادوا تعطيل نصها ففضحهم الله وذلك إما بوحي من الله إليه أنه موجود في التوراة وإما بإخبار من أسلم منهم كعبد الله بن سلام
( 3 ) قوله : فقالوا نفضحهما أي نجد في التوراة في حكم الزانيين أن نخذلهما و يجلدان وليس فيها رجم وفي رواية : قالوا : نسخم وجوههما ونخزيهما وفي رواية قالوا : نسود وجوههما ونحممهما وفي رواية قالوا : نسود وجوههما ونحممهما ونخالف بين وجوههما ويطاف بهما
( 4 ) هو من أحبار اليهود كان قد أسلم
( 5 ) بتخفيف اللام
( 6 ) أي اليهود
( 7 ) أي فتحوها
( 8 ) قصدا للإخفاء عن الحضرة النبوية
( 9 ) قال الحافظ ابن حجر : هو عبد الله بن صوريا
( 10 ) أي للذي وضع يده
( 11 ) قوله : فإذا فيها آية الرجم وفي رواية للشيخين : فإذا آية الرجم تحت يده وعند أبي داود من حديث أبي هريرة ذكر لفظ الآية : المحصن والمحصنة إذا زنيا وقامت عليها البينة رجما وإن كانت المرأة حبلى تربص بها حتى تضع ما في بطنها . وعنده أيضا من حديث جابر : قالوا : إنا نجد في التوراة إذا شهد أربعة أنهم رأوا ذكره في فرجها مثل الميل في المكحلة رجما . وفي رواية البزار : قال النبي صلى الله عليه و سلم : فما منعكم أن ترجموهما ؟ قالوا : ذهب سلطاننا فكرهنا القتل . زاد في حديث البراء : نجد الرجم ولكنه كثر في أشرافنا فكنا إذا أخذنا الشريف تركناه وإذا أخذنا الضعيف أخذناه بالحد فقلنا : تعالوا نجتمع على شيء نقيمه على الشريف والوضيع فجعلنا التحميم والجلد مكان الرجم
( 12 ) في نسخة : صدق
( 13 ) قوله : فرجما أي اليهوديان الزاني والزانية وهذا صريح في أن الإسلام ليس بشرط في الإحصان كما ذهب إليه الشافعي وأحمد وأبو يوسف في رواية وعند أبي حنيفة ومحمد والمالكية الإسلام شرط ( قال الزرقاني 4 / 136 : وأجابوا عن الحديث بأنه صلى الله عليه و سلم إنما رجمها بحكم التوراة تنفيذا للحكم عليهم بما في كتابهم وليس هو حكم الإسلام في شيء وهو فعل وقع في واقعة حال عينية محتملة لا دلالة فيها على العموم في كل كافر . انتهى ) . واستدلوا بأحاديث وردت في ذلك وأجابوا عن رجم اليهوديين بأن ذلك كان في ابتداء الإسلام بحكم التوراة ولذلك سألهم عن ما فيها ثم نزل حكم الإسلام بالرجم باشتراط الإحصان واشتراط الإسلام فيه بقوله صلى الله عليه و سلم : من أشرك بالله فليس بمحصن . أخرجه إسحاق بن راهويه في " مسنده " عن ابن عمر مرفوعا . وأخرجه الدارقطني في " سننه " وقال : الصواب أنه موقوف . وأخرج الدارقطني وابن عدي عن كعب بن مالك أنه أراد أن يتزوج يهودية فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم : لا تتزوجها فإنها لا تحصنك وفيه انقطاع وضعف . وأورد عليهم أن سياق قصة رجم اليهود شاهد بأن الرجم كان ثابتا في الإسلام ولم يكن الإسلام في الإحصان شرطا عند ذلك ولا يمكن أن يكون حكم النبي صلى الله عليه و سلم بالتوراة خلاف شرعه لأنها صارت منسوخة وإنما سألهم إلزاما عليهم فالصواب أن يقال إن هذه القصة دلت على عدم اشتراط الإسلام والحديث المذكور دل عليه والقول مقدم على الفعل مع أن في اشتراطه احتياطا وهو مطلوب في باب الحدود كذا حققه ابن المهام في " فتح القدير " وهو تحقيق حسن إلا أنه موقوف على ثبوت المذكور من طريق يحتج به
( 14 ) لأي اليهودي الزاني
( 15 ) قوله : يجنأ في " موطأ يحيى " يحني بفتح الياء وإسكان الحاء المهملة وكسر النون أي : يميل قال ابن عبد البر : كذا رواه أكثر شيوخنا وقال بعضهم : يجني بالجيم . والصواب عند أهل العلم يجنأ بالجيم والهمز : أي يميل
( 16 ) أي يحفظها من حجارة الرمي أن تقع عليها حبا لها ( قال الباجي : قال مالك : لا يحفر للمرجوم ولا سمعت أحدا ممن يجب ذلك وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي : يحفر للمرأة قال مالك : دل قوله فرأيت الرجل يحني على المرأة أنه لا يحفر له . المنتقى 7 / 134 )
( 17 ) الواو حالية
( 18 ) أي حرة مسلمة
( 19 ) أي قبل الزنا
( 20 ) أي المنكوحة لو مرة
( 21 ) أي المنكوحة قبل
( 22 ) وكذا تزوج يهودية أو نصرانية
( 23 ) في نسخة : أو يهودية
( 24 ) أي مائة جلدة

2 - باب الإقرار بالزناء

694 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة عن أبي هريرة وزيد بن خالد الجهني : أنهما أخبراه أن رجلين ( 1 ) اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم فقال أحدهما ( 2 ) : يا نبي الله اقض ( 3 ) بيننا بكتاب الله وقال الآخر - وهو ( 4 ) أفقههما - أجل ( 5 ) يا رسول الله فاقض بيننا بكتاب الله وائذن لي في أن أتكلم ( 6 ) قال تكلم قال : إن ابني كان عسيفا على هذا ( 7 ) - يعني أجيرا ( 8 ) - فزنى بامرأته ( 9 ) . فأخبروني ( 10 ) أن على ( 11 ) ابني جلد ( 12 ) مائة فافتديت ( 13 ) منه بمائة شاة وجارية لي ثم إني سألت أهل العلم فأخبروني إنما على ابني جلد مائة وتغريب ( 14 ) عام وإنما الرجم على امرأته ( 15 ) فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم : أما ( 16 ) والذي ( 17 ) نفسي بيده لأقضين بينكم بكتاب الله تعالى ( 18 ) : أما غنمك وجاريتك فرد ( 19 ) عليك . وجلد ( 20 ) ابنه مائة وغربه ( 21 ) عاما وأمر أنيسا ( 22 ) الأسلمي أن يأتي امرأة الآخر فإن اعترقت ( 23 ) رجمها ( 24 ) فاعترفت فرجمها
_________
( 1 ) لم يعرف الحافظ اسمهما وكذا اسم العسيف ومزنيته قاله الزرقاني
( 2 ) قوله : فقال أحدهما وفي رواية للشيخين : فقام رجل من الأعراب فقال : أنشدك الله إلا قضيت بيننا بكتاب الله
( 3 ) أي احكم بيننا بما حكم به الله في الكتاب
( 4 ) قوله : وهو أفقههما قال الحافظ زين الدين العراقي : يحتمل أن الراوي كان عارفا بهما قبل أن يتحاكما فوصف الثاني بأنه أفقه من الأول مطلقا ويحتمل في هذه القصة الخاصة بحسن أدبه في استئذانه أولا وترك رفع صوته إن كان الأول رافعه
( 5 ) أي نعم أنا راض به
( 6 ) أي فأبين القصة بحضرتك
( 7 ) أي عنده
( 8 ) قوله : يعني أجيرا هذا تفسير مدرج من مالك كما يفصح عنه " موطأ يحيى : فإن فيه بعد سوق الحديث من غير هذا التفسير : قال مالك : والعسيف : الأجير
( 9 ) أي امرأة الرجل الحاضر الذي تكلم أولا
( 10 ) قوله : فأخبروني أي بعض أهل العلم وفي رواية يحيى وابن القاسم : فأخبروني بالإفراد . قال ابن عبد البر : هو الصواب
( 11 ) قوله : أن على ابني جلد مائة هكذا في بعض النسخ وعليها شرح القاري حيث قال : فأخبروني - أي بعض أهل العلم - أن على ابني جلد مائة أي لأنه غير محصن . فافتديت منه بمائة شاة وجارية لي أي بعتقها أو بتسليمها إلى خصمه . ثم إني سألت أهل العلم أي الكبراء منهم عن جواز الافتداء . أن على ابني جلد مائة أي حدا . وتغريب عام أي سياسة . انتهى . وفي كثير من النسخ المصححة : فأخبروني أن على ابني الرجم فافتديت منه وهو مقتضى قوله ثم سألت أهل العلم فإنه يقتضي أن المخبر الأول كان حكم بالرجم فافتدى منه ثم سأل عن أهل العلم فأخبروه بالجلد وتأويل أن سؤاله عنهم كان عن الافتداء لا يوافقه السوق وفي الحديث دليل على أن الصحابة كانوا يفتون في زمنه صلى الله عليه و سلم وفي بلده وذكر ابن سعد من حديث سهل : أن الذين كانوا يفتون على عهده صلى الله عليه و سلم عمر وعثمان وعلي وأبي ومعاذ وزيد بن ثابت . وفيه أن الحد لا يقبل الفداء وهو مجمع عليه في الزناء والسرقة والشرب قاله القسطلاني
( 12 ) في نسخة : الرجم
( 13 ) ظنا منه أن الفداء ينوب عن الحد
( 14 ) أي نفيه من البلد وإخراجه
( 15 ) أي لأنها محصنة
( 16 ) بالتخفيف : حرف تنبيه
( 17 ) قسم للتأكيد
( 18 ) قوله : بكتاب الله قال النووي : يحتمل أن المراد : بحكم الله وقيل : هو إشارة إلى قوله تعالى : ( أو يجعل الله لهن سبيلا ) ( سورة النساء : الآية 15 ) وفسر رسول الله السبيل بالرجم في المحصن في حديث عبادة عند مسلم وقيل : هو إشارة إلى آية ( الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما ) وهو مما نسخت تلاوته وبقي حكمه كذا في " تنوير الحوالك )
( 19 ) أي مردود عليك لا ينوب عن الحد
( 20 ) لأنه كان غير محصن . قوله : وجلد ابنه قال الزرقاني : هذا يتضمن أن ابنه كان بكرا وأنه اعترف بالزناء فإن إقرار الأب لا يقبل وقرينة اعترافه حضوره مع أبيه كما في رواية أخرى : إن ابني هذا وابني لم يحصن
( 21 ) أي أخرجه من البلد
( 22 ) قوله : وأمر أنيسا هو أنيس - بضم الهمزة - بن الضاحك الأسلمي وقال ابن عبد البر : ويقال إنه أنيس بن مرثد قال ابن الأثير : الأول أشبه بالصحة لكثير الناقلين له ولأن النبي صلى الله عليه و سلم كان يقصد لا يؤمر ( في الأصل : يأمر وهو تحريف ) في القبيلة إلا رجلا منهم لنفورهم من حكم غيرهم وكانت المرأة أسلمية كذا في " تهذيب الأسماء واللغات " للنوري
( 23 ) قوله : فإن اعترفت قال النووي : هو محمول عند العلماء على إعلام المرأة بأن هذا الرجل قذفها بابنه وأن لها عنده حد القذف فتطلب أو تعفو إلا أن تعترف بالزناء ( وفي رواية البخاري : فغدا عليها فاعترفت فرجمها . قال الحافظ : كذا للأكثر ووقع في رواية الليث فاعترفت فأمر بها رسول الله صلى الله عليه و سلم فرجمت وهي تشعر بأن أنيسا أعاد جوابها على النبي صلى الله عليه و سلم فأمر حينئذ برجمها فيحتمل أن يكون المراد أمره الأول المعلق على اعترافها مع رواية الأكثر وهو أولى . فتح الباري 12 / 140 )
( 24 ) أي حكم رسول الله برجمها أو رجمها أنيس بعد ما أخبره به

695 - أخبرنا مالك أخبرنا ( 1 ) يعقوب بن زيد عن أبيه زيد بن طلحة عن عبد الله بن أبي مليكة أنه ( 2 ) أخبره : أن امرأة ( 3 ) أتت النبي صلى الله عليه و سلم فأخبرته أنها زنت وهي حامل ( 4 ) فقال لها رسول الله صلى الله عليه و سلم : اذهبي ( 5 ) حتى ترضعي فلما وضعت ( 6 ) أتته فقال لها : اذهبي حتى ترضعي فلما أرضعت ( 7 ) أتته فقال لها : اذهبي حتى تستودعيه ( 8 ) فاستودعته ثم جاءته فأمر بها فأقيم عليها الحد ( 9 )
_________
( 1 ) قوله : أخبرنا يعقوب هو يعقوب بن زيد بن طلحة القرشي التيمي الصدوق المدني وأبو زيد بن طلحة تابعي صغير وظنه الحاكم صحابيا وليس كذلك كما بسطه الحافظ في " الإصابة " وجده عبد الله بن عبيد الله بن أبي مليكة بالتصغير ويقال : اسمه زهير التيمي المدني ثقة من التابعين مات سنة 117 ، كذا قال الزرقاني
( 2 ) قوله : أنه أخبره قال ابن عبد البر : هكذا قال يحيى فجعل الحديث لعبد الله بن أبي مليكة مرسلا عنه وقال القاسم وابن بكير : مالك عن يعقوب بن زيد عن أبيه زيد بن طلحة بن عبد الله بن أبي مليكة فجعلوا الحديث لزيد مرسلا ( قال ابن عبد البر : هذا هو الصواب إن شاء الله . أوجز المسالك 13 / 210 )
( 3 ) قوله : أن امرأة أي من جهينة كما في سنن أبي داود ولمسلم من غامد وهو بطن من جهينة بكسر الميم
( 4 ) أي من الزنا كما في رواية مسلم
( 5 ) لعدم جواز رجم الحبلى
( 6 ) عند مسلم : فلما وضعت أتته بالصبي في خرقة وقالت : هذا ولدته
( 7 ) أي فرغت من الرضاعة
( 8 ) أي اجعليه عند من يحفظه ( وفي رواية مسلم : فحفر لها إلى صدرها وأمر الناس فرجموها فأقبل خالد بن الوليد بحجر فرمى رأسها فنضح الدم على وجه خالد فسبها فسمعه عليه السلام فقال : مهلا يا خالد فو الذي نفسي بيده لقد تابت توبة لو تابها صاحب مكس لغفر له ثم أمر بها فصلى عليها ثم دفنت وروي أنه عليه السلام صلى عليها . شرح الزرقاني 4 / 141 )
( 9 ) أي الرجم كما في رواية مسلم

696 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب ( 1 ) : أن رجلا ( 2 ) اعترف بالزنى على نفسه على عهد ( 3 ) رسول الله صلى الله عليه و سلم وشهد ( 4 ) على نفسه أربع شهادات فأمر به فحد ( 5 ) . قال ابن شهاب : فمن أجل ذلك يؤخذ المرء ( 6 ) باعترافه ( 7 ) على نفسه
_________
( 1 ) هذا مرسل وهو موصول في " الصحيحين : وغيرهما
( 2 ) قوله : رجلا قال الزرقاني : هو ماعز بن مالك الأسلمي باتفاق وبه صرح في كثير من طرق الحديث واسم المرأة التي زنا بها فاطمة فتاة هزال وقيل : منيرة وحكى ابن سعد في " طبقاته : أن اسمها مهيرة
( 3 ) أي في زمانه
( 4 ) قوله : وشهد على نفسه ... إلخ هذه القصة أي قصة رجم ماعز مخرجة في الصحيحين والسنن وغيرها بطرق متفرقة بألفاظ مختلفة ففي بعضها أنه شهد على نفسه أربع شهادات فأعرض عنه ثلاثة ثم قال له النبي عليه السلام بعد الرابعة : أبك جنون ؟ ثم قال لأهله : أيشتكي أم به جنة ؟ فقالوا : لا وإنما قال ذلك لما اشتبه عليه الحال فإنه دخل منتفش ( في الأصل منتفس وهو خطأ ) الشعر ليس عليه رداء يقول : زنيت فارجمني كما عند مسلم عن جابر وعنده من حديث بريدة : جاء ماعز فقال : يا رسول الله طهرني فقال : ويحك ارجع فاستغفر الله وتب فرجع غير بعيد ثم جاء فقال : يا رسول الله طهرني فقال مثل ذلك حتى إذا كانت الرابعة قال : فيم أطهرك ؟ قال : من الزناء . فسأل : أبه جنون ؟ فأخبر أنه ليس بمجنون فقال : أشرب خمرا ؟ فقام رجل فاستنكهه فلم يجد منه ريح خمر فقال رسول الله : أزنيت ؟ قال : نعم . والروايات عند البخاري ومسلم وأبي داود والنسائي وأحمد وإسحاق وابن أبي شيبة وغيرهم متوافقة على ذكر أربع شهادات في قصة ماعز وكذا عند البزار عن عبد الرحمن بن أبي بكرة في قصة الغامدية الجهنية أنها أقرت أربع مرات فقال رسول الله : اذهبي حتى تلدي . وقد بسط كل ذلك الزيلعي وابن حجر في " تخريج أحاديث الهداية "
( 5 ) أي رجم
( 6 ) أي إذا كان مكلفا عاقلا بالغا غير محجور عليه
( 7 ) أي على الزناء أو غيره

697 - أخبرنا مالك حدثنا زيد بن أسلم : أن رجلا ( 1 ) اعترف على نفسه بالزناء على عهد رسول الله صلى الله عليه و سلم فدعا ( 2 ) رسول الله صلى الله عليه و سلم بسوط فأتي بسوط مكسور فقال : فوق ( 3 ) هذا فأتي بسوط جديد لم تقطع ( 4 ) ثمرته فقال : بين ( 5 ) هذين فأتي بسوط قد ركب ( 6 ) به فلان فأمر به فجلد ( 7 ) ثم قال : أيها الناس قد آن ( 8 ) لكم أن تنتهوا عن حدود الله فمن أصابه من هذه ( 9 ) القاذورات شيئا فليستتر بستر الله فإنه ( 10 ) من يبد لنا صفحته نقم ( 11 ) عليه كتاب ( 12 ) الله عز و جل
_________
( 1 ) قوله : أن رجلا قال ابن عبد البر : هكذا رواه جماعة الرواة مرسلا ولا أعلمه يسند بهذا اللفظ من وجه من الوجوه وقد روى معمر عن يحيى بن أبي كثير عن النبي صلى الله عليه و سلم مثله سواء أخرجه عبد الرزاق . وأخرج ابن وهب في موطئه عن كريب مولى ابن عباس مرسلا نحوه كذا في " التنوير "
( 2 ) أي طلبه ليجلده لأنه كان غير محصن
( 3 ) أي في الإيلام والإيذاء فإن المكسور يخف به الإيلام
( 4 ) قوله : لم تقطع ثمرته بفتح الثاء المثلثة والميم والراء أي طرفه قال الجوهري : وثمرة السياط عقد أطرافها وقال أبو عمر ( في الأصل : أبو عمرو وهو خطأ والصواب ما اثبتناه ) : أي لم يمتهن ولم يلين والثمرة الطرف
( 5 ) أي لا المكسور ولا الجديد بل الوسط
( 6 ) قوله : قد ركب به بصيغة المجهول أي استعمل ذلك السوط في الركوب . فلان من اللين فإن السوط إذا استعمل وركب به ذهب طرفه
( 7 ) أي مئة جلدة
( 8 ) أي حان وجاء وقته
( 9 ) قوله : هذه القاذورات جمع قاذورة : كل فعل أو قول يستقبح كالزناء وشرب الخمر وغيرهما أي هذه السيئات
( 10 ) ضمير الشان . قوله : فإنه من يبد وفي بعض نسخ " موطأ يحيى " : يبدي بحذف الياء وإثباتها من الإبداء وهو الإظهار . والصفحة بالفتح : الجانب والوجه والناحية أي من يظهر لنا معاشر الحكام ما فعله أقمنا عليه حدا وفيه إشارة ألى أن الأحب لمن ارتكب السيئات ذوات الحدود أن يستر ولا يظهر ويتوب إلى الله فإذا أظهر عند الحكام وجب عليهم إنفاذ الحد ولا تنفع عند ذلك شفاعة الشافعين
( 11 ) من الإقامة
( 12 ) أي حده الوارد فيه أو في سنة نبيه صلى الله عليه و سلم فإنه أيضا منه
( 13 ) ظنا منه أن الفداء ينوب عن الحد
( 14 ) أي نفيه من البلد وإخراجه

698 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع أن صفية ( 1 ) بنت أبي عبيد حدثته عن أبي بكر الصديق رضي الله تعالى عنه : أن رجلا وقع على جارية بكر فأحبلها ( 2 ) ثم اعترف على نفسه أنه زنى ولم يكن أحصن ( 3 ) فأمر به أبو بكر الصديق فجلد الحد ثم نفي إلى فدك ( 4 )
_________
( 1 ) هي زوجة ابن عمر
( 2 ) أي جعلها حاملة
( 3 ) بل كان بكرا
( 4 ) قوله : فدك بفتح الفاء المهملة وكاف بلدة بينها وبين المدينة يومان وبينها وبين خيبر دون مرحلة قاله الزرقاني . وبهذا وبما مر في حديث العسيف : أن النبي صلى الله عليه و سلم غربه عاما وبما سيأتي عن عمر : أنه جلد الزاني وغرب : استند جمع من العلماء فقالوا بالجمع بين الجلد والنفي في غير المحصن : وأن النفي جزء من حده وحده مجموعهما ( انظر الأوجز 13 / 222 ) وبه قال الشافعي وأحمد والثوري والأوزعي والحسن بن صالح وابن المبارك وإسحاق وهذا في الحر وفي العبد ثلاثة أقوال للشافعي : في قول يغرب ستة أشهر وفي قول سنة وفي قول لا يغرب أصلا بل يجلد خمسين وقال مالك : يجمع بينهما في الرجل دون المرأة والعبد كذا ذكر العيني . ويوافقهم ما أخرجه مسلم من حديث عبادة مرفوعا : البكر بالبكر مائة جلدة وتغريب عام . وللبخاري من حديث زيد بن خالد : أن الني عليه السلام أمر فيمن زنى ولم يحصن بجلد مائة وتغريب عام . وأخرج الترمذي وغيره عن ابن عمر : أن النبي صلى الله عليه و سلم ضرب وغرب وأن عمر ضرب وغرب وأن أبا بكر ضرب وغرب . وعند ابن أبي شيبة عن مولى عثمان أن عثمان ( قال في التلخيص الحبير 4 / 61 : رواه ابن أبي شيبة بإسناد فيه مجهول ) جلد امرأة في زناء ثم أرسل بها إلى مولى يقال له المهدي إلى خيبر نفاها إليه . وفي الباب أخبار أخر أيضا مبسوطة في " تخريج أحاديث الهداية " و " التلخيص الحبير " وغيرهما . ومذهب الحنفية في ذلك أن النفي أمرا ليس بداخل في الحد بل هو سياسة مفوضة إلى رأي الإمام إن شاء فعل وإن شاء لم يفعل ولهم في الجواب عن هذه الأخبار مسالك : الأول : القول بالنسخ ذكره صاحب " الهداية " وغيره وهو أمر لا سبيل إلى إثباته بعد ثبوت عمل الخلفاء به مع أن النسخ لا يثبت بالاحتمال . والثاني : أنها محمولة على التعزير بدليل ما روى عبد الرزاق عن معمر عن الزهري عن ابن المسيب : أن عمر غرب ربيعة بن أمية بن خلف في الشراب إلى خيبر فلحق بهرقل فتنصر فقال عمر : لا أغرب بعده مسلما . وأخرج محمد في كتاب " الآثار " وعبد الرزاق عن ابراهيم قال : قال ابن مسعود في البكر يزني بالبكر : يجلدان وينفيان سنة قال : وقال علي : حسبهما من الفتنة أن ينفيا . فإنه لو كان النفي حدا مشروعا لما صدر عن عمر وعن علي مثله فعلم أنه أمر سياسة منوط بمصلحة . والثالث : أنها أخبار آحاد لا تجوز بها الزيادة على الكتاب وهو موافق لأصولهم لا يسكت خصمهم وبسطه في " فتح القدير " وغيره

699 - أخبرنا مالك حدثني يحيى بن سعيد قال : سمعت سعيد بن المسيب يقول : إن رجلا ( 1 ) من أسلم أتى أبا بكر فقال : إن الآخر ( 2 ) قد زنى قال أبو بكر : هل ذكرت هذا لأحد غيري ؟ قال : لا قال أبو بكر : تب إلى الله عز و جل واستتر ( 3 ) بستر الله فإن الله يقبل التوبة عن عبادة . قال سعيد ( 4 ) : فلم تقر ( 5 ) به نفسه حتى أتى عمر بن الخطاب فقال له كما قال لأبي بكر فقال له عمر ( 6 ) كما قال أبو بكر . قال سعيد : فلم تقر به نفسه حتى أتى النبي صلى الله عليه و سلم فقال له ( 7 ) : الآخر قد زنى قال سعيد ( 8 ) : فأعرض عنه النبي صلى الله عليه و سلم قال : فقال ( 9 ) له ( 10 ) ذلك مرارا كل ذلك يعرض عنه حتى إذا أكثر ( 11 ) عليه بعث إلى أهله فقال : أيشتكي ؟ ( 12 ) أبه جنة ( 13 ) ؟ قالوا : يارسول الله إنه لصحيح ( 14 ) . قال : أبكر ( 15 ) أم ثيب ( 16 ) قال : ثيب . فأمر به فرجم
_________
( 1 ) قال السيوطي : هو ماعز بن مالك باتفاق من الحفاظ
( 2 ) بكسر الخاء وقصر الهمزة : أي الأرذل الدني يريد به نفسه ويعيبه قاله ابن عبد البر
( 3 ) أي ولا تظهر لأحد
( 4 ) أي ابن المسيب
( 5 ) بفتح التاء وكسر القاف وتشديد الراء : أي لم تطمئن نفسه بكلام الصديق كذا قاله القاري . وفي " موطأ يحيى " : فلم تقرره ( بقول عمر رضي الله عنه أيضا . ( فلم تقرره ) بضم الفوقية وسكون القاف وكسر الراء الأولى أي لم تمكنه . أوجز المسالك 13 / 202 ) نفسه
( 6 ) من الأمر بالتوبة والستر
( 7 ) لشدة خوفه من ربه
( 8 ) ابن المسيب
( 9 ) أي ذلك الصحابي
( 10 ) أي للنبي عليه السلام
( 11 ) قوله : إذا أكثر عليه أي المرة الرابعة فعند الطحاوي من طريق الشعبي عن عبد الرحمن بن أبزى عن أبي بكر : أن النبي صلى الله عليه و سلم رد ماعزا أربع مرات . وفي رواية أخرى عنده عن عكرمة عن ابن عباس : أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال لماعز : أحق ما بلغني عنك ؟ قال : وما بلغك عني ؟ ( في الأصل : " وما بلغني ؟ " وهو خطأ . انظر شرح معاني الآثار 20 / 82 ) قال : بلغني أنك أتيت جارية آل فلان فأقر على نفسه أربع شهادات فأمر به فرجم . وفي رواية له عن جابر : أن رجلا من أسلم أتى رسول الله وهو في المسجد فناداه فحدثه أنه قد زنى فأعرض عنه رسول الله فتنحى بشقه الذي أعرض قبله فأخبره أنه زنى وشهد على نفسه أربع مرات فدعاه رسول الله فقال : هل بك جنون ؟ قال : لا قال : فهل أحصنت ؟ قال : نعم . فأمر به فرجم بالمصلى فلما أذلقته الحجارة فر حتى أدرك بالحرة فقتل بها رجما . وعنده من حديث بريدة نحوه وفي آخره قال بريدة : كنا أصحاب رسول الله نتحدث أن ماعزا لو جلس في رحله بعد اعترافه ثلاث مرات لم يطلبه وإنما رجمه عند الرابعة . قال الطحاوي : فثبت بذلك كله أن الإقرار بالزناء الذي يوجب الحد أربع مرات فمن أقر كذلك حد ومن أقر أقل من ذلك لم يحد وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وقد عمل بذلك علي في شراحة الهمدانية حيث ردها أربع مرات وأجاب الطحاوي عن حديث العسيف وقوله صلى الله عليه و سلم فيه لأنيس : اغد يا أنيس إلى امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها حيث لم يذكر فيه أربع مرات بأنه يجوز أن يكون أنيس قد علم الاعتراف الذي يوجب حد الزناء على المعترف مما علمهم النبي صلى الله عليه و سلم في ماعز وغيره فخاطبه بعد علمه أنه قد علم الاعتراف الذي يوجب الحد
( 12 ) أي هو مبتلى بشكاية ومرض أذهب عقله أم به الجنة بكسر الجيم وتشديد النون أي الجنون
( 13 ) قوله : أبه جنة قال ابن عبد البر : فيه أن المجنون لا حد عليه وهو إجماع وأن إظهار الإنسان ما يأتيه من الفواحش جنون لا يفعله إلا المجانين وأنه ليس من شأن ذوي العقول كشف ذلك والاعتراف به عند السلطان وغيره وأن حد الثيب غير حد البكر ولا خلاف فيه لكن قليل من العلماء رأى على الثيب الجلد والرجم معا روي ذلك عن علي وعبادة وتعلق به داود وأصحابه والجمهور على أنه يرجم ولا يحد وقال الخوارج : لا رجم مطلقا وإنما الحد الجلد للثيب والبكر وهو خلاف إجماع أهل السنة والجماعة كذا ذكره الزرقاني
( 14 ) أي في عقله وبدنه
( 15 ) أي غير محصن
( 16 ) أي محصن

700 - أخبرنا مالك أخبرنا يحيى بن سعيد أنه ( 1 ) بلغه : أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال لرجل من أسلم يدعى ( 2 ) هزالا ( 3 ) : يا هزال لو سترته بردائك لكان خيرا لك قال يحيى : فحدثت بهذا الحديث في مجلس فيه يزيد بن نعيم بن هزال فقال : هزال جدي والحديث صحيح حق ( 4 )
قال محمد : وبهذا كله نأخذ . ولا يحد الرجل باعترافه بالزنى حتى يقر أربع مرات في أربع مجالس مختلفة ( 5 ) وكذلك جاءت السنة ( 6 ) : لا يؤخذ الرجل باعترافه على نفسه بالزنى حتى يقر أربع مرات وهو ( 7 ) قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا . وإن أقر أربع مرات ثم رجع ( 8 ) قبل رجوعه ( 9 ) وخلي ( 10 ) سبيله
_________
( 1 ) قوله : أنه بلغه هكذا وجدناه في النسخ الحاضرة وفي " موطأ يحيى " : مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب أنه قال : بلغني أن رسول الله قال لرجل من أسلم ( بفتح فسكون : اسم قبيلة قال فيها رسول الله صلى الله عليه و سلم : أسلم سالمها الله ) ... إلخ وقال ابن عبد البر في شرحه : لا خلاف في إسناده في " الموطأ " كما ترى وهو مسند من طرق صحاح ثم أخرجه من طريق النسائي عن عبد الله بن صالح عن الليث عن يحيى بن سعيد عن محمد بن المنكدر عن ابن هزال عن أبيه
( 2 ) أي يسمى بهزال
( 3 ) قوله : هزالا هو بفتح الهاء وتشديد الزاء المعجمة بعد الألف لام ابن ذئاب بن زيد بن كليب الأسلمي وهو الذي كانت له جارية وقع عليها ماعز فقال له هزال : انطلق إلى رسول الله فأخبره فعسى أن ينزل قرآن فأتاه فكان ما كان فقال له النبي عليه السلام : يا هزال لو سترته ( قال الباجي : وكان ستره بأن يأمره بالتوبة وكتمان خطيئته وإنما ذكر فيه الرداء على وجه المبالغة . المنتقى 7 / 135 ) بثوبك أي لم تحرضه على إفشاء السر لكان خيرا . وابنه نعيم بن هزال - بضم النون - قيل : له صحبة وقيل : لا وابنه يزيد تابعي ثقة كذا ذكره ابن الأثير في " أسد الغابة " و " جامع الأصول "
( 4 ) أي ثابت بلا شبهة
( 5 ) قيد به لأن المجلس الواحد له أثر في توحد المتعدد
( 6 ) المرفوعة وكذا الموقوفة كما مر
( 7 ) قوله : وهو قول أبي حنيفة وكذا أحمد في التربيع ( مع الاختلاف بينهما في اشتراط تعدد المجالس كما قال به الحنيفة أو يكفي الإقرار أربعا في مجلس واحد كما قال به الإمام أحمد . انظر أوجز المسالك 13 / 241 ) وخالف فيه الشافعي ومالك فقالا باكتفاء الإقرار مرة اعتبارا بسائر الحقوق وفي اشتراط اختلاف المجالس خلاف أحمد وابن أبي ليلى ولنا ما ورد في بعض طرق قصة ماعز من التربيع في أربع مجالس كذا في " البناية "
( 8 ) أي قبل حده أو في وسطه
( 9 ) قوله : قبل رجوعه ( أي يقبل من المقر الرجوع عن الإقرار ويسقط عنه الحد وإلى ذلك ذهب أحمد والشافعية والحنفية وهو قول لمالك ورواية عنه . انظر هامش الكوكب الدري 2 / 241 ) لأنه وقع فيه شبه والحدود تندرئ بالشبهات وفيه خلاف الشافعي والتفصيل في كتب الفقه
( 10 ) بصيغة المجهول من التخلية أي ترك دونه

3 - باب الاستكراه ( 1 ) في الزناء

701 - أخبرنا مالك حدثنا نافع : أن عبدا كان ( 1 ) يقوم على رقيق الخمس وأنه استكره جارية من ذلك الرقيق فوقع ( 2 ) بها فجلده ( 3 ) عمر بن الخطاب ونفاه ( 4 ) ولم يجلد الوليدة ( 5 ) من أجل أنه استكرهها ( 6 )
_________
( 1 ) أي الجبر
( 1 ) قوله : كان يقوم أي يخدم رقيق الخمس الذي هو حق الإمام من الغنيمة ويدبر حوائجهم بتولية من عمر بن الخطاب
( 2 ) أي وطئها
( 3 ) لأنه كان غير محصن ( جلده عمر بن الخطاب خمسين جلدة فإنه حد العبد سواء كان بكرا أو ثيبا عند الجمهور منهم الأئمة الأربعة خلافا لبعض الصحابة والظاهرية كذا في الأوجز 13 / 255 ، والمغني 9 / 174 )
( 4 ) أي أخرجه من البلد زجرا ( أي غربه نصف سنة لأن حده نصف حد الحر ويستفاد منه عمر رضي الله كان يرى أن الرقيق ينفى كالحر . قال الزرقاني : لم يأخذ به مالك . شرح الزرقاني 4 / 149 )
( 5 ) أي الجارية
( 6 ) فإنه لا حد على المكرهة ( قال الموفق : لا حد على مكرهة في قول عامة أهل العلم وإن أكره الرجل فزنى فقال أصحابنا : عليه الحد وبه قال محمد بن الحسن وقال أبو حنيفة : إن أكرهه السلطان فلا حد عليه وإن أكرهه غيره حد استحسانا وقال الشافعي : لا حد عليه . انظر المغني 8 / 187 ) إنما هو بالرضا

702 - أخبرنا مالك حدثنا ابن شهاب : أن عبد الملك ( 1 ) بن مروان قضى في امرأة أصيبت ( 2 ) مستكرهة بصداقها ( 3 ) على من فعل ذلك
قال محمد : إذا استكرهت المرأة ( 4 ) فلا حد عليها وعلى من استكرهها الحد فإذا وجب عليه ( 5 ) الحد بطل الصداق ولا يجب ( 6 ) الحد والصداق في جماع واحد فإن درئ عنه الحد بشبهة ( 7 ) وجب عليه الصداق وهو قول أبي حنيفة وإبراهيم النخعي والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) قوله : أن عبد الملك هو أحد خلفاء بني أمية ابن مروان بن الحكم بن أبي العاص بويع له بالخلافة يوم موت أبيه وذلك سنة 65 خمس وستين وهو أول من سمي بعبد الملك في الإسلام وكانت في زمن خلافته وقائع مذكورة في " مرآة الجنان " لليافعي وغيره وكانت وفاته على ما في " حياة الحيوان " سنة 86 ست وثمانين
( 2 ) أي وطئت بالإكراه
( 3 ) أي بمهر مثلها
( 4 ) أي بالزناء
( 5 ) أي على المكره
( 6 ) قوله : ولا يجب الحد والصداق في جماع واحد احتراز عما إذا وقع جماع ثان ولم يحد فيه بشبهة يجب فيه مهر المثل لعظم خطر منافع البضع وأما إذا وجب الحد فلا يجب شيء من الضمان كما مع القطع في السرقة الضمان و تفصيله في كتب الفقه
( 7 ) سواء كانت الشبهة في المحل أو في الفعل كما هو مفصل في كتب الفروع

4 - باب حد المماليك في الزناء ( 1 ) والسكر ( 2 )

703 - أخبرنا مالك حدثنا يحيى بن سعيد أن سليمان بن يسار أخبره عن عبد الله ( 1 ) بن عياش بن أبي ربيعة المخزومي قال ( 2 ) : أمرني عمر بن الخطاب في فتية ( 3 ) من قريش فجلدنا ولائد ( 4 ) من ولائد الإمارة خمسين ( 5 ) خمسين في الزناء ( 6 )
_________
( 1 ) قوله : في الزناء والسكر أي بشرب المسكر قال القاري : احتراز عن نحو القتل والسرقة فإنه لا فرق فيهما بين الأحرار وبين المماليك
( 2 ) هو بالضم مصدر وبفتحتين : كل شراب أسكر وقيل عصير الرطب وقيل : نقي التمر إذا غلا ولم يطبخ كذا ذكر العيني
( 1 ) قوله : عبد الله بن عياش بشد تحتية وشين معجمة بن أبي ربيعة : اسمه عمرو بن المغيرة بن عبد الله بن عمر بن مخزوم المخزومي القرشي الصحابي بن الصحابي كذا قال الزرقاني
( 2 ) قوله : قال أمرني ... إلخ كذا رواه ابن جريج وابن عيينة وغيرهما عن يحيى بن سعيد به وروى معمر عن الزهري أن عمر بن الخطاب جلد ولائد من الخمس أبكارا في الزناء وهذا كله أصح وأثبت مما روي عن عمر أنه سئل عن الأمة كم حدها ؟ فقال : ألقت فروتها وراء الدار . وأراد بالفروة القناع أي ليس عليها قناع ولا حجاب لخروجها إلى كل موضع يرسلها أهلها إليه لا تقدر على الامتناع منه فلا تكاد تقدر على الامتناع من الزناء فلا حد عليها إذا لا حجاب لها ولا قناع وإنما عليها الأدب وتجلد دون الحد وهكذا قال طائفة : لا حد على الأمة حتى تزوج وعليه تأولوا حديث زيد وأبي هريرة : إذا زنت ولم تحصن كذا ذكره ابن عبد البر
( 3 ) بالكسر : جمع فتى أي في جماعة أحداث من قريش ( قال الموفق : يجب أن يحضر الحد طائفة من المؤمنين قال أصحابنا : الطائفة واحد فما فوقها وقال مالك : أربعة لأنه العدد الذي يثبت به الزنا وللشافعي قولان كقول الزهري ومالك . انظر المغني 8 / 170 )
( 4 ) جمع وليدة بمعنى الجارية
( 5 ) هو نصف حد الحر
( 6 ) أي بسببه

704 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب ( 1 ) عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة عن أبي هريرة وعن زيد بن خالد الجهني : أن النبي صلى الله عليه و سلم سئل عن الأمة إذا زنت ولم تحصن ( 2 ) ؟ فقال : إذا زنت فاجلدوها ( 3 ) ثم إذا زنت ( 4 ) فاجلدوها ثم إذا زنت فاجلدوها ثم بيعوها ( 5 ) ولو بضفير ( 6 ) . قال ابن شهاب : لا أدري ( 7 ) أ ( 8 ) بعد الثالثة أو ( 9 ) الرابعة . والضفير ( 10 ) : الحبل
قال محمد : وبهذا نأخذ . يجلد المملوك والمملوكة في حد الزنا نصف حد الحرة خمسين جلدة وكذلك القذف ( 11 ) وشرب الخمر والسكر ( 12 ) . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) محمد بن مسلم الزهري
( 2 ) قوله : ولم تحصن قال النووي : قال الطحاوي : لم يذكر هذه اللفظة أحد من الرواة غير مالك . وأشار بذلك إلى تضعيفها وأنكر الحفاظ عليه وقالوا : بل روى هذه اللفظة أيضا ابن عيينة ويحيى بن سعيد عن ابن شهاب كما قال مالك فحصل أن هذه اللفظة صحيحة وليس فيها حكم مخالف لأن الأمة تجلد نصف جلد الحرة سواء أحصنت أو لم تحصن كذا في " التنوير " . وقال القسطلاني في " إرشاد الساري " تقييد حدها بالإحصان ليس بقيد وإنما هو حكاية حال والمراد بالإحصان ههنا ما هي عليه من عفة لا الإحصان بالتزوج لأن حدها الجلد سواء تزوجت أم لا
( 3 ) قوله : فاجلدوها أي نصف جلد الحرة لقوله تعالى في كتابه : ( فإذا أحصن ) أي الفتيات ( فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب ) ( سورة النساء : الآية 25 ) . وقد اختلف السلف ومن بعدهم في تفسير الإحصان الواقع في الآية : فجمع منهم فسروه بالإسلام منهم ابن مسعود فأخرج عبد الرزاق وعبد بن حميد وابن جرير والطبراني أنه سئل عن أمة زنت وليس لها زوج ؟ قال : اجلدها خمسين قال : إنها لم تحصن قال : إسلامها إحصانها . ومنهم ابن عمر أخرج عبد الرزاق عنه أنه قال : إذا كانت الأمة ليست بذات زوج فزنت جلدت نصف ما على المحصنات . وأخرج نحوه ابن جرير عن إبراهيم . وجمع فسروه بالتزويج منهم ابن عباس ومجاهد وغيرهما فإن عندهما لا تحد الأمة حتى تتزوج أخرجه ابن المنذر ابن جرير وسعيد بن منصور والبيهقي وابن خزيمة وابن أبي شيبة وعبد الرزاق . والبسط في " الدر المنثور "
( 4 ) قوله : ثم إذا زنت فاجلدوها ظاهر الحديث أن الخطاب إلى الملاك فيفيد جواز إقامة السيد على عبده وأمته الحد وبه قال مالك والشافعي وأحمد والجمهور من الصحابة والتابعين ومن بعدهم خلافا للحنفية واستثنى مالك القطع في السرقة كذا في " إرشاد الساري " . ومما يوافق الجمهور ما أخرجه الترمذي مرفوعا : يا أيها الناس أقيموا الحدود على أرقائكم من أحصن منهم ومن لم يحصن . وأخرج أيضا مرفوعا : إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها بكتاب الله . وفي رواية لأبي داود : أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم وأجاب أصحابنا عن هذه الأحاديث على ما في " غاية البيان " وغيره بأنها محمولة على التسبب بأن يكون المولى سببا في حد عبده بالمرافعة إلى الإمام واستدلوا على ما ذهبوا إليه بما أخرجه ابن أبي شيبة عن الحسن قال : أربعة إلى السلطان الصلاة والزكاة والحدود والقصاص . وأخرج عن عبد الله بن جرير قال : الجمعة والحدود والزكاة والفيء إلى السلطان . وكذا عن عطاء الخرساني ( قال في الأوجز 13 / 252 : إن الحد خالص حق الله تعالى فلا يستوفيه إلا نائبه وهو الإمام . وما روي عن الصحابة الذين تقدمت آثارهم في مباشرتهم الحدود من ابن عمر وعائشة وغيرهما تحمل على إذن الإمام ) . وادعى بعضهم في هذا الرفع إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم وليس بصحيح كما بسطه العيني في " البناية " . ولعل المنصف بعد إحاطة الكلام من الجوانب يعلم أن قول الجمهور قول المنصور
( 5 ) قوله : ثم بيعوها الأمر للندب عند الشافعية والحنفية والجمهور وزعم أنه للوجوب ولكنه نسخ ذكره القسطلاني
( 6 ) قوله : ولو بضفير فعيل بمعنى المفعول وهو الحبل المضفور أي وإن كان البيع بحبل وذكره للمبالغة في التنفير عن الأمة الزانية لما في ذلك من الفساد كذا في " إرشاد الساري "
( 7 ) قد ورد في " جامع الترمذي : وغيره من حديث أبي هريرة ذكره بعد الثالثة
( 8 ) بهمزة الاستفهام أي هل ذكرتم " بيعوها ولو بضفير " بعد الثالثة أو الرابعة
( 9 ) في نسخة : أو بعد
( 10 ) قوله : والضفير الحبل قال القاري : يحتمل أن يكون من كلام الزهري أو من تفسير غيره . انتهى . أقول : لا بل هو من كلام مالك كما يشهد به " موطأ يحيى "
( 11 ) أي يحد فيه نصف حد الحر أربعون جلدة
( 12 ) هو إما بالضم معطوف على شرب الخمر أي في السكر الحاصل من غير الخمر فإن الخمر شربه مطلقا موجب للحد أسكر أو لم يسكر وإما بفتحتين معطوف على الخمر أي شرب شراب مسكر مطلقا أو نوعا خاصا كما مر

705 - أخبرنا مالك أخبرنا أبو الزناد عن عمر ( 1 ) بن عبد العزيز : أنه جلد عبدا في فرية ( 2 ) ثمانين ( 3 ) . قال أبو زناد : فسألت عبد الله بن عامر بن ربيعة فقال : أدركت عثمان بن عفان والخلفاء هلم ( 4 ) جرا فما رأيت أحدا ضرب عبدا في فرية أكثر ( 5 ) من أربعين
قال محمد : وبهذذا نأخذ لا يضرب العبد في الفرية إلا أربعين جلدة نصف ( 6 ) حد الحر . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) قوله : عن عمر بن عبد العزيز هو أحد الخلفاء الراشدين أبو حفص عمر بن عبد العزيز بن مروان بن الحكم الأموي القرشي كان على صفة من العلم والزهد والتقى والعدل والعفة وحسن السيرة لا سيما في أيام ولايته ولي الخلافة بعد سليمان بن عبد الملك بن مروان سنة تسع وتسعين ومات سنة إحدى ومائة ومناقبه كثيرة وقد عد من المجددين على رأس المائة كذا في " جامع الأصول "
( 2 ) قوله : فرية بكسر الفاء وسكون الراء بمعنى الكذبة والافتراء يقال : هذا فرية بلا مرية والمراد به القذف
( 3 ) قوله : ثمانين أخذا من ظاهر قوله تعالى : ( والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ) ( سورة النور : الآية 4 ) فإنه ليس فيه تفصيل بين الحر والعبد
( 4 ) أي من عهد عثمان إلى عهد عمر بن عبد العزيز
( 5 ) قوله : أكثر من أربعين لأنهم خصصوا الآية بالأحرار لقوله تعالى في حد الزناء : ( فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب ) ( سورة النساء : الآية 25 ) ومن المعلوم أن العبد كالأمة وأن حد القذف كحد الزناء
( 6 ) أي هو نصفه وهو ثمانون جلدة

706 - أخبرنا مالك حدثنا ابن شهاب و ( 1 ) سئل عن حد العبد في الخمر ؟ فقال : بلغنا ( 2 ) أن عليه نصف حد الحر وأن عليا وعمر وعثمان وابن عامر ( 3 ) رضي الله عنهم جلدوا عبيدهم نصف حد الحر في الخمر
قال محمد : وبهذا كله نأخذ . الحد في الخمر والسكر ( 4 ) ثمانون وحد العبد ( 5 ) في ذلك أربعون . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) الواو حالية
( 2 ) أي عن النبي صلى الله عليه و سلم
( 3 ) أي عبد الله بن عامر . وفي " موطأ يحيى " مكانه : وابن عمر
( 4 ) أي المسكر من غير الخمر
( 5 ) فإن حد العبد نصف حد الحر مطلقا

5 - باب الحد في التعريض ( 1 )

707 - أخبرنا مالك أخبرنا أبو الرجال محمد بن عبد الرحمن عن أمه عمرة بنت عبد الرحمن : أن رجلين في زمان عمر استبا ( 1 ) فقال أحدهما : ما أبي بزان ولا أمي بزانية فاستشار ( 2 ) في ذلك عمر بن الخطاب فقال قائل : مدح أباه وأمه ( 3 ) وقال آخرون : وقد كان لأبيه وأمه مدح ( 4 ) سوى ( 5 ) هذا نرى أن تجلده الحد ( 6 ) ثمانين
قال محمد : قد اختلف في هذا ( 7 ) على عمر بن الخطاب أصحاب النبي صلى الله عليه و سلم فقال بعضهم : لا نرى عليه حدا مدح أباه وأمه فأخذنا ( 8 ) بقول من درأ الحد ( 9 ) منهم وممن درأ الحد وقال : ليس في التعريض جلد ( 10 ) علي بن أبي طالب رضي الله عنه وبهذا نأخذ . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) التعريض : أي الإشارة بالقذف من غير تصريح
( 1 ) أي سب كل واحد منهما الآخر
( 2 ) أي جمعا من العلماء والصحابة
( 3 ) أي فلا حد عليه
( 4 ) أي فعدوله إلى هذا في مقام السب دليل على التعريض بسب أبوي خصمه بالزناء
( 5 ) صفة لمدح يعني إنما عرض بقوله : والله ما أبي بزان ولا أمي بزانية أن أبوي الآخر كانا زانيين . ولا يقهم من قوله هذا إلا زنى أبوي الآخر لأنه كان يمدح أبويه . فينبغي له أن يمدح غير هذا وإنما أراد بهذا قذف والدي الآخر فيرى أن يجلده
( 6 ) هو حد القذف
( 7 ) أي هذا الحكم
( 8 ) قوله : فأخذنا أي احتياطا مع كون التعريض مشتملا على الشبهة والحدود تندرئ بالشبهات كما ورد به الخبر ففي " جامع الترمذي " من حديث عائشة مرفوعا : ادرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعنم فإن كان له مخرج فخلوا سبيله فإن الإمام إن يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوبة . قال الحافظ ابن حجر : وأخرجه الحاكم والدارقطني والبيهقي وقال : كونه موقوفا أقرب إلى الصواب . وفي باب عن علي : ادرءوا الحدود أخرجه الدارقطني . عن أبي هريرة : ادرءوا الحدود ما استطعتم أخرجه أبو يعلى . ولابن ماجه : ادفعوا الحدود ما وجدتم له مدفعا . وفي " شرح القاري " : قال مالك وأحمد ( وقال أبو حنيفة والشافعي : ليس في التعريض حد . المنتقى 7 / 150 ) في رواية : يجب الحد في التعريض عملا بقول عمر ومن وافقه ولنا ما روى البخاري ومسلم من حديث أبي هريرة أن أعربيا قال : يا رسول الله إن امرأتي ولدت غلاما أسود فقال : هل لك من إبل ؟ قال : نعم قال : ما ألوانها ؟ قال : حمر قال : فهل فيها من أوراق ؟ قال : نعم قال : فأنى لأتاها ذلك ؟ قال : لعله نزعه عرق قال : فكذالك هذا الولد لعله نزعه عرق . وترجم عليه البخاري " بباب إذا عرض بنفي الولد " . وما روى أبو داود والنسائي من حديث ابن عباس : جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم فقال : يا رسول الله إن امرأتي لا تمنع يد لامس فقال : غربها أي طلقها قال : أخاف أن تتبعها نفسي قال : فاستمتع بها وفي رواية : فأمسكها . وقوله : لا تمنع يد لامس كناية عن زناها ولأن الله فرق بين التعريض بالخطبة في العدة فأباحه وبين التصريح فمنعه حيث قال : ( ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء ) ( سورة البقرة : الآية 235 ) فيفرق ههنا أيضا ولأن الله أوجب الحد بالقذف بصريح الزناء فلم يمكن لنا إيجابه بكناية إلحاقا لها به دلالة لأن الكناية دون التصريح لما فيها من الإجمال
( 9 ) أي دفع
( 10 ) أي حد القذف

6 - باب الحد في الشرب ( 1 )

708 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب أن السائب بن يزيد أخبره قال : خرج ( 1 ) علينا عمر بن الخطاب فقال : إني وجدت من فلان ( 2 ) ريح شراب فسألته فزعم ( 3 ) أنه شرب طلاء ( 4 ) وأنا سائل ( 5 ) عنه فإن كان يسكر جلدته الحد فجلده ( 6 ) الحد
_________
( 1 ) قوله : في الشرب أي شرب الخمر أو غيره من المسكرات والفرق بينهما أن الحد في الخمر غير موقوف على السكر بالإجماع فيحد في قليله وكثيره وفي غيره من المسكرات إنما يحد عندنا إذا أسكر خلافا للائمة الثلاثة كما بسطه العيني في " البناية "
( 1 ) قوله : خرج علينا وفي رواية الطحاوي في " شرح معاني الآثار " من طريق سليمان بن بلال عن ربيعة عن السائب بن زيد : أن عمر صلى على جنازة فلما انصرف أخذ بيد ابن له ثم أقبل على الناس فقال : إني وجدت من هذا ريح الشراب ( لقد اختلف الفقهاء في وجوب الحد بالرائحة فذهب مالك وجماعة من أصحابه إلى أن الحد يجب على من وجد فيه ريح المسكر ومنع من ذلك أبو حنيفة والشافعي وقالا : لا حد عليه . والدليل على ما ذهب إليه مالك وأصحابه ما روي عن السائب بن يزيد أنه حضر عمر بن الخطاب وهو يجلد رجلا وجد منه ريح شراب فجلده الحد تاما كذا في " الأوجز " 13 / 338 ) وإني سائل عنه فإن كان سكر جلدناه قال السائب : فرأيت عمر جلد ابنه بعد ذلك ثمانين سوطا
( 2 ) قوله : من فلان قال الزرقاني : هو ابنه عبيد الله - مصغرا - كما في " البخاري " ورواه سعيد بن منصور عن ابن عيينة عن الزهري عن السائب فسماه عبيد الله . انتهى . وبه يظهر ما في قول القاري : قيل فلان كناية عن ابنه وله ثلاثة أولاد وكل منهم مسمى بعبد الرحمن وهم عبد الرحمن الأكبر وله صحبة وعبد الرحمن الأوسط وهو الذي جلد في الخمر وعبد الرحمن الأصغر وهو المعروف بالمجبر - بفتح الباء -
( 3 ) أي قال
( 4 ) قوله : طلاء بكسر أوله ممدودا ما طبخ من العصير حتى يغلظ وشبه بطلاء الإبل وهو القطران الذي يطلى به في الجرب كذا في " مقدمة فتح الباري "
( 5 ) أي عما شرب كما في " موطأ يحيى " عن كيفيته : هل هو مسكر أم لا ؟
( 6 ) قال السائب : فرأيت عمر جلد ابنه بعد ذلك ثمانين أخرجه الطحاوي

709 - أخبرنا مالك أخبرنا ثور بن زيد الديلي ( 1 ) : أن عمر بن الخطاب استشار ( 2 ) في الخمر يشربها ( 3 ) الرجل فقال علي بن أبي طالب : أرى أن تضربه ( 4 ) ثمانين فإنه ( 5 ) إذا شربها سكر ( 6 ) وإذا سكر هذى ( 7 ) وإذا هذى افترى ( 8 ) . أو ( 9 ) كما قال . فجلد عمر في الخمر ثمانين
_________
( 1 ) بكسر الدال وسكون الياء
( 2 ) قوله : استشار إنما احتاج إليه لأن النبي صلى الله عليه و سلم لم يقدر فيه حدا مضبوطا بل كان يضرب شارب الخمر على عهده بالجريد والنعال وغير ذلك وكذلك كان في عهد أبي بكر وصدر من عهد عمر وكان أحيانا أبو بكر يجلده أربعين وكذلك عمر في صدر إمارته حتى استشار وانعقد رأيهم على ثمانين كما أخرجه البخاري وغبره . وأخرج الطحاوي في " شرح معاني الآثار " بعدما أخرج الآثار في التقدير بثمانين من طريق عبد الرحمن بن صخر الإفريقي عن حميل بن كريب عن عبد الله بن زيد عن عبد الله بن عمرو : أن النبي صلى الله عليه و سلم قال : من شرب خمرا فاجلدوه ثمانين وقال : هذا الذي وجدناه فيه التوقيف عن رسول الله صلى الله عليه و سلم فإن كان ذلك ثابتا فقد ثبت به الثمانون وإن لم يكن ثابتا فقد ثبت عن أصحاب رسول الله صلى الله عليه و سلم ما قد تقدم منا ذكره في هذا الباب من إجماعهم على الثمانين ومن استنباطهم من أخف الحدود وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد . انتهى . وقال ابن عبد البر : الجمهور من علماء السلف والخلف على أن الحد في الشرب ثمانون وهو قول الثوري والأوزعي وإسحاق وأحمد وأحد قولي الشافعي واتفق إجماع الصحابة في زمن عمر على ذلك ولا مخالف لهم وعلى ذلك جماعة من التابعين والخلاف في ذلك كالشذوذ المحجوج بالجمهور ( قال الزرقاني 4 / 167 : وتعقب بما في الصحيح عن علي أنه جلد الوليد في خلافة عثمان أربعين ثم قال : جلد النبي صلى الله عليه و سلم أربعين وأبو بكر أربعين وأبو بكر أربعين وعمر ثمانين وكل سنة . وهذا أحب إلي فلو أجمعوا على الثمانين في عمر لما خالفوا في زمن عثمان وجلدوا أربعين إلا أن يكون مراد أبي عمر أنهم أجمعوا على الثمانين بعد عثمان فيصح كلامه ) وقد قال ابن مسعود : ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن وقال النبي عليه السلام : عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين . انتهى . وذكر العيني في " عمدة القاري " أن مذهب الشافعي وأهل الظاهر هو الجلد أربعين وهو قول عثمان والحسن بن علي وعبد الله بن جعفر
( 3 ) أي في قدر حده
( 4 ) أي كحد القذف
( 5 ) قوله : فإنه إذا شرب استنباط لطيف من علي على جعل حده كحد القذف بأن الشرب مفض إلى السكر وهو مفض إلى الهذيان المفضي إلى القذف فينبغي أن يقرر فيه ما يقرر في القذف . وعند مسلم : أن عمر لما استشار الناس قال عبد الرحمن بن عوف : أخف الحدود ثمانون فأمر به عمر . ولعل كلا منهما أشار بما وضح لديه من التوجيه واتفقا على مقدار الحد . وقد أخرج البخاري عن علي أنه جلد الوليد في خلافة عثمان أربعين ثم قال : جلد النبي صلى الله عليه و سلم أربعين وأبو بكر أربعين وعمر ثمانين وكل سنة وهذا أحب إلي
( 6 ) أي زال عقله
( 7 ) من الهذيان أي خلط كلامه وتكلم بما لا يعني
( 8 ) أي كذب وقذف
( 9 ) شك من الراوي

7 - باب شرب البتع و الغبيراء وغير ذلك ( 1 )

710 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن أبي سلمة بن عبد الرحمن عن عائشة قالت : سئل رسول الله صلى الله عليه و سلم عن البتع ( 1 ) ؟ فقال : كل شراب أسكر فهو حرام ( 2 )
_________
( 1 ) ذكر في بعض النسخ هذا الباب تحت " كتاب الأشربة " ( أجمل الكلام في الأشربة في " هامش لامع الدراري " 9 / 435 ، وبسط الكلام عليها " الأوجز " 13 / 335 فارجع إليهما
( 1 ) قوله : عن البتع بكسر الموحدة وقد تفتح وسكون الفوقية وتفتح ثم عين مهملة هو شراب العسل . وكان أهل اليمن يشربونه كما زاد في رواية عند البخاري قال ابن حجر في " المقدمة " : لم أقف على اسم السائل لكني أظنه أبا موسى الأشعري كما عند البخاري في " المغازي " عن أبي موسى أنه صلى الله عليه و سلم بعثه إلى اليمن فسأله عن أشربه تصنع بها فقال : ما هي ؟ قال : البتع والمرز
( 2 ) قوله : فهو حرام ظاهره شرب قليل كل مسكر وكثيره أسكر أو لم يسكر وقد ورد التصريح بذلك عند أبي داود والنسائي وغيرهما وهو مذهب الأئمة الثلاثة ومحمد من أصحابنا بل الجمهور . وذهب بعض قدماء أصحابنا إلى أن الخمر وهو الذي من عصير العنب يحرم قليله وكثيره وغيره من المسكرات يحرم قدر المسكر منه دون القليل وهو أمر تخالفه الأحاديث الصحيحة الصريحة على ما لا يخفى على ماهر الفن

711 - أخبرنا مالك أخبرنا زيد بن أسلم عن عطاء بن يسار : أن النبي ( 1 ) صلى الله عليه و سلم سئل عن الغبيراء ( 2 ) ؟ فقال : لا ( 3 ) خير فيها ونهى ( 4 ) عنها . فسألت ( 5 ) زيدا ما الغبيراء ؟ فقال : السكركة ( 6 )
_________
( 1 ) قوله : أن النبي صلى الله عليه و سلم قال ابن عبد البر : أسنده ابن وهب عن مالك عن زيد عن عطاء عن ابن عباس وما علمت أحدا أسنده عن مالك غيره
( 2 ) قوله : عن الغبيراء قال الزرقاني : بضم الغين المعجمة وفتح الباء الموحدة وسكون التحتية فراء فألف ممدودة نبيذ الذرة وقيل : نبيذ الأرز وبه جزم ابن عبد البر
( 3 ) أي لأنه مسكر
( 4 ) أي تحريما
( 5 ) السائل هو مالك كما صرح به في " موطأ يحيى "
( 6 ) قال في " جمع البحار " ( 3 / 93 . وفي غريب الحديث 2 / 488 لابن الجوزي : السكركة : خمر الحبشة قال أبو عبيد : هي من الذرة قال الأزهري : ليست عربية ) السكركة : بضم سين وكاف أولا وسكون راء هو الغبيراء وهو نوع من الخمر يتخذ من الذرة وهي خمر الحبشة وهو لفظ حبشي فعربت وقيل : السفرقع

8 - باب تحريم الخمر وما يكره من الأشربة

712 - أخبرنا مالك أخبرنا زيد بن أسلم عن أبي وعلة ( 1 ) المصري أنه سئل ابن عباس عما ( 2 ) يعصر من العنب فقال ابن عباس : أهدى رجل ( 3 ) لرسول الله صلى الله عليه و سلم راوية ( 4 ) خمر فقال له النبي صلى الله عليه و سلم : هل علمت ( 5 ) أن الله عز و جل حرمها ( 6 ) ؟ قال : لا ( 7 ) فساره ( 8 ) إنسان إلى جنبه فقال له ( 9 ) النبي صلى الله عليه و سلم : بم ساررته ( 10 ) ؟ قال : أمرته ببيعها فقال : إن الذي حرم شربها حرم بيعها . قال ( 11 ) : ففتح ( 12 ) المزادتين ( 13 ) حتى ذهب ما فيهما
_________
( 1 ) قوله : عن أبي وعلة هكذا وجد في نسخ عديدة وهو ابن وعلة كما في " موطأ يحيى " وفي رواية ابن وهب عن مالك عن زيد عن عبد الرحمن بن وعلة السبائي من أهل مصر وفي " جامع الأصول " : ابن وعلة هو عبد الحمن بن وعلة السبائي تابعي ووعلة بفتح الواو وسكون العين وفتح اللام . انتهى . وذكر السمعاني في " الأنساب " السبائي نسبة إلى سبا بفتح السين المهملة والباء المنقوطة من تحت بواحدة وفتحها . وهو سبأ بن يشجب بن يعرب بن قحطان وهم رهط ينتسبون إليه عامتهم من أهل مصر ثم قال : منهم عبد الرحمن بن أسميفع بن وعلة يروي عن ابن عمر وابن عباس كان شريفا بمصر . انتهى . وفي " إسعاف السيوطي " : وثقةه النسائي وابن معين والعجلي
( 2 ) أي عن حله وحرمته
( 3 ) قال الزرقاني : هو كيسان الثقفي كما رواه أحمد من حديثه
( 4 ) بكهال ( بالفارسية ) . قوله : رواية خمر : أي مزادة . وأصل الراوية البعير يحمل الماء والهاء فيه للمبالغة ثم أطلقت على كل دابة يحمل عليها الماء ثم على المزادة فقط وهو وعاء كبير من الجلد يحمل على البعير والثور . وفي رواية أحمد كان يتجر في الخمر وأنه أقبل من الشام فقال : يا رسول الله إني جئتك بشراب جيد . وعنده أيضا من حديث ابن عباس : كان للنبي صلى الله عليه و سلم صديق من ثقيف أو دوس فلقيه يوم الفتح برواية خمر يهديها إليه فظاهره أن تحريم الخمر كان سنة ثمان قبل الفتح وقيل : كان سنة أربع وقيل سنة ست ثم لا يظن أن النبي صلى الله عليه و سلم شرب الخمر قبل تحريمه فإن الله قد صانه عنه وهو لم يشرب خمر الجنة في ليلة المعراج بل كان يهدي ما أهدي إليه أو يتصدق كذا في " فتح الباري " وغيره
( 5 ) في رواية يحيى : أما علمت ؟
( 6 ) أي بآية المائدة
( 7 ) أي ما علمت بحرمته فأهديته إليك لجهلي بذلك
( 8 ) سر كوشي كرد ( بالفارسية ) قوله : فساره أي كلم هذا المهدي إنسان حاضر عند ذلك شيئا سرا وفي رواية أحمد عن ابن عباس : فأقبل الرجل على غلامه فقال : بعها ولابن وهب : فسار إنسانا
( 9 ) أي للرجل السار أو المهدي وهو الموافق لرواية ابن عباس عند ابن مردويه
( 10 ) أي بأي شيء تكلمته خفية ( قال الباجي : لما قال المهدي لا إظهارا لعذره ساره إنسان إلى جانبه بما ظن أنه يرشده به إلى منفعته فلما رأى النبي صلى الله عليه و سلم ذلك من مسارته ولم يثق بعلمه وتوقع أن يأمره بمثل ما أظهره بعد ذلك سأله عما ساره به فإن كان صوابا أقره عليه وثبته فيه وإن كان خطأ حذره منه
قال النووي : فيه دليل لجواز سؤال الإنسان عن بعض أسرار الإنسان فإن كان مما يجب كتمانه كتمه وإلا فيذكره . انظر أوجز المسالك 13 / 358 )
( 11 ) أي الراوي
( 12 ) يستفاد منه وجوب إراقة الخمر ونحوه ( قال النووي : في الحديث دليل لمذهب الشافعي والجمهور أن أواني الخمر لا تكسر ولا تشق بل يراق ما فيها وعن مالك رويتان : إحدهما : كالجمهور والثانية : يكسر الإناء ويشق السقاء وهذا ضعيف لا أصل له . وأما حديث أبي طلحة أنهم كسروا الدنان فإنهم فعلوا ذلك بأنفسهم من غير أمر النبي صلى الله عليه و سلم . كذا في الأوجز 13 / 358 )
( 13 ) قال في " النهاية : بفتح الميم : ظرف يحمل فيه الماء كالقربة والراوية

713 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع عن ابن عمر : أن رجلا ( 1 ) من أهل العراق قال لعبد الله بن عمر : إنا نبتاع ( 2 ) من ثمر النخل والعنب والقصب ( 3 ) فنعصره خمرا فنبيعه ( 4 ) ؟ فقال له عبد الله بن عمر : إني أشهد الله ( 5 ) عليكم وملائكته ومن سمع من الجن والإنس أني لا آمركم أن تبتاعوها ( 6 ) فلا تبتاعوها ( 7 ) ولا تعصروها ولا تسقوها فإنها رجس ( 8 ) من عمل الشيطان
قال محمد : وبهذا نأخذ . ما كرهنا ( 9 ) شربه من الأشربة الخمر والسكر ( 10 ) ونحو ذلك فلا خير ( 11 ) في بيعه ولا أكل ثمن
_________
( 1 ) في " موطأ يحيى " : أن رجلا من أهل العراق قالوا له : يا أبا عبد الرحمن . وهو بالكسر إقليم معروف منه الكوفة والبصرة وغيرهما
( 2 ) أي نشتري
( 3 ) أي قصب السكر
( 4 ) قوله : فنبيعه لعلهم كانوا حديثي عهد بالإسلام فلم يبلغهم تحريم الخمر أو بلغهم ذلك وظنوا أن المحرم إنما هو الشرب دون البيع فليس كل ما لا يحل أكله وشربه يحرم بيعه
( 5 ) أتى بذلك لزيادة التأكيد
( 6 ) أي الخمر . وفي رواية يحيى : لا آمركم أن تبيعوها
( 7 ) أي لا تشتروا
( 8 ) بالكسر أي نجس وفيه اقتباس من الآية ( والآية هي : ( إنما الخمر والميسر والأنصاب و الأزلام رجس من عمل الشيطان ... ) سورة المائدة : الآية 90 )
( 9 ) أي حرمنا
( 10 ) قوله : والسكر قال العيني في " البناية " عند قول صاحب " الهداية " : ومن أقر بشرب الخمر والسكر ... إلخ : هو بفتحتين نقيع التمر إذا غلا واشتد ولم يطبخ كذا فسره الناطفي في " الأجناس " وقال في " ديوان الأدب " : السكر خمر النبيذ وقال في " المجمل " : السكر شراب أسكر وقال في " المغرب " : السكر عصير الرطب . والمراد ههنا ما ذكره الناطفي وإنما خصه بالذكر مع أن الحكم في سائر الأشربة كذلك لأن السكر كان الغلب في بلادهم
( 11 ) بنفي الجنس فيدل على حرمته

714 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع عن ابن عمر قال : قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : من شرب الخمر في الدنيا ثم لم يتب منها ( 1 ) حرمها ( 2 ) في الآخرة فلم يسقها
_________
( 1 ) أي من شربها
( 2 ) قوله : حرمها بصيغة المجهول من الحرمان قال البغوي والخطابي : معناه لا يدخل الجنة لأن الخمر شراب أهل الجنة فإذا حرم شربها علم أنه لا يدخلها وقال ابن عبد البر : هذا وعيد شديد يدل على حرمان دخول الجنة لأن الله أخبر أن في الجنة أنهارا من خمر لذة للشاربين وأنهم لا يصدعون عنها ولا ينزفون فلو دخلها وقد علم أن فيها خمرا وأنه حرمها عقوبة له لزم وقوع الهم والحزن له والجنة لا حزن فيها وإن لم يعلم بذلك لم يكن عليه ألم فلا يكون عقوبة فلهذا قال بعض من تقدم : إن شارب الخمر لا يدخل الجنة أصلا وهو مذهب غير مرضي . ويحمل الحديث عند أهل السنة على أنه لا يدخلها ( إنما هو إذا استحلها لأنه إذا أدمنها فكثيرا ما لا يبقى في قلبه حرمتها أو النفي غير مؤبد أي لم يشربها إلى حين انقضاء أيام الجزاء الذي قدر له كذا في الكوكب الدري 4 / 31 ) ولا يشرب الخمر فيها إلا أن يعفو الله عنه كما في سائر الكبائر . فمعناه : جزاؤه أن يحرم دخول الجنة إلا أن يعفى عنه وجائز أن يدخل الجنة بالعفو ولا يشرب فيها خمرا ولا تشتهيها نفسه وإن علم وجوده فيها كذا في " فتح الباري "

715 - أخبرنا مالك أخبرنا إسحاق بن عبد الله بن أبي طلحة الأنصاري عن أنس بن مالك أنه قال : كنت أسقي أبا عبيدة ( 1 ) بن الجراح وأبا طلحة ( 2 ) الأنصاري وأبي ( 3 ) بن كعب شرابا من فضيخ ( 4 ) وتمر فأتاهم ( 5 ) آت فقال : إن الخمر قد حرمت فقال أبو طلحة : يا أنس ( 6 ) قم ( 7 ) إلى هذه الجرار فاكسرها ( 8 ) فقمت إلى مهراس ( 9 ) لنا فضربتها ( 10 ) بأسفله حتى تكسرت ( 11 )
قال محمد : النقيع ( 12 ) عندنا مكروه ( 13 ) . ولا ينبغي ( 14 ) أن يشرب من البسر ( 15 ) والزبيب والتمر جميعا . وهو قول أبي حنيفة رحمه الله إذا ( 16 ) كان شديدا يسكر
_________
( 1 ) أحد العشرة
( 2 ) قوله : أبا طلحة هو زوج أم أنس أم سليم اسمه زيد بن سهل ابن الأسود الأنصاري النجاري مشهور بكنيته من كبار الصحابة شهد بدرا وما بعدها مات سنة أربع وثلاثين كذا في " التقريب "
( 3 ) قوله : أبي - بضم الهمزة وفتح الباء الموحدة وشد الياء المثناة التحتية - بن كعب بن قيس الأنصاري النجاري أبو المنذر من فضلاء الصحابة وسيد القراء مات سنة تسع عشرة أو سنة اثنتين وثلاثين وقيل غير ذلك كذا في " التقريب "
( 4 ) قوله : من فضيح قال الكرماني في " الكواكب الدراري شرح صحيح البخاري " : الفضح : الشدخ والفضيخ : شراب يتخذ من البسر من غير أن تمسه النار وقيل : أن يفضخ البسر ويصب عليه الماء ويترك حتى يغلي وقيل : هو شراب يؤخذ من البسر والتمر كليهما . ويؤيد هذا التفسير الأخير ما في " صحيح البخاري " عن أنس : أن الخمر حرمت والخمر يومئذ البسر والتمر . وعند مسلم : كنت أسقيهم من مزادة فيها خليط بسر وتمر
( 5 ) قوله : فأتاهم آت قال الحافظ ابن حجر : لم أقف على اسمه
( 6 ) في رواية للبخاري : قم يا أنس فأهرقها قال : فأهرقتها
( 7 ) قوله : قم إلى هذه الجرار بكسر الجيم جمع جرة بالفتح وتشديد الراء هو الظرف من الخزف والطين يوضع فيه الماء وغيره من الأشربة . وفيه دلالة إلى أن خبر الواحد حجة فإنهم أخذوا به في نسخ الحكم السابق وهو حل الخمر وعملوا على وفقه من دون انتظار تعدد المخبرين
( 8 ) أي لينصب ما فيها
( 9 ) قوله : إلى مهراس قال الزرقاني : بكسر الميم وسكون الهاء فراء فألف فسين مهملة حجر مستطيل ينقر ويدق فيه ويتوضأ به وقد استعير للخشبة التي يدق فيها الحب فقيل له مهراس على التشبيه بالمهراس من الحجر أو الصخر الذي يهرس فيه الحبوب وغيرها . انتهى . وفي " مجمع البحار " : هو حجر يشاد ( هكذا في الأصل والصواب يشال به لتعرف به شدة الرجال كما في غريب الحديث لابن الجزري ( 2 / 496 ) ) به شدة الرجال سمي به لأنه يهراس به أي يدق . وأراد ههنا حجرا كان لهم يدقون به ما يحتاجون إليه وهو في غير هذا الموضع صخرة منقورة يكون فيها الماء ولا يقله الرجال يسع كثيرا من الماء ( انظر : مجمع بحار الأنوار 4 / 633 . ويقال له بالفارسية الجواز وبالهندية ( أوكهلى )
قال الحافظ : المهراس - بكسر الميم - إناء يتخذ من صخر وينقر وقد يكون كبيرا كالحوض وقد يكون صغيرا بحيث يتأتى الكسر به وكأنه لم يحضره ما يكسر به غيره أو كسر بآلة المهراس التي يدق بها فيه كالهاون فأطلق عليه مجازا . فتح الباري 10 / 38 . قال شيخنا في الأوجز 13 / 360 ، قلت : أو باعتبار المعنى اللغوي فإن الهرس لغة الدق فالمهراس آلته )
( 10 ) أي الجرار
( 11 ) في نسخة : انكسرت
( 12 ) قوله : النقيع قال في " المغرب " : أنقع الزبيب في " الخابية " ونقعه ألقاه فيها ليبطل وتخرج منه الحلاوة وزبيب منقع بالفتح مخففا واسم الشراب نقيع . انتهى . وفي " النهاية حاشية الهداية " : ما يتخذ من الزبيب شيئان نقيع ونبيذ أما النقيع فهو ما يتخذ بأن يترك في الماء أياما حتى يستخرج الماء حلاوته فما دام حلوا يحل بالإجماع وإن غلا فاشتد وقذف بالزبد ففيه خلاف وأما النبيذ فهو الذي من ماء الزبيب إذا طبخ أدنى طبخة
( 13 ) أي حرام غير مشروع فإن عند محمد كل مكروه حرام
( 14 ) أي لا يحل
( 15 ) بضم الباء وسكون السين التمر قبل إطابه وبعد ما نضج يسمى رطبا بضم الراء وفتح الطاء
( 16 ) وإن لم يسكر لا يحرم

9 - باب ( 1 ) الخليطين

716 - أخبرنا مالك أخبرنا الثقة ( 1 ) عندي عن بكير بن عبد الله بن الأشج عن عبد الرحمن ( 2 ) بن حباب الأسلمي عن أبي قتادة الأنصاري : أن النبي صلى الله عليه و سلم نهى عن شرب ( 3 ) التمر والزبيب جميعا والزهو ( 4 ) و الرطب جميعا
_________
( 1 ) قوله : باب الخليطين هو عبارة عن نقيع الزبيب ونقيع التمر يخلطان فيطبخ بعد ذلك أدنى طبخة ويترك إلى أن يغلي ويشتد كذا في " النهاية "
( 1 ) قوله : أخبرنا الثقة عندي قال الزرقاني : قيل : هو مخرمة بن بكير أو ابن لهيعة فقد رواه الوليد بن مسلم عن عبد الله بن لهيعة
( 2 ) قوله : عن عبد الرحمن بن حباب - بضم الحاء المهلة وخفة الباء - الأسلمي المدني الأنصاري وثقه ابن حيان كذا في " التقريب " و " الإسعاف "
( 3 ) في رواية يحيى : نهى أن يشرب
( 4 ) قال القاري : بالفتح وسكون الهاء الملون من البسر على ما في " المغرب " )

717 - أخبرنا مالك أخبرنا زيد بن أسلم عن عطاء بن يسار : أن النبي صلى الله عليه و سلم نهى ( 1 ) أن ينبذ البسر والتمر جميعا والتمر والزبيب جميعا
_________
( 1 ) قوله : نهى أن ينبذ قد روى البخاري ومسلم هذا الحديث من وجه آخر عن عبد الله بن أبي قتادة عن أبيه قال : نهى النبي صلى الله عليه و سلم أن يجمع بين التمر والزهور والتمر والزبيب ولينبذ كل واحد منهما على حدة . وعند مسلم عن أبي سعيد مرفوعا : من شرب منكم النبيذ فليشربه زبيبا فردا أو تمرا فردا أو بسرا فردا . وبظاهر هذه الأحاديث ذهب مالك وأحمد والشافعي في أحد قوليه إلى تحريم النبيذ الذي جمع فيه بين الخلطين وإن لم يكن المتخذ منهما مسكرا وقال أبو حنيفة والشافعي في قوله الآخر : لا يحرم ( في " تنسيق النظام " ص 202 : الخليطان : قد حرمهما محمد من أصحابنا وبه يفتى عند الحنفية ) ما لم يسكر كذا ذكره القاري وفي " البناية " وغيره : أن هذا النهي إرشادي كان في زمن الجدب والقحط فأما في زمان السعة فلا بأس به لما أخرجه ابن عدي في " الكامل " عن أم سليم وأبي طلحة : أنهما كانا يشربان نبيذ البسر والزبيب يخلطانه فقيل لأبي طلحة : إن رسول الله صلى الله عليه و سلم نهى عن ذلك فقال : إنما هو ذلك الزمان كما نهى عن الإقران بين التمرين . وأخرج أبو داود عن عائشة : أن رسوا الله صلى الله عليه و سلم كان ينبذ له بنبيذ يلقى فيه تمر فيلقى فيه زبيب . وفي الباب آثار وأخبار أخر

10 - باب نبيذ ( 1 ) الدباء والمزفت

718 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع عن ابن عمر : أن النبي صلى الله عليه و سلم خطب في بعض مغازيه ( 1 ) . قال ابن عمر : فأقبلت نحوه ( 2 ) فانصرف ( 3 ) قبل أن أبلغه فقلت ( 4 ) : ما قال ؟ قالوا ( 5 ) نهى أن ينبذ ( 6 ) في الدباء والمزفت
_________
( 1 ) قوله : نبيذ الدباء هو بضم الدال المهملة وتشديد الباء هو القرع وكانوا ينبذون فيه والمزفت المطلي بالزفت وهو القار وقد ورد النهي عن الانتباذ في هذه الأوعية وفي الحنتم - وهو بفتح الحاء - الجرة الخضراء وفي النقير وهو الوعاء يتخذ من أصل النخلة المنقر . وإنما نهى عنه لأن هذه الظروف يشتد فيها النبيذ ولا يشعر بذلك صاحبها قال مالك وأحمد وإسحاق : إن النهي عن الانتباذ في هذه الأوعية باق وروي ذلك عن عمر وابن عباس . وذهب أكثر أهل العلم - منهم الحنفية والشافعية - إلى أن الحظر كان في ابتداء ثم صار منسوخا وتمسكوا في ذلك بأحاديث صريحة كما بسطه الحازمي في " كتاب الناسخ والمنسوخ " ومن تلك الأحاديث حديث بريدة قال : قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : كنت نهيتكم عن الأشربة في الظروف فاشربوا في كل وعاء غير أن لا تشربوا مسكرا . وفي الباب عن ابن مسعود وجابر وعبد الله بن عمر وأبي سعيد الخدري وغيرهم والتفصيل في شروح " الهداية " . ولم يذكر المؤلف ههنا مذهبه ولا مذهب شيخه . وقد صرح به في كتاب " الآثار " حيث أخرج عن أبي حنيفة عن علقمة بن مرثد عن أبي بريدة عن أبيه عن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال : كنت نهيتكم عن زيارة القبور فزوروها ولا تقولوا هجرا فقد أذن لمحمد في زيارة قبر أمه وكنت نهيتكم عن لحوم الأضاحي أن تمسكوها فوق ثلاثة أيام فأمسكوها ما بدا لكم وتزودوا فإنما نهيتكم ليوسع موسعكم على فقيركم وعن النبيذ في الدباء والحنتم والمزفت فاشربوها في كل ظرف فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرم ولا تشربوا المسكر . وقال بعد روايته قال محمد : وبه نأخذ ( قال ابن رشد : إنهم أجمعوا على جواز الانتباذ في الأسقية واختلفوا فيما سواها فروى ابن القاسم عن مالك أنه كره الانتباذ في الدباء والمزفت فقط ولم يكره غير ذلك وكره الثوري الانتباذ في الدباء والحنتم والنقير والمزفت وقال أبو حنيفة وأصحابه : لا بأس في جميع الظروف والأواني . بداية المجتهد 1 / 514 ) . وهو قول أبي حنيفة . ثم أخرج عن أبي حنيفة عن إسحاق بن ثابت عن أبيه عن علي بن حسين عن رسول الله صلى الله عليه و سلم : أنه غزا غزوة تبوك فمر بقوم يزفتون فقال : ما هؤلاء ؟ فقال : أصابوا من شرب لهم قال : ما ظروفهم ؟ فقالوا : الدباء والحنتم والمزفت فنهاهم أن يشربوا فيها فلما مر بهم راجعا من غزوته شكوا إليه التخمة فأذن لهم أن يشربوا فيها ونهاهم أن يشربوا المسكر . ثم قال : وبه نأخذ وهو قول أبي حنيفة . انتهى
( 1 ) في بعض مغازيه : أي في بعض غزواته
( 2 ) أي توجهت إليه لأسمع خطبته
( 3 ) أي فراغ من الخطبة قبل أن أصل إليه
( 4 ) أي سألت عن حاضري الخطبة
( 5 ) أي الأصحاب الحاضرون
( 6 ) بصيغة المجهول

719 - أخبرنا مالك أخبرنا العلاء بن عبد الرحمن عن أبيه أن النبي صلى الله عليه و سلم نهى أن ينبذ في الدباء والمزفت

11 - باب نبيذ الطلاء

720 - أخبرنا مالك أخبرنا داود بن الحصين عن واقد بن عمرو بن سعد بن معاذ عن محمود بن لبيد الأنصاري عن عمر بن الخطاب حين قدم ( 1 ) الشام : شكى إليه أهل الشام وباء ( 2 ) الأرض أو ثقلها ( 3 ) وقالوا : لا يصلح لنا إلا هذا الشراب ( 4 ) قال : اشربوا ( 5 ) العسل قالوا : لا يصلحنا العسل ( 6 ) . قال له رجل من أهل الأرض ( 7 ) : هل لك أن أجعل لك من هذا الشراب شيئا لا يسكر قال : نعم . فطبخوه ( 8 ) حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه فأتوا ( 9 ) به إلى عمر بن الخطاب فأدخل أصبعه فيه ثم رفع يده فتبعه يتمطط ( 10 ) فقال : هذا الطلاء مثل ( 11 ) طلاء ( 12 ) الإبل فأمرهم ( 13 ) أن يشربوه ( 14 ) . فقال عبادة بن الصامت : أحللتها والله قال : كلا والله ما أحللتها ( 15 ) اللهم إني لا أحل لهم شيئا حرمته عليهم ولا أحرم عليهم شيئا أحللته لهم . قال محمد : وبهذا ( 16 ) نأخذ . لا بأس بشرب الطلاء الذي ( 17 ) قد ذهب ثلثاه وبقي ثلثه وهو لا يسكر ( 18 ) فأما كل معتق ( 19 ) يسكر فلا خير فيه ( 20 )
_________
( 1 ) في عهد خلافته
( 2 ) الوباء كل مرض عام من طاعون وغيره
( 3 ) في رواية " يحيى " : وثقلها بالواو أي ثقل مائها
( 4 ) إشارة إلى نبيذ معهود فيما بينهم
( 5 ) لأن فيه شفاء من كل داء بنص القرآن
( 6 ) أي لتخالفه أمزجتهم
( 7 ) أي أرض الشام
( 8 ) أي النبيذ
( 9 ) ليعرضوه عليه
( 10 ) أي يتمدد
( 11 ) أي في الغلظ
( 12 ) أي القطران الذي يطلى به الإبل للجرب
( 13 ) قوله : فأمرهم أن يشربوه هذا صريح في حل الطلاء وهو العصير العنبي الذي طبخ فذهب ثلثاه وصار غليظا ما لم يسكر وقد روي عنه بطرق كثيرة وعن غيره شربه وإباحته فأخرج ابن أبي شيبة عن أبي الأحوص عن إسحاق عن عمر بن ميمون قال : قال عمر : إنا نشرب هذا الشراب الشديد ليقطع به لحوم الإبل في بطوننا أن يؤذينا . وروي عن معمر عن عاصم عن الشعبي : كتب عمر إلى عماله : أما بعد فإنا جاءنا أشربة من الشام كأنها طلاء الإبل قد طبخ فذهب ثلثاه فآمر من قبلك أن يصطنعوه . وروي من طريق أخر نحوه . وأخرج عن أنس : أن أبا عبيدة ومعاذ بن جبل وأبا طلحة كانوا يشربون من الطلاء ما ذهب ثلثاه وبقي ثلثه . وأخرج عن أنس وعلي وغيرهما شربه . وبهذه الآثار ذهب أبو حنيفة ومحمد في رواية وغيرهما . وقال محمد في رواية ومالك والشافعي وأحمد وأبو عبيد وأبو ثور وإسحاق وعمر بن عبد العزيز ومجاهد وقتادة وغيرهم بحرمته أخذا من حديث ما أسكر كثيره فقليله حرام وهو حديث مخرج في كتب متعمدة بألفاظ متقاربة من رواية جمع من الصحابة منهم عبد الله بن عمر وحديثه عند النسائي وابن ماجه وعبد الرزاق وجابر حديثه عند أبي داود والترمذي وابن ماجه وابن حبان وسعد بن أبي وقاص حديثه عند النسائي وابن حبان وعلي حديثه عند الدارقطني وعائشة حديثها عند أبي داود والترمذي وابن حبان وأحمد والدارقطني وعبد الله بن عمر حديثه عند إسحاق بن راهويه والطبراني وخوات بن جبير حديثه عند الحاكم والطبراني والدارقطني والعقيلي وزيد بن ثابت حديثه في " معجم الطبراني " . والتفصيل في " نصب الراية " و " البناية "
( 14 ) قال الزرقاني : كان عمر اجتهد في تلك الحالة ثم رجع عنه حيث حد ابنه في الطلاء كما مر ( وفي الأوجز 13 / 363 قلت ليس كذلك بل أثر الباب عند الأئمة الثلاثة والجمهور غير الشيخين من الحنفية محمول على أنه لم يكن مسكرا وما تقدم من حده رضي الله عنه إبنه فيه تصريح بقوله : " وأنا سائل عنه فإن كان يسكر جلدته " ولذا حمل الباجي الأثر السابق على المسكر وحمل أثر الباب على أنه لم يبق مسكرا وحكى فيه خلاف أبي حنيفة وعليه حمله الإمام محمد انتهى مختصرا )
( 15 ) أي ما أحللت ما هو حرام بل حكمت بحل ما هو حلال
( 16 ) قوله : وبهذا نأخذ هكذا ذكر في كتاب " الآثار " أيضا والمشهور في كتب أصحابنا أنه كرهه وعنه أنه توقف وقال : لا أحرمه ولا أبيحه لتعارض الأخبار والآثار
( 17 ) قوله : الذي قد ذهب ... إلخ قيد به لأن الطلاء الذي ذهب أقل من ثلثيه لا يحل كما قال في " الجامع الصغير " : محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة قال : الخمر حرام قليلها وكثيرها والسكر وهو الني من ماء التمر ونقيع الزبيب إذا اشتد حرام والطلاء وهو الذي ذهب أقل من ثلثيه من ماء العنب وما سوى ذلك من الأشربة فلا بأس به . انتهى . وبه يظهر أن لا تدافع بين كلمات الفقهاء حيث حكم بعضهم على الطلاء بالحرمة بعضهم بالحلة فإن الطلاء يطلق على أمرين : أحدهما حلال والآخر حرام كما حققه الفقيه حسن الشرنبلالي في رسالته " نزهة ذوي النظر لمحاسن الطلاء والثمر "
( 18 ) أي مطلقا قليله وكثيره كذا قال القاري
( 19 ) قال القاري : بتشديد الفوقية المفتوحة أي قديم
( 20 ) أي لا يحل

كتاب الفرائض ( 1 )

721 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن قبيصة ( 1 ) بن ذؤيب : أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه فرض للجد الذي ( 2 ) يفرض له الناس اليوم
قال محمد : وبهذا ( 3 ) نأخذ في الجد . وهو قول زيد بن ثابت وبه يقول العامة . وأما أبو حنيفة فإنه كان يأخذ ( 4 ) في الجد بقول أبي بكر الصديق وعبد الله بن عباس رضي الله عنهم فلا يورث ( 5 ) الإخوة معه شيئا
_________
( 1 ) أي السهام المقدرة في الميراث
( 1 ) قوله : قبيصة بالفتح واسم أبيه مصغر هو قبيصة بن ذؤيب بن حلحلة الخزاعي المدني من أولاد الصحابة ولد في العهد النبوي وروى عن جمع من الصحابة قال مكحول : ما رأيت أحدا أعلم منه بالشام مات سنة 86 ، كذا في " جامع الأصول "
( 2 ) قوله : الذي يفرض أي من مقاسمة الأخ الواحد النصف والاثنين بالثلث فإن زادوا فله الثلث
( 3 ) قوله : وبهذا نأخذ لما كان الجد يشبه الأب في أحكام ويشبه الأخ في أحكام ولم يوجد نص يفيد تقدير سهم الجد مع الإخوة وهل هو يحجب الإخوة كالأب أم يقاسمهم ؟ اختلف فيه الصحابة ومن بعدهم اختلافا فاحشا فذهب أبو بكر الصديق إلى الحجب ولم ينقل عنه خلافه ولهذا أخذ به أبو حنيفة وهو مذهب ابن عباس وابن الزبير وابن عمر وحذيفة بن اليمان وأبي سعيد الخدري وأبي بن كعب ومعاذ بن جبل وأبي موسى الأشعري وعائشة وأبي هريرة وعمران بن حصين وبه قال قتادة وجابر بن زيد وشريح وعطاء وعبد الله بن عتبة بن مسعود وعروة وعمر بن عبد العزيز والحسن وابن سيرين . وقال علي وابن مسعود وزيد بن ثابت : يرثون مع الجد وبه قال أبو يوسف ومحمد ومالك والشافعي وعلقمة والأسود والنخعي والثوري مع اختلاف فيما بينهم في كيفية القسمة وروي عن عمر في هذه المسألة قضايا مختلفة يناقض بعضها بعضا . والبسط في " ضوء السراج شرح الفرائض السراجية " وغيره من كتب الفرائض
( 4 ) وبه يفتى عند الحنيفة كما " السراجية " و " سكب الأنهر " وغيرهما وقال السرخسي : الفتوى على قولهما
( 5 ) أي بل عندهم الجد يحجب الإخوة لأب وأم أو الأب كالأب وأما الإخوة لأم فيحجبهم الجد اتفاقا

722 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن عثمان ( 1 ) بن إسحاق بن خرشة عن قبيصة بن ذؤيب أنه قال : جاءت ( 2 ) الجدة إلى أبي بكر تسأله ( 3 ) ميراثها فقال : مالك في كتاب الله ( 4 ) من شيء وما علمنا ( 5 ) لك في سنة رسول الله صلى الله عليه و سلم شيئا فارجعي حتى أسأل الناس ( 6 ) قال : فسأل الناس فقال المغيرة بن شعبة : حضرت ( 7 ) رسول الله صلى الله عليه و سلم أعطاها ( 8 ) السدس فقال ( 9 ) : هل معك غيرك ؟ فقال محمد ( 10 ) بن مسلمة : فقال مثل ذلك . فأنفذه ( 11 ) لها أبو بكر ثم جاءت الجدة الآخرى ( 12 ) إلى عمر بن الخطاب تسأله ميراثها ( 13 ) فقال : مالك في كتاب الله من شيء وما كان القضاء الذي قضي ( 14 ) به إلا لغيرك وما أنا بزائد في الفرائض من شيء ولكن هو ( 15 ) ذلك السدس فإن اجتمعتما ( 16 ) فيه فهو ( 17 ) بينكما وأيتكما خلت ( 18 ) به فهو لها
قال محمد : وبهذا نأخذ . إذا اجتمعت الجدتان ( 19 ) أم الأم وأم الأب فالسدس بينهما وإن خلت به إحداهما فهو لها ولا ترث ( 20 ) معها جدة فوقها . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا رحمهم الله
_________
( 1 ) قوله : عثمان بن إسحاق : هو من التابعين وثقه ابن معين وخرشة القرشي العامري المدني بالخاء المعجمة بعدها راء مهملة بعدها شين معجمة مفتوحات كذا في " التقريب "
( 2 ) قوله : جاءت الجدة ... إلخ روى هذا الحديث معمر ويونس وأسامة بن زيد وابن عيينة وجماعة عن ابن شهاب عن قصيبة لم يدخلوا بينهما أحدا . والحق ما ذكره مالك وقد تابعه عليه أبو أويس كذا قال ابن عبد البر . وقال الحافظ ابن حجر في " التلخيص الحبير " : هذا الحديث أخرجه مالك وأحمد وأصحاب السنن وابن حبان والحاكم من هذا الوجه وإسناده صحيح لثقة رجاله إلا أن صورته مرسل فإن قصيبة لا يصح له سماع من أبي بكر الصديق ولا يمكن شهوده للقصة قاله ابن عبد البر . وقد اختلف في مولده والصحيح أنه ولد عام الفتح فيبعد شهوده القصة وقد أعله عبد الحق تبعا لابن حزم بالانقطاع وقال الدارقطني في " العلل " بعد أن ذكر الاختلاف فيه عن الزهري : يشبه أن يكون الصواب قول مالك ومن تبعه . ثم ذكر القاضي حسين أن التي جاءت إلى الصديق أم الأم والتي جاءت إلى عمر أم الأب وفي رواية ابن ماجه ما يدل عليه وذكر أبو القاسم ابن منده في " المستخرج من كتب الناس للتذكرة " أن هذا الحديث روي أيضا من حديث معقل بن يسار وبريدة وعمران بن حصين
( 3 ) قوله : تسأله ميرثها أي عن ولد ابنتها ( في الأصل : " ابنته " وهو خطأ ) قال ابن عبد البر : فيه أن الصديق لم يكن له قاض بفصل الأحكام بل كانت ترجع إليه ويؤيده ما في " الوسائل إلى معرفة الأواءل للسيوطي أن أول من مصر الأمصار واستقضى القضاة في الأمصار عمر بن الخطاب
( 4 ) أي ليس لك في كتاب الله مقدار سهم معين
( 5 ) نفي العلم لا الوجود الواقعي لانتشار الأخبار وتفرقها
( 6 ) أي أسأل الصحابة عن ما يحكم لك
( 7 ) أي حضرت واقعة أعطاها فيها السدس
( 8 ) أي الجدة
( 9 ) أي أبو بكر قاصدا لزيارة الثبوت
( 10 ) هو من فضلاء الأنصار وأخبار الصحابة مات بعد الأربعين ذكره في " التقريب "
( 11 ) من الإنقاذ بالذال المعجمة أي أعطى السدس لها
( 12 ) للمتوفى السابق
( 13 ) أي عن ولد ابنها
( 14 ) قوله : قضي به بصيغة المجهول أو بصيغة المعلوم أي ما كان القضاء الذي قضى رسول الله صلى الله عليه و سلم وخليفته أبو بكر من السدس إلا لغيرك وهو أم الأم وما يجوز لي أن أزيد في السهام المقدرة من عند نفسي حتى أزيد على السدس
( 15 ) أي السهم المقدر
( 16 ) قوله : فإن اجتمعتما ... إلخ قال السيوطي في " الوسائل إلى معرفة الأوائل " : أول من ورث جدتين عمر بن الخطاب فجمع بينهما
( 17 ) أي السدس مشترك عاى السوية
( 18 ) أي انفردت
( 19 ) احتراز عن الجدة الفاسدة أم أب لأم وإن علت فإنها من ذوي الأرحام
( 20 ) قوله : لا ترث معها جدة فوقها ( قال الموفق : إذا كانت إحدى الجدتين أم الأخرى فأجمع أهل العلم على أن الميراث للقربى وتسقط البعدى بها وإن كانتا من جهتين والقربى من جهة الأم فالميراث لها وتحجب البعدى في قول عامتهم إلا ما روي عن ابن مسعود ويحيى بن آدم وشريك أن الميراث بينهما وعن ابن مسعود إن كانتا من جهتين فهما سواء وإن كانتا من جهة واحدة فهو للقربى يعني به أن الجدتين من قبل الأب إذا كانت إحداهما أم الأب والأخرى أم الجد سقطت أم الجد وسائر أهل العلم على أن القربى من جهة الأم تحجب البعدى من جهة الأب فأما القربى من جهة الأب فهل تحجب البعدى من جهة الأم ؟ فعن أحمد رويتان : إحداهما : أنها تحجبها ويكون الميراث للقربى وهذا قول علي رضي الله عنه وإحدى الروايتين عن زيد وبه قال أبو حنيفة وأصحابه وأهل العراق وهو قول الشافعي والرواية الثانية عن أحمد هو بينهما وهي الرواية الثانية عن زيد وبه قال مالك والأوزعي وهو قول الثاني للشافعي ( المغني 6 / 209 ) لأن الجدة البعدى تحجب بالقربى من أي جهة كانت أي من جهة الأب أو الأم . هذا هو مذهب علي وإحدى الرواتين عن زيد بن ثابت وفي رواية أخرى عنه أن القربى إن كانت من قبل الأب والبعدى من جهة الأم فهما سواء فيكون الحجب حينئذ في أقسام ثلاثة فقط وبه قال مالك والشافعي في أصح قوليه والأدلة مبسوطة في كتب الفرائض

1 - باب ميراث العمة ( 1 )

723 - أخبرنا مالك أخبرنا ( 1 ) محمد بن أبي بكر بن عمرو بن حزم : أنه كان يسمع أباه ( 2 ) كثيرا يقول : كان عمر بن الخطاب يقول : عجبا للعمة تورث ( 3 ) ولا ترث ( 4 )
قال محمد : إنما ( 5 ) يعني عمر هذا فيما نرى ( 6 ) أنها ترث لأن ابن الأخ ذو سهم ولا ترث لأنها ليست بذات سهم ونحن نروي عن عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وعبد الله ابن مسعود أنهم ( 7 ) قالوا في العمة والخالة إذا لم يكن ذو سهم ولا عصبة : فللخالة ( 8 ) الثلث وللعمة الثلثان . وحديث ( 9 ) يرويه ( 10 ) أهل المدينة لا يستطعون ( 11 ) رده أن ثابت بن الدحداح مات ولا وارث ( 12 ) له فأعطى رسول الله صلى الله عليه و سلم أبا لبابة ( 13 ) بن عبد المنذر وكان ابن أخته ميراثه . وكان ابن شهاب ( 14 ) يورث العمة والخالة وذوي القربات ( 15 ) بقربتهم وكان ( 16 ) من أفقه أهل المدينة وأعلمهم بالرواية
_________
( 1 ) قوله : ميراث العمة هي والخالة من ذوي الأرحام وهم من لا سهم لهم مقدرا وليسوا بعصبات وأكثر الصحابة على أنهم يرثون عند عدم أصحاب الفرائض والعصبات منهم عمر وعلي وابن مسعود وأبو عبيدة بن الجراح ومعاذ ابن جبل وأبو الدرداء وابن عباس في رواية وتابعهم في ذلك علقمة والنخعي وشريح والحسن وابن سيرين وعطاء ومجاهد وطاوس وعبيدة السلماني ومسروق وجابر بن زيد وابن عباس في رواية شاذة عنه : لا ميراث لذوي الأرحام بل يوضع المال عند عدم أصحاب الفرائض والعصبات في بيت المال وتابعهما في ذلك سعيد بن المسيب وسعيد بن جبير ومالك والشافعي كذا في " السراجية " للسيد الشريف والعلاء البخاري
( 1 ) قوله : أخبرنا محمد قال السيوطي في " الإسعاف " : محمد بن أبي بكر بن عمرو بن حزم الأنصاري قاضي المدينة روى عن أبيه والزهري وعنه مالك وابنه عبد الرحمن وشعبة والسفيانان وثقه النسائي وأبو حاتم مات سنة 132
( 2 ) هو أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم الأنصاري المدني
( 3 ) أي يرثها أبناء أخيها
( 4 ) أي من أبناء أخيها وبناته
( 5 ) قوله : إنما يعني ... إلخ لما كان ظاهر قول عمر مشيرا إلى أن العمة لا ترث مطلقا وهو مخالف لما روي عنه وعن غيره من توريث العمة وغيرها من ذوي الأرحام أراد أن ييبين معنى كلامه بحيث لا يخالف ما روي عنه وعن غيره بأنه ليس مراد عمر من قوله لا ترث نفي الإرث مطلقا بل إنما يعني أي يريد عمر من قوله إن العمة تورث أي أن أبناء أخيها يرثون على جهة العصوبة فهم من أصحاب السهام المقدرة المقررة ولا ترث هي من أبناء أخيها وكذا من بناته على جهة الفرضية أو العصوبة لأنها ليست بصاحبة فرض وسهم مقدر
( 6 ) بصيغة المجهول أو المعروف أي نظن
( 7 ) قوله : أنهم قالوا ... إلخ أخرج أبو داود والنسائي عن أنس قال : قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : ابن أخت القوم منهم . وأخرج الدارمي في سننه من طريق عاصم بن عمر بن قتادة الأنصاري أن عمر بن الخطاب التمس من يرث ابن الداحداحة فلم يجد وارثا فدفع ماله إلى أخواله . وأخرج من طريق ابن جريج عن عمرو بن مسلم عن طاوس عن عائشة قالت : الله ورسوله مولى من لا مولى له والخال وارث من لا وارث له . وأخرج أيضا من طريق الشعبي عن زياد قال : أتي عمر بن الخطاب في عم لأم وخالة فأعطى العم الثلثين والخالة الثلث . وأخرج عن الحسن أن عمر أعطى الخالة الثلث والعمة الثلثين . وأخرج عن غالببن عباد عن قيس النهشلي قال : أتي عبد الملك بن مروان في خالة وعمة فقام شيخ وقال : شهدت عمر أعطى الخالة الثلث والعمة الثلثين . وأخرج عن الشعبي عن مسروق عن ابن مسعود قال : الخالة بمنزلة الأم والعم بمنزلة الأب وبنت الأخ بمنزلة الأخ وكل ذي رحم بمنزلة رحمه التي يدلي بها إذا لم يكن وارث ذا قرابة . فهذه الآثار شاهدة على توريث ذوي الأرحام وهو الظاهر من إطلاق قوله تعالى : ( وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله ) ( سورة الأنفال : الآية 75 ) . ويوافقه ما أخرجه أبو داود والنسائي وابن ماجه والحاكم وصححه وابن حبان من حديث المقدام بن معد يكرب مرفوعا : أنها وارث من لا وارث له والخال وارث من لا وارث له . قال الحافظ في " التلخيص " : حكى ابن أبي حاتم عن أبي زرعة أنه حديث حسن وفي الباب عن عمر رواه الترمذي بلفظ : الله ورسوله مولى من لا مولى له والخال وارث من لا وارث له . وعن عائشة رواه الترمذي والنسائي والدارقطني ورجح الدارقطني والبيهقي وقفه
( 8 ) هذا إذا اجتمعا وإلا ينفرد كل منهما
( 9 ) أي هناك حديث آخر دال على توريث ذوي الأرحام
( 10 ) قوله : يرويه أخرجه الطحاوي في " شرح معاني الآثار " من طريق محمد بن إسحاق عن محمد ابن يحيى بن حبان عن عمه واسع بن حبان قال : توفي ثابت بن الدحداح وليس له أصل يعرف فقال رسول الله لعاصم بن عدي : هل تعرف له فيكم نسبا ؟ قال : لا فدعا رسول الله أبا لبابة بن عبد المنذر ابن أخته فأعطاه ميراثه
( 11 ) أي لا يستطيع المخالفون رده لكونه صحيحا ثابتا
( 12 ) أي من أصحاب الفروض والعصبات
( 13 ) بضم اللام
( 14 ) أي محمد بن مسلم الزهري . قوله : وكان ابن شهاب يورث ... إلخ تأييد آخر على مدعاه وأما ما أخرجه أبو داود في " المراسيل " والدارقطني عن زيد بن أسلم عن عطاء بن يسار مرسلا أن رسول الله قال : سألت الله عن ميراث العمة والتي له فسارني جبريل أن لا ميراث لهما . وأخرجه النسائي من مرسل زيد بن أسلم ووصله الحاكم بذكر أبي سعيد وفي إسناده ضعف ووصله الطبراني أيضا من حديث أبي سعيد في ترجمة محمد بن الحارث المخزومي شيخه وليس في الإسناد رجل ينظر حاله غيره ورواه الدارقطني من حديث أبي هريرة وضعفه والحاكم بسند ضعيف من حديث عبد الله بن عمر وكذا ذكره الحافظ في " التلخيص " . فعلى تقدير ثبوته محمول على أنه لا سهم لهما مقدر أو يحتمل أن يكون ذلك متقدما
( 15 ) أي سائر ذوي الأرحام
( 16 ) أي الزهري

724 - أخبرنا مالك أخبرنا محمد بن أبي بكر عن عبد الرحمن بن حنظلة بن عجلان ( 1 ) الزرقي ( 2 ) أنه أخبره عن مولى لقريش كان قديما ( 3 ) يقال له ابن مرس ( 4 ) قال : كنت جالسا عند عمر بن الخطاب فلما صلى صلاة الظهر قال : يا يرفأ ( 5 ) هلم ( 6 ) ذلك الكتاب - لكتاب ( 7 ) كان كتبه ( 8 ) في شأن العمة - يسأل ( 9 ) عنه ويستخبر الله ( 10 ) هل لها ( 11 ) من شيء ؟ فأتى به يرفأ ثم دعا بتور ( 12 ) فيه ماء أو ( 13 ) قدح فمحا ذلك الكتاب فيه ثم قال : لو رضيك الله ( 14 ) أقرك لو رضيك الله أقرك ( 15 )
_________
( 1 ) بالفتح ثم السكون
( 2 ) قوله : الزرقي بضم الزاء المعجمة وفتح الراء المهملة نسبة إلى بني زريق بطن من الأنصار ذكره السمعاني قال ابن الأثير في " جامع الأصول " : عبد الرحمن بن حنظلة الزرقي روى عن مولى لقريش يقال له ابن مرس بكسر الميم وسكون الراء وبالسين المهملة
( 3 ) أي كبير السن
( 4 ) بكسر الميم وسكون راء مهملة بعدها سين مهملة ( قال صاحب المحلى : مقصورا أو منونا وممدودا قال ابن التركماني : كشفت عن ابن حنظلة وابن مرساء فلم أعرف لهما حالا كذا في الأوجز 12 / 428 ) كذا ضبطه في " المغني " وقال : كان مولى لقريش
( 5 ) قوله : يا يرفأ بفتح التحتية وإسكان الراء وبالفاء آخره ألف مخضرم مولى لعمر بن الخطاب وحاجبه وكان أدرك الجاهلية ولا يعرف له صحبة وحج مع عمر في خلافة أبي بكر قاله الكرماني وابن حجر
( 6 ) أي أحضر ذلك المكتوب
( 7 ) أي قال عمر ذلك المكتوب قد كان كتبه
( 8 ) لعله كتب فيه شيئا مقدرا برأيه
( 9 ) قوله : يسأل عنه بصيغة المجهول . ويستخير الله بالباء : يطلب عمر علمه من الله في ظهور أمرها هل للعمة من شيء ؟ كذا قال القاري . وفي " موطأ يحيى " : فنسأل - بالمتكلم المنصوب - جوابا للأمر ونستخبر الناس أي عن حكمها . ولما جاء به يرفأ تغير ما كان رآه من سؤال الناس فصمم على محوه فمحاه قاله الزرقاني
( 10 ) في نسخة : ويستخير الله فيه
( 11 ) أي للعمة
( 12 ) بفتح التاء طشت ( بالفارسية )
( 13 ) بالشك من الراوي أو المراد طلب ما تيسر منهما
( 14 ) قوله : لو رضيك الله بكسر الكاف خطابا إلى العمة أي لو رضي الله تقدير السهم لك لأثبتك في كتابه كما أقر سهام أصحاب السهام فيه وقيل : خطاب إلى المكتوب أي لو رضي الله بك لأقرك ولم يلهم في قلبي بالمحو ( قال الباجي : إن المعروف من مذهب عمر منع العمة الميراث وبه قال زيد بن ثابت وإليه ذهب مالك والشافعي وروي عن ابن مسعود توريثهم وبه قال أبو حنيفة . انظر " المنتقى " 6 / 243 )
( 15 ) كرره للتأكيد

2 - باب النبي صلى الله عليه و سلم هل يورث ( 1 ) ؟
725 - أخبرنا مالك أخبرنا أبو الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال : لا تقسم ( 1 ) ورثتي دينارا ما تركت بعد نفقة نسائي ( 2 ) ومؤونة عاملي ( 3 ) فهو صدقة
_________
( 1 ) قوله : هل يورث نقل ابن عبد البر عن جمع من أهل البصرة منهم ابن علية أن هذا من خصائص النبي صلى الله عليه و سلم ونقل القاضي عياض عن الحسن البصري أنه عام في جميع الأنبياء وقد ورد في الأحاديث ما يشهد لذلك فأخرج الطبراني والنسائي في السنن الكبرى بإسناد على شرط مسلم مرفوعا : إنا معاشر الأنبياء لا نورث وفي الباب أخبار أخر مبسوطة في كتب التخريج
( 1 ) قوله : لا تقسم بفتح التاء وفي نسخة التحتية مرفوعا وفي نسخة مجزوما وفي نسخة لا يقتسم من الافتعال بالوجوه الأربعة والرواية بالجزم على النهي وبالرفع على الخبر كذا ذكره السيوطي وغيره
( 2 ) أي بعد موتي
( 3 ) قال القاري : المراد به الخليفة بعده

726 - أخبرنا مالك حدثنا ابن شهاب عن عروة بن الزبير عن عائشة زوج النبي صلى الله عليه و سلم : أن نساء ( 1 ) النبي صلى الله عليه و سلم حين مات رسول الله صلى الله عليه و سلم أردن أن يبعثن عثمان بن عفان إلى أبي بكر يسألن ( 2 ) ميراثهن من رسول الله صلى الله عليه و سلم فقالت لهن عائشة : أليس ( 3 ) قد قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : لا نورث ( 4 ) ما تركنا صدقة
_________
( 1 ) أي غير عائشة
( 2 ) في نسخة : يسأله
( 3 ) وبهذا احتج أبو بكر على فاطمة حين طلبت الميراث وعلى العباس وعلي رضي الله عنهما حين طلبا الميراث
( 4 ) قوله : نورث أي نحن معاشر الأنبياء ما تركنا صدقة بالرفع وأما قول الشيعة : إن ما نافية وصدقة مفعول فتحريف للكلم من مواضعه ويرده قول : لا نورث ولا يقتسم ورثتي دينارا وغير ذلك . هل هذا إلا كما حكاه صاحب " الإشاعة في أشراط الساعة " أنه تنبأ رجل وسمى نفسه بلا وحرف حديث " لا نبي بعدي " بأن لفظ " نبي " مرفوع خبر والمراد بلا نفسه وقال : إن نبيكم أخبر بنبوتي

3 - باب لا يرث المسلم الكافر

727 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن علي ( 1 ) بن حسين بن علي بن أبي طالب عن عمر ( 2 ) بن عثمان بن عفان عن أسامة ( 3 ) بن زيد أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال : لا يرث ( 4 ) المسلم الكافر
قال محمد : وبهذا نأخذ ( 5 ) . لا يورث المسلم الكافر ( 6 ) ولا الكافر المسلم . والكفر ( 7 ) ملة واحدة يتواثون به وإن اختلفت مللهم ( 8 ) يرث ( 9 ) اليهودي النصراني والنصراني اليهودي وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) هو زين العابدين بن سيد الشهداء
( 2 ) قوله : عن عمر بن عثمان بن عفان قال ابن عبد البر : هكذا قال مالك وسائر أصحاب ابن شهاب يقولون : عمرو بن عثمان ورواه ابن بكير عن مالك على الشك فقال عن عمر بن عثمان أو عمرو بن عثمان وقال ابن القاسم فيه : عن عمرو بن عثمان والثابت عن مالك : عمر كما رواه يحيى وأكثر الرواة ولا خلاف في أن لعثمان ولدا يسمى بعمر وآخر مسمى بعمرو وإنما الاختلاف في هذا الحديث هل هو لعمر أو لعمرو ؟ فأصحاب ابن شهاب غير مالك يقولون : عمرو بن عثمان ومالك يقول : عمر وقد وقفه على ذلك الشافعي ويحيى بن سعيد القطان فأبى أن يرجع وقال : هو عمر والحق أن مالكا يكاد يقاس به غيره في الحفظ والإتقان لكن الغلط لا يسلم منه أحد وأبى أهل الحديث أن يكون في هذا الإسناد إلا عمرو . انتهى ماخصا . وقال العراقي : لا يلزم من تفرد مالك من بين الثقات باسم هذا الراوي مع أن كلا منهما ثقة نكارة المتن ولا شذوذه بل المتن على كل حال صحيح غايته أن يكون هذا السند منكرا أو شاذا لمخالفة الثقات لمالك في ذلك
( 3 ) قوله : عن أسامة بالضم بن زيد - متبنى رسول الله صلى الله عليه و سلم المذكور باسمه في القرآن - بن حارثة بن شراحيل الكلبي وله مناقب جمة مات سنة 54 بالمدينة وقيل بوادي القرى كذا في " الإسعاف "
( 4 ) قوله : لا يرث المسلم الكافر تتمته : ولا الكافر المسلم هكذا عند جميع أصحاب الزهري واختصره مالك قاله ابن عبد البر
( 5 ) قوله : وبهذا نأخذ أما عدم إرث الكافر من المسلم فأمر مجمع عليه ويدل عليه قوله تعالى : ( لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا ) ( سورة النساء : الآية 141 ) وأما عكسه وهو عدم إرث المسلم من الكافر فمذهب علي وعامة الصحابة ومذهب معاذ بن جبل ومعاوية والحسن ومحمد بن الحنيفة ومحمد بن علي بن حسين ومسروق إلى إرثه أخذا من حديث : " الإسلام يعلو ولا يعلى " أخرجه الطبراني في " الأوسط " والبيهقي في " الدلائل " من حديث عمر مرفوعا والدارقطني من حديث عائذ بن عمرو وأسلم بن سهل في " تاريخ واسط " من حديث معاذ كذا ذكره الحافظ في " الدارية " . والجواب أن المذكور في الحديث نفس الإسلام وعلوه بحسب الحجة أو القهر كذا في " شرح السراجية " للسيد وقال ابن عبد البر : الذي عليه سائر الصحابة والتابعين وفقهاء الأمصار أن المسلم لا يرث من الكافر . وقد ثبت ذلك مرفوعا بنقل الثقات فكل من خالفه محجوج به
( 6 ) قوله : الكافر أي غير المرتد أما المرتد فيرث منه المسلم عندهما جميع ماله ما اكتسبه في حال الردة أو قبله دون العكس لأن المرتد لا يقر على دينه بل يجبر على الإسلام أو يقتل فيعتبر في حكم الإسلام فيما ينتفع به وارثه لا فيما ينتفع هو به وعند أبي حنيفة المسلم يرث منه ما كسبه في حال إسلامه وما كسبه في ردته يكون فيئا للمسلمين والمسألة مبسوطة في كتب الفقه
( 7 ) قوله : الكفر ملة واحدة قال السيد في " شرح السراجية " : الكفار يتوارثون بينهم وإن اختلفت نحلهم لأن الكفر ملة واحدة عندنا وذكره المزني عن الشافعي وأبو القاسم عن مالك وقال ابن أبي ليلى : اليهود والنصارى يتوارثون ولا توارث بينهم وبين المجوس وذهب بعض الفقهاء إلى عدم التوارث بين اليهود والنصارى أيضا
( 8 ) بكسر الميم وفتح اللام الأولى جمع ملة بمعنى الدين
( 9 ) هذا توضيح لما ذكره

728 - أخبرنا مالك عن ابن شهاب عن علي بن حسين قال : ورث أبا طالب عقيل ( 1 ) وطالب ولم يرثه علي
_________
( 1 ) قوله : عقيل بالفتح لأنه كان عند موت أبي طالب الكافر كافرا وأسلم زمن الحديبية وقيل : تأخر إسلامه إلى فتح مكة وهاجر في أول سنة ثمان وطالب مات كافرا قبل بدر وأما علي وكذا جعفر فكانا مسلمين عند ذلك فلذالك لم يرثاه ( كذا في المنتقى للباجي 6 / 251 ) . وهذه الرواية نص على موت أبي طالب على الكفر ويدل عليه من الرويات الصريحة ومن خالف فيه فهو محجوج بها )

4 - باب ميراث الولاء ( 1 )

729 - أخبرنا مالك حدثنا عبد الله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم أن عبد الملك بن أبي بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام أخبره أن أباه ( 1 ) أخبره : أن العاص بن هشام هلك ( 2 ) وترك بنين له ثلاثة ( 3 ) : ابنين ( 4 ) لأم ( 5 ) ورجلا لعلة ( 6 ) فهلك أحد الابنين ( 7 ) اللذين هما لأم وترك مالا وموالي ( 8 ) فورثه ( 9 ) أخوه ( 10 ) لأمه وأبيه وورث ( 11 ) ماله وولاء مواليه ثم هلك أخوه ( 12 ) وترك ابنه وأخاه ( 13 ) لأبيه فقال ابنه ( 14 ) : قد أحرزت ( 15 ) ما كان ( 16 ) أبي أحرز من المال وولاء الموالي وقال أخوه ( 17 ) : ليس كله لك إنما أحرزت المال فأما ولاء الموالي فلا ( 18 ) أرأيت ( 19 ) لو هلك ( 20 ) أخي اليوم ألست ( 21 ) أرثه ( 22 ) أنا ؟ فاختصما ( 23 ) إلى عثمان بن عفان فقضى لأخيه ( 24 ) بولاء الموالي
قال محمد : وبهذا نأخذ . الولاء للأخ ( 25 ) من الأب دون ( 26 ) بني الأخ من الأب والأم وهو قول أبي حنيفة رحمه الله
_________
( 1 ) الولاء : بالفتح هو ولاء العتاقة هو ما يورث من المعتق بعد موته من ماله ومولى العتاقة من آخر العصبات السبية
( 1 ) أباه : أي أبو بكر بن عبد الرحمن
( 2 ) أي مات وقتل يوم بدر كافرا
( 3 ) بدل
( 4 ) بيان الثلاثة
( 5 ) أي ولأم واحدة
( 6 ) بفتح العين وتشديد اللام هي الضرة
( 7 ) أي أحد الأخوين لأب وأم
( 8 ) أي معتقتين بالفتح
( 9 ) أي الميت
( 10 ) أي أخوه العيني لا العلاتي لكونه محجوبا بالعيني
( 11 ) بيان لورثه
( 12 ) أي العيني
( 13 ) الذي كان من أم أخرى
( 14 ) أي ابن الهالك
( 15 ) أي أخذت
( 16 ) أي لكون الأخ محجوبا بالابن
( 17 ) أي العلاتي
( 18 ) أي بل أنا مستحق
( 19 ) أي أخبرني
( 20 ) قوله : لو هلك أي لو مات أخي الأول الذي ورث ماله وولاء مواليه منه أبوك اليوم بعد موت أخيه لأب وأم الذي هو أبوك لكنت أرثه أنا دونك لأن الأخ وإن كان لأب مقدم على الأخ وإن كان لأب وأم
( 21 ) استفهام إنكاري
( 22 ) في نسخة : وارثه
( 23 ) قوله : فاختصما إلى عثمان أي في عهد خلافته والمتخاصمان ابن العاص بن هشام وابن ابنه الآخر قال الحافظ ابن حجر في " تعجيل المنفعة في رجال الأربعة " ( ص 203 ) : في هذه القصة إشكال لأن العاص قتل يوم بدر كافرا فكيف يموت في زمن عثمان ويتحاكم إليه في إرثه والذي يرفع الإشكال أن يكون التحاكم في إرث تأخر إلى زمن عثمان لكن من يموت يوم بدر كافرا : لا يتحاكم في إرثه إلى عثمان في خلافته . انتهى ملخصا وفيه سهو ظاهر نبه عليه الزرقاني ( 4 / 98 ) وغيره فإنه لم يتخاصم إلى عثمان في إرث العاص بن هشام وإنما ذكر في الخبر أنه مات وخلف شقيقين وواحدا لأم أخرى والذي تخاصم إلى عثمان إنما هو ابن العاصي الذي كان من أم أخرى وابن ابنه الذي مات أبوه وقد كان أبوه ورث شقيقه ماله وولاء مواليه لموته بلا ولد فاختصما في ولاء الموالي دون الإرث ولا ذكر فيه لميراث العاصي أصلا فلا إشكال
( 24 ) أي لأخ المتوفى العلاتي دون ابنه
( 25 ) أي عند عدم الأخ لأب وأم
( 26 ) قوله : دون بني الأخ لأب وأم لأن الولاء وإن كان أثر الملك لكنه ليس بمال ولا له حكم المال حتى لا يجوز الاعتياض عنه بالمال فلا يجري فيه سهام الورثة المقدرة بل هو سبب يورث به بطريق العصوبة فيعتبر الأقرب فالأقرب ( كذا في شرح الزرقاني 4 / 99 )

730 - أخبرنا مالك أخبرنا عبد الله بن أبي بكر أن أباه أخبره : أنه كان جالسا عند أبان بن عثمان فاختصم إليه نفر من جهينة ( 1 ) ونفر من بني الحارث ( 2 ) بن الخزرج وكانت امرأة من جهينة عند رجل ( 3 ) من بني الحارث بن الخزرج يقال له إبراهيم بن كليب ( 4 ) فماتت فورثها ابنها وزوجها وتركت مالا وموالي ثم مات ابنها فقال ( 5 ) ورثته ( 6 ) : لنا ولاء الموالي وقد كان ابنها أحرزه ( 7 ) وقال الجهنيون ( 8 ) : ليس كذلك إنما هو موالي ( 9 ) صاحبتنا فإذا مات ولدها فلنا ولاؤهم ( 10 ) ونحن نرثهم فقضى ( 11 ) أبان بن عثمان للجهنيين بولاء الموالي
قال محمد : وبهذا أيضا نأخذ . إذا انقرض ( 12 ) ولدها الذكور رجع الولاء وميراث ( 13 ) من مات بعد ( 14 ) ذلك من مواليها إلى عصبتها . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) بضم الجيم قبيلة
( 2 ) هو بطن من الأنصار
( 3 ) أي في نكاحه
( 4 ) بصيغة التصغير
( 5 ) في نسخة : فقالت
( 6 ) أي الابن المتوفى
( 7 ) أي أخذه وورثه فنحن نرثه بعد موته كالمال
( 8 ) أي عصبات المرأة من جهينة
( 9 ) أي المرأة المتوفاة التي كانت من جهينة
( 10 ) أي الموالي
( 11 ) أي حكم
( 12 ) أي انقطع ومات
( 13 ) عطف تفسيري
( 14 ) أي بعد انقضاء أولاد المعتقة الذكور

731 - أخبرنا مالك أخبرني ( 1 ) مخبر ( 2 ) عن سعيد بن المسيب : أنه سئل عن عبد له ولد ( 3 ) من امرأة حرة ( 4 ) لمن ولاؤهم ( 5 ) ؟ قال : إن مات أبوهم وهو عبد لم يعتق ( 6 ) فولاؤهم لموالي ( 7 ) أمهم
قال محمد : وبهذا نأخذ . وإن أعتق أبوهم قبل أن يموت جر ولاءهم ( 8 ) فصار ولايتهم ( 9 ) لموالي أبيهم . وهو قول أبي حنيفة والعمة من فقهائنا - رحمهم الله -
_________
( 1 ) وفي رواية يحيى : مالك أنه بلغه عن سعيد
( 2 ) قوله : مخبر قال القاري في " شرحه " أي محدث أو ناقل وهو عكرمة وكان مالك يكرهه ولذا يعبر عنه في " الموطأ " برجل ومخبر وإنما كان يكتم اسمه لكلام سعيد بن المسيب فيه وقد احتج العلماء وأصحاب السنن بعكرمة وقد صنفوا في الذب عنه وعما قيل فيه وهو مولى ابن عباس أحد فقهاء مكة سمع ابن عباس وغيره من الصحابة وروى عنه خلق كثير ( في تقريب التهذيب 2 / 30 : ثقة ثبت عالم بالتفسير لم يثبت تكذيبه عن ابن عمر ولا يثبت عنه بدعة ) . انتهى
( 3 ) قوله : له ولد قال القاري : بفتحتين أو بم فسكون أي أولادا
( 4 ) أي كانت أمة لقوم فصارت حرة بالعتق
( 5 ) قوله : لمن ولاؤهم أي لموالي أمهم أم لموالي أبيهم ؟
( 6 ) صفة كاشفة
( 7 ) لأن الأولاد أحرار بتبعية الأم فولاؤهم لموالي الأم وإذا أعتق أبوهم جر موالي الأب ولاءهم لكون موالي الأب أقوى من موالي الأم
( 8 ) قوله : جر ولاءهم أي إلى مواليه إن كان مولاه أمرأة فإنه ليس للنساء من الولاء إلا ما اعتقته أو أعتق من أعتقته أو دبرن أو دبر من دبرن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو جر ولاء معتقهن أو معتق معتقهن كما هو مبسوط في كتب الفرائض
( 9 ) في نسخة : ولاؤهم

5 - باب ميراث ( 1 ) الحميل

732 - أخبرنا مالك أخبرنا ( 1 ) بكير بن عبد الله بن الأشج عن سعيد بن المسيب قال : أبى ( 2 ) عمر بن الخطاب أن يورث ( 3 ) أحدا من الأعاجم إلا ما ولد في العرب
قال محمد : وبهذا نأخذ . لا يورث الحميل الذي يسبى ( 4 ) وتسبى معه امرأة فتقول ( 5 ) هو ولدي أو تقول هو أخي أو يقول ( 6 ) هي أختي ولا نسب من الأنساب يورث إلا ببينة ( 7 ) إلا الوالد والولد فإنه إذا ادعى الوالد أنه ابنه وصدقه ( 8 ) فهو ابنه ( 9 ) ولا يحتاج في هذا إلى بينة إلا أن يكون الولد عبدا فيكذبه ( 10 ) مولاه بذلك فلا يكون ابن الأب ما دام عبدا حتى يصدقه المولى والمرأة إذا ادعت الولد وشهدت امرأة حرة مسلمة على أنها ولدته وهو ( 11 ) يصدقها وهو ( 12 ) حر فهو ابنها . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا رحمهم الله
_________
( 1 ) قوله : ميراث الحميل على وزن فعيل قال المطرزي في " المغرب " : الحميل في حديث عمر بن الخطاب : الذي يحمل من بلده إلى دار الإسلام وتفسيره في الكتاب أنه صبي مع امرأة تحمله وتقول : هذا ابني . وفي كتاب الدعوى : الحميل عندنا كل نسب كان في أهل الحرب
( 1 ) في رواية يحيى : أخبرنا الثقة عن سعيد بن المسيب
( 2 ) أي امتنع
( 3 ) قوله : أن يورث أي يجعل أحدا من الأعاجم غير العرب من الروم والترك والفرس والهند وغيرها وارثا بمجرد دعوى القرابة وإقرار بعضهم لبعض فأما إذا ثبت ذلك ببينة فذلك كالمولود في بلاد العرب وأما المولود في العرب فإنما يورث لأنه معروف النسب
( 4 ) أي من بلاد الكفر إلى بلاد الإسلام
( 5 ) قوله : فتقول هو ولدي أو تقول ... إلخ الأنساب على قسمين : منها ما تثبت بمجرد الإقرار من دون حاجة إلى البينة . وهو ما لم يكن فيه تحميل على الغير كإقرار الرجل لرجل أنه ابنه فالإقرار بهذا النسب يثبت النسب ويجعل المقر له من الورثة هذا إذا كان المقر له مجهول النسب وأما إذا كان معرف النسب فلا يعتبر به ومنها ما لا يثبت بمجرد إقرار المقر وهو ما فيه تحميل النسب على الغير كالإقرار لرجل بأنه أخوه فإنه يتضمن تحميل النسب على أبيه بكونه ابنه والإقرار بأنه عمه يتضمن تحميل النسب على الجد بأنه ابنه ونحو ذلك ففي هذه الصور إن صدق ذلك الغير الذي حمل النسب إليه فذاك وإلا فلا يعتبر إقراره إلا بالشهادة العادلة فظهر أن لا توريث بمجرد الإقرار بالنسب إلا بالشهادة إلا في الإقرار بالبنوة . نعم المقر له بالنسب المتضمن تحميله على الغير إذا لم يثبت نسبه بإقرار الغير ولا بالشهادة ومات المقر على إقراره يرث عندنا المقر إذا لم يكن له أصحاب الفرض ولا العصبات لا السبية والنسبية ولا ذوو الأحام ولا مولى الموالاة كما هو مشروح في كتب الفرائض
( 6 ) أي ذلك الحميل
( 7 ) أي لا بمجرد إقرار
( 8 ) أي الابن
( 9 ) فيرثه
( 10 ) أي ذلك المقر لبنوته
( 11 ) أي ذلك الولد
( 12 ) أي والحال أن ذلك الولد حر

6 - فصل ( 1 ) الوصية

733 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع عن عبد الله بن عمر : أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال : ما حق ( 1 ) امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا و وصيته عنده مكتوبة
قال محمد : وبهذا نأخذ . هذا ( 2 ) حسن جميل ( 3 )
_________
( 1 ) قوله : فصل الوصية هكذا في بعض النسخ وفي بعضها : باب الوصية وهو المناسب لكلمات صاحب الكتاب سباقا وسياقا فإنه لم يترجم فيه لا قبله ولا بعده في موضع بفصل ويحتمل أن يكون الفصل على هذه النسخة بالصاد المعجمة فيكون المعنى هذا ذكر فضل الوصية ثم الوضية قال القاري : بالضاد المعجمة ولا يبعد أن يكون بالمهملة . انتهى . وهذا بعيد جدا بل الظاهر الموافق لكثير من نسخ هذا الكتاب وغيره المناسب للمقام هو الوصية بالمهملة وذكر العيني أن الوصية والوصايا بتشديد الياء في الأول وكسر الواو في الثاني مصدران ثم سمي بالوصية المال الموصى به ومعناها في الشرع : تمليك مضاف إلى ما بعد الموت سواء كان في المنافع أو الأعيان ولها شرائط واركان وأحكام مبسوطة في كتب الفقه
( 1 ) قوله : ما حق ما نافية . امرئ مسلم كذا في أكثر الروايات ولا مفهوم له فإن الوصية تصح من الذمي وسقط في رواية : مسلم . له شيء صفة لامرئ . يوصي فيه صفة لشيء . يبيت ليلتين صفة ثانية لمسلم وخبرها ما دل عليه الاستثناء ويحتمل أن يكون خبره يبيت بتأويله بالمصدر أي ما حقه بيتوتته إلا وهو على هذه الصفة . وفي رواية لمسلم : يبيت ثلاث ليال وكأن ذكر الليلتين أو الثلاث لرفع الحرج . وفي الحديث دليل على أن الأشياء ينبغي أن تضبط بالكتابة واستدل به على جواز الاعتماد على الخط ولو لم يقرن ذلك بالشهادة وخص أحمد ومحمد بن نصر ذلك بالوصية لثبوت ذلك فيها وأجاب الجمهور بأن الكتابة ذكرت لما فيها من ضبط المشهود به واحتجوا في الإشهاد بقوله تعالى : ( شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية ) ( سورة المائدة : الآية 106 ) الآية . واحتج بعضهم بظاهر هذا الحديث مع ظاهر الآية على وجوب الوصية وبه قال عطاء والزهري والظاهرية وابن جرير وغيره وذهب الجمهور إلى استحبابها حتى نسبه ابن عبد البر إلى الإجماع سوى من شذ كذا في " شرح الزرقاني "
( 2 ) أي نفس الوصية أو كتابتها
( 3 ) أي مستحب ليس بواجب ( قال الموفق : أجمع العلماء في جميع الأمصار والأعصار على جواز الوصية ولا تجب الوصية إلا على من عليه دين أو عنده وديعة أو عليه واجب يوصي بالخروج منه فإن الله تعالى فرض أداء الأمانات وطريقه في هذا الباب الوصية فتكون مفروضة عليه فأما الوصية بجزء من ماله فليست بواجبة على أحد في قول الجمهور وبذلك قال الشعبي والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي وغيرهم كذا في الأوجز 12 / 316 )

7 - باب الرجل يوصي عند موته بثلث ماله

734 - أخبرنا مالك حدثنا عبد الله بن أبي بكر بن حزم أن أباه أخبره أن عمرو بن سليم الزرقي ( 1 ) أخبره ( 2 ) أنه قيل لعمر بن الخطاب : إن ههنا ( 3 ) غلاما يفاعا من غسان ووارثه ( 4 ) بالشام وله مال وليس هنا إلا ابنة عم له فقال عمر : مروه فليوص لها فأوصى لهابمال يقال له بئر جشم ( 5 ) . قال عمرو بن سليم : فبعت ذلك المال بثلاثين ألفا بعد ذلك وابنة عمه التي أوصى لها هي أم عمرو بن سليم ( 6 )
_________
( 1 ) بضم الزاء المعجمة وفتح الراء المهملة نسبة إلى بني زريق قبيلة من الأنصار
( 2 ) هذه الرواية مرسلة لأن عمروا لم يلق عمر قاله الطحاوي
( 3 ) قوله : إن ههنا أي بالمدينة . غلاما يفاعا من غسان - بفتح الغين وتشديد السين المهملة - قبيلة من الأزد واليفاع بفتح الياء المثناة التحتية بعدها فاء بمعنى اليافع وهو الذي راهق البلوغ ولم يحتلم وجمعه أيفاع قاله في " المغرب " . وفي رواية أخرى لمالك المذكورة في " موطأ يحيى " عن يحيى بن سعيد الأنصاري عن أبي بكر بن حزم أن غلاما من غسان حضرته الوفاة بالمدينة ووارثه بالشام فذكر ذلك لعمر فقيل له : إن فلانا يموت أفيوصي ؟ قال : فليوص قال يحيى : قال أبو بكر : وكان الغلام ابن عشر سنين أو اثنتي عشرة سنة فأوصى ببئر جشم ( هي بئر بالمدينة ) فباعها أهلها بثلاثين ألف درهم وقال الزرقاني في " شرحه " : فيه صحة وصية الصبي المميز وبه قال مالك وقيده بما إذا عقل ولم يخلط وأحمد وقيده بابن سبع وعنه بعشر والشافعي في قول رجحه جماعة ومال إليه السبكي ومنعها الحنفية والشافعي في الأظهر عنه وذكر البيهقي عنه أنه علق القول به على صحة أثر عمر وهو صحيح فإن رجاله ثقات وله شاهد . انتهى . وذكر العيني في " البناية " أن وصية الصبي جائزة عند الشافعي في قول ومالك وأحمد والشعبي والنخعي وعمر بن عبد العزيز وشريح وعطاء والزهري وإياس وغير جائزة عندنا وعند الشافعي في قول وأصحاب الظواهر وهو قول ابن عباس والحسن ومجاهد وأجاب أصحابنا عن أثر عمر بوجوه : أحدها : ما ذكره في " الهداية " أن الغلام الذي أمره عمر بالوصية كان بالغا وسمي يافعا مجازا تسمية للشيء باسم ما كان عليه لقربه منه . وثانيهما : ما ذكره أيضا أن وصية يفاع كانت في تجهيزه وأمر دفنه وذلك جائز عندنا . وردهما الإتقاني في " غاية البيان " بأن الراوي صرح بأنه أوصى لابنة عم له بمال فكيف يحتمل أن يكون الإيصاء في أمر التجهيز والدفن ؟ وصح في الرواية أنه كان غلاما لم يحتلم ثم ذكر الإتقاني في الجواب ما ملخصه : أن من أدرك عصر الصحابة كسعيد بن المسيب والحسن والشعبي والنخعي الذين يعتد بخلافهم في إجماع الصحابة روى عنهم أصحابنا أنهم قالوا : لا وصية لمراهق فبقي رأي الصحابي . وهو ليس بحجة عند الخصم فكيف يحتج به على غيره والقياس يؤيده ما ذهبنا فإن الوصية تبرع والصبي ليس من أهله . وذكر ابن حزم أن ابن عباس خالف عمر فيما ذهب إليه ( وشدد ابن حزم كما هو دأبه في منع جواز وصية الصبي وقال فيه : إن الرواية لا تصح عن عمر رضي الله عنه وقد خالفه ابن عباس كذا في الأوجز 12 / 327 )
( 4 ) أي وهو مريض مرض الموت
( 5 ) بضم الجيم وفتح الشين المعجمة
( 6 ) راوي هذا الحديث

735 - أخبرنا مالك أخبرنا ابن شهاب عن عامر ( 1 ) ابن سعد بن أبي وقاص عن سعد بن أبي وقاص أنه قال ( 2 ) : جاءني رسول الله صلى الله عليه و سلم عام حجة الوداع ( 3 ) يعودني ( 4 ) من وجع ( 5 ) اشتد بي فقلت : يا رسول الله بلغ مني الوجع ما ترى وأنا ذو مال ( 6 ) ولا يرثني إلا ابنة ( 7 ) لي أ ( 8 ) فأتصدق بثلثي مالي ؟ قال : لا قال : فبالشطر ( 9 ) ؟ قال : لا قال : فبالثلث ؟ ثم قال رسول الله صلى الله عليه و سلم : الثلث والثلث كثير ( 10 ) أو كبير إنك ( 11 ) إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس وإنك لن تنفق نفقة ( 12 ) تبتغي بها ( 13 ) وجه الله تعالى إلا أجرت ( 14 ) بها حتى ما ( 15 ) تجعل في في امرأتك قال : قلت يا رسول الله أخلف ( 16 ) بعد أصحابي ؟ قال : إنك لن تخلف ( 17 ) فتعمل عملا صالحا تبتغي به وجه الله تعالى إلا ازددت به درجة ورفعة ولعلك أن تخلف ( 18 ) حتى ينتفع ( 19 ) بك أقوام ويضر بك آخرون . اللهم امض ( 20 ) لأصحابي هجرتهم ولا تردهم ( 21 ) على أعقابهم لكن البائس ( 22 ) سعد ( 23 ) بن خولة . يرثي ( 24 ) له رسول الله صلى الله عليه و سلم أن مات ( 25 ) بمكة
قال محمد : الوصايا جائزة في ثلث مال الميت بعد قضاء ( 26 ) دينه وليس ( 27 ) له أن يوصي بأكثر منه ( 28 ) فإن أوصى بأكثر من ذلك فأجازته الورثة بعد ( 29 ) موته فهو جائز وليس لهم أن يرجعوا بعد إجازتهم وإن ردوا ( 30 ) رجع ذلك إلى الثلث لأن النبي صلى الله عليه و سلم قال : الثلث والثلث كثير فلا يجوز لأحد وصية بأكثر من الثلث إلا أن يجيز الورثة . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا رحمهم الله تعالى
_________
( 1 ) قال في " التقريب " ثقة مات سنة 104
( 2 ) قوله : قال أخرج هذه القصة البخاري ومسلم وأبو داود والنسائي والترمذي وابن أبي شيبة وابن خزيمة وأحمد والطيالسي وابن حبان وابن الجارود وغيرهم ذكره السيوطي
( 3 ) قوله : عام حجة الوداع أي سنة عشر هكذا اتفق عليه أصحاب الزهري إلا ابن عيينة فقال في فتح مكة أخرجه الترمذي وغيره واتفقوا على أنه وهم منه قال الحافظ ابن حجر : وجدت لابن عيينة مستندا عند أحمد والبزار والطبراني والبخاري في " التاريخ " وابن سعد من حديث عمرو القاري : أن رسول الله قدم مكة فخلف سعدا مريضا حيث خرج إلى حنين قلما قدم من الجعرانة معتمرا دخل عليه وهو مغلوب فقال : يا رسول الله إن لي مالا وإني أرث كلالة أفأوصي بمالي الحديث . فلعل ابن عيينة انتقل ذهنه من حديث إلى حديث ويمكن الجمع ( لكن يشكل على هذا الجمع ما أخرجه الترمذي من رواية سفيان عن الزهري بلفظ مرضت عام الفتح مرضا الحديث وفيه ليس يرثني إلا ابنتي ففيه ذكر البنت في عام الفتح انظر أوجز المسالك 12 / 331 وفي هامش الكوكب الدري 3 / 110 أن مافي رواية الترمذي من قوله عام الفتح يقال : إنه وهموالصواب حجة الوداع وجمع بينهما باحتمال التعدد ) بأنه وقع له ذلك مرتين فعام الفتح لم يكن وارث من الأولاد وعام حجة الوداع كانت له بنت فقط
( 4 ) من العيادة
( 5 ) بفتحتين اسم لكل مرض
( 6 ) التنوين للكثرة
( 7 ) قوله : إلا ابنة لي أي من الولد أو من خواص الورثة أو من النساء وإلا فقد كان له عصبات فإنه من زهرة وكانوا كثيرا قاله النوري وقال الحافظ في " فتح الباري " ( 5 / 368 ) : زعم بعض من أدركنا أن هذه البنت اسمها عائشة فإن كان محفوظا فهي غير عائشة بنت سعد التي روت هذا الحديث عند البخاري وهي تابعية عمرت حتى روى عنها مالك ماتت سنة 117 هـ . لكن لم يذكر أحد من النسابين لسعد ابنة تسمى بعائشة غير هذه وذكروا أن أكبر بناته أم الحكم الكبرى وله بنات أخرى متأخرات الإسلام بعد الوفاة النبوية فالظاهر أنها أم الحكم ولم أر من جوز ذلك
( 8 ) الاستفهام للاستخبار
( 9 ) بالفتح فسكون النصف
( 10 ) قوله : كثير أو كبير بالشك من بعض الرواة قال الحافظ : والمحفوظ في أكثر الروايات بالمثلثة وفيه أشار إلى أن الثلث رخصة والأحب الوصية بما دونها
( 11 ) قوله : إنك بكسر الهمزة استينافا وبالفتح أي لأنك . أن بفتح الهمزة وسكون النون . تذر بفتح الذال المعجمة أي تترك ورثتك أي البنت وعصباته أغنياء أي بما يرثونه منك خير من أن تذرهم عالة - جمع عائل بمعنى المحتاج - يتكففون الناس أي يسألونهم بأكفهم
( 12 ) أي ولو قليلة
( 13 ) أي تطلب بها رضاء الله
( 14 ) بصيغة المجهول المخاطب أي أعطي لك أجرها
( 15 ) أي اللقمة التي تجعلها في فم الزوجة
( 16 ) قوله : أخلف بصيغة المجهول المتكلم أي أبقى بسبب المرض خلفا بمكة بعد أصحابي الذين معك فإنهم يرجعون إلى المدينة معك ذكر ذلك تحسرا وكانوا يكرهون المقام بمكة بعد ما هاجروا منها وتركوها الله
( 17 ) يعني أن كونك مخلفا لا يضرك مع العمل الصالح
( 18 ) أي بأن يطول عمرك
( 19 ) قوله : حتى ينتفع قد وقع ذلك الذي ترجى رسول الله صلى الله عليه و سلم فشفي سعد من ذلك المرض وطال عمره حتى انتفع به أقوام من المسلمين واستضر به آخرون من الكفار حتى مات سنة 55 على المشهور وقيل غير ذلك
( 20 ) من الإمضاء أي أتمم لهم
( 21 ) أي بترك الهجرة وعدم تمامها
( 22 ) الذي عليه أثر البؤس وهو الحاجة
( 23 ) ممن شهد بدرا
( 24 ) قوله : يرثي له بفتح الياء وسكون الراء أي يتوجع ويحزن . وهذا مدرج من كلام سعد وقيل من كلام الزهري ذكره السيوطي
( 25 ) أي بسبب أنه مات بمكة في حجة الوداع ( وجزم الليث بن سعد في تاريخه عن يزيد بن أبي حبيب بأن سعد بن خولة مات في حجة الوداع وهو الثابت في الصحيح . فتح الباري 5 / 364 ، وقيل : عام الفتح وقيل : لم يهاجر
( 26 ) لآن قضاءه فرض فهو مقدم على المستحب
( 27 ) قوله : وليس له أن يوصي ... إلخ اختلف في الوصية : فأكثر أهل العلم على أنها مشروعة مستحبة غير واجبة إلا لطائفة فروي عن الزهري أنه جعل الوصية حقا مما قل أو كثر وكذا حكي عن أبي مجلز وقال أصحاب الظاهر ومسروق وقتادة وابن جرير : هي واجبة في حق الأقربين الذين لا يرثون قال بعضهم : هي واجبة في حق الوالدين والأقربين لقوله تعالى : ( كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين بالمعروف ) ( سورة البقرة : الآية 180 ) والجمهور على أنه منسوخ بآية المواريث وبحديث مشهور : إن الله أعطى كل ذي حق حقه ألا لا وصية لوارث أخرجه أبو داود والترمذي وابن ماجه وغيرهم ثم اختلفوا في الزيادة على الثلث ( قال الحافظ : واختلفوا أيضا هل يعتبر ثلث المال حال الوصية أو حال الموت ؟ على قولين وهما وجهان للشافعية أصحهما الثاني فقال بالأول مالك وأكثر العراقيين وهو قول النخعي وعمر بن عبد العزيز وقال بالثاني أبو حنيفة والباقون وهو قول علي بن أبي طالب رضي الله عنه وجماعة من التابعين . فتح الباري 5 / 369 ) وذهب الشافعي ومالك وأحمد وابن شبرمة والأوزعي وأصحاب الظاهر إلى أنه لا يجوز وإن لم يكن له وارث وعندنا وبه قال الحسن وشريك وإسحاق بن راهويه يجوز إذا لم يكن له وارث وكذا إذا كان وارث فأجازه بعد موته لأن الامتناع لحق الورثة فعند فقدهم أو إجازتهم يرتفع المنع كذا حقق في " البناية "
( 28 ) أي من الثلث
( 29 ) قوله : بعد موته قيد به لأنه لا معتبر لإجاتهم في حال حياته لأنها قبل ثبوت الحق يثبت بعد الموت فكان لهم أن يردوا بعد وفاته وبه قال الشافعي وأحمد وأبو ثور والثوري والحسن بن صالح وشريح وطاوس والحكم والظاهرية وروي عن ابن مسعود وقال ابن أبي ليلى والزهري وعطاء وحماد وربيعة : ليس لهم أن يرجعوا عن الإجازة سواء كان قبل الموت أو بعده كذا ذكر العيني رحمه الله تعالى
( 30 ) أي لم يجز الورثة بعد موته

1 - كتاب الأيمان ( 1 ) والنذور ( 2 ) وأدنى ما يجزئ ( 3 ) في كفارة

اليمين
736 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع : أن ابن عمر كان يكفر ( 1 ) عن يمينه بإطعام عشرة مساكين لكل إنسان مد ( 2 ) من حنطلة وكان يعتق الجوار ( 3 ) إذا وكد ( 4 ) في اليمين
_________
( 1 ) الأيمان : بالفتح جمع اليمين
( 2 ) والنذور : جمع النذر ( بسط شيخنا أنواع النذر والأيمان في الأوجز 9 / 83 - 94 فارجع إليه )
( 3 ) يجزئ : أي يكفي
( 1 ) قوله : كان يكفر الأصل فيه قوله تعالى : ( فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تـطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ) ( سورة المائدة : الآية 89 ) أي متتابعات كما في قراءة فخير الله بين الإطعام والكسوة والتحرير وأوجب على العاجز عنها الصيام وهذا هو مذهب الجمهور وكان ابن عمر يفعل بأن من حلف مؤكدا ثم حنث فعليه عتق أو كسوة العشرة ومن لم يؤكد فعليه الإطعام فإن عجز فالصيام لكون التحرير والكسوة أكثر مؤنة وأعظم قيمة فيناسب الأعظم بالأعظم جرما والأخف بالأخف ولهذا كان إذا كفر عن يمينه غير مؤكد أطعم وإذا وكد أعتق والمراد بالتأكيد تكرير اليمين مرة بعد أخرى في أمر واحد ولعل هذا الحكم منه إرشادي مبني على مصلحة شرعية وإلا فظاهر الكتاب التخيير بين الثلاثة مطلقا ( قال الباجي : لعل ابن عمر رضي الله عنهما كان يعتقد الأمرين جميعا فكان يرى في تأكيدها أن يأخذ ذلك بأرفع الكفارات وهو العتق أو يرفع عن أدنى الكفارات الذي هو الإطعام إلى ما هو أرفع وهو الكسوة وإنما ذلك عن عبد الله بن عمر رضي الله عنه . المنتقى 3 / 254 . )
( 2 ) قوله : مد ( قال صاحب " المحلى " : قوله من حنظة وكذا غيرة من الطعام من غالب قوت البلد وهو المأثور عن ابن عباس وزيد بن ثابت والقاسم وعطاء والحسن وإليه ذهب مالك والشافعي وقال أحمد : يطعم لكل مسكين مدا من البر أو نصف صاع من غيره من الشعير والتمر وقال أبو حنيفة : صاعا من شعير أو تمر أو نصفه من بر . أوجز المسالك 9 / 79 ) بضم الميم وتشديد الدال المهملة ربع الصاع ووافقه في ذلك أسماء بنت أبي بكر أخرجه عنها ابن مردويه وابن عباس أخرجه عنه عبد الرزاق وابن أبي شيبة وعبد حميد وابن جرير وابن المنذر وابن أبي حاتم وأبو الشيخ وزيد بن ثابت أخرجه عنه عبد الرزاق وابن أبي شيبة وعبد بن حميد وابن المنذر وأبو الشيخ وأبو هريرة أخرجه عنه ابن المنذر وخالفهم في ذلك جماعة فقالوا : بنصف صاع من حنطة أو صاع من تمر أو شعير كصدقة الفطر منهم عمر أخرجه عنه عبد الرزاق وابن أبي شيبة وعبد بن حميد وابن جرير وابن المنذر وأبو الشيخ وكذلك أخرجوه عن علي وكذلك أخرجه عبد بن حميد عن ابن عباس وإليه ذهب أصحابنا والآثار مبسوطة في " الدر المنثور "
( 3 ) جمع جارية
( 4 ) من التأكيد وهو التكرير

737 - أخبرنا مالك حدثنا يحيى بن سعيد عن سلمان بن يسار قال : أدركت الناس ( 1 ) وهم إذا أعطوا المساكين في كفارة اليمين أعطوا مدا من حنظلة بالمد الأصغر ( 2 ) ورأوا ( 3 ) أن ذلك يجزئ ( 4 ) عنهم
_________
( 1 ) يعني الصحابة وأجلة التابعين
( 2 ) قوله : بالمد الأصغر قال القاري : وهو مد النبي صلى الله عليه و سلم كما صرح به الإمام مالك والمد الأكبر ( قال الباجي : واختلف أصحابنا في مقداره فمنهم من قال : مدان إلا ثلثا بمد النبي صلى الله عليه و سلم ومنهم من قال : مدان بمد النبي صلى الله عليه و سلم وهذا هو الصحيح عندي . انظر المنتقى 4 / 45 ) مد هشام بن إسماعيل المخزومي وكان عاملا على المدينة لبني أمية
( 3 ) أي اعتقدوا
( 4 ) أي يكفي

738 - أخبرنا مالك أخبرنا نافع أن عبد الله بن عمر قال : من حلف بيمين ( 1 ) فوكدها ( 2 ) ثم حنث ( 3 ) فعليه عتق رقبة أو كسوة ( 4 ) عشرة مساكين ومن حلف بيمين ولم يؤكدها فحنث فعليه إطعام عشرة مساكين لكل مسكين مد من حنطة فمن لم يجد ( 5 ) فصيام ثلاثة أيام
قال محمد : إطعام عشرة مساكين غداء ( 6 ) وعشاء ( 7 ) أو نصف صاع من حنطة أو صاع من تمر أو شعير
_________
( 1 ) المراد باليمين المقسم عليه أي حلف على أمر
( 2 ) أي كرر الحلف
( 3 ) أي نقض يمينه
( 4 ) لكل مسكين ثوب يستر عامة بدنه
( 5 ) أي لا يجد شيئا من الثلاثة
( 6 ) بفتح الغين طعام الصبح
( 7 ) بفتح العين طعام المساء

739 - قال محمد : أخبرنا سلام ( 1 ) بن سليم الحنفي ( 2 ) عن أبي إسحاق السبيعي عن يرفأ ( 3 ) مولى عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال : قال عمر بن الخطاب : يا يرفأ إني أنزلت مال ( 4 ) الله مني بمنزلة ( 5 ) مال اليتيم إن احتجت أخذت منه فإذا أيسرت ( 6 ) رددته وإن استغنيت ( 7 ) استعففت ( 8 ) وإني قد وليت ( 9 ) من أمر المسلمين أمرا ( 10 ) عظيما فإذا ( 11 ) أنت سمعتني أحلف على يمين فلم أمضها ( 12 ) فأطعم عني عشرة مساكين خمسة أصوع ( 13 ) بر بين كل مسكينين صاع ( 14 )
_________
( 1 ) بتشديد اللام
( 2 ) نسبة إلى بني حنيفة قبيلة
( 3 ) بفتح الياء وسكون الراء
( 4 ) أي مال بيت المال
( 5 ) قوله : بمنزلة مال اليتيم أي في حكمه الوارد في قوله تعالى : ( من كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف ) ( سورة النساء : الآية 6 ) . فإن وقعت لي حاجة أخذته لنفسي ثم رددت فيه مثله إذا حصل لي الغناء وإن لم تقع استعففت عنه ولم آخذه فإنه مال المسلمين
( 6 ) أي صرت موسرا
( 7 ) أي عن أخذه
( 8 ) من الاستعفاف طلب العفة
( 9 ) مجهول من التولية
( 10 ) أي أمر الخلافة
( 11 ) قوله : فإذا أنت أي قد وليت أمرا عظيما فربما أغفل بسبب كثرة أشغالي وشدة أفكاري فأحلف على شيء ولا أبره شغلا بالأمور العظيمة فإذا وقفت عليه فكفر عني
( 12 ) من الإمضاء أي لم أفعل حسبه بل أحنث فيه
( 13 ) بفتح الألف وضم الواو جمع الصاع
( 14 ) أي لكل مسكين نصف صاع

740 - أخبرنا يونس ( 1 ) بن أبي إسحاق حدثنا أبو إسحاق عن يسار ( 2 ) بن نمير ( 3 ) عن يرفاء غلام عمر بن الخطاب أن عمر قال له : إن علي أمرا من أمر الناس جسيما ( 4 ) فإذا رأيتني قد حلفت ( 5 ) على شيء فأطعم عني عشرة مساكين كل مسكين نصف صاع من بر ( 6 )
_________
( 1 ) قوله : يونس بن أبي إسحاق قال السمعاني في " كتاب الأنساب : عند ذكر السبيعي بعد ما ضبطه بفتح السين المهملة وكسر الباء الموحدة وسكون الياء المنقوطة باثنتين من تحت بآخره عين مهملة نسبة إلى سبيع بطن من همدان و بالكوفة محلة معروفة بالسبيع لنزول هذه القبيلة بها ومن العلماء المنسوبين إلى هذه المحلة أبو إسحاق السبيعي واسمه عمرو بن عبد الله بن علي بن أحمد السبيعي الهمداني مولده سنة 29 في خلافة عثمان رأى عليا وأسامة وابن عباس والبراء بن عازب وزيد بن أرقم وأبا جحيفة وابن أبي أوفى وروى عنه الأعمش والثوري ومنصور مات سنة 127 . ابنه يونس بن أبي إسحاق السبيعي كنيته أبو إسرائيل يروي عن أبيه مات سنة 159 ، وفي " التقريب " : يونس بن أبي إسحاق السبيعي أبو إسرائيل الكوفي صدوق يهم قليلا مات سنة 152 على الصحيح
( 2 ) قوله : عن يسار بفتح الياء قال الحافظ في " التقريب " : يسار بن نمير المدني مولى عمر بن الخطاب ثقة نزل الكوفة
( 3 ) بضم النون مصغرا
( 4 ) أي عظيما
( 5 ) أي ثم حنثت
( 6 ) أي حنطة

741 - أخبرنا سفيان بن عيينة عن منصور بن المعتمر عن شقيق بن سلمة عن يسار بن نمير : أن عمر بن الخطاب أمر أن يكفر ( 1 ) عن يمينه بنصف صاع لكل مسكين
_________
( 1 ) بصيغة المجهول

742 - أخبرنا سفيان بن عيينة عن عبد الكريم ( 1 ) عن مجاهد قال : في كل شيء من الكفارات ( 2 ) فيه إطعام المساكين نصف صاع لكل مسكين
_________
( 1 ) هو ابن مالك الجزري
( 2 ) ككفارة الظهار وكفارة فطر رمضان وكفارة حلق الرأس في الإحرام

2 - باب الرجل يحلف بالمشي إلى بيت ( 1 ) الله

743 - أخبرنا مالك أخبرنا عبد الله بن أبي بكر عن عمته ( 1 ) أنها حدثته عن جدته : أنها كانت جعلت عليها مشيا إلى مسجد قباء ( 2 ) فماتت ولم تقضه فأفتى ابن عباس ابنتها أن تمشي ( 3 ) عنها
_________
( 1 ) قوله : إلى بيت الله أي إلى مسجد من المساجد ليطابق الحديث الوارد وإلا فعند الإطلاق يراد به الكعبة المعظمة أو المسجد الحرام ولذا قال علماؤنا : إنه إذا قال علي المشي إلى بيت الله أو الكعبة أو مكة أو بمكة يجب حج أو عمرة ماشيا وبه قال مالك وأحمد والشافعي في قول والقياس أن لا يجب شيء لأنه التزم المشي وهو ليس بقربة مقصودة والنذر بما ليس بقربة مقصودة غير لازم وجه الاستحسان أن هذه العبارة كناية عن إيجاب الإحرام شرعا كما لو قال : علي الإحرام بعمرة أو حجة ماشيا كذا قال القاري
( 1 ) قوله : عن عمته قال الزرقاني : قال ابن الحذاء : هي عمرة بنت حزم عمة جد عبد الله بن أبي بكر وقيل لها عمته : مجازا وتعقبه الحافظ بأن عمرة صحابية قديمة روى عنها جابر الصحابي فرواية عبد الله عنها منقطعة لأنه لم يدركها فالأظهر أن المراد عمته الحقيقية وهي أم عمرو أو أم كلثوم . انتهى . والأصل الحمل على الحقيقة وعلى مدعي العمة المجازية بيان الرواية التي دعواه فيها خصوصا مع ما لزم عليها من انقطاع السند والأصل خلافه
( 2 ) بضم القاف وبالمد موضع معروف بقرب المدينة
( 3 ) قوله : أن تمشي عنها لأن الأصل أن الإتيان إلى قباء مرغب فيه ولا خلاف في أنه قربة لمن قرب منه ومذهب ابن عباس قضاء المشي عن الميت ولم يأخذ بقوله في المشي الأئمة الأربعة ( قال الموفق : إن نذر إتيان مسجد سوى المساجد الثلاثة لم يلزمه إتيانه وإن نذر الصلاة فيه لزمته الصلاة دون المشي ففي أي موضع صلى أجزأه لأن الصلاة لا تخص مكانا دون مكان فلزمته الصلاة دون الموضع ولا يعلم في هذا خلافا إلا عن الليث فإنه قال : لو نذر صلاة أو صياما بموضع لزمه فلعله في ذلك الموضع ومن نذر المشي إلى مسجد مشى إليه . قال الطحاوي لم يوافقه على ذلك أحد من الفقهاء المغني 9 / 15 ) ولذا قال مالك : لا يمشي أحد عن أحد وقال ابن القاسم : أنكر مالك أحاديث المشي إلى قباء ولم يعرف المشي إلى قباء ولم يعرف المشي إلى مكة خاصة قال ابن عبد البر : يعني لا يعرف إيجاب المشي للحالف والناذر وأما المتطوع فقد روى مالك أنه صلى الله عليه و سلم كان يأتي إليها راكبا وماشيا وأن إتيانه مرغب فيه كذا ذكر الزرقاني

744 - أخبرنا مالك حدثنا عبد الله ( 1 ) بن أبي حبيبة قال : قلت لرجل وأنا حديث السن ( 2 ) ليس على الرجل - يقول : علي المشي إلى بيت الله ولا يسمي ( 3 ) نذرا - شيء ؟ فقال الرجل : هل لك إلى أن أعطيك هذا الجرو ( 4 ) لجرو قثاء ( 5 ) في يده وتقول : علي مشي إلى بيت الله تعالى ؟ فقلت ( 6 ) نعم فقلته فمكثت حينا ( 7 ) حتى عقلت ( 8 ) فقيل لي : إن عليك ( 9 ) مشيا . فجئت سعيد بن المسيب فسألته عن ذلك فقال ( 10 ) : عليك مشي . فمشيت
قال محمد : وبهذا نأخذ . من جعل عليه المشي إلى بيت الله لزمه ( 11 ) المشي إن جعله نذرا أو غير نذر . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا رحمهم الله تعالى
_________
( 1 ) قوله : عبد الله بن أبي حبيبة المدني مولى زبير بن العوام روى عن أبي أمامة بن سهل بن حنيف وعن عثمان ذكره البخاري عن ابن مهدي وروى عنه بكير بن الأشج ومالك وأبو حنيفة في " مسنده " عنه سمعت أبا الدرداء فذكر الحديث في فضل من قال لا إله إلا الله قال ابن الحذاء : هو من الرجال الذين اكتفي في معرفتهم برواية مالك عنهم كذا في " شرح الزرقاني "
( 2 ) قوله : وأنا حديث السن قال الباجي : يريد أنه لم يكن فقه الحديث لحداثة سنه
وقال ابن حبيب عن مالك : كان عبد الله يومئذ قد بلغ الحلم وأعتقد أن لفظ الالتزام إذا عرى عن لفظ النذر لم يجب عليه شيء
( 3 ) أي لا يذكر لفظ النذر
( 4 ) الجرو : بتثليث الجيم : الصغير من كل شيء كما في " القاموس "
( 5 ) بكسر القاف وتشديد الثاء المثلثة وقد يفتح القاف : خيار ( والجملة في موضع الحال أي مشيرا بلفظ هذا الجرو إلى جرو قثاء كان ( في يده ) وفي نسخة : بيده شبهت بصغار أولاد الكلاب للينها ونعومتها كذا في الأوجز 9 / 18 )
( 6 ) قوله : فقلت نعم قال الباجي : ما كان ينبغي ذلك للرجل فربما حمله اللجاج على أمر لا يمكنه الوفاء به وكان ينبغي أن يعلمه بالصواب فإن قبل وإلا حضه على السؤال ولعله اعتقد فيه أنه إن لم يلزمه هذا القول ترك السؤال وإن لزم دعته الضرورة إلى السؤال عنه
( 7 ) أي زمانا
( 8 ) أي صرت ذا عقل وفقه
( 9 ) أي لزم عليك المشي إلى بيت الله بقولك
( 10 ) قوله : فقال : عليك مشي قال مالك : وهذا هو الأمر عندنا وبه قال ابن عمر وطائفة وروي مثله عن القاسم بن محمد والمعروف عن سعيد بن المسيب خلاف ما روى عنه ابن أبي حبيبة ( أما رواية ابن أبي حبيبة فقال الباجي : إن إسنادها إلى سعيد ضعيف . انظر : المنتقى 3 / 232 . وقال الزرقاني : إن ثبت ما قال : إنه المعروف عنده فيكون رجع عن ذلك وإلا فالإسناد إليه صحيح مالك عن ابن أبي حبيبة عنه لا سيما وهو صاحب القصة . شرح الزرقاني 3 / 58 ) وأنه لا شيء عليه حتى يقول علي نذر المشي إلى بيت الله كذا قال ابن عبد البر
( 11 ) قوله : لزمه المشي أي مع الحج أو العمرة سواء أطلق لفظ النذر أو لم يطلق وسواء قال علي المشي إلى بيت الله أو إلى الكعبة أو إلى مكة أو بمكة وسواء قال ذلك في مكة أو في خارجها فيلزم في هذه الصور أحد النسكين ماشيا لأنه تعورف إيجاب أحد النسكين به فصار فيه مجازا لغويا حقيقة عرفية مثل ما لو قال : علي حجة أو عمرة بخلاف ما إذا قال علي الذهاب إلى مكة أو الذهاب لله أو علي السفر إلى مكة أو الركوب إليها أو المسير إليها أو نحو ذلك فإنه لا يلزمه فيها شيء لعدم تعارف إيجاب النسكين بهما وعدم كون السفر ونحوه قربة مقصودة وكذا إذا قال : علي المشي إلى بيت الله وأراد به مسجدا من المساجد وكذا في علي المشي إلى بيت المقدس أو إلى المدينة المنورة وكذا في علي الشد أو الهرولة أو السعي إلى مكة أو المشي إلى أستار الكعبة أو ميزابها أو أسطوانتها أو إلى الصفا والمروة أو عرفات . واختلفوا في علي المشي إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام فعنده لا يلزمه شيء وعندهما يلزم أحد النسكين فإن قلت : إذا كان قوله علي المشي إلى بيت الله ونحوه مثل علي حجة أو عمرة يلزم أن لا يلزمه المشي بل يستوي فيه المشي والركوب قلت تقديره علي حجة أو عمرة ماشيا فإن المشي لم يهدر اعتباره شرعا كذا ذكره ابن الهمام في " فتح القدير "

3 - باب من جعل على نفسه المشي ثم عجز ( 1 )

745 - أخبرنا مالك عن عروة ( 1 ) بن أذينة أنه قال : خرجت مع جدة لي عليها مشي إلى بيت الله حتى إذا كنا ببعض الطريق عجزت ( 2 ) فأرسلت مولى لها إلى عبد الله بن عمر ليسأله وخرجت ( 3 ) مع المولى فسأله ( 4 ) : فقال عبد الله بن عمر : مرها فلتركب ثم لتمش ( 5 ) من حيث عجزت
قال محمد : قد قال ( 6 ) هذا قوم . وأحب إلينا من هذا القول ما روي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه
_________
( 1 ) عجز : أي عن المشي راجلا
( 1 ) قوله : عن عروة بن أذينة بضم الهمزة على التصغير لقب اسمه يحيى بن مالك بن الحارث بن عمرو الليثي كان عروة شاعرا غزلا خيرا ثقة وليس له في " الموطأ " غير هذا الحديث ولجده مالك بن الحارث رواية عن علي كذا ذكره ابن عبد البر وغيره
( 2 ) أي عن المشي
( 3 ) أي لأسمع جواب ابن عمر بلا واسطة
( 4 ) أي سأل المولى ( في الأصل : " لمن " وهو خطأ ) ابن عمر
( 5 ) أي إذا قدرت فلتقض المشي من حيث أعيت
( 6 ) أي ذهب إلى ما أفتى به ابن عمر جمع من العلماء

746 - أخبرنا ( 1 ) شعبة بن الحجاج عن الحكم بن عتبة عن إبراهيم النخعي عن علي بن أبي طالب كرم الله وجهه أنه قال : من نذر أن يحج ماشيا ثم عجز فليركب وليحج ولينحر بدنة ( 2 ) . وجاء عنه ( 3 ) في حديث آخر : ويهدي هديا ( 4 ) . فبهذا نأخذ يكون الهدي مكان المشي ( 5 ) . وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا
_________
( 1 ) قوله أخبرنا شعبة بضم الشين بن الحجاج - يتشديد الجيم الأولى بعد الحاء المفتوحة - ابن الورد العتكي مولاهم أبو بسطام الواسطي البصري ثقة حافظ متقن كان الثوري يقول : هو أمير المؤمنين في الحديث مات سنة 160 هـ وشيخه الحكم بفتحتين ابن عتبة - بضم العين وسكون التاء المثناة الفوقية بعدها باء موحدة على ما في نسخ هذا الكتاب - أو عتيبة - بضم العين مصغرا على ما ضبطه الحافظ في " التقريب " - ثقة ثبت من أجلة أصحاب النخعي
( 2 ) أي ليذبح بدنة إبلا أو بقرة
( 3 ) أي عن علي رضي الله عنه
( 4 ) أي شاة والأولى أفضل ( حكى الباجي عن كتاب ابن المواز أن الشاة تجزئ مع القدرة على البدنة والواجب عند الحنفية شاة وهو الأصح عند الشافعية وقول لهم بالبدنة والواجب في المرجح عند الحنابلة كفارة يمين . انظر أوجز المسالك 9 / 27 )
( 5 ) قوله : يكون الهدي مكان المشي ( إن من نذر المشي إلى بيت الله الحرام لزمه الفاء بنذره وبهذا قال مالك والأوزعي والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر ولا نعلم فيه خلافا وعن أحمد رواية أخرى أنه يلزمه دم وهو قول للشافعي وأفتى به عطاء وهذا قول مالك وقال أبو حنيفة : عليه هدي سواء عجز عن المشي أو قدر عليه وأقل الهدي شاة وقال الشافعي : لا يلزمه مع العجز كفارة بحال إلا أن يكون النذر مشيا إلى بيت الله فهل يلزمه هدي ؟ فيه قولان وأما غيره فلا يلزمه مع العجز شيء . انظر المغني 9 / 12 ) أي من دون عود المشي عند القدرة والقياس أن لا يخرج عن عهدة النذر إذا ركب بل يجب عليه إذا قدر المشي كما لو نذر الصوم متتابعا وقطع التتابع لكن ثبت ذلك نصا في الحج فوجب العمل به وهو ما أخرجه أبو داود بسند حجة من حديث ابن عباس أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن تمشي إلى البيت فأمرها رسول الله صلى الله عليه و سلم أن تركب وتهدي هديا . وفي رواية أخرى له : أن أخت عقبة نذرت أن تحج ماشية فقيل : إنها لا تطيق فقال رسول الله صلى الله عليه و سلم : إن الله لغني عن مشي أختك فلتركب ولتهدي بدنة . إلا أنه عملنا بإطلاق الهدي من غير تعيين بدنة لقوة روايته والتفصيل في " فتح القدير "

747 - أخبرنا مالك أخبرنا يحيى بن سعيد قال : كان علي مشي فأصابتني خاصرة ( 1 ) فركبت حتى أتيت مكة فسألت عطاء بن أبي رباح وغيره فقالوا : عليك ( 2 ) هدي فلما قدمت المدينة سألت فأمروني ( 3 ) أن أمشي من حيث عجزت مرة أخرى فمشيت
قال محمد : وبقول عطاء نأخذ . يركب وعليه هدي لركوبه وليس عليه أن يعود
_________
( 1 ) أي وجع الخاصرة ( تهي كاه وميان مردم ) بالفارسية
( 2 ) أي من غير إعادة المشي
( 3 ) إفتاؤهم مثل إفتاء ابن عمر

4 - باب الاستثناء في اليمين

748 - أخبرنا مالك حدثنا نافع أن عبد الله بن عمر قال ( 1 ) : من قال : والله ( 2 ) ثم قال : إن شاء الله ثم لم يفعل الذي عليه لم يحنث
قال محمد : وبهذا نأخذ . إذا قال : إن شاء الله ووصلها ( 3 ) بيمينه فلا شيء ( 4 ) عليه . وهو قول أبي حنيفة
_________
( 1 ) قوله : قال هذ موقوف على ابن عمر عند مالك وجماعة من أصحاب نافع ورفعه أيوب السختياني رواه الشافعي وأصحاب السنن وابن حبان والحاكم من طريقه عن نافع عن ابن عمر مرفوعا : من استثنى فإن شاء مضى وإن شاء ترك من غير حنث . هذا لفظ النسائي ولفظ الترمذي : فقال : إن شاء الله فلا حنث عليه . ولفظ الباقين سوى أحمد فقد استثنى قال الترمذي : لا نعلم أحدا رفعه غير أيوب وقال علية : كان أيوب تارة يرفعه وتارة لا يرفعه وقال البيهقي : لا يصح رفعه إلا عن أيوب وتابعه على رفعه عبد الله العمري وموسى بن عقبة وكثير بن فرقد وأيوب بن موسى . وفي الباب عن أبي هريرة مرفوعا : من حلف على يمين فقال : إن شاء الله لم يحنث أخرجه الترمذي واللفظ له والنسائي وابن ماجه وابن حبان كذا أورده الحافظ في " التلخيص "
( 2 ) أي والله لأفعلن كذا
( 3 ) قوله : ووصلها بيمينه المراد بالوصل أن لا يعد في العرف منفصلا كالانفصال بسكوت أو كلام حتى لا يضر قطعه بتنفس أو سعال ونحو ذلك واحترز به عما إذا قال ذلك منفصلا فإنه بعد الفراغ رجوع عن اليمين ولا يصح ذلك . فإن قلت : الحديث بإطلاقه لا يفصل بين المتصل والمنفصل ؟ قلت : الدلائل الدالة من النصوص وغيرها على لزوم العقود هي التي توجب الاتصال فإن جواز الاستثناء منفصلا يفضي إلى إخراج العقود كلها من المقصود من البيوع والأنكحة وغيرها وفي ذلك من الفساد ما لا يخفى كذا ذكر العيني . وذكر صدر الشريعة في الاستدلال على امتناع التراخي حديث : فليكفر عن يمينه فإنه أوجب الكفارة فلو جاز بيان التغيير أي الاستثناء متراخيا لما وجبت الكفارة في اليمين أصلا لجواز أن يقول متراخيا إن شاء الله فتبطل يمينه . والمسألة خلافية بيننا وبين الشافعية مبسوطة بأدلتها في كتب الأصول
( 4 ) قوله : فلا شيء ( في المحلى قال عياض : أجمعوا على أن الاستثناء يمنع انعقاد اليمين بشرط كونه متصلا وعن ابن عباس له الاستثناء أبدا وتأوله بعضهم أنه يستحب له أن يقول : إن شاء الله تبركا بقوله تعالى : ( واذكر ربك إذا نسيت ) وليس مراده أن ذلك رافع للحنث وساقط للكفارة وأما إذا استثني في الطلاق والعتق وغيرهما ما سوى اليمين بالله فمذهب الشافعي وأبي حنيفة صحة الاستثناء فيها كاليمين وقال مالك و الأوزاعي : لا تصح إلا في اليمين . انتهى . وفي المغني : أنه يصح الاستثناء في كل يمين مكفرة عند أحمد إلا الطلاق والعتاق فأكثر الروايات عنه فيهما أنه توقف في ذلك وفي رواية : ليس له الاستثناء فيهما مثل قول مالك وغيره . انظر أوجز المسالك 9 / 65 . وقال الغزالي : نقل عن ابن عباس رضي الله عنهما جواز تأخير الاستثناء ولعله لا يصح النقل عنه . انظر بذل المجهود 14 / 282 ) أي لا يجب عليه البر لأنه علق المقسم به على مشيئة الله تعالى وهي غير معلومة نعم : لو قال : إن شاء الله لمجرد التبرك من غير قصد التعليق ينعقد يمينا

أقسام الكتاب

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

الصفحة الرئيسية حول الموقع اتصل بنا ترجمات القران أعلى الصفحة

ISLAMICBOOK.WS © 2022 | جميع الحقوق متاحة لجميع المسلمين